rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-27
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-27
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 88/23
KIO 88/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2023 r. przez wykonawcę M. T.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. T. w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
P
aństwowe – Nadleśnictwo Kaczory
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne W. S. oraz A. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych A. S., zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2023 r. przez wykonawcę M. T.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. T. w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
P
aństwowe – Nadleśnictwo Kaczory
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne W. S. oraz A. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych A. S., zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 88/23
Uzasadnienie
Zamawiający Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe –
Nadleśnictwo Kaczory prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kaczory
w roku 2023
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2022/S 202-575388.
I. W dniu 9 stycznia 2023 r. wykonawca M. T.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Leśne M. T. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1)
wykluczenia go z postępowania, 2) odrzucenia jego oferty złożonej na części nr 2,3 i 4
zamówienia, 3) zaniechania wyboru jego oferty na część nr 3 zamówienia, 4) wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 3 zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”:
1) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 i art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp - poprzez
przedwczesne wykluczenie o
dwołującego, w sytuacji gdy działając w sposób
przejrzysty i z należytą starannością wskazał on we wstępnym oświadczeniu JEDZ
informację, że zachodzi wobec niego odpowiednia podstawa wykluczenia,
jednocześnie
przedstawiając
szczegółowy
opis
środków
naprawczych
i
zapobiegawczych, a
następnie działając w dobrej wierze złożył wyjaśnienia w zakresie
żądanym przez zamawiającego, który wykluczył go z postępowania, nie umożliwiając
mu przepro
wadzenia w całości procedury samooczyszczenia. Składając wyjaśnienia
o
dwołujący załączył nawet dokument samego podmiotu, dla którego w sposób
nienależyty były wykonywane umowy, który zawierał opis nieprawidłowości, podstawę
naliczenia kar umownych itp. (za
rzut braku ich podania pojawił się w uzasadnieniu
wykluczenia). Jednocześnie wykluczając odwołującego z postępowania zamawiający
powołał się na okoliczności dot. braku dowodów samooczyszczenia, pomimo iż we
wcześniejszym wezwaniu nie wskazywał na żadne braki w tym zakresie, ani na
żądanie ich uzupełnienia czy choćby wyjaśnienia. Zamawiający naruszył tym samym
zasady przejrzystości i proporcjonalności, nie dążąc do pełnego i wszechstronnego
zbadania okoliczności w ramach podejmowanych czynności, w szczególności w
odniesieniu do czynności o tak doniosłych skutkach jak wykluczenie wykonawcy z
post
ępowania. Zamawiający uniemożliwił tym samym pełne wyjaśnienie okoliczności
samooczyszcze
nia, w tym złożenie dowodów, które mogły zostać złożone w
momencie potwierdzan
ia braku podstaw wykluczenia wstępnie zadeklarowanych w
JEDZ przy składaniu na tę okoliczność podmiotowych środków dowodowych.
2) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp – poprzez jego zastosowanie i wykluczenie
o
dwołującego, w sytuacji gdy odwołujący działając w dobrej wierze ujawnił i wskazał
wprost w formularzu JEDZ wszystkie umowy o zamówienie publiczne, w związku
z
nienależytą realizacją których - mogła choćby potencjalnie zachodzić przesłanka
wykluczenia. Odwołujący nie mógł zatem wprowadzić w błąd, co do przekazania
informacji, że nie podlega wykluczeniu, ponieważ oświadczył przeciwnie, to jest
przyznał, że podlega wykluczeniu. Jednocześnie wskazał fakt nieprawidłowej realizacji
umów. Zamawiający zarzucając wprowadzenie w błąd, co do istnienia przesłanek
wykluczenia, nie wskazał na jakiekolwiek inne umowy, niż te, które wskazał z własnej
inicjatywy o
dwołujący w dokumencie JEDZ. Zarzut wprowadzenia w błąd jest o tyle
niezrozumiały, że odwołujący chcąc być całkowicie transparentny do wyjaśnień
załączył dokument (referencje) podmiotu, na rzecz którego nieprawidłowości wystąpiły,
co zupełnie niweczy argumentację zamawiającego w zakresie chęci minimalizowania
obrazu nieprawidłowości albo zatajenia jakiś okoliczności. Odwołujący powołał się na
d
okument podmiotu źródłowego, który zawierał wszystkie podstawowe informacje dot.
podstaw naliczenia, kar u
mownych, zleceń zastępczych etc.
3) art. 128 ust. 1 i ust 4 ustawy Pzp - poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wezwania o
dwołującego do uzupełnienia dowodów w zakresie wprowadzonych
działań naprawczych w związku z samooczyszczeniem bądź złożenia wyjaśnień dot.
szczegółów okoliczności nieprawidłowego wykonania umów w sprawie zamówienia
publicznego. Taką właśnie procedurę wyjaśnienia lub wzywania do złożenia
dokumentów zastosowały w równolegle toczących się postępowaniach na ten sam
przedmiot umowy dwie i
nne jednostki organizacyjne Lasów Państwowych
(Nadleśnictwo Szubin i Nadleśnictwo Oborniki). Jednostki te, po przyjęciu wyjaśnień
i
uzupełnień (działając w oparciu o ten sam stan faktyczny: identyczny opis środków
naprawczych i zapobiegawczych oraz ten sam
wzór SWZ dot. usług leśnych)
pozytywnie oceniły procedurę samooczyszczenia, wybrały ofertę odwołującego,
zawarły z nim umowy, które są już przez odwołującego realizowane.
4) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp - poprzez dokonywanie czynności w sposób
nieprzejr
zysty i nieproporcjonalny. Zamawiający skierował do odwołującego wezwanie
do wyjaśnień jedynie w zakresie podania przyczyny braku wskazania okoliczności
wykonania zastępczego (w odniesieniu do relatywnie i obiektywnie niewielkiej części
umowy), co mogło sugerować wolę zatajenia informacji stanowiącej przesłankę
wykluczenia. Treść wezwania była krótka i nie wskazywała na jakiekolwiek inne
elementy złożonych oświadczeń, które wymagałyby wyjaśnień albo uzupełnień.
Wykonawca działając w zaufaniu do zamawiającego udzielił informacji zgodnej z
zakresem wątpliwości zamawiającego. Po otrzymaniu wyjaśnień zgodnych z zakresem
żądania zamawiającego, zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy z
uzasadnieniem, że nie podał on wyjaśnienia albo uzupełnienia złożonych oświadczeń
w zakresie samooczyszczenia (z powołaniem się na brak wykazania m.in. wysokości
kar umownych czy złożenia dowodów w zakresie wprowadzonych środków
zaradczych),
pomimo że wezwanie zamawiającego nie obejmowało tego zakresu.
Naruszenie zasady proporcjona
lności (wykluczenie bez wyjaśnienia jego podstaw)
polega również na fakcie, iż nieprawidłowości w realizacji umów (wszystkie wystąpiły
jedynie w roku 2021) wskazane w JEDZ dotyczyły około 1% wszystkich zleceń (było
ich około 6000) zrealizowanych przez wykonawcę w ramach 34 umów z różnymi
jednostkami lasów państwowych w latach 2020-2021-2022 na łączną kwotę ponad 25
mln zł. Wartość kar umownych w stosunku do tej właśnie wartości wszystkich
zrealizowanych w tym czasie umów to zaledwie 0,45 %.
5) art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – poprzez jego zastosowanie i błędne uznanie, że
o
dwołujący podlega sankcji wykluczenia z postępowania,
6) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, mimo że oferta odwołującego w świetle kryteriów oceny ofert była
ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu i dokonaniu wyboru jako oferty
najkorzystniejszej dla części nr 3 oferty wykonawcy, którego oferta nie była ofertą
najkorzystniejszą.
7) [zarzut ewentualny] art. 109 ust. 3 w zw. z art. 16 ust. 3 ustawy Pzp – poprzez jego
niezastosowanie i brak choćby ustalenia stanu faktycznego, w sytuacji kiedy nawet
przy założeniu, że odwołujący podlega wykluczeniu – w przedmiotowym stanie
faktycznym jego wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne z uwagi na
jego działania w postępowaniu ujawniające wszystkie umowy o zamówienie publiczne,
w
których zaistniały jakiekolwiek istotniejsze nieprawidłowości z winy wykonawcy,
z
łożenie obszernych wyjaśnień (w tym obiektywnego opisu samego podmiotu, który
był odbiorcą nienależycie wykonywanych usług), dysponowania dowodami działań
naprawczych już w terminie składania oferty, relatywnie niewielkiemu udziałowi
nieprawidłowych realizacji umowy w odniesieniu do całości jego działalności oraz do
faktu,
że po wprowadzeniu działań naprawczych realizuje wiele umów na rzecz
różnych jednostek PGL LP bez żadnych zastrzeżeń oraz wreszcie mając na uwadze
fakt, że wykluczenie z postępowania wiązałoby się z wykluczeniem z postępowań na
okres 3 lat, co w realiach spe
cyfiki działalności zakładów usług leśnych (możliwość
świadczenia usług jest ograniczona w zasadzie do jednostek organizacyjnych LP)
oznacza w
praktyce brak jakiejkolwiek możliwości prowadzenia działalności i
uzyskiwania dochodów.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego oraz odrzucenia oferty
o
dwołującego złożonej na części nr 2, 3 i 4,
− powtórzenia czynności badania i oceny ofert dla części nr 2, 3 i 4 w postępowaniu
z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący podniósł m.in.:
W dniu 30 grudnia 2021 r.
[powinno być 2022 r.] zamawiający dokonał wyboru ofert na części
nr 2, 3 i 4 oraz powiadomił o tej czynności wykonawców. Jednocześnie zamawiający
poinformował odwołującego o wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty na
część nr 2, 3 i 4 zamówienia. Zdaniem zamawiającego odwołujący podlegając wykluczeniu na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
nie przeprowadził skutecznie procedury
samooczyszcze
nia. Jednocześnie zamawiający postawił zarzut wprowadzenia go przez
wykonawcę w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, wobec czego
wykluczył odwołującego również na podstawie art. 109. ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp.
W konsekwencji z
amawiający odrzucił oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego. Wskazał, że
w ostatnich trzech latach reali
zował umowy na usługi leśne z innymi jednostkami lasów
państwowych, w ramach których wystąpiły przypadki nienależytego ich wykonywania. Nigdy
nie doszło do rozwiązania umowy. Przede wszystkim polegały one na braku terminowej
realizacji pojedynczych zleceń w zakresie zrywki i pozyskania drewna, co jest głównym
przedmiotem umów na usługi leśne. Za brak realizacji zleceń w terminie nałożono kary
umowne.
Odwołujący podkreślił, że konsekwentnie nigdy nie kwestionował ani faktu deliktu,
ani swojej winy. Z uwagi z
arówno na zakres nieprawidłowości i relatywnie prosty charakter
technologiczny usług leśnych adekwatnym i w pełni wystarczającym środkiem zaradczym jest
poprawa dwóch kluczowych elementów, stanowiących jednocześnie przyczynę uchybień – tj.
zwiększenie liczby pracowników i zwiększenie liczby maszyn oraz bezpośredni nadzór
właścicielski. Takie właśnie środki zaradcze przede wszystkim wprowadził po uchybieniach,
które miały miejsce w roku 2021. Jedyną trudnością była obiektywna i jednoznaczna
klasyfikacja przy
padków nienależytego wykonywania wcześniejszych umów jako tych
przypadków, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający w toku badania
oferty skierował do niego wezwanie na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Zakres
żądanych wyjaśnień był ograniczony. Na etapie badania ofert jedyną wątpliwością
z
amawiającego była kwestia braku podania informacji szczegółowej, że w przypadku jednej z
umów (wskazanych w JEDZ) doszło do wykonania zastępczego zleceń. Szczegółowo
wyjaśnił, że za wykonanie zastępcze została naliczona kara umowna, a fakt naliczenia kar
umownych do przedmiotowej umowy został w JEDZ wskazany. Przyczyną czterech zleceń
zastępczych był fakt opóźnienia w realizacji zleceń, który był przyczyną pierwotną i wyjściową.
Ta przyczyna zost
ała wskazana w wyjaśnieniach złożonych do JEDZ. Zlecenie zastępcze,
które polegało w dwóch przypadkach na dokończeniu niezrealizowanych w terminie w całości
zleceń oraz w dwóch przypadkach realizacji zleceń, których w wyznaczonym terminie nie
zdążył wykonać - samo w sobie nie stanowiło niewykonania lub nienależytego wykonania albo
długotrwałego nienależytego wykonywania w znacznym stopniu lub zakresie istotnego
zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że przepisy nie rozstrzygają, kiedy należy składać dowody na podjęte
środki naprawcze i czy wykonawca ma to czynić z własnej inicjatywy, czy też czekać na
wezwanie zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp odw
ołujący wskazał, że sam podał, iż podlega wykluczeniu, co wprost zaprzecza
spełnieniu się okoliczności wymienionych w tym przepisie. Zdaniem odwołującego nie jest też
uzasadnione wykluczenie go na
podstawie odrębnej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp,
ponieważ od samego początku jego postawa była transparentna i nie miała żadnych
znamion woli wprowadzenia w błąd. Zamawiający naruszył ww. przepis nie wzywając go do
złożenia wyjaśnień (w innym zakresie niż pytania o zlecenia zastępcze) lub złożenia bardziej
szczegółowych informacji w zakresie podstaw i wysokości kar umownych, ani wreszcie w
zakresie z
łożenia dowodów potwierdzających wprowadzenie procedury naprawczej i
zapobiegawczej.
Zdaniem odwołującego w przepisach ustawy Pzp na próżno szukać regulacji
wyłączającej stosowanie art. 128 ust. 1 i ust. 4 do dokumentów dotyczących self-cleaningu.
Wyjaśnienia czy dowody dotyczące self-cleaningu ze względu na funkcję i cel mieszczą się w
kategorii dokumentów podmiotowych - powinny być wyjaśnianie czy uzupełniane.
Odmiennego stanowiska
nie da się również pogodzić z podkreślanymi w wyroku Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 14 stycznia 2021r. C-387/19 RTS infra zasadami ogólnymi prawa Unii
-
prawem do obrony i prawem do bycia wysłuchanym. Z ostrożności odwołujący podniósł, że
nawet gdyby uznać, że podlega on wykluczeniu, to i tak zamawiający nie zbadał należycie
stanu faktycznego, co było niezbędne przez weryfikacją możliwości zastosowania art. 109 ust.
3 ustawy Pzp.
Odwołujący przedstawił dane w tabelach: pierwszej dotyczącej dwóch umów
dla Nadleśnictwa Podanin, w ramach których wystąpiło wykonanie zastępcze w zakresie
czterech
zleceń; drugiej wskazującej na zakres i skalę nieprawidłowości w wykonywaniu
wszystkich umów wskazanych w JEDZ. Stwierdził, że jak wynika z przedstawionych danych,
niewykonane w terminie prace w przeliczeniu na m3 w terminie,
które ostatecznie zlecono
zastępczo, nie stanowią istotnych ilości w odniesieniu do tych zakontraktowanych w umowie.
Wyj
aśnił, że z tego powodu nie doszło do rozbicia i odrębnego ujęcia tego w wyjaśnieniach do
JEDZ -
przyczyna zleceń zastępczych była ta sama: nieterminowe wykonywanie zleceń.
Z
wrócił uwagę, że oprócz dwóch umów realizowanych dla Nadleśnictwa Podanin, w których
miało miejsce wykonanie zastępcze, jednocześnie realizował jeszcze inną umowę o wartości
brutto 1 910 307,99 zł. W ramach tej umowy wprawdzie naliczono kary umowne za zwłokę o
wartości 15. 921,49 (co stanowiło zaledwie 0,8% wartości umowy), ale zrealizowano
wszystkie 235 oddziałów, zrealizowano (wszystkie) 269 zleceń. Ponadto, zamawiający
zignorował referencje Nadleśnictwa Podanin, które załączone zostały do wyjaśnień z 30
listopada 2022 r. Sam podmiot,
na rzecz którego ww. nieprawidłowości wystąpiły, stwierdza:
„(…) jakość wykonywanych usług była w ocenie Zamawiającego na oczekiwanym poziomie”.
Odwołujący stwierdził, że w zasadzie wszystkie umowy wskazane przez niego w tabeli zostały
wykonane w
istotnym zakresie pod względem ich wartości. Wskazał na drastyczny charakter
sankcji w postaci wykluczenia go z
postępowania, nieadekwatnej do skali naruszeń oraz
nieuwzględniającej podjętych działań naprawczych i faktu należytej realizacji umów po
okresie, w którym wystąpiły nieprawidłowości.
II. Pismem wniesionym w dniu 23 stycznia 2023 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Uzasadnia
jąc stanowisko w sprawie zamawiający podniósł m.in.:
W ocenie zamawiaj
ącego odwołujący próbuje przenieść na etap postępowania odwoławczego
c
iężar dowodowy w zakresie braku istnienia przesłanki wykluczenia z postępowania.
Jednakże zadaniem odwołującego, jako wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, było wykazanie już na etapie składania JEDZ, że mimo zaistnienia
przesłanek wykluczenia z postępowania, nie powinien takiemu wykluczeniu podlegać. Nie jest
zadaniem z
amawiającego „wyręczanie” odwołującego w przeprowadzeniu procedury
samooczyszczenia. W
złożonych wyjaśnieniach odwołujący w sposób niezwykle lakoniczny
wskazał, że w ramach realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego
doszło do naliczenia kar umownych, a kary te dotyczyły relatywnie niewielkich opóźnień w
wykonaniu pojedynczych zleceń. Jednakże, z samych referencji wystawionych przez
Nadleśnictwo Podanin wynikało, że: 1) zdecydowana większość kar umownych została
nałożona na odwołującego za zwłokę w realizacji prac (a nie, jak odwołujący próbował to
przedstawić na etapie postępowania o udzielenie zamówienia oraz w treści odwołania, z
uwagi na nie
wielkie opóźnienia); 2) oprócz kar umownych za zwłokę w wykonaniu zleceń,
nakładane były kary umowne za nieprzestrzeganie innych postanowień umownych; 3)
o
dwołano zlecenia z winy odwołującego – co stanowi o braku możliwości nawet potencjalnej
prawidłowej realizacji przedmiotu zlecenia, w ocenie dającego zlecenie; 4) zlecono wykonanie
zastępcze, z uwagi na nieprawidłową realizację zleceń przez odwołującego. Nie jest zatem
tak, jak próbuje to przedstawić odwołujący, że w zasadzie były to pojedyncze uchybienia,
które realnie nie miały wpływu na realizację przedmiotu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W
JEDZ oraz złożonych wyjaśnieniach do JEDZ, odwołujący w sposób znaczny
umniejszał swoje uchybienia. Zamawiający ustalił, że w związku z realizacją umów dla
Nadleśnictwa Podanin naliczono Odwołującemu łącznie 61.669,72 zł kar umownych w
nieterminowym wykonaniu prac, podczas gdy o
dwołujący poprzez załączenie do swoich
wyjaśnień referencji wystawionych przez Nadleśnictwo Podanin w dniu 16 grudnia 2021 r.
wskazywał jedynie na kwotę 24.988,49 zł naliczonych kar. Dodatkowo też, w Nadleśnictwie
Podanin doszło do odwołania zleceń z winy odwołującego, a także zlecono wykonanie
zastępcze prac. Umowy na wykonawstwo zastępcze opiewały na kwoty większe niż 75.000 zł.
Tak samo dla Nadleśnictwa Durowo – naliczono odwołującemu kary umowne za
nieprawidłowe wykonywanie przedmiotu umowy, a odwołujący w żaden sposób tego faktu nie
wykazał w JEDZ czy wyjaśnieniach. Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku umów
zawieranych z nadleśnictwami na wykonywanie usług leśnych, podstawą realizacji prac są
zlecenia (a nie ogólny zakres przedmiotu zamówienia do wykonania). Tym większe ma to
znaczenie w ko
ntekście konstrukcji kar umownych, które mogą być nakładane na wykonawcę
umowy
– wartość kary umownej nie wynika z wartości całej umowy, lecz z wartości zlecenia.
Oznacza to, że sam finansowy aspekt kar umownych nie jest aż tak istotny, jak liczba
nieprawidłowości, jakich dopuścił się odwołujący w ramach realizacji umów z nadleśnictwami.
Co oczywiste, może się zdarzyć sytuacja, w której wykonawca nie zrealizuje prawidłowo
pojedynczych zleceń. Powinna to być jednak sytuacja incydentalna. W przypadku
o
dwołującego mamy do czynienia z kilkudziesięciokrotnym nieprawidłowym wykonywaniem
umów w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc zatem pod uwagę charakter prac (zlecenie)
i liczbę nieprawidłowości związanych z realizacją umów w sprawie zamówienia należy
wskazać, że spełniła się przesłanka dotycząca „istotności” nienależytego wykonywania
zamówienia, przez co wypełnione zostały elementy konstytutywne przesłanki wykluczenia z
postępowania wskazane w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Na gruncie umów na
wykonywanie usług leśnych specyficzna jest rola odwołania zlecenia, bowiem dwukrotnie
odwołanie zlecenia skutkuje możliwością odstąpienia od umowy przez zamawiającego.
Oznacza to, że nadleśnictwa przykładają bardzo dużą wagę do prawidłowej realizacji zleceń.
Gdyby było inaczej, nie wprowadzono by aż tak daleko idącej sankcji za odwołanie zleceń.
Dodatkowo, zarezerwowano możliwość zlecenia wykonawstwa zastępczego. Nie jest zatem
tak, jak twierdzi o
dwołujący, że tylko w sytuacji wskazania opcji „NIE” w formularzu JEDZ, gdy
powinien on podlegać wykluczeniu, ziszczałaby się przesłanka wskazana w przepisie art. 109
ust. 1 pkt 8) lub 10) ustawy Pzp. P
rzedstawiając niepełne lub nieprawdziwe informacje
odw
ołujący wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie przesłanek wykluczenia z
postępowania i sytuacji faktycznej, jaka miała miejsce w trakcie realizacji umów, w
szczególności związanych z ich nienależytym wykonaniem. Odwołujący nie tylko zataił
wysokość naliczonych kar umownych, fakt naliczenia kar umownych nie tylko z tytułu zwłoki,
lecz również niewykonanie części umowy dla Nadleśnictwa Podanin oraz poniesienie przez
nie szkody w wysokości ponad 75.000 złotych w następstwie zastępczego powierzenia prac,
które winien pierwotnie wykonać Odwołujący. Odwołujący przekazał zamawiającemu
nieprawdziwe informacje, w związku z czym podlegał wykluczeniu na podstawie przepisu art.
109 ust. 1 pkt 8) oraz 10) ustawy Pzp
. W takiej sytuacji, nie może dojść do wszczęcia
procedury uzupełnienia. Zamawiający wskazał, że zgodnie z przepisem art. 110 ust. 3 ustawy
Pzp
, rolą zamawiającego jest wyłącznie ocena złożonych wyjaśnień, które winny zostać
poparte dowodami. Nie jest rolą zamawiającego prowadzenie jakiejkolwiek dodatkowej
procedury, która miałaby wyręczać odwołującego w prawidłowym przeprowadzeniu procedury
samooczyszczenia.
Błędna, niewystarczająca procedura samooczyszczenia stanowi o braku
możliwości uwzględnienia przepisu art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał
zaistnienia przesłanek dotyczących tego, by zamawiający nie wykluczał go z postępowania.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Leśne W. S. oraz A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych A. S. (dalej jako „przystępujący”). Stanowisko w sprawie przystępujący
przedstawił ustnie do protokołu rozprawy. Przystępujący uznał zarzuty odwołania za
niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie były pomiędzy stronami sporne. Nie było również sporne zaistnienie w
stosunku do odwo
łującego podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Okoliczność ta została przez odwołującego przyznana w treści JEDZ,
a stanowisko takie zostało również powtórzone w toku rozprawy. W związku z tym w ramach
ninie
jszego postępowania odwoławczego Izba nie rozpatrywała ziszczenia się przesłanek
składających się na ww. podstawę wykluczenia z postępowania (wykluczeniu podlega
wykonawca,
który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wy
konania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady).
Spór dotyczył oceny prawnej w zakresie możliwości wykluczenia odwołującego z
postępowania (w zakresie części zamówienia nr 2, 3 i 4) i w konsekwencji odrzucenia jego
oferty
w związku z mającą miejsce w toku postępowania ze strony odwołującego procedurą
tzw. self-cleaning.
Stanowisko odwołującego sprowadzało się przede wszystkim do tego, że
zamawiający uniemożliwił mu pełne przeprowadzenie ww. procedury – nie wezwał go do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w tym zakresie (jedyne wezwanie, które wystosował
zamawiający, miało ograniczony charakter). Natomiast zamawiający wskazywał, że
wyjaśnienia przedstawione przez odwołującego w ramach procedury tzw. self-cleaning były
lakoniczne. Z
amawiający stwierdził, że odwołujący pominął szereg istotnych okoliczności
dotyczących naruszeń w realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego,
jak
i nie udowodnił podjętych środków naprawczych.
Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że w załączniku do JEDZ odwołujący
ograniczył się do: wskazania umów, w ramach którego naliczone zostały kary umowne,
informacji, że kary umowne dotyczyły relatywnie niewielkich opóźnień w wykonaniu
pojedynczych zleceń oraz opisu podjętych środków naprawczych. Natomiast jak stwierdził
zamawiający w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i
odrzucenia jego oferty:
„Wykonawca w żadnym punkcie swoich wyjaśnień nie wskazuje, że
wysokość kar opiewa na kwotę 61 669,72 zł, w tym kary umowne za zwłokę w terminie
realizacji prac na
wartości 45 069,72 zł, kary za nieprzestrzeganie zapisów umów na wartość
6 600,00 zł oraz za odwołanie zlecenia lub jego części na wartość 10 000 zł. Podkreślenia
wymaga fakt, że w trakcie realizacji umów SA.271.2.3.2021 oraz SA.271.2.4.2021 odwołano
zlecenia z winy
Wykonawcy, w związku z czym zastępczo powierzono wykonanie prac
stanowiących przedmiot zlecenia osobie trzeciej (wykonanie zastępcze). Wysokość naliczonej
kary w
związku z wykonawstwem zastępczym wynosiła 75 681,23 zł. Powyższe okoliczności
wskazują na rażące naruszenia przy realizacji umów na wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej. Wykonawca jedynie poinformował o naliczeniu mu kar umownych bez
wskazania ich podstaw oraz wysokości poszczególnych kar. (…) Przede wszystkim, nie były
to incydentalne ok
oliczności. Jeżeli do nałożenia kar umownych, z różnych tytułów,
dochodziło w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego przeszło 20 razy, to
nie można mówić o incydentalnym czy nieistotnym naruszeniu postanowień umownych.”
Mając na uwadze powyższe, należy przyznać rację zamawiającemu, że zawarte w załączniku
do
JEDZ wyjaśnienia były bardzo ogólnikowe. Odwołujący nie podał szeregu istotnych
informacji mających znaczenie w kontekście możliwości skorzystania z instytucji określonej w
art.
110 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie podał informacji w zakresie ilości przypadków
naliczenia kar umownych, ilości zleceń, w odniesieniu do których nastąpiło naliczenia kar
umownych,
wysokości oraz podstaw kar umownych, przypadków wykonania zastępczego, a
ponadto wskazał, że podstawą naliczenia kar były relatywnie niewielkie opóźnienia, podczas
gdy znacząca ilość kar umownych została naliczona za zwłokę, a nie opóźnienie. Zgodnie z
przepisem art. 110 ust. 2 ustawy Pzp
Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach
określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni
zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do
naprawie
nia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym
postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i
okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym
postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując
odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął
konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)
zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe
postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości
i kontroli, d)
utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania
przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje
dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych
regulacji l
ub standardów. Zgodnie z przepisem art. 110 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający
ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające
do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu
wykonawcy.
Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Po
pierwsze, z
ww. przepisów wynika, że aby mogło dojść do skutecznego przeprowadzenia
procedury tzw. self-cleaning, wykonawc
a obowiązany jest wyczerpująco przedstawić
zamawiającemu okoliczności dotyczące nieprawidłowości w realizacji umów. W innym
przypadku nie będzie możliwe dokonanie przez zamawiającego oceny, czy podjęte przez
wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy (art. 110 ust. 3
ustawy Pzp). Oczywistym jest
, że w niniejszej sprawie odwołujący nie sprostał temu
obowiązkowi. Podane przez odwołującego informacje w żadnym wypadku nie pozwalały
zamawiającemu na dokonanie oceny, czy podjęte przez odwołującego środki są
wystarczające – skoro zamawiający nie miał wiedzy na czym polegały nieprawidłowości, nie
mógł stwierdzić, czy środki naprawcze są wystarczające. Po drugie, skorzystanie z instytucji
uregulowanej w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp stanowi uprawnienie wykonawcy,
do którego to
podmiotu
należy inicjatywa w zakresie udowodnienia zamawiającemu, że spełnił przesłanki
określone w tym przepisie, pozwalające zamawiającemu na odstąpienie od zastosowania
sankcji wykluczenia z
postępowania. Obowiązkiem zamawiającego jest jedynie dokonanie
oceny pr
zedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów. W niniejszej sprawie
odwołujący przedstawił wyjaśnienia w zakresie tzw. self-cleaning, a zadaniem zamawiającego
było dokonanie ich oceny pod kątem tego, czy podjęte przez wykonawcę czynności są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności
czynu wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że doszło do relatywnie niewielkich opóźnień w
wykonaniu pojedynczych zleceń, w wyniku czego odwołujący został obciążony karami
umownymi. Ta
ki materiał, jaki został przedstawiony przez odwołującego, podlegał ocenie
zamawiającego. Zamawiający nie był zobowiązany do zadawania odwołującemu
dodatkowych pytań: czy aby na pewno podstawą naliczenia kar były jedynie opóźnienia, a nie
zwłoka w wykonaniu zamówień, czy może w ramach realizacji umów miało miejsce
zastosowanie instytucji wykonania zastępczego? Zamawiający nie był zatem zobowiązany do
zastosowania przepisu art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp.
Mając to na uwadze, należy stwierdzić,
że zamawiający nie uniemożliwił wykonawcy skorzystania z dobrodziejstwa przepisu art. 110
ust. 2 ustawy Pzp. Z tego powodu
powoływanie się przez odwołującego na stanowisko
przedstawione przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 14 stycznia
2021 r. w sprawie C-387/19 RTS Infra BVBA
Izba uznała za nieadekwatne do okoliczności
faktycznych rozpoznawanej sprawy.
Odwołujący skorzystał z instytucji określonej ww.
przepisem
, jednakże dokonał tego w sposób nierzetelny.
W związki z powyższym Izba uznała, że zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 1, 3, 4, 5 oraz 6
ustawy Pzp
należy uznać za niezasadne. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego nr 4 należy
dodać, że fakt skierowania przez zamawiającego do odwołującego wezwania do wyjaśnień
(z dnia 29 listopada 2022 r.) jedynie w zakresie podania przyczyny nie
wskazania okoliczności
zastosowania
wykonania zastępczego pozostaje bez znaczenia dla rozpoznania niniejszej
sprawy, gdyż, jak wskazano powyżej, w okolicznościach faktycznych tej sprawy zamawiający
nie był zobowiązany do kierowania do odwołującego wezwania do wyjaśnień. Z kolei
w odniesieniu do zarzutu nr 3
należy dodać, że nawet w przypadku przyjęcia stanowiska
odmiennego od wyżej przedstawionego, stwierdzenie przedstawienia przez wykonawcę
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego (co stanowiło podstawę uznania
zaistnienia
względem odwołującego podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w
art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp - o czym
poniżej) wyklucza możliwość zastosowania
przepisu art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp.
Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację, Izba za niezasadny uznała również
zarzut oznacz
ony w odwołaniu nr 2. Jak wskazano powyżej, odwołujący nie przedstawił
zamawi
ającemu szeregu istotnych okoliczności dotyczących nieprawidłowości w realizacji
wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczności te mają natomiast
istotne znaczenie dla dokonania oceny przez
zamawiającego, czy podjęte przez
odwołującego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Skala i charakter
nieprawidłowości, naruszeń, mają istotny wpływ na rodzaj i zakres koniecznych do
zastosowania
środków naprawczych, a w konsekwencji na ocenę dokonywaną przez
zamawiającego na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Informacje te mają zatem istotny
wpływ na decyzję zamawiającego w zakresie ostatecznego stwierdzenia, czy wykonawca
podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący nie przedstawił zamawiającemu wielu
istotnych informacji w tym zakresie,
które były w jego posiadaniu w chwili sporządzania
wyjaśnień. Odwołujący nie tylko pominął informacje, lecz wykreował obraz nieprawidłowości w
realizacji umów odbiegający od rzeczywistości – m.in. wskazał na niewielkie opóźnienia w
wykonaniu pojedynczych zleceń, pomijając chociażby fakt naliczenia kar za zwłokę. Nie
można również zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że bez znaczenia pozostaje
okoliczność zaniechania podania informacji o wykonaniu zastępczym. Zastosowanie tej
instytucji świadczy bowiem o tym, że nie doszło w tych przypadkach do wykonania części
zleceń przez odwołującego, a nie że miało to miejsce, lecz nastąpiło z niewielkim
opóźnieniem i nie było zawinione przez odwołującego. Ponadto zamawiający ustalił, że w
związku z realizacją umów dla Nadleśnictwa Podanin naliczono odwołującemu łącznie
61.669,72 zł kar umownych w nieterminowym wykonaniu prac (czemu odwołujący nie
zaprzeczył), podczas gdy odwołujący poprzez załączenie do swoich wyjaśnień referencji
wystawionych przez Nadleśnictwo Podanin w dniu 16 grudnia 2021 r. wskazywał jedynie na
kwotę 24.988,49 zł naliczonych kar. W związku z powyższym należy uznać, że działanie
odwołującego cechowało co najmniej rażące niedbalstwo. Powyższe wskazuje na zasadność
zastosowania względem odwołującego sankcji wykluczenia z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp.
Ponadto, Izba nie znalazła podstaw do zastosowania
instytucji określonej w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem W przypadkach, o
których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli
wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota
zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja
ekonomiczna lub
finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do
wykonania zamówienia. Po pierwsze, ww. przepis nie ma zastosowania do podstawy
wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10. Po drugie, w
ocenie składu orzekającego Izby, okoliczność wprowadzenia w błąd zamawiającego
jednocześnie wyklucza możliwość zastosowania tego przepisu w od odniesieniu do podstawy
wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
. Przestawienie przez wykonawcę nierzetelnych
wyjaśnień, pomijających szereg istotnych okoliczności mających znaczenie dla oceny
zamawiającego dokonywanej na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, sprzeciwia się
powoływaniu się w tym zakresie na zasadę proporcjonalności. Byłoby to nie do pogodzenia
z naczeln
ą zasadą prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj.
zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z tym, Izba
uznała, że również zarzut nr 7 nie podlega uwzględnieniu.
Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację, Izba uznała, że złożone przez
odwołującego dowody na potwierdzenie wystarczającego charakteru podjętych środków
naprawczych
należy ocenić jako spóźnione na tym etapie postępowania, a zatem nie mające
istotnego znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 88/23
Uzasadnienie
Zamawiający Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe –
Nadleśnictwo Kaczory prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kaczory
w roku 2023
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2022/S 202-575388.
I. W dniu 9 stycznia 2023 r. wykonawca M. T.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Leśne M. T. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1)
wykluczenia go z postępowania, 2) odrzucenia jego oferty złożonej na części nr 2,3 i 4
zamówienia, 3) zaniechania wyboru jego oferty na część nr 3 zamówienia, 4) wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 3 zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”:
1) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 i art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp - poprzez
przedwczesne wykluczenie o
dwołującego, w sytuacji gdy działając w sposób
przejrzysty i z należytą starannością wskazał on we wstępnym oświadczeniu JEDZ
informację, że zachodzi wobec niego odpowiednia podstawa wykluczenia,
jednocześnie
przedstawiając
szczegółowy
opis
środków
naprawczych
i
zapobiegawczych, a
następnie działając w dobrej wierze złożył wyjaśnienia w zakresie
żądanym przez zamawiającego, który wykluczył go z postępowania, nie umożliwiając
mu przepro
wadzenia w całości procedury samooczyszczenia. Składając wyjaśnienia
o
dwołujący załączył nawet dokument samego podmiotu, dla którego w sposób
nienależyty były wykonywane umowy, który zawierał opis nieprawidłowości, podstawę
naliczenia kar umownych itp. (za
rzut braku ich podania pojawił się w uzasadnieniu
wykluczenia). Jednocześnie wykluczając odwołującego z postępowania zamawiający
powołał się na okoliczności dot. braku dowodów samooczyszczenia, pomimo iż we
wcześniejszym wezwaniu nie wskazywał na żadne braki w tym zakresie, ani na
żądanie ich uzupełnienia czy choćby wyjaśnienia. Zamawiający naruszył tym samym
zasady przejrzystości i proporcjonalności, nie dążąc do pełnego i wszechstronnego
zbadania okoliczności w ramach podejmowanych czynności, w szczególności w
odniesieniu do czynności o tak doniosłych skutkach jak wykluczenie wykonawcy z
post
ępowania. Zamawiający uniemożliwił tym samym pełne wyjaśnienie okoliczności
samooczyszcze
nia, w tym złożenie dowodów, które mogły zostać złożone w
momencie potwierdzan
ia braku podstaw wykluczenia wstępnie zadeklarowanych w
JEDZ przy składaniu na tę okoliczność podmiotowych środków dowodowych.
2) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp – poprzez jego zastosowanie i wykluczenie
o
dwołującego, w sytuacji gdy odwołujący działając w dobrej wierze ujawnił i wskazał
wprost w formularzu JEDZ wszystkie umowy o zamówienie publiczne, w związku
z
nienależytą realizacją których - mogła choćby potencjalnie zachodzić przesłanka
wykluczenia. Odwołujący nie mógł zatem wprowadzić w błąd, co do przekazania
informacji, że nie podlega wykluczeniu, ponieważ oświadczył przeciwnie, to jest
przyznał, że podlega wykluczeniu. Jednocześnie wskazał fakt nieprawidłowej realizacji
umów. Zamawiający zarzucając wprowadzenie w błąd, co do istnienia przesłanek
wykluczenia, nie wskazał na jakiekolwiek inne umowy, niż te, które wskazał z własnej
inicjatywy o
dwołujący w dokumencie JEDZ. Zarzut wprowadzenia w błąd jest o tyle
niezrozumiały, że odwołujący chcąc być całkowicie transparentny do wyjaśnień
załączył dokument (referencje) podmiotu, na rzecz którego nieprawidłowości wystąpiły,
co zupełnie niweczy argumentację zamawiającego w zakresie chęci minimalizowania
obrazu nieprawidłowości albo zatajenia jakiś okoliczności. Odwołujący powołał się na
d
okument podmiotu źródłowego, który zawierał wszystkie podstawowe informacje dot.
podstaw naliczenia, kar u
mownych, zleceń zastępczych etc.
3) art. 128 ust. 1 i ust 4 ustawy Pzp - poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wezwania o
dwołującego do uzupełnienia dowodów w zakresie wprowadzonych
działań naprawczych w związku z samooczyszczeniem bądź złożenia wyjaśnień dot.
szczegółów okoliczności nieprawidłowego wykonania umów w sprawie zamówienia
publicznego. Taką właśnie procedurę wyjaśnienia lub wzywania do złożenia
dokumentów zastosowały w równolegle toczących się postępowaniach na ten sam
przedmiot umowy dwie i
nne jednostki organizacyjne Lasów Państwowych
(Nadleśnictwo Szubin i Nadleśnictwo Oborniki). Jednostki te, po przyjęciu wyjaśnień
i
uzupełnień (działając w oparciu o ten sam stan faktyczny: identyczny opis środków
naprawczych i zapobiegawczych oraz ten sam
wzór SWZ dot. usług leśnych)
pozytywnie oceniły procedurę samooczyszczenia, wybrały ofertę odwołującego,
zawarły z nim umowy, które są już przez odwołującego realizowane.
4) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp - poprzez dokonywanie czynności w sposób
nieprzejr
zysty i nieproporcjonalny. Zamawiający skierował do odwołującego wezwanie
do wyjaśnień jedynie w zakresie podania przyczyny braku wskazania okoliczności
wykonania zastępczego (w odniesieniu do relatywnie i obiektywnie niewielkiej części
umowy), co mogło sugerować wolę zatajenia informacji stanowiącej przesłankę
wykluczenia. Treść wezwania była krótka i nie wskazywała na jakiekolwiek inne
elementy złożonych oświadczeń, które wymagałyby wyjaśnień albo uzupełnień.
Wykonawca działając w zaufaniu do zamawiającego udzielił informacji zgodnej z
zakresem wątpliwości zamawiającego. Po otrzymaniu wyjaśnień zgodnych z zakresem
żądania zamawiającego, zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy z
uzasadnieniem, że nie podał on wyjaśnienia albo uzupełnienia złożonych oświadczeń
w zakresie samooczyszczenia (z powołaniem się na brak wykazania m.in. wysokości
kar umownych czy złożenia dowodów w zakresie wprowadzonych środków
zaradczych),
pomimo że wezwanie zamawiającego nie obejmowało tego zakresu.
Naruszenie zasady proporcjona
lności (wykluczenie bez wyjaśnienia jego podstaw)
polega również na fakcie, iż nieprawidłowości w realizacji umów (wszystkie wystąpiły
jedynie w roku 2021) wskazane w JEDZ dotyczyły około 1% wszystkich zleceń (było
ich około 6000) zrealizowanych przez wykonawcę w ramach 34 umów z różnymi
jednostkami lasów państwowych w latach 2020-2021-2022 na łączną kwotę ponad 25
mln zł. Wartość kar umownych w stosunku do tej właśnie wartości wszystkich
zrealizowanych w tym czasie umów to zaledwie 0,45 %.
5) art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – poprzez jego zastosowanie i błędne uznanie, że
o
dwołujący podlega sankcji wykluczenia z postępowania,
6) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, mimo że oferta odwołującego w świetle kryteriów oceny ofert była
ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu i dokonaniu wyboru jako oferty
najkorzystniejszej dla części nr 3 oferty wykonawcy, którego oferta nie była ofertą
najkorzystniejszą.
7) [zarzut ewentualny] art. 109 ust. 3 w zw. z art. 16 ust. 3 ustawy Pzp – poprzez jego
niezastosowanie i brak choćby ustalenia stanu faktycznego, w sytuacji kiedy nawet
przy założeniu, że odwołujący podlega wykluczeniu – w przedmiotowym stanie
faktycznym jego wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne z uwagi na
jego działania w postępowaniu ujawniające wszystkie umowy o zamówienie publiczne,
w
których zaistniały jakiekolwiek istotniejsze nieprawidłowości z winy wykonawcy,
z
łożenie obszernych wyjaśnień (w tym obiektywnego opisu samego podmiotu, który
był odbiorcą nienależycie wykonywanych usług), dysponowania dowodami działań
naprawczych już w terminie składania oferty, relatywnie niewielkiemu udziałowi
nieprawidłowych realizacji umowy w odniesieniu do całości jego działalności oraz do
faktu,
że po wprowadzeniu działań naprawczych realizuje wiele umów na rzecz
różnych jednostek PGL LP bez żadnych zastrzeżeń oraz wreszcie mając na uwadze
fakt, że wykluczenie z postępowania wiązałoby się z wykluczeniem z postępowań na
okres 3 lat, co w realiach spe
cyfiki działalności zakładów usług leśnych (możliwość
świadczenia usług jest ograniczona w zasadzie do jednostek organizacyjnych LP)
oznacza w
praktyce brak jakiejkolwiek możliwości prowadzenia działalności i
uzyskiwania dochodów.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego oraz odrzucenia oferty
o
dwołującego złożonej na części nr 2, 3 i 4,
− powtórzenia czynności badania i oceny ofert dla części nr 2, 3 i 4 w postępowaniu
z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący podniósł m.in.:
W dniu 30 grudnia 2021 r.
[powinno być 2022 r.] zamawiający dokonał wyboru ofert na części
nr 2, 3 i 4 oraz powiadomił o tej czynności wykonawców. Jednocześnie zamawiający
poinformował odwołującego o wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty na
część nr 2, 3 i 4 zamówienia. Zdaniem zamawiającego odwołujący podlegając wykluczeniu na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
nie przeprowadził skutecznie procedury
samooczyszcze
nia. Jednocześnie zamawiający postawił zarzut wprowadzenia go przez
wykonawcę w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, wobec czego
wykluczył odwołującego również na podstawie art. 109. ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp.
W konsekwencji z
amawiający odrzucił oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego. Wskazał, że
w ostatnich trzech latach reali
zował umowy na usługi leśne z innymi jednostkami lasów
państwowych, w ramach których wystąpiły przypadki nienależytego ich wykonywania. Nigdy
nie doszło do rozwiązania umowy. Przede wszystkim polegały one na braku terminowej
realizacji pojedynczych zleceń w zakresie zrywki i pozyskania drewna, co jest głównym
przedmiotem umów na usługi leśne. Za brak realizacji zleceń w terminie nałożono kary
umowne.
Odwołujący podkreślił, że konsekwentnie nigdy nie kwestionował ani faktu deliktu,
ani swojej winy. Z uwagi z
arówno na zakres nieprawidłowości i relatywnie prosty charakter
technologiczny usług leśnych adekwatnym i w pełni wystarczającym środkiem zaradczym jest
poprawa dwóch kluczowych elementów, stanowiących jednocześnie przyczynę uchybień – tj.
zwiększenie liczby pracowników i zwiększenie liczby maszyn oraz bezpośredni nadzór
właścicielski. Takie właśnie środki zaradcze przede wszystkim wprowadził po uchybieniach,
które miały miejsce w roku 2021. Jedyną trudnością była obiektywna i jednoznaczna
klasyfikacja przy
padków nienależytego wykonywania wcześniejszych umów jako tych
przypadków, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający w toku badania
oferty skierował do niego wezwanie na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Zakres
żądanych wyjaśnień był ograniczony. Na etapie badania ofert jedyną wątpliwością
z
amawiającego była kwestia braku podania informacji szczegółowej, że w przypadku jednej z
umów (wskazanych w JEDZ) doszło do wykonania zastępczego zleceń. Szczegółowo
wyjaśnił, że za wykonanie zastępcze została naliczona kara umowna, a fakt naliczenia kar
umownych do przedmiotowej umowy został w JEDZ wskazany. Przyczyną czterech zleceń
zastępczych był fakt opóźnienia w realizacji zleceń, który był przyczyną pierwotną i wyjściową.
Ta przyczyna zost
ała wskazana w wyjaśnieniach złożonych do JEDZ. Zlecenie zastępcze,
które polegało w dwóch przypadkach na dokończeniu niezrealizowanych w terminie w całości
zleceń oraz w dwóch przypadkach realizacji zleceń, których w wyznaczonym terminie nie
zdążył wykonać - samo w sobie nie stanowiło niewykonania lub nienależytego wykonania albo
długotrwałego nienależytego wykonywania w znacznym stopniu lub zakresie istotnego
zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że przepisy nie rozstrzygają, kiedy należy składać dowody na podjęte
środki naprawcze i czy wykonawca ma to czynić z własnej inicjatywy, czy też czekać na
wezwanie zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp odw
ołujący wskazał, że sam podał, iż podlega wykluczeniu, co wprost zaprzecza
spełnieniu się okoliczności wymienionych w tym przepisie. Zdaniem odwołującego nie jest też
uzasadnione wykluczenie go na
podstawie odrębnej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp,
ponieważ od samego początku jego postawa była transparentna i nie miała żadnych
znamion woli wprowadzenia w błąd. Zamawiający naruszył ww. przepis nie wzywając go do
złożenia wyjaśnień (w innym zakresie niż pytania o zlecenia zastępcze) lub złożenia bardziej
szczegółowych informacji w zakresie podstaw i wysokości kar umownych, ani wreszcie w
zakresie z
łożenia dowodów potwierdzających wprowadzenie procedury naprawczej i
zapobiegawczej.
Zdaniem odwołującego w przepisach ustawy Pzp na próżno szukać regulacji
wyłączającej stosowanie art. 128 ust. 1 i ust. 4 do dokumentów dotyczących self-cleaningu.
Wyjaśnienia czy dowody dotyczące self-cleaningu ze względu na funkcję i cel mieszczą się w
kategorii dokumentów podmiotowych - powinny być wyjaśnianie czy uzupełniane.
Odmiennego stanowiska
nie da się również pogodzić z podkreślanymi w wyroku Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 14 stycznia 2021r. C-387/19 RTS infra zasadami ogólnymi prawa Unii
-
prawem do obrony i prawem do bycia wysłuchanym. Z ostrożności odwołujący podniósł, że
nawet gdyby uznać, że podlega on wykluczeniu, to i tak zamawiający nie zbadał należycie
stanu faktycznego, co było niezbędne przez weryfikacją możliwości zastosowania art. 109 ust.
3 ustawy Pzp.
Odwołujący przedstawił dane w tabelach: pierwszej dotyczącej dwóch umów
dla Nadleśnictwa Podanin, w ramach których wystąpiło wykonanie zastępcze w zakresie
czterech
zleceń; drugiej wskazującej na zakres i skalę nieprawidłowości w wykonywaniu
wszystkich umów wskazanych w JEDZ. Stwierdził, że jak wynika z przedstawionych danych,
niewykonane w terminie prace w przeliczeniu na m3 w terminie,
które ostatecznie zlecono
zastępczo, nie stanowią istotnych ilości w odniesieniu do tych zakontraktowanych w umowie.
Wyj
aśnił, że z tego powodu nie doszło do rozbicia i odrębnego ujęcia tego w wyjaśnieniach do
JEDZ -
przyczyna zleceń zastępczych była ta sama: nieterminowe wykonywanie zleceń.
Z
wrócił uwagę, że oprócz dwóch umów realizowanych dla Nadleśnictwa Podanin, w których
miało miejsce wykonanie zastępcze, jednocześnie realizował jeszcze inną umowę o wartości
brutto 1 910 307,99 zł. W ramach tej umowy wprawdzie naliczono kary umowne za zwłokę o
wartości 15. 921,49 (co stanowiło zaledwie 0,8% wartości umowy), ale zrealizowano
wszystkie 235 oddziałów, zrealizowano (wszystkie) 269 zleceń. Ponadto, zamawiający
zignorował referencje Nadleśnictwa Podanin, które załączone zostały do wyjaśnień z 30
listopada 2022 r. Sam podmiot,
na rzecz którego ww. nieprawidłowości wystąpiły, stwierdza:
„(…) jakość wykonywanych usług była w ocenie Zamawiającego na oczekiwanym poziomie”.
Odwołujący stwierdził, że w zasadzie wszystkie umowy wskazane przez niego w tabeli zostały
wykonane w
istotnym zakresie pod względem ich wartości. Wskazał na drastyczny charakter
sankcji w postaci wykluczenia go z
postępowania, nieadekwatnej do skali naruszeń oraz
nieuwzględniającej podjętych działań naprawczych i faktu należytej realizacji umów po
okresie, w którym wystąpiły nieprawidłowości.
II. Pismem wniesionym w dniu 23 stycznia 2023 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Uzasadnia
jąc stanowisko w sprawie zamawiający podniósł m.in.:
W ocenie zamawiaj
ącego odwołujący próbuje przenieść na etap postępowania odwoławczego
c
iężar dowodowy w zakresie braku istnienia przesłanki wykluczenia z postępowania.
Jednakże zadaniem odwołującego, jako wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, było wykazanie już na etapie składania JEDZ, że mimo zaistnienia
przesłanek wykluczenia z postępowania, nie powinien takiemu wykluczeniu podlegać. Nie jest
zadaniem z
amawiającego „wyręczanie” odwołującego w przeprowadzeniu procedury
samooczyszczenia. W
złożonych wyjaśnieniach odwołujący w sposób niezwykle lakoniczny
wskazał, że w ramach realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego
doszło do naliczenia kar umownych, a kary te dotyczyły relatywnie niewielkich opóźnień w
wykonaniu pojedynczych zleceń. Jednakże, z samych referencji wystawionych przez
Nadleśnictwo Podanin wynikało, że: 1) zdecydowana większość kar umownych została
nałożona na odwołującego za zwłokę w realizacji prac (a nie, jak odwołujący próbował to
przedstawić na etapie postępowania o udzielenie zamówienia oraz w treści odwołania, z
uwagi na nie
wielkie opóźnienia); 2) oprócz kar umownych za zwłokę w wykonaniu zleceń,
nakładane były kary umowne za nieprzestrzeganie innych postanowień umownych; 3)
o
dwołano zlecenia z winy odwołującego – co stanowi o braku możliwości nawet potencjalnej
prawidłowej realizacji przedmiotu zlecenia, w ocenie dającego zlecenie; 4) zlecono wykonanie
zastępcze, z uwagi na nieprawidłową realizację zleceń przez odwołującego. Nie jest zatem
tak, jak próbuje to przedstawić odwołujący, że w zasadzie były to pojedyncze uchybienia,
które realnie nie miały wpływu na realizację przedmiotu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W
JEDZ oraz złożonych wyjaśnieniach do JEDZ, odwołujący w sposób znaczny
umniejszał swoje uchybienia. Zamawiający ustalił, że w związku z realizacją umów dla
Nadleśnictwa Podanin naliczono Odwołującemu łącznie 61.669,72 zł kar umownych w
nieterminowym wykonaniu prac, podczas gdy o
dwołujący poprzez załączenie do swoich
wyjaśnień referencji wystawionych przez Nadleśnictwo Podanin w dniu 16 grudnia 2021 r.
wskazywał jedynie na kwotę 24.988,49 zł naliczonych kar. Dodatkowo też, w Nadleśnictwie
Podanin doszło do odwołania zleceń z winy odwołującego, a także zlecono wykonanie
zastępcze prac. Umowy na wykonawstwo zastępcze opiewały na kwoty większe niż 75.000 zł.
Tak samo dla Nadleśnictwa Durowo – naliczono odwołującemu kary umowne za
nieprawidłowe wykonywanie przedmiotu umowy, a odwołujący w żaden sposób tego faktu nie
wykazał w JEDZ czy wyjaśnieniach. Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku umów
zawieranych z nadleśnictwami na wykonywanie usług leśnych, podstawą realizacji prac są
zlecenia (a nie ogólny zakres przedmiotu zamówienia do wykonania). Tym większe ma to
znaczenie w ko
ntekście konstrukcji kar umownych, które mogą być nakładane na wykonawcę
umowy
– wartość kary umownej nie wynika z wartości całej umowy, lecz z wartości zlecenia.
Oznacza to, że sam finansowy aspekt kar umownych nie jest aż tak istotny, jak liczba
nieprawidłowości, jakich dopuścił się odwołujący w ramach realizacji umów z nadleśnictwami.
Co oczywiste, może się zdarzyć sytuacja, w której wykonawca nie zrealizuje prawidłowo
pojedynczych zleceń. Powinna to być jednak sytuacja incydentalna. W przypadku
o
dwołującego mamy do czynienia z kilkudziesięciokrotnym nieprawidłowym wykonywaniem
umów w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc zatem pod uwagę charakter prac (zlecenie)
i liczbę nieprawidłowości związanych z realizacją umów w sprawie zamówienia należy
wskazać, że spełniła się przesłanka dotycząca „istotności” nienależytego wykonywania
zamówienia, przez co wypełnione zostały elementy konstytutywne przesłanki wykluczenia z
postępowania wskazane w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Na gruncie umów na
wykonywanie usług leśnych specyficzna jest rola odwołania zlecenia, bowiem dwukrotnie
odwołanie zlecenia skutkuje możliwością odstąpienia od umowy przez zamawiającego.
Oznacza to, że nadleśnictwa przykładają bardzo dużą wagę do prawidłowej realizacji zleceń.
Gdyby było inaczej, nie wprowadzono by aż tak daleko idącej sankcji za odwołanie zleceń.
Dodatkowo, zarezerwowano możliwość zlecenia wykonawstwa zastępczego. Nie jest zatem
tak, jak twierdzi o
dwołujący, że tylko w sytuacji wskazania opcji „NIE” w formularzu JEDZ, gdy
powinien on podlegać wykluczeniu, ziszczałaby się przesłanka wskazana w przepisie art. 109
ust. 1 pkt 8) lub 10) ustawy Pzp. P
rzedstawiając niepełne lub nieprawdziwe informacje
odw
ołujący wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie przesłanek wykluczenia z
postępowania i sytuacji faktycznej, jaka miała miejsce w trakcie realizacji umów, w
szczególności związanych z ich nienależytym wykonaniem. Odwołujący nie tylko zataił
wysokość naliczonych kar umownych, fakt naliczenia kar umownych nie tylko z tytułu zwłoki,
lecz również niewykonanie części umowy dla Nadleśnictwa Podanin oraz poniesienie przez
nie szkody w wysokości ponad 75.000 złotych w następstwie zastępczego powierzenia prac,
które winien pierwotnie wykonać Odwołujący. Odwołujący przekazał zamawiającemu
nieprawdziwe informacje, w związku z czym podlegał wykluczeniu na podstawie przepisu art.
109 ust. 1 pkt 8) oraz 10) ustawy Pzp
. W takiej sytuacji, nie może dojść do wszczęcia
procedury uzupełnienia. Zamawiający wskazał, że zgodnie z przepisem art. 110 ust. 3 ustawy
Pzp
, rolą zamawiającego jest wyłącznie ocena złożonych wyjaśnień, które winny zostać
poparte dowodami. Nie jest rolą zamawiającego prowadzenie jakiejkolwiek dodatkowej
procedury, która miałaby wyręczać odwołującego w prawidłowym przeprowadzeniu procedury
samooczyszczenia.
Błędna, niewystarczająca procedura samooczyszczenia stanowi o braku
możliwości uwzględnienia przepisu art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał
zaistnienia przesłanek dotyczących tego, by zamawiający nie wykluczał go z postępowania.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Leśne W. S. oraz A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych A. S. (dalej jako „przystępujący”). Stanowisko w sprawie przystępujący
przedstawił ustnie do protokołu rozprawy. Przystępujący uznał zarzuty odwołania za
niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie były pomiędzy stronami sporne. Nie było również sporne zaistnienie w
stosunku do odwo
łującego podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Okoliczność ta została przez odwołującego przyznana w treści JEDZ,
a stanowisko takie zostało również powtórzone w toku rozprawy. W związku z tym w ramach
ninie
jszego postępowania odwoławczego Izba nie rozpatrywała ziszczenia się przesłanek
składających się na ww. podstawę wykluczenia z postępowania (wykluczeniu podlega
wykonawca,
który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wy
konania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady).
Spór dotyczył oceny prawnej w zakresie możliwości wykluczenia odwołującego z
postępowania (w zakresie części zamówienia nr 2, 3 i 4) i w konsekwencji odrzucenia jego
oferty
w związku z mającą miejsce w toku postępowania ze strony odwołującego procedurą
tzw. self-cleaning.
Stanowisko odwołującego sprowadzało się przede wszystkim do tego, że
zamawiający uniemożliwił mu pełne przeprowadzenie ww. procedury – nie wezwał go do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w tym zakresie (jedyne wezwanie, które wystosował
zamawiający, miało ograniczony charakter). Natomiast zamawiający wskazywał, że
wyjaśnienia przedstawione przez odwołującego w ramach procedury tzw. self-cleaning były
lakoniczne. Z
amawiający stwierdził, że odwołujący pominął szereg istotnych okoliczności
dotyczących naruszeń w realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego,
jak
i nie udowodnił podjętych środków naprawczych.
Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że w załączniku do JEDZ odwołujący
ograniczył się do: wskazania umów, w ramach którego naliczone zostały kary umowne,
informacji, że kary umowne dotyczyły relatywnie niewielkich opóźnień w wykonaniu
pojedynczych zleceń oraz opisu podjętych środków naprawczych. Natomiast jak stwierdził
zamawiający w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i
odrzucenia jego oferty:
„Wykonawca w żadnym punkcie swoich wyjaśnień nie wskazuje, że
wysokość kar opiewa na kwotę 61 669,72 zł, w tym kary umowne za zwłokę w terminie
realizacji prac na
wartości 45 069,72 zł, kary za nieprzestrzeganie zapisów umów na wartość
6 600,00 zł oraz za odwołanie zlecenia lub jego części na wartość 10 000 zł. Podkreślenia
wymaga fakt, że w trakcie realizacji umów SA.271.2.3.2021 oraz SA.271.2.4.2021 odwołano
zlecenia z winy
Wykonawcy, w związku z czym zastępczo powierzono wykonanie prac
stanowiących przedmiot zlecenia osobie trzeciej (wykonanie zastępcze). Wysokość naliczonej
kary w
związku z wykonawstwem zastępczym wynosiła 75 681,23 zł. Powyższe okoliczności
wskazują na rażące naruszenia przy realizacji umów na wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej. Wykonawca jedynie poinformował o naliczeniu mu kar umownych bez
wskazania ich podstaw oraz wysokości poszczególnych kar. (…) Przede wszystkim, nie były
to incydentalne ok
oliczności. Jeżeli do nałożenia kar umownych, z różnych tytułów,
dochodziło w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego przeszło 20 razy, to
nie można mówić o incydentalnym czy nieistotnym naruszeniu postanowień umownych.”
Mając na uwadze powyższe, należy przyznać rację zamawiającemu, że zawarte w załączniku
do
JEDZ wyjaśnienia były bardzo ogólnikowe. Odwołujący nie podał szeregu istotnych
informacji mających znaczenie w kontekście możliwości skorzystania z instytucji określonej w
art.
110 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie podał informacji w zakresie ilości przypadków
naliczenia kar umownych, ilości zleceń, w odniesieniu do których nastąpiło naliczenia kar
umownych,
wysokości oraz podstaw kar umownych, przypadków wykonania zastępczego, a
ponadto wskazał, że podstawą naliczenia kar były relatywnie niewielkie opóźnienia, podczas
gdy znacząca ilość kar umownych została naliczona za zwłokę, a nie opóźnienie. Zgodnie z
przepisem art. 110 ust. 2 ustawy Pzp
Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach
określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni
zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do
naprawie
nia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym
postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i
okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym
postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując
odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął
konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)
zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe
postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości
i kontroli, d)
utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania
przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje
dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych
regulacji l
ub standardów. Zgodnie z przepisem art. 110 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający
ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające
do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu
wykonawcy.
Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Po
pierwsze, z
ww. przepisów wynika, że aby mogło dojść do skutecznego przeprowadzenia
procedury tzw. self-cleaning, wykonawc
a obowiązany jest wyczerpująco przedstawić
zamawiającemu okoliczności dotyczące nieprawidłowości w realizacji umów. W innym
przypadku nie będzie możliwe dokonanie przez zamawiającego oceny, czy podjęte przez
wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy (art. 110 ust. 3
ustawy Pzp). Oczywistym jest
, że w niniejszej sprawie odwołujący nie sprostał temu
obowiązkowi. Podane przez odwołującego informacje w żadnym wypadku nie pozwalały
zamawiającemu na dokonanie oceny, czy podjęte przez odwołującego środki są
wystarczające – skoro zamawiający nie miał wiedzy na czym polegały nieprawidłowości, nie
mógł stwierdzić, czy środki naprawcze są wystarczające. Po drugie, skorzystanie z instytucji
uregulowanej w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp stanowi uprawnienie wykonawcy,
do którego to
podmiotu
należy inicjatywa w zakresie udowodnienia zamawiającemu, że spełnił przesłanki
określone w tym przepisie, pozwalające zamawiającemu na odstąpienie od zastosowania
sankcji wykluczenia z
postępowania. Obowiązkiem zamawiającego jest jedynie dokonanie
oceny pr
zedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów. W niniejszej sprawie
odwołujący przedstawił wyjaśnienia w zakresie tzw. self-cleaning, a zadaniem zamawiającego
było dokonanie ich oceny pod kątem tego, czy podjęte przez wykonawcę czynności są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności
czynu wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że doszło do relatywnie niewielkich opóźnień w
wykonaniu pojedynczych zleceń, w wyniku czego odwołujący został obciążony karami
umownymi. Ta
ki materiał, jaki został przedstawiony przez odwołującego, podlegał ocenie
zamawiającego. Zamawiający nie był zobowiązany do zadawania odwołującemu
dodatkowych pytań: czy aby na pewno podstawą naliczenia kar były jedynie opóźnienia, a nie
zwłoka w wykonaniu zamówień, czy może w ramach realizacji umów miało miejsce
zastosowanie instytucji wykonania zastępczego? Zamawiający nie był zatem zobowiązany do
zastosowania przepisu art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp.
Mając to na uwadze, należy stwierdzić,
że zamawiający nie uniemożliwił wykonawcy skorzystania z dobrodziejstwa przepisu art. 110
ust. 2 ustawy Pzp. Z tego powodu
powoływanie się przez odwołującego na stanowisko
przedstawione przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 14 stycznia
2021 r. w sprawie C-387/19 RTS Infra BVBA
Izba uznała za nieadekwatne do okoliczności
faktycznych rozpoznawanej sprawy.
Odwołujący skorzystał z instytucji określonej ww.
przepisem
, jednakże dokonał tego w sposób nierzetelny.
W związki z powyższym Izba uznała, że zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 1, 3, 4, 5 oraz 6
ustawy Pzp
należy uznać za niezasadne. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego nr 4 należy
dodać, że fakt skierowania przez zamawiającego do odwołującego wezwania do wyjaśnień
(z dnia 29 listopada 2022 r.) jedynie w zakresie podania przyczyny nie
wskazania okoliczności
zastosowania
wykonania zastępczego pozostaje bez znaczenia dla rozpoznania niniejszej
sprawy, gdyż, jak wskazano powyżej, w okolicznościach faktycznych tej sprawy zamawiający
nie był zobowiązany do kierowania do odwołującego wezwania do wyjaśnień. Z kolei
w odniesieniu do zarzutu nr 3
należy dodać, że nawet w przypadku przyjęcia stanowiska
odmiennego od wyżej przedstawionego, stwierdzenie przedstawienia przez wykonawcę
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego (co stanowiło podstawę uznania
zaistnienia
względem odwołującego podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w
art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp - o czym
poniżej) wyklucza możliwość zastosowania
przepisu art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp.
Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację, Izba za niezasadny uznała również
zarzut oznacz
ony w odwołaniu nr 2. Jak wskazano powyżej, odwołujący nie przedstawił
zamawi
ającemu szeregu istotnych okoliczności dotyczących nieprawidłowości w realizacji
wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczności te mają natomiast
istotne znaczenie dla dokonania oceny przez
zamawiającego, czy podjęte przez
odwołującego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Skala i charakter
nieprawidłowości, naruszeń, mają istotny wpływ na rodzaj i zakres koniecznych do
zastosowania
środków naprawczych, a w konsekwencji na ocenę dokonywaną przez
zamawiającego na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Informacje te mają zatem istotny
wpływ na decyzję zamawiającego w zakresie ostatecznego stwierdzenia, czy wykonawca
podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący nie przedstawił zamawiającemu wielu
istotnych informacji w tym zakresie,
które były w jego posiadaniu w chwili sporządzania
wyjaśnień. Odwołujący nie tylko pominął informacje, lecz wykreował obraz nieprawidłowości w
realizacji umów odbiegający od rzeczywistości – m.in. wskazał na niewielkie opóźnienia w
wykonaniu pojedynczych zleceń, pomijając chociażby fakt naliczenia kar za zwłokę. Nie
można również zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że bez znaczenia pozostaje
okoliczność zaniechania podania informacji o wykonaniu zastępczym. Zastosowanie tej
instytucji świadczy bowiem o tym, że nie doszło w tych przypadkach do wykonania części
zleceń przez odwołującego, a nie że miało to miejsce, lecz nastąpiło z niewielkim
opóźnieniem i nie było zawinione przez odwołującego. Ponadto zamawiający ustalił, że w
związku z realizacją umów dla Nadleśnictwa Podanin naliczono odwołującemu łącznie
61.669,72 zł kar umownych w nieterminowym wykonaniu prac (czemu odwołujący nie
zaprzeczył), podczas gdy odwołujący poprzez załączenie do swoich wyjaśnień referencji
wystawionych przez Nadleśnictwo Podanin w dniu 16 grudnia 2021 r. wskazywał jedynie na
kwotę 24.988,49 zł naliczonych kar. W związku z powyższym należy uznać, że działanie
odwołującego cechowało co najmniej rażące niedbalstwo. Powyższe wskazuje na zasadność
zastosowania względem odwołującego sankcji wykluczenia z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp.
Ponadto, Izba nie znalazła podstaw do zastosowania
instytucji określonej w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem W przypadkach, o
których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli
wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota
zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja
ekonomiczna lub
finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do
wykonania zamówienia. Po pierwsze, ww. przepis nie ma zastosowania do podstawy
wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10. Po drugie, w
ocenie składu orzekającego Izby, okoliczność wprowadzenia w błąd zamawiającego
jednocześnie wyklucza możliwość zastosowania tego przepisu w od odniesieniu do podstawy
wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
. Przestawienie przez wykonawcę nierzetelnych
wyjaśnień, pomijających szereg istotnych okoliczności mających znaczenie dla oceny
zamawiającego dokonywanej na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, sprzeciwia się
powoływaniu się w tym zakresie na zasadę proporcjonalności. Byłoby to nie do pogodzenia
z naczeln
ą zasadą prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj.
zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z tym, Izba
uznała, że również zarzut nr 7 nie podlega uwzględnieniu.
Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację, Izba uznała, że złożone przez
odwołującego dowody na potwierdzenie wystarczającego charakteru podjętych środków
naprawczych
należy ocenić jako spóźnione na tym etapie postępowania, a zatem nie mające
istotnego znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
