rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-23
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 21/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Bienias Członkowie: Aneta Mlącka, Małgorzata Matecka Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18
stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie oraz
Voessing Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SYSTRA S.A.
z siedzibą w Paryżu oraz BPK MOSTY sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2.4. i 2.5.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2.1. i 2.2. i nakazuje Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienie i udostępnienie
Odwołującemu, tj. wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia:
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w
Bydgoszczy wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu oraz BPK MOSTY sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu dotyczących wyliczenia ceny z dnia 12 grudnia 2022 r. w całości, tj. wraz z
wszystkimi załącznikami oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
3.2.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

P
rzewodniczący: …………………….………..

Członkowie:
……………………….……..

………………….…………..

Sygn. akt: KIO 21/23

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dla realizacji umowy wykonawczej w
postępowaniu pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla Projektu: Budowa linii kolejowej
nr 86
na odc. Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Bralin –
Czernica Wrocławska – Wrocław Główny, w podziale na 5 Części postępowanie nr
102/22/MO/PZP/767/UW/PR/2
– Część 3.

O
głoszenie o zamówieniu na udzielenie umowy
ramowej ukazało się w Dz. U. UE z dnia 5.10.2021 r., pod numerem 2021/S 193-503863.

W dniu 2 stycznia 2023 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy wni
eśli odwołanie, od następujących czynności i zaniechań czynności
Zamawiającego:

1.1. czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty i wybraniu oferty złożonej
przez wspólnie ubiegających się o zamówienie Systra S.A. i Biuro Projektowo Konsultingowe
BPK Mosty sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum Systra”);

1.2. zaniechaniu od
tajnienia i udostępnienia Odwołującemu pełnych wyjaśnień z dnia
12.12.2022 r., a dotyczących wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaproponowanej ceny (dalej: „Wyjaśnienia RNC”), w tym załączników do tych
wyjaśnień; ewentualnie wobec pkt 1.2 (tj. na wypadek nieuwzględnienia odwołania w zakresie
zakreślonym w pkt 1.2)

1.3. odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Systra, jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę i koszt;

1.4. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Systra z ub
iegania się o zamówienie oraz w
konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy, wskutek tego, że zaniechał przedstawienia
pełnych i rzetelnych informacji dotyczących podstaw do wykluczenia z postępowania, w
oświadczeniu, o którym mowa w pkt 15 formularza oferty, czym wprowadził Zamawiającego w
błąd co do zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania;

1.5. zaniechanie wezwania Konsorcjum Systra do uzupełnienia, w trybie art. 128 ust. 1 Pzp
pełnomocnictwa do złożenia oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

2.1. art. 204 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą;

2.2. art. 18 ust. 3 Pzp
w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U.2020.1913 z późn.zm), dalej jako „ZNKU”, poprzez zaniechanie
odtajnienia w całości (tj. wraz z wszystkimi załącznikami) Wyjaśnień RNC;

ewentualnie wobec pkt 2.2 (tj. na wy
padek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2.2)

2.3. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 5 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i
Wyjaśnień RNC złożonych przez Konsorcjum Systra i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę i koszt;

2.4. art. 109 ust. 1 pkt 8) i10) Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp poprzez
zaniechane wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Systra z Postępowania, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia jego oferty mimo zaniechania złożenia przedstawienia pełnych i
rzetelnych informacji dotyczących podstaw do wykluczenia z postępowania;

2.5. art. 128 ust. 1 Pzp wskutek zaniechanie wezwania Konsorcjum Systra do uzupełnienia
pełnomocnictwa do złożenia oferty.

Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o:

3.1. unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty,

3.2. odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu Wyjaśnień RNC w całości, tj. wraz z
wszystkimi załącznikami; ewentualnie, tj. na wypadek nieuwzględnienia żądania z pkt 3.2

3.3. odrzucenia oferty Konsorcjum Systra ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę i
koszt;

3.4. wykluczenia Konsorcjum Systra z Postępowania, a w konsekwencji także odrzucenia
oferty tego wykonawcy, ze względu na to, że zaniechał przedstawienia pełnych i rzetelnych
informacji dotyczących podstaw do wykluczenia z postępowania, czym wprowadził
Zamawiającego w błąd co do zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania;

3.5. wezwania Konsorcjum Systra do uzupełnienia, w trybie art. 128 ust. 1 Pzp
pełnomocnictwa do złożenia oferty;

3.6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków;

4. wnoszę o przeprowadzenie dowodów z:

4.1. dokumentacji postępowania, w tym: i) dokumentacji zamówienia, ii) oferty Konsorcjum
Systra, iii) składanych wyjaśnień, iv) protokołu Postępowania wraz z załącznikami,

4.2. dokumentów złożonych wraz z odwołaniem, a także przy ewentualnych późniejszych
pismach procesowych Odwołującego, a także na rozprawie, na okoliczność ustalenia, że: i)
Konsorcjum Systra zaniechało przedstawienia pełnych i rzetelnych informacji dotyczących
podstaw do wykluczenia z postępowania, ii) Konsorcjum Systra nie wykazało, aby całe
Wyjaśnienia RNC zawierały tajemnicę przedsiębiorstwa, iii) Konsorcjum Systra złożyło ofertę
zawierającą rażąco niską cenę i koszt, iv) Konsorcjum Systra nie wykazało uprawnienia osoby
podpisującej ofertę do reprezentacji wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie;

4.3. opinii biegłego z zakresu kosztorysowania w branży kolejowej celem ustalenia czy: i)
Konsorcjum Systra w Wyjaśnieniach RNC uwzględniło wszystkie koszty realizacji
Zamówienia; ii) Konsorcjum Systra w Wyjaśnieniach RNC uwzględniło koszty realizacji
Zamówienia w prawidłowej wysokości; iii) jaki jest minimalny koszt realizacji Zamówienia oraz
jego poszczególnych części, tj. w podziale na poszczególne kategorie (branże) prac, w tym:
geodezja, geologia, branże: torowa, drogowa, trakcyjna, energetyczna, SRK, sanitarna wraz z
odwodnieniem
, obiektowa, uzgodnienia, wyceny pozostałych branż/prac i inne niezbędne
prace) jaki jest minimalny uśredniony koszt pracy dniówki pracowników o kwalifikacjach
niezbędnych dla realizacji Zamówienia uwzględniający pełne koszty pracodawcy, v)
zweryfikowania
prawidłowości

założeń czasochłonności prac przyjętych przez Konsorcjum
Systra, vi) jakie i w jakiej wysokości koszty ogólne i pośrednie powinny być uwzględnione w
cenie ofertowej.

Odwołujący wskazał, że:

Dnia 5.10.2021 roku Zamawiający ogłosił postępowanie, którego przedmiotem było zawarcie
umowy ramowej na opracowanie dokumentacji projektowych dla kolejowych inwestycji
towarzyszących związanych z budową Centralnego Portu Komunikacyjnego (nr
identyfikacyjny 33/21/MO/PZP/273).

W wyniku postępowania dnia 22.07.2022 r. Zamawiający zawarł umowę ramową z
jedenastoma wykonawcami.

Postępowanie pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla Projektu: Budowa linii
kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny –
Bralin
– Czernica Wrocławska – Wrocław Główny”, w którym składane jest niniejsze
odwołanie, jest prowadzone na podstawie art. 389 ust. 2 Pzp w celu realizacji umowy
wykonawczej w ramach ww. umowy ramowej.

Zamówienie wykonawcze zostało podzielone na 5 części. Niniejsze odwołanie dotyczy części
3 i obejmuje swoim zakresem opracowanie dokumentacji projektowej dla zakresu „Budowa
linii kolejowej nr 86 na odc. Bralin
– Czernica Wrocławska”.

IV. [zarzut zaniechania o
dtajnienia całych Wyjaśnień RNC]
IV.A. [termin]

W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu zaniechania odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu pełnych Wyjaśnień RNC wraz z załącznikami, należy poruszyć kwestię
terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie. Odwołujący składa je w terminie 10 dni od
daty otrzymania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wtedy Odwołujący otrzymał
jako załączniki do protokołu postępowania dokumenty, które pozwoliły mu w rzeczywisty
sposób zaskarżyć czynność Zamawiającego polegająca na zaniechaniu odtajnienia
załączników do Wyjaśnień RNC.

Bez znaczenia dla biegu terminu wniesienia odwołania przez Odwołującego pozostaje
skierowanie przez Zamawiającego do Konsorcjum Systra dnia 13.12.2022 r. zawiadomienie o

zako
ńczeniu czynności badania wyjaśnień rażąco niskiej ceny pod kątem zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Trzeba wyraźnie podkreślić, że informacja ta była skierowana jedynie do wykonawców, którzy
zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i dokonali ich
zastrzeżenia (Konsorcjum Systra, ale także BBF w zakresie części 5), a nie do pozostałych
wykonawców, którzy na tamtym etapie, nie wiedzieli jeszcze jakie dokumenty zostały
odtajnione, a jakie w dalsz
ym ciągu utajnione. W związku z tym dnia 13.12.2022 r. rozpoczął
się bieg terminu na wniesienie odwołania dla Konsorcjum Systra. Natomiast dla pozostałych
wykonawców, w tym Odwołującego, jego początek przypada na ogłoszenie informacji o
wyborze najkorzystn
iejszej oferty i przekazanie dokumentów, z których mogli się oni
dowiedzieć jakie informacje zostały zastrzeżone w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz w
jakim zakresie Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne.

Wymaganie, by wykonawcy ci wnosili
odwołanie w terminie, którego bieg rozpoczął się od
daty doręczenia zawiadomienia Konsorcjum Systra, powodowałoby tylko pozorną możliwość
wniesienia skutecznego odwołania. Odwołujący nie miał możliwości rzeczywistego
zaskarżenia tego zaniechania Zamawiającego, nie znając zakresu dokonanego zastrzeżenia i
zakresu, w jakim zastrzeżenie to zostało uznane.

Należy zaznaczyć, że prawo do wniesienia środka do zaskarżenia musi mieć charakter
rzeczywisty, a nie formalny; nie może przysługiwać wykonawcom jedynie formalnie.
Możliwość wniesienia odwołania mając pełne rozeznanie w zakresie zastrzeżonych
dokumentów i uwzględnienia tego zastrzeżenia przez zamawiającego jest realizacją
konstytucyjnego prawa do sądu. Ponadto prawo do kwestionowania wyboru oferty
najkorzyst
niejszej jest podstawowym uprawnieniem do kontroli najważniejszej czynności
zamawiającego podejmowanej w postępowaniu, wynikającym z regulacji dyrektyw
odwoławczych.

W niniejszej sprawie bieg terminu na wniesienie odwołania od czynności Zamawiającego
zwi
ązanej z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
biegł odmiennie dla wykonawców, którzy dokonali takich zastrzeżeń i zostali poinformowani w
jakim zakresie zastrzeżenia te zostały uwzględnione. Dla nich bieg ten rozpoczął się z chwilą
otrzymania tej informacji.

Z kolei pozostali wykonawcy nie byli w stanie na takiej podstawie wnieść odwołania. Dla nich
bieg terminu odwołania w tym zakresie rozpoczynał się później, po otrzymaniu wszystkich

wiadomości dotyczących wyjaśnień rażąco niskiej ceny – tj. w jakim zakresie zostały one
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i czy Zamawiający uznał to zastrzeżenie za
skuteczne. Inne postępowanie naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców.
Wymuszałoby od wykonawców, których oferta nie była badana, składania odwołania na
czynność utrzymania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień innego wykonawcy
niejako „w ciemno”, nawet bez świadomości w jakim zakresie utrzymano takie zastrzeżenie.
Bez wątpienia takie postępowanie nie zasługuje na uznanie.

Bezsprzecznie więc Odwołujący składa niniejsze odwołanie w zakresie zaniechania
odtajnienia załączników do Wyjaśnień RNC w terminie. Informacja przekazana Konsorcjum
Systra dnia 13.12.2022 r. spowodowała jedynie rozpoczęcie biegu terminu do wniesienia
odwołania w tym zakresie dla tego wykonawcy, który dysponował wówczas pełnym
rozeznaniem co do utajnionych informacji i skuteczności tego zastrzeżenia; była jednak bez
znaczenia dla terminu dla pozostałych wykonawców. Oni, w tym Odwołujący, mogli wnieść
skuteczne odwołanie dopiero po zapoznaniu się z dokumentami stanowiącymi załączniki do
protokołu postępowania. Dokumentów tych wykonawcy ci nawet nie mogli wcześniej
otrzymać.

IV.B. [uwagi ogólne]

Przechodząc do merytorycznej części zarzutu na wstępie należy podkreślić, że zgodnie z art.
18 ust. 3 Pzp w celu skutecznego zastrzeżenia informacji, stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest jednocześnie zastrzec i wykazać, że
informacje te rzeczy
wiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Konieczność jednoczesnego
zastrzeżenia i wykazania przesłanek tajemnicy podkreśla się również w orzecznictwie KIO.
Dla przykładu wyrok z dnia 29.03.2021 r. (KIO 720/21): (…) dla skutecznego zastrzeżenia
określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca zobowiązany jest: (i) zastrzec,
które informacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa; (ii) wykazać spełnienie
przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

Ze względu na fundamentalną i mająca pierwszeństwo zasadę jawności postępowania (art.
18 ust. 1 Pzp) KIO stoi jednoznacznie na stanowisku, że skuteczność zastrzeżenia informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego uzasadnienia, ale także nie
budzącego wątpliwości wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej istocie tajemnicą
przedsiębiorstwa. Powyższe potwierdza m.in. wyrok z dnia 26.02.2013 r. (KIO 297/13), w
którym wskazano: „należy z całą mocą podkreślić, że to jawność postępowania jest zasadą,
czyli ma ona
pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i
udowodnione (…). Złożenie ogólnych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie
może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby
wykonawcom, biorącym udział w przyszłych postępowaniach, na dokonywanie zastrzeżeń
jawności informacji składanych w postępowaniu o zamówienie publiczne w każdym
przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności
poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań, pozwalających na zachowanie poufności
tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności
postępowania i jako takie byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu
widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. W konsekwencji ograniczałoby możliwość kontroli działań i
zaniechań zamawiającego, w trybie środków ochrony prawnej, skoro wykonawcy
uczestniczący w postępowaniu, wobec nieuprawnionego zastrzegania informacji w istocie
zostaliby pozbawieni możliwości kwestionowania nieznanych im informacji.”

Wykazanie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa musi być zgodne z art. 11 ust. 2 ZNKU:
„Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu nale
żytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.

Z powyższego wynika, że dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa istotne
jest wykazanie statusu (rodzaju) informacji, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, ich wartości
gospo
darczej, jak również ich poufnego charakteru. Tymczasem na gruncie niniejszego
postępowania Konsorcjum Systra nie podołało obowiązkowi takiego wykazania, a tym samym
należy stwierdzić nieskuteczność takiego zastrzeżenia.

IV.C. [zarzut zaniechania odtajni
enia Wyjaśnień RNC]

W pierwszej kolejności, w odniesieniu do dokonanego przez Konsorcjum Systra zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści załączników do Wyjaśnień RNC należy podkreślić, że
całe to zastrzeżenie, niezależnie od jego merytorycznej nieskuteczności, dotyczy jedynie
lidera konsorcjum
– Systra S.A. W odniesieniu do poczynionych przez drugiego z
konsorcjantów – BPK Mosty sp. z o.o. - działań w celu zachowania informacji mających

stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności, czego wykazanie jest obligatoryjne,
wskazano jedynie:

Konsorcjum Systra w żaden sposób nie wykazało, że jego członek – BPK Mosty sp. z o.o.
podjął działania mające na celu zachowanie informacji mających stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa w poufności. W tym zakresie poprzestano na jednym (!) bardzo ogólnym
zd
aniu. Nie może to zostać uznane za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.

W wyroku z dnia 1.06.2022 r., sygn. akt KIO 1117/22, Izba potwierdzając długoletnie
orzecznictwo wskazała, że na wykonawcy ciąży obowiązek przekonywującego i terminowego
wykazania, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
"Wykazać” oznacza coś więcej niż tylko „wyjaśnić”. Jawność postępowania jest zasadą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie
na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być
uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych
dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia.

Tymczasem w niniejszym postępowaniu w odniesieniu do BPK Mosty sp. z o.o. nie tylko nie
podjęto próby wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale
nawet wyjaśnienia, co i tak nie zasługiwałoby na uznanie. BPK Mosty sp. z o.o. nie wykazało
ani nie wyjaśniło nic.

Jako kuriozalną należy określić próbę „przerzucenia” obowiązku wypełnienia przesłanki
podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w poufności tylko na lidera
konsorcjum. Obowiązki w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być
wykazane przez wszystkich konsorcjantów. Nie można uznać, że wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia wypełnili ww. przesłankę, jeżeli próba jej wykazania
dotyczy tylko jednego z nich. Składana przez konsorcjum oferta jest ofertą każdego z
konsorcjantów, każdy z nich musi mieć do niej dostęp. Nawet więc, gdyby jeden z
konsorcjantów miał wprowadzone odpowiednie procedury i rzeczywiście ich przestrzegał, to
nie miałoby to żadnego znaczenia, gdyby drugi z nich, który ma pełen dostęp do tych
wszystkich informacji, nie przestrzegał takich samych lub analogicznych praktyk. Wtedy on
może być źródłem uzyskania takich informacji przez podmioty trzecie i ich zastrzeganie jest

bezcelowe. Jeżeli więc w ofercie lub odnosząc to do niniejszej sprawy, wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny, znajdują się informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, to obowiązek
podjęcia działań mających na celu zachowanie ich w poufności dotyczy każdego z nich, bo
każdy z nich ma do nich dostęp.

Skoro więc nawet nie podjęto próby wykazania spełnienia przesłanki podjęcia działań
mających na celu zachowania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
poufności przez jednego z konsorcjantów, to kategorycznie należy uznać, że całe Konsorcjum
Systra nie spełniło tej przesłanki, a tym samym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest
nieskuteczne. Tym samym działanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu odtajnienia
tych informacji
– sprzeczne z ustawą.

Już samo powyższe jest wystarczające by uzasadnić słuszność zarzutu Odwołującego.
Natomiast należy odnieść się jeszcze do treści zastrzeżenia.

Całość uzasadnienia składa się z ogólnych twierdzeń, nieskonkretyzowanych informacji,
którymi wykonawca może posłużyć się przy okazji dokonywania zastrzeżenia w dowolnym
postępowaniu. Przedłożone zastrzeżenie nie zostało dostosowane do niniejszego,
konkretnego postępowania. Należy także wskazać na sprzeczności w treści uzasadnienia – z
jednej strony Konsorcjum Systra próbuje zastrzec dane podmiotów, z którymi współpracuje, z
drugiej natomiast samo ujawnia szereg tych informacji. Ponadto w żaden sposób nie
wykazano, jak ujawnienie kalkulacji sporządzonej dla konkretnego postępowania (co w
Wyjaśnieniach RNC wykonawca sam przyznaje) miałoby wpłynąć na umniejszenie pozycji
konk
urencyjnej Konsorcjum Systra czy ujawnić całą politykę cenową tego wykonawcy. Część
wyjaśnień zdaje się nie zważać na fakt, że Konsorcjum Systra ujawnił również w RCO stawki
jednostkowe ze swojej oferty. Do zarzutów tych Odwołujący odniesie się bardziej
sz
czegółowo poniżej.

Omówienie kwestii zastrzeżenia danych na temat podwykonawców, należy rozpocząć od
obserwacji, że analiza zastrzeżenia prowadzi do pokuszenia się o stwierdzenie, że
Konsorcjum Systra dokonało w tym postępowaniu bezrefleksyjnego wykorzystania
posiadanego wzoru uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Świadczy o tym
chociażby ten fragment:

Niezależnie od tego, że Konsorcjum Systra nie odnosi się w jaki sposób informacje na temat
podwykonawców zostają utrzymane w poufności (o czym szerzej poniżej), to samo
upowszechnia je w jawnych częściach swojej oferty. W pkt. 7 i 8 formularza ofertowego
Konsorcjum Systra wskazało podmioty, na których zasobach będzie polegać oraz którym
powierzy określone zakresy zamówienia. Wykonawca wskazał dane dwunastu podmiotów
wraz ze szczegółowym zakresem powierzanych prac do wykonania. Konsorcjum Systra
używa ogólnych sformułowań, że ujawnienie ich (danych podwykonawców i oferowanych
warunków cenowych – T.S.) mogłoby podważyć wypracowane przez lata zaufanie pomiędzy
Wykonawcą a podwykonawcami, jednocześnie ujawniając dane kilkunastu innych podmiotów,
z którymi współpracuje nie wyrażając takich obaw.

Ponadto Konsorcjum Systra pisze o wypracowanym przez lata zaufaniu, wieloletniej
współpracy, co ma uzasadniać zastrzeżenie danych wszystkich podwykonawców.
Jednocześnie w innym miejscu wyjaśnień wskazując, że tylko z częścią z nich prowadzi
dłuższą współpracę:

Sprzeczności te świadczą o tym, że zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum Systra jest
pozorne. Należy podkreślić rozdźwięk między postępowaniem tego wykonawcy, a treścią
zastrzeżenia. Wydaje się, że Konsorcjum Systra sporządziło bezrefleksyjnie uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie zważając uwagi na różnice między treścią tego
uzasadnienia a rzeczywistością.

Sprzeczność te widać także w odniesieniu do kalkulacji cenowej. Z jednej strony Konsorcjum
Systra próbuje gołosłownie przekonać, że ujawnienie tej kalkulacji naruszy wieloletnią politykę
cenową wykonawcy, jednocześnie w kilku miejscach podkreślając, że kalkulacja została
opracowana specjalnie na potrzeby niniejszego zamówienia (str. 11 Wyjaśnień RNC).
Wykonawca w żaden sposób nie wykazał jak ujawnienie kalkulacji stworzonej specjalnie na
potrzeby postępowania (co sam potwierdza), miałoby wpłynąć na umniejszenie pozycji
konkurencyjnej w innych postępowaniach czy na ujawnienie jego całej polityki cenowej.

Jest to konieczne, na co wskazuje wyrok KIO z dnia 14.03.2022 r., sygn. akt 479/22, w którym
Izba orzekła, że nie wykazano, że dane te w sposób obiektywny obrazują szczegóły
prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej, dlatego że w zastrzeżeniu
t
ajemnicy wykonawca podkreśla, iż informacje zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby
tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to spójne z treścią
zastrzeżonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny odnoszących się do konkretnych urządzeń,
opisanych w przedmiocie zamówienia. Ponadto obciążony ciężarem dowodu wykonawca
powinien szczegółowo i rzeczowo wyjaśnić w jaki sposób informacje dotyczące wyliczenia
kosztów w tym postępowaniu miałaby ujawniać całość przyjętej przez niego polityki cenowej,
czyli wskazać przekonujące okoliczności, które pozwoliłyby zamawiającemu zweryfikować
jego stanowisko. Ważne jest przy tym, aby strona powołująca się na wartość gospodarczą
określonych danych udowodniła istnienie tej okoliczności i sporządzając uzasadnienie decyzji
utajnienia informacji przedstawiła w nich swoją argumentację w sposób wyczerpujący, kiedy w
rozpoznawanym sporze informację o możliwości uzyskania przewagi rynkowej ze względu na
możliwość poznania sposobu kalkulacji przystępującego pozostawiono w sferze ogólnych,
nieweryfikowalnych zapewnień wykonawcy.

Podobnie w wyroku z dnia 13.04.2022 r., sygn. akt KIO 843/22, Izba wskazała, że Odwołujący
nie wykazał, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego jednego, konkretnego
postępowania i pod jego wymagania konstruowanych miałoby powodować umniejszenie
przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać.

Dodatkowo w tym miejscu należy zwrócić uwagę na postępowanie o zawarcie umowy
ramowej. Zastrzegając w tym postępowaniu część swojej oferty jako tajemnica
przedsiębiorstwa Konsorcjum Systra przedłożyła te same dowody w celu wykazania podjętych
działań mających za zadanie utrzymanie w poufności zastrzeganych informacji.

Zamawiający dokonał odtajnienia tych informacji wskazując, że Wykonawca zaznaczył, że
zostały u Wykonawcy wdrożone i są stosowane następujące dokumenty: Polityka
Prywatności, Instrukcja zarządzania systemem informatycznym, polityka grupy SYSTRA SA
dotyczącej bezpieczeństwa systemów informacyjnych, przewodnik GU-02301 dotyczący
Klasyfikacji i przechowywania dokumentów oraz danych, wytyczne dla procesu dot.
bezpieczeństwa informacji PO-1651, zasady poufności (dotyczą pracowników Wykonawcy jak
i podwykonawców oraz parterów biznesowych). Zdaniem Zamawiającego, Wykonawca nie
spełnił w powyższym zakresie formalnych przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż w żaden sposób nie wskazał, które dokładnie postanowienia ww.

dokumentów zostały zastosowane i wdrożone w celu zachowania danych kluczowego
personelu w poufności. Wykonawca nie udowodnił, że w stosunku do tych konkretnie danych i
w związku z przedmiotowym postępowaniem podjął określone działania. Uzasadnienie
Wykonawcy w powyższym zakresie zawiera jedynie ogólne stwierdzenia.

Również w niniejszym postępowaniu Konsorcjum Systra poprzestało jedynie na ogólnych
stwierdzeniach w tym zakresie, nie wskazując, które dokładnie postanowienia zostały
zastosowan
e i wdrożone w celu zachowania zastrzeganych załączników do Wyjaśnień RNC
w tajemnicy.
Konsorcjum Systra wskazało w tej części uzasadnienia, że Wykonawca wprowadził szereg
obostrzeń w zakresie przetwarzania i przechowywania informacji zdobytych podczas
ko
ntaktów handlowych. Jednocześnie wykonawca ten w żaden sposób nie wskazał chociażby
przykładowych obostrzeń w tym zakresie.

Dalej Konsorcjum Systra podkreśla, że pracownicy Wykonawcy są zobowiązani do ochrony
poufnych informacji spółki (…), pracownicy nie mogą ujawniać żadnych poufnych informacji
osobom spoza spółki bez uzyskania wyraźnej zgody, (…) na każdym pracowniku ciąży
wymóg zachowania w poufności wszelkich informacji o kluczowym znaczeniu dla pracodawcy.
Są to same ogólne stwierdzenia, które w żaden sposób nie odnoszą się do załączonych
dokumentów.
Nie sposób uznać również za spełnienie przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych w akapicie „Szczególne zasady związane z
ofertowaniem”, gdzie Konsorcjum Systra ponownie wskazało, że wszystkie osoby
zaangażowane w sporządzenie oferty zobowiązane są do zachowania poufności w
szczególności informacji w niej wskazanych.

W świetle tak ogólnych twierdzeń należy stwierdzić, że pomimo szeregu załączonych
dokumentów ponownie, jak w przypadku próby zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa Konsorcjum Systra nie spełnił w powyższym zakresie formalnych przesłanek
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż w żaden sposób nie wskazał,
które dokładnie postanowienia załączonych dokumentów zostały zastosowane i wdrożone w
celu zachowania kalkulacji oraz danych o podwykonawcach w poufności. Wykonawca ten nie
udowodnił, że w stosunku do tych konkretnie danych i w związku z przedmiotowym
postępowaniem podjął określone działania.

V. [zarzut rażąco niskiej ceny i kosztu]
V.A. [rażąco niska cena – uwagi ogólne]


W pierwszej kolejności Odwołujący zaznacza, że poniższy zarzut jest zarzutem ewentualnym
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia Wyjaśnień RNC.
Utrwalone orzecznictwo dopuszcza formułowanie takich zarzutów.

W ocenie Odwołującego złożona przez Konsorcjum Systra oferta zawiera rażącą niską cenę i
koszt z następujących przyczyn.

W toku postępowania, Zamawiający wzywał Konsorcjum Systra do złożenia wyjaśnień.
Wezwanie, w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp, nastąpiło pismem z dnia 30.11.2022 r.
Wezwanie to, w połączeniu z przywołanym wyżej przepisem oznacza, że wezwany
wykonawca miał obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym
miał obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną przez niego cenę.

Wskazać w tym miejscu należy, że zastosowanie procedury z art. 224 ust. 1 Pzp, tworzy
domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem
dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy.

Powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień
chcąc je obalić musi wykazać, iż zaoferowana przez niego cena i koszt nie zawierają rażąco
niskiej ceny. W tym też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie
wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę
oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się już jednolity w
tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i
odnoszące się do danego zamówienia, jak również poparte dowodami.

V.B [zaoferowana cena a wartość szacunkowa zamówienia]

Przede wszystkim zauważenia wymaga to, że Konsorcjum Systra zaoferowało realizację
zamówienia za kwotę 101.129.121,00 zł brutto (w tym 80.401.020,62 zł brutto za zamówienie
podstawowe i 20.728.100,58 zł brutto za zamówienie opcjonalne).

Tymczasem Zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia w części 3 kwotę
230.058.663,35 zł brutto (w tym 196.159.982,62 zł brutto za zamówienie podstawowe i
33.898.680,73 zł brutto za zamówienie opcjonalne).

Powyższe oznacza, że wartość oferty Konsorcjum Systra do tzw. budżetu wynosi ledwie
43,95%, czyli jest niższa od budżetu, aż o ponad 56% (w tym w stosunku do zamówienia
podstawowego wartości te wynoszą odpowiednio 40,98% ceny, tj. o 59% mniej od wartości
ustalonej przez CPK).

Odwołujący ma oczywiście świadomość, że niekiedy różnice w ofertach wobec budżetu są
dość spore, jednak w tym przypadku różnica ta jest ogromna. Co więcej w połączeniu z
różnicami w odniesieniu do innych ofert (które są dość zbieżne z tzw. budżetem) musi to
świadczyć o istotnym niedoszacowaniu oferty przez Konsorcjum Systra. Nie jest bowiem
możliwe to, aby wszyscy (Zamawiający i cała konkurencja) się tak bardzo mylili, a tylko
Konsorcjum Systra prawidłowo skalkulowało ofertę.
V.C [zaoferowana cena a ceny innych ofert; rzekoma przewaga konkurencyjna
Konsorcjum Systra]

W drugiej kolejności zauważenia wymaga, że zaoferowana przez Konsorcjum Systra cena
jest całkowicie nieadekwatna do ofert złożonych przez innych wykonawców w zakresie części
3 Postępowania.

Porównanie to wygląda następująco:

Jak widać z powyższego cena zaoferowana przez Konsorcjum Systra nie tylko odbiega od
tzw. „budżetu” Zamawiającego, ale i od wszystkich innych ofert. Co więcej te różnice są na
bardzo wysokim poziomie, albowiem oferta Konsorcjum Systra stanowi ledwie 43,45%
wysokości średniej wartości pozostałych ofert, nawet wyłączając z tego najdroższą ofertę (nr
4) to i tak powyższy wskaźnik jest na bardzo niskim poziomie (48,52%).

Poniżej Odwołujący w formie tabelarycznej przedstawia porównanie wszystkich ofert wraz z
ww. wskaźnikami i odniesieniami do tzw. budżetu i do średniej wszystkich ofert.

część 3 brutto w PLN
Różnica względem
najtańszej oferty brutto
w PLN
%
Budżetu
%
Średniej
Budżet
230.058.663,35

SYSTRA BPK
MOSTY

101.129.121,00

-

43,96%

50,61%
MGGP Voessing
206.372.369,49
105.243.248,49
89,70%
103,27%
DOHWA
210.465.076,48
109.335.955,48
91,48%
105,32%
ELKOL MOSTY
KATOWICE

281.367.420,00

180.238.299,00

122,30%

140,80%
Średnia złożonych
ofert

199.833.496,74

98.704.375,74

To porównanie ma bardzo istotne znaczenie, szczególnie, że dotyczy porównania pomiędzy
aż 4 ofertami, albowiem to w pewnym sensie rynek wykonawców wyznacza adekwatne i
realne ceny. O ile Zamawiający może się niekiedy mylić w swych szacunkach (choć w tej
sp
rawie tak nie jest) o tyle wykonawcy na konkurencyjnym rynku mają najlepszą wiedzę co do
warunków rynkowych.

W niniejszym postępowaniu wszyscy wykonawcy, poza Konsorcjum Systra, wycenili swe
oferty na ponad 200 mln zł, co nie może być przypadkiem. Co więcej różnica do drugiej oferty
wynosi ponad 105 mln zł!

Warto także zauważyć, że na tak wysoce konkurencyjnym rynku jak rynek projektowania
(warto przypomnieć, że w ramach postępowania o zawarcie umowy ramowej oferty złożyło aż
12 różnych wykonawców, w tym 12 konsorcjów, w skład których wchodzi ponad 30
podmiotów) praktycznie nieprawdopodobne są tak dalece idące różnice cenowe. Co istotne, z
owych 12 ofert, CPK wybrał celem zawarcia umowy ramowej, aż 11, wskazuje to na bardzo
wysoki poziom konkurencji pomi
ędzy wykonawcami.

Ewentualne różnice do średniej mogą wynosić kilka, kilkanaście procent, nawet do 20%, ale
nie ponad 50%. Takie różnice są całkowicie nieprawdopodobne. W praktyce muszą one
wynikać z nieprawidłowej wyceny oferty.

Warto zaznaczyć, że w niniejszym postępowaniu na pozostałych częściach dotyczących
projektowania linii kolejowych to jest zadania 1, 2 oraz 4 Sytuacja wygląda następująco.

pierwsza cena
Brutto w PLN
% Budżetu
% Średniej
Ilość ofert
Cz. 1
EGIS ER Jaf
148.879.200,00
70,58%
90,39%
3 oferty
Cz. 2
BBF IDOM
176.994.786,00
73,45%
70,80%
4 oferty
Cz. 3
SYSTRA BPK MOSTY
101.129.121,00
43,96%
50,61%
4 oferty
Cz. 4
SYSTRA BPK MOSTY S
59.114.822,60
56,34%
56,34%
1 oferta

Z powyższego wynika, że tylko Systra składała oferty na tak radykalnie zaniżonym poziomie.
Ten sam wykonawca składał też ofertę na część 4 i tą ofertę wycenił znacznie wyżej, bo
prawie o 13% więcej względem budżetu.

W tym miejscu, aby wskazać, że nie ma żadnych racjonalnych powodów, aby oferta
Konsorcjum Systra tak znacznie odbiegała od wszystkich innych ofert, albowiem Konsorcjum

Systra nie ma żadnych takich przewag nad swoją konkurencją, które by uzasadniały taką
różnicę.

Celem wykazania, że takich przewag nie ma należy też odnieść się do części jawnej
Wyjaśnień RNC, a w których to wykonawca ten wskazuje na swe rzekome przewagi
konkurencyjne.

Po pierwsze, Konsorcjum Systra wskazuje (ss. 3 i 4 Wyjaśnień RNC), że:

Powyższe nie jest żadną przewagą konkurencyjną i nie jest niczym nadzwyczajnym na rynku,
jest to opis tego co dotyczy każdego doświadczonego wykonawcy. Odnosząc się do
poszczególnych twierdzeń wskazać można co następuje:
− każdy odpowiednio dobiera siły i środki jakie muszą być zaangażowane w prawidłową
realizację usługi, trudno bowiem przyjąć, że dobór taki ma charakter przypadkowy;

− każdy ustala stawki wynagrodzeń odpowiadające poszczególnym kategoriom personelu, nie
jest bowiem tak, że wykonawcy dobierają te stawki przypadkowo, co więcej wynagrodzenia te
wyznacza rynek pracy, a zatem są one dość porównywalne;
− wszyscy wykonawcy posiadają doświadczony personel (nota bene dysponowanie
odpowiednim personelem było warunkiem kwalifikacji wykonawcy do podpisania umowy
ramowej), który w oparciu o swe doświadczenie precyzyjnie określa zakres obowiązków osób
zaangażowanych w realizację zamówienia;
− każdy racjonalnie działający wykonawca, szczególnie na tak konkurencyjnym rynku i w tak
dużych postępowaniach weryfikuje przez uprawnionych projektantów stosownych branż,
koordynatorów międzybranżowych oraz doświadczonego kierownika projektu; zresztą
weryfikacja ta jest dwutorowa, z jednej strony dotyczy sprawdzenia czy wszystkie koszty
zostały ujęte i czy oferta ich nie pomija (a zatem jest za niska cenowo), jak i pod kątem
możliwych oszczędności (a więc czy nie jest za wysoka);
− także każdy z wykonawców ubiegających się o zamówienie dysponuje szerokim
doświadczeniem, zarówno na rynku krajowym jak i zagranicznym, co przekłada się na
znajomość specyfiki przedmiotu zamówienia oraz posiadanie wiedzy związanej z
rzeczywistymi nakładami pracy, jakie trzeba przewidzieć na realizację tego typu
przedsięwzięcia; przypomnieć należy tylko, że warunki kwalifikacji w postępowaniu
dotyczącym zawarcia umowy ramowej były bardzo wysokie i w tym postępowaniu nie ma
„przypadkowych” wykonawców, bez doświadczenia;

− nie tylko Konsorcjum Systra dysponuje szerokim doświadczeniem, zarówno na rynku
krajowym jak i zagranicznym, co przekłada się na znajomość specyfiki przedmiotu
zamówienia oraz posiadanie wiedzy związanej z rzeczywistymi nakładami pracy, jakie trzeba
przewidzieć na realizację tego typu przedsięwzięcia; przykładowo Voessing Polska sp. z o.o.
jest członkiem grupy kapitałowej Voessing, działającej od ponad 40 lat na wielu rynkach w
Europie i na świecie czerpiąc z doświadczenia całej grupy; zresztą powyższe dotyczy także
wielu innych wykonawców, z którymi podpisano umowy ramowe;

− nie tylko Wykonawcy SYSTRA SA i BPK Mosty Sp. z o.o. zaznajomieni są z lokalnymi
uwarunkowaniami oraz specyfiką procedowana decyzji i uzgodnień przez urzędy i z którymi
konieczna będzie współpraca przy realizacji niniejszego zamówienia; przykładowo MGGP
S.A. działa na tym rynku od 25 lat, w ciągu których zrealizowała setki różnych projektów o
wartości ponad miliarda złotych; także Voessing działa na lokalnym rynku od ponad 16 lat, z
sukcesem realizując setki różnych projektów. Należy przy tym zauważyć, że MGGP – w
przeciwieństwie do Wykonawców SYSTRA SA i BPK Mosty Sp. Z o.o. - realizuje jedyny w
Polsce porównywalny projekt dla PKP PLK SA tj. opracowuje dokumentację projektowa dla

zadania: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże – Szczyrzyc – Tymbark / Mszana Dolna oraz
modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz” o wartości ponad 220
mln zł. 72.

Po drugie, Konsorcjum Systra wskazuje (s. 5 Wyjaśnień RNC), że:

Także powyższe nie jest żadną przewagą konkurencyjną i nie jest niczym niespotykanym u
innych wykonawców. Odnosząc się do powyższego twierdzeń wskazać można co następuje:

− każdy albo prawie każdy z doświadczonych wykonawców ma wdrożoną właściwą
organizację pracy, w taki sposób, aby czas pracy został wykorzystany do maksimum; bez
takiej organizacji wykonawcy nie mogliby skutecznie kon
kurować na rynku;
− nie jest tak, że tylko wykonawca Konsorcjum Systra zadbał, aby jego pracownicy mieli
zagwarantowane wszystkie niezbędne środki podczas realizacji całego zamówienia, a inny
wykonawcy zamiast wyposażać pracowników w odpowiedni sprzęt komputerowy, czy też
oprogramowanie pracują jedynie z użyciem ołówków i desek kreślarskich;
− każdy z doświadczonych wykonawców ma wdrożone standardy organizacji pracy
pozwalające na maksymalną optymalizację pracy, w tym narzędzia do śledzenia obciążenia
pra
cą;
− doświadczenie w branży mostowej nie jest cechą przynależną jedynie BPK Mosty sp. z o.o.,
albowiem takowe posiada też Voessing, o czym świadczą zrealizowane projekty. Trudno też

mówić o przewadze konkurencyjnej firmy Systra w przypadku, gdy na jedynym podobnym
zadaniu jakie realizowała w ramach Kolei Dużych Prędkości w Polsce nie podołała zadaniu i
została zerwana z nią umowa. Z dokumentu “TORPOL Sprawozdanie Zarządu z działalności
2017.pdf” wynika, że: “Spółka w imieniu konsorcjum firm w składzie Emitent (lider
konsorcjum), Astaldi S.p.A, PUT Intercor sp. z o.o. oraz PBDiM sp. z o.o. (Konsorcjum)
realizującego kontrakt „Łódź Fabryczna” (kontrakt zakończony) złożyła do sądu pozew
przeciwko dwóm byłym kontrahentom: Systra S.A. (Systra) oraz SystraSotecni S.p.A.
(Sotecni). Złożony pozew obejmuje roszczenia Konsorcjum wobec byłych kontrahentów z
tytułu nieobjętych potrąceniem kar umownych naliczonych na podstawie umowy realizowanej
pomiędzy tymi podmiotami a Konsorcjum w kwocie ok. 17,2 mln zł (po 8,6 mln zł względem
Systra oraz Sotecni). Współpraca z Systra oraz Sotecni dotyczyła usług projektowych i
prowadzenia postepowań administracyjnych w ramach kontraktu i została zakończona w 2013
roku w związku z faktem, iż podmioty te nie wywiązywały się z nałożonych na nie zobowiązań,
jak również nie realizowały rzetelnie zleconych prac. W ramach rozliczenia usług
świadczonych przez Systra oraz Sotecni z powództwa Emitenta wydany został m.in. nakaz
zapłaty w postępowaniu upominawczym na kwotę 81 tys. zł". Sprawa zakończyła się ugodą w
22 lutego 2018 roku.

Po trzecie, Konsorcjum Systra wskazuje (s. 5 Wyjaśnień RNC), że:

Powyższe w żaden sposób nie jest odkrywczym sposobem realizacji zamówień, albowiem
każdy wykonawca (i to bez względu na branże) stara się delegować pracę na mniej
doświadczonych lub wykwalifikowanych pracowników, a tym samym mniej zarabiających. Jest
to me
toda znana każdemu wykonawcy. Zresztą nie jest też tak, że daje ona jakieś szalone
oszczędności, albowiem tacy pracownicy wymagają zwiększonej kontroli i nadzoru, są mniej
wydajni i popełniają więcej błędów. Stąd ten sposób realizacji zamówienia ma daleko idące
swe ograniczenia.

Po czwarte, Konsorcjum Systra wskazuje (s. 7 Wyjaśnień RNC), że:

Powyższe jest kolejnym przykładem rozwiązań, które są powszechnie stosowane u
doświadczonych wykonawców, stosujących różnego rodzaju narzędzia, przede wszystkim
informatyczne ułatwiające i przyspieszające pracę. W dobie cyfryzacji nikt nie korzysta z
“tradycyjnych metod”. Nie są to narzędzia właściwe czy też znane tylko Konsorcjum Systra,
ale powszechnie stosowane przez branżę projektową. Co więcej narządzi tych jest znacznie
więcej niż wymienia Systra np. tagowanie plików, praca na współdzielonych plikach,
korzystanie z tzw. templatów. Na marginesie można wskazać na coraz szersze zastosowana
technologii AI, czyli tzw. sztucznej inteligencji, o której to Systra nie wspomina. W tym miejscu
wskazać jeszcze należy, że także Voessing Polska jako członek międzynarodowej grupy
kapitałowej Voessing ma dostęp do takich nowoczesnych technologii w ramach swej grupy
kapitałowej. I stosuje o wiele nowocześniejsze niż FTP (technologia sprzed ponad 20 lat)
rozwiązania magazynów plików oparte o chmurę Nasuni. Zresztą także i MGGP będące
polską spółkę posiada podobne rozwiązania, albowiem nie jest tak, że polskie podmioty są
nienowoczesne i pozbawione najnowszych rozwiązań. Ponadto sam Zamawiający w SWZ
postawił bardzo wysokie wymagania w zakresie narzędzi projektowych. Spełnienie tych
wymagań jest obligatoryjne dla każdego z Wykonawców realizujących zadania dla
Zamawiającego.

Po piąte, Konsorcjum Systra wskazuje (s. 8 Wyjaśnień RNC), że:

Powyższa rzekoma przewaga konkurencyjna to nic innego jak zwykły banał. Każdy z
wykonawców ma swych sprawdzonych podwykonawców, których wybiera uwzględniając
jakość ich prac oraz zaoferowaną cenę, w tym rabaty. Trudno przy tym uznać, że akurat
Systra ma ta
kich, którzy są rzetelni, profesjonalni, a jednocześnie tak sobie cenią współpracę
z Konsorcjum Systra, że pracują za stawki dużo niższe niż rynkowe i tym bardziej trudno
uwierzyć by gwarantowało to najwyższą jakość ich prac. Celem działalności każdego
pod
miotu gospodarczego (w tym również podwykonawców) jest maksymalizacja zysków,
zatem nie będą ofertować swoich usług po cenach zaniżonych, tylko dlatego, że oferują je
firmie Systra SA.

Wreszcie należy zwrócić uwagę na to, że Konsorcjum Systra (a właściwie bardziej sama
Systra) powołuje się na okoliczności / właściwości własne, a więc dotyczące organizacji,
metodyk dla własnego przedsiębiorstwa, które mają przynieść jakieś kolosalne oszczędności.
Tymczasem wykonawca ten zamierza korzystać w znacznej mierze na usługach
podwykonawców (z Wyjaśnień RNC wynika, że ma być ich co najmniej 19), określając bardzo
szeroki zakres rzeczowy ich prac, (szerzej o zakresie prac w dalszej części uzasadnienia). Z
oczywistych względów zatem owe właściwości Konsorcjum Systra nie dotyczą licznego grona
podwykonawców.

Podsumowując powyższe widać, że Konsorcjum Systra w żaden sposób nie wykazało, aby
miało przewagi konkurencyjne uzasadniające tak istotną różnicę w cenie oferty. Owe rzekome
przewagi to nic innego, jak przywołanie pewnego standardu w ofertowaniu i realizacji
zamówień przynależnego każdemu doświadczonemu wykonawcy. Nic z tego co zostało
przywołane w Wyjaśnieniach RNC nie jest unikatowe i tworzy żadnej przewagi dla
Konsorcjum Systra i de facto mogłoby być wskazane w każdych tego typu wyjaśnieniach.

Zatem Konsorcjum Systra nie przywołało, żadnego racjonalnego argumentu za tym, aby
mogło tak istotnie obniżyć cenę wobec całej swej konkurencji.

V.B. [brak należytego udowodnienia realności zaoferowanej ceny i kosztów]

W
ocenie Odwołującego, Wyjaśnienia RNC są niewystarczające, aby obalić powstałe
domniemanie rażąco niskiej ceny i kosztu.

Przede wszystkim należy zauważyć, że Konsorcjum Systra przedłożyła bardzo niewielką
liczbę dowodów, które mogłyby potwierdzić zasadność jego wyliczeń oraz wykazać, że
zaoferowana przez niego cena i koszt nie są rażąco niskie. Deficyty dowodowe są tak daleko
idące, że uniemożliwiają uznanie Wyjaśnień RNC za wystarczające.

[nienależyte wykazanie kosztów osobowych]
Przede wszystkim zauważenia wymaga to, że przy realizacji zamówienia zasadniczym
kosztem jest koszt pracy ludzi (fachowej kadry własnej oraz podwykonawców). W ocenie
Odwołującego udział kosztów osobowych w realizacji zamówienia wynosi co najmniej 70%
wszystkich kosztów. Niewątpliwie więc koszty te mają istotne znaczenie.
Należy także zauważyć, że do realizacji zamówienia niezbędny jest personel w ilości co
najmniej 150 osób, a ma to związek z ogromnym rozmiarem prac oraz bardzo wymagającym i
krótkim terminem realizacji. Oznacza to, że w zamówienia musi być zaangażowana znaczna
ilość kadry.

Jeżeli chodzi o kwalifikacje personelu dla realizacji zadania niezbędny jest m. in. taki personel
jak:
− Koordynator projektu
− Projektanci każdej z branż (torowa, mostowa, drogowa, sanitarna, konstrukcyjno-
budowlana, architektoniczna, hydrotechniczna, SRK, telekomunikacyjna, elektroenergetyczna
trakcyjna, elektroenergetyczna nietrakcyjna, geotechniczna)
− Sprawdzający każdej z branż (torowa, mostowa, drogowa, sanitarna, konstrukcyjno-
budowlana, architektoniczna, hydrotechniczna, SRK, telekomunikacyjna, elektroenergetyczna
trakcyjna, elektroenergetyczna nietrakcyjna, geotechniczna)
− Asystenci projektantów każdej z branż (torowa, mostowa, drogowa, sanitarna,
konstrukcyjno-budowlana, architektoniczna, hydrotechniczna, SRK, telekomunikacyjna,
elektroenergetyczna trakcyjna, elektroenergetyczna nietrakcyjna, geotechniczna)

− Eksperci dla wybranych branż (Ekspert branży torowej dla linii dużych prędkości, Ekspert
ds. Sieci trakcyjnej 25 kV na liniach dużych prędkości, Ekspert ds. zasilania trakcyjnego i
przesyłowej sieci elektroenergetycznej, Ekspert (doradca) w zakresie SRK)
− Specjaliści każdej z branż (geologiczna, geodezyjna, gospodarki wodnej, kosztorysowa,
hydrogeologiczna, geofizyczna, GIS, ppoż., wycena nieruchomości, ochrona mienia,
środowiskowa zgodnie z Załącznikiem nr 17 do OPZ, analizy i prognozy ruchu, BIM)
− Pracownicy działu administracji i zarządzania projektami
− Pracownicy działu prawnego i umów
− Pracownicy działu rozliczeń i księgowości
− Pracownicy wsparcia IT
Zresztą samo Konsorcjum Systra w przedłożonym w tym Postępowaniu wykazie osób
wskazało 30 osób z samego personelu wykonawczego.

Tymczasem Konsorcjum Systra na potwierdzenie najważniejszych kosztów składa ledwie 5
przykładowych umów o pracę oraz 1 zlecenia z pracownikami zatrudnionymi na
poszczególnych stanowiskach. To jest zdecydowanie zbyt mało, zważywszy szczególnie na
kluczowych charakter tych kosztów. Równocześnie żaden z pracowników nie pochodzi od
konsorcjanta tj. Spółki BPK Mosty.

Ponadto Konsorc
jum Systra wskazuje w ramach personelu wykonawczego także osoby spoza
Polski (co najmniej kilka osób), a tym samy owe przykładowe umowy o pracę dla polskich
pracowników nijak mają się do francuskich warunków. W konsekwencji powinny były zostać
złożone umowy o pracę dla pracowników spoza Polski.

Z dokumentów tych wynika, że są to umowy dotyczące jedynie takich stanowiska jak:
Asystent Projektanta / Kierownik Projektu, Projektant ds. Elektroenergetycznych, Projektant
ds. Sanitarnych, Inżynier Konstrukcji Mostowych, Asystent Projektanta Konstrukcji
Mostowych, a nie uwzględniono szeregu innych (a wyżej wymienionych).

Co więcej, przedkładanie przykładowych umowy o pracę z pracownikami zatrudnionymi na
poszczególnych stanowiskach jest niewystarczające także dlatego, że wybranie jednej umowy
(najpewniej najkorzystniejszej z punktu widzenia pracodawcy) nie wystarcza dla wykazania,
że np. 5 innych osób pracujących na takim samym stanowisku ma takie samo wynagrodzenie.

Warto raz jeszcze w tym miejscu wspomnieć o powoływanej przez Konsorcjum Systra
metodyce delegacji pracy na tzw. Młodszych Inżynierów czy Asystentów, co ma rzekomo
wprowadzać oszczędności. Skoro wykonawca na tę okoliczność się powołuje jako skutkującą

rzekomą oszczędnością nawet do 15% to powinien wykazać to przedkładając umowy dla
takich pracowników, z których to wynikać będzie taka możliwość. Jednakże to nie zostało
udowodnione żadnymi umowami.

Ważne jest także to, że udowodnienie powyższych okoliczności nie przysparza szczególnych
kłopotów, albowiem wystarczy przedłożyć (zanonimizowane) kopie umów względnie listy płac
dla wszystkich (albo choćby odpowiedniej ilości osób niezbędnych do realizacji umowy) osób
jakie powinny być zanonimizowane. Tymczasem Konsorcjum Systra przedstawia ledwie kilka
prz
ykładowych umów. Powyższe oznacza, że ww. wykonawca zamiast udowodnić blisko 70%
kosztów realizacji zamówienie wykazuje ledwie kilka. To jakby dostawca różnego rodzaju
sprzętu wybrał sobie z oferty kilka przykładowych pozycji i je udowodnił, a pozostałe
po
zostawił bez żadnego dowodu.

Konsorcjum Systra również nie odniosła się w żaden sposób do aż dwukrotnego wzrostu
minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 roku i uwzględnienia tego faktu w swojej
kalkulacji, a co z tym niezaprzeczalnie związane - wzrostu wynagrodzeń pozostałych
pracowników, gdyż trudno sobie wyobrazić, iż w dobie wręcz galopującej inflacji,
doświadczeni pracownicy Konsorcjum Systra nie będą oczekiwali waloryzacji swoich
wynagrodzeń.

[nienależyte wykazanie kosztów podwykonawców]

Konsorcjum Systra nie wykazało we właściwy sposób także realizacji kosztów prac
podwykonawców.

Przede wszystkim zauważenia wymaga, że z oferty Konsorcjum oraz Wyjaśnień wynika, iż
zamierza korzystać z co najmniej 19 podwykonawców, w szeroko określonym zakresie, bo
obejmującym m, in. takie prace jak:
− analiza zasilania,
− certyfikacja interoperacyjności,
− ocena znaczenia zmiany,
− geotechnika,
− kosztorysy inwestorskie,
− mapy i opracowania geodezyjne,
− wizualizacje,
− opracowania p.poż i symulacje CFD,
− opinie nt. wartości nieruchomości,

− plany ochrony,
− symulacja sieci trakcyjnej
– certyfikacja,
− technologia ruchu,
− dokumentacja projektowa dla podstacji trakcyjnych,
− hydrotechnika,
− analizy ruchowo-eksploatacyjne i model ruchu,
− badania materiałowe obiektów inżynieryjnych,
− doradztwo w zakresie projektowania na terenie szkód górniczych, drgań i wibracji,
− audyt bezpieczeństwa ruchu drogowego,
− projekt ruchowy sygnalizacji świetlnej wraz z mikrosymulacją ruchu pojazdów,
− opinie prawne,
− hydrologia i operaty wodnoprawne,
− środowisko,
− geologia,
− branża drogowa,
− branża SRK,
− architektura,
− branża konstrukcyjna,
− hydrotechnika,
− branża telekomunikacyjna,
− hydrogeologia.

Tymczasem jak można domyślać się z Wyjaśnień RNC (na podstawie ilości plików)
Konsorcjum Systra przedłożyło ledwie 5 takich ofert. To jest zdecydowanie niewystarczające,
szczególnie, że sam wykonawca wskazał ich 19 wraz z szerokim określeniem zakresu ich
p
rac. Już sam fakt, iż Wykonawca nie wie na etapie kalkulacji ceny i składania oferty z iloma
podwykonawcami zamierza współpracować budzi poważną wątpliwość rzetelności złożonej
ceny ofertowej i późniejszego zawierania umów z podwykonawcami „z łapanki”.

J
est to tym bardziej zaskakujące, że przy realizacji tak znacznego zadania, w tak krótkim
czasie brak ofertowania od podwykonawców jest wręcz kuriozalny i świadczy o braku
należytego podejścia do wyceny oferty. Opieranie się na wcześniejszych danych, w sytuacji
znacznych zmian rynkowych, jest wysoce nieprofesjonalne. Wskazywanie, że Systra
współpracuje „z różnymi podmiotami w różnym zakresie”, a „współpraca z niektórymi trwa bez
zakłóceń od dłuższego czasu” jest daleko idącym ogólnikiem świadczącym o braku
pozyskania
rzetelnych ofert od profesjonalnych podwykonawców na etapie ofertowania. Co

więcej samo stwierdzenie dobitnie wskazuje, iż współpraca z wieloma podwykonawcami nie
przebiega w sposób bezproblemowy, a zatem wpływa na zwiększenie a nie obniżenie
kos
ztów.

Co więcej, jeżeli Konsorcjum Systra dokonała kalkulacji własnych dla podwykonawców, od
których ofert nie ma to powinna załączyć dowody wskazujące na ich poprawność, w tym np.
takie jak: oferty, umowy, faktury z poprzednich realizacji, szacunkowe koszty osobowe
podwykonawców, koszty ogólne i pośrednie tych podwykonawców, itp. W braku takich
dowodów tego rodzaju kalkulacje własne są nieprzydatne, albowiem nie potwierdzają
rzetelności wyceny prac podwykonawców.

Dodatkowo niniejsze postępowanie ma w dużym stopniu precedensowy charakter na rynku
polskim trudno zatem odwoływać się do jakichś innych postępowań o czym pisze Konsorcjum
Systra.

Ponadto jak domniemywa Odwołujący (na podstawie szczegółowej analizy Wyjaśnień RNC i
liczby załączonych plików) kalkulacji własnych jest 11, co porównując do ilości
podwykonawców i bardzo szerokiego zakresu przedmiotu prac jakie mają być powierzone
podwykonawcom jest dalece niewystarczające.

Zauważenia wymaga także to, że nawet i przedłożenie owych 5 ofert nie jest wyjaśnieniem
danego elementu ceny. Nie można bowiem wyjaśniać oferty własnej cudzą ofertą
(wyjaśnienie oferty przez ofertę). Konieczne jest realne wyjaśnienie podstaw do takiej wyceny
i wskazanie, że jest to realne do wykonania w danym koszcie. Tymczasem samo złożenie
oferty przez podwykonawcę poświadcza jedynie, że taką on ma cenę, ale nie poświadcza, że
jego zakres prac jest do wykonania w tej cenie.

Zresztą jest wiele przykładów, gdy podwykonawca deklaruje wykonanie danego zakresu prac
za określoną kwotę, a później nie jest w stanie tego wykonać w tym koszcie.

Co więcej dopuszczenie do wyjaśniania oferty przez ofertę może prowadzić do nadużyć w
postaci zasłaniania się przez wykonawców wycenami podwykonawców bez ich należytej
weryfikacji. Tymczasem ew
entualne niedoszacowanie oferty przez podwykonawcę ma także
wpływ na wykonawcę, bowiem gdy ten pierwszy nie da rady wykonać zamówienia za
określoną cenę, wykonawca musi znaleźć nowego za wyższą cenę. To z kolei ma przełożenie
na jego koszty oraz czas reali
zacji i może doprowadzić do niewykonania zamówienia.

[brak wykazania i udowodnienia kosztów specjalistycznego oprogramowania]

Konsorcjum Systra w żaden sposób nie wykazuje, a tym bardziej i nie udowadnia kosztów
oprogramowania, które jest niezbędne dla realizacji Zamówienia. Co więcej wykonawca ten
kosztów tych nie wykazuje, choć sam na s. 7 w pkt 2 Wyjaśnień RNC powołuje się na
korzystanie z takiego oprogramowania. Tymczasem korzystane z niego jest nie tylko
niezbędne dla realizacji Zamówienia i przyspiesza pracę, ale i wiąże się ze znacznymi
kosztami.

Koszt ten jest szczególnie istotny, że wykonanie tak znacznego Zamówienia w tak krótkim
czasie wiąże się z konieczności nadzwyczajnej mobilizacji zespołu i jednoczesnej pracy wielu
ludzi, de facto tylko
i wyłącznie na potrzeby tego konkretnego zamówienia. To z kolei skutkuje
konieczności dokupienia nowych licencji, trudno bowiem założyć, że wykonawca ma wolne i
niewykorzystywane (a nawet gdyby miał to też jest to jego koszt).

Niezbędnym oprogramowaniem specjalistycznym jest m. in.: Autocad, Civil3d, Open Rail,
OpenRoads Designer.

Mając na uwadze powyższe niezbędne jest zapewnienie odpowiedniej ilości licencji dla
zespołu projektowego, jak i administracji projektu. Koszty takich licencji kształtują się w
granicach minimum 2 mln zł kosztów ich utrzymania i obsługi, dochodząc nawet do 4 mln zł w
przypadku konieczności zakupu dodatkowych licencji w całym okresie realizacji umowy.

Jest to niebagatelny koszt, który nie został ujęty w żaden sposób. Co istotne jest to koszt,
który musi być poniesiony w bezpośrednim związku z realizacją Zamówienia i nie może być
on gdzie indziej kwalifikowany.

[brak udowodnienia innych kosztów]

Real
izacja inwestycji to nie tylko koszty osobowe i wynagrodzenia dla podwykonawców, ale
także szereg innych kosztów, w tym takich jak: − koszty uzgodnień wymaganych SIWZ pkt
4.1.2.3 -
który zostały pominięty przez Konsorcjum Systra a stanowi bardzo obszerny zakres
prac; sprecyzowana przez Zamawiającego wartość prac to ponad 1 mln zł netto, − koszty
finansowe (w tym koszty wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
odroczonych płatności i kosztów pieniądza w czasie), − koszty pozyskania i utrzymania polis
OC działalności oraz OC zawodowej − koszty ogólne i pośrednie przedsiębiorstwa, − najem
biur i ich utrzymania, − koszty organizacji i utrzymania pracy zdalnej (telepracy) koszty

samochodów: Leasingkoszty paliwa i utrzymania floty pojazdów, − pozostałe koszty
operacyjne: obsługa prawna i księgowa, ubezpieczenia, materiały biurowe i eksploatacyjne,
koszty powielania, poczta i usługi kurierskie, telekomunikacja.

Tymczasem żaden z ww. kosztów nie został udowodniony ani jednym dokumentem, ani
jednym środkiem dowodowym. Już sam koszt najmu biur może przewyższać nawet 1 mln zł w
okresie realizacji umowy.

Na szczególną uwagę zasługuje tu kwestia kosztów pośrednich i ogólnych. Nie tylko, że
koszty też w żaden sposób nie zostały udowodnione (a jest to możliwe), to jeszcze Systra
twierdzi, że:

Jest to kuriozalne wręcz twierdzenie, że Systra nie może tych kosztów oszacować i
uwzględnić. Z jednej strony ten wykonawca chwali się jakich to nie ma globalnych metodyk
pracy, systemów wspomagających, korzysta z nowoczesnych technologii, a z drugiej nie
potrafi oszacować takich kosztów. Twierdzenie całkowicie nieprawdopodobne i niezgodne ze
stanem faktycznym. Każdy choć trochę „ogarnięty” przedsiębiorca jest w stanie to wyliczyć,
nie wspominając już o międzynarodowych korporacjach, dysponujących nowoczesnymi
systemami controlingowymi. Każda spółka zobowiązana do sporządzania sprawozdania
finansowego jest wręcz zmuszona do precyzyjnego wyliczenia kosztów swojej działalności i
ujęcia ich zgodne z zasadami rachunkowości. Systra działa tak naprawdę na rynku polskim
jako oddział zagranicznego przedsiębiorcy, więc ich sprawozdanie finansowe za każdy rok
obrotowy ze względu na przekroczenie progów podlega badaniu biegłego rewidenta, a
następnie podlega konsolidacji. Ponadto SYSTRA stosuje wycenę długoterminowych umów o
usługi metodą zaawansowania robót, więc tym bardziej na bieżąco jest zobligowana do
weryfikowania poziomu kosztów poniesionych do planowanych.

Co więcej nie można mylić dwóch odrębnych kategorii ekonomicznych, a więc kosztów od
marzy (zysku). Marża / zysk to kwota jaka zostaje wykonawcy z wynagrodzenia po odliczeniu
wszystkich kosztów, a nie jakaś dziwaczna mieszanina kosztów i może tego co po ich
odliczeniu zostaje. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Systry, kalkulując przedmiotową ofertę,
nawet nie wiedzą czy będą mieli jakikolwiek zysk, bo przecież skoro nie znają kosztów, to nie
wiedzą, czy „marża” tylko pokryje koszty czy też umożliwi osiągnięcie zysku lub nawet (jeśli
marża będzie ujemna) spowoduje poniesienie straty. Należy przy tym zauważyć, że Systra
wykazała stratę w sprawozdaniach finansowych z lat poprzednich i posiada ujemy kapitał
podstawowy.

Zresztą wystarczy powiązać ową „marżę” w rozumieniu Systra (jako obejmującą koszty) z tą
częścią odwołania, która odnosi się do kosztów oprogramowania, aby pokazać jak znaczne
koszty Systra „wrzuca” do rzekomej marży, czyli zysku.

Zważywszy na skalę ww. kosztów (ok. 20%) deficyt ten ma bardzo istotne znaczenie i ich
całkowite pominięcie przez Konsorcjum Systra dyskwalifikuje tę ofertę.


[brak wykazania okoliczności opisanych w części ogólnej Wyjaśnień RNC]

Brak jest także jakichkolwiek dowodów potwierdzających tezy z części ogólnej Wyjaśnień
RNC, a więc np. dotyczących:
− wprowadzenia odpowiednich procedur wyceny ofert, o których wspomina Konsorcjum
Systra, − posiadania i korzystanie z określonych środków technicznych (np. programów
komputerowych),
− wprowadzenia określonych metodyk działania (np. procedur organizacyjnych, które
potwierdzałyby określone działania, np. delegację pracy na pracowników o odpowiednio
niższych kompetencjach),
− owego szczególnego doświadczenia, na które powołuje się Konsorcjum Systra, − procedur
zakupowych i kontraktowania podwykonawców,
− wykazania, że wspomniani podwykonawcy są faktycznie wieloletnimi kontrahentami i
stosują wobec Systra jakieś szczególne upusty i rabaty. Jak widać z powyższego, niezależnie
od tego, że Wyjaśnienia RNC zawierają szereg ogólnikowych stwierdzeń to jeszcze nie
zostały w żaden sposób potwierdzone i udowodnione. Są to więc całkowicie gołosłowne
stwierdzenia.

V.C [rażąco niski koszt opracowanie dokumentacji geodezyjnej]

W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że koszty opracowania dokumentacji
geodezyjnej rozliczane są obmiarowo na podstawie stawek podanych w ofercie przez
wykonawców. Nie wynikają więc one z jakiegoś podziału procentowego ceny narzuconego
przez CPK, a s
ą podawane w pełni autonomicznie przez wykonawców.

Koszty te zostały wskazane przez wykonawców w pkt 2.7 tzw. RCO (rozbicie ceny ofertowej).

Wartość ww. zakresu prac wskazana przez Konsorcjum Systra wynosi 2.365.360,00 zł netto i
jest to wartość prawie trzykrotnie niższa od pozostałych ofert złożonych na część nr 3.

Tymczasem biorąc pod uwagę wszystkie oferty w tym postępowaniu na ww. zakres dla cz3,
średnia złożonych ofert w tym zakresie to 5.884.465 zł, a zatem wartość oferty Konsorcjum
Systra stano
wi jedynie 40,2% tak wyliczonej średniej.

Powyższe obrazuje poniższa tabela:

1. Konsorcjum Systra
2. MGGP /
Voessing Polska
3.
Konsorcjum
Dohwa
4. Konsorcjum Elkol
Punkt 2.7 RCO - opracowanie
geodezyjnej dokumentacji do
celów projektowych - Mapy do
celów projektowych

2 365 360,00 zł

8.059.500,00 zł

6.670.000,00 zł

6.443000,00 zł

Dla dobrego porównania i zobrazowania tak radykalnego zaniżenia ceny w tym zakresie
można odwołać się także do analogicznych pozycji w innych częściach Postępowania (za
wyjątkiem części 4 na której to oferta została złożona tylko przez Konsorcjum Systra) i
zaprezentować, jak mają się sią poszczególne stawki jednostkowe Konsorcjum Systra w
stosunku do średnich stawek zaoferowanych w części 1 2 oraz 3.

Część 1
Część 2
Część 3
2.7.1
Mapa do celów projektowych w terenach otwartych - aktualizacja map ze
STEŚ

40,24%

54,67%

43,54%
2.7.2
Mapa do celów projektowych w terenach zamkniętych -
aktualizacja map ze STEŚ

44,12%

41,12%

37,89%
2.7.3
Mapa do celów projektowych w terenach otwartych - nowe obszary

48,93%

46,45%

40,25%
2.7.4
Mapa do celów projektowych w terenach zamkniętych - nowe obszary

78,04%

71,15%

72,26%
2.7.5 Ortofotomapa
41,35%
26,18%
28,76%
2.7.6 NMT
39,45%
21,31%
22,54%

Nawet przeliczając najniższe stawki oferentów z części 1 oraz 2 (czyli stawki Konsorcjum
BBF) i przeliczając je na część 3 to ta wartość jest o 45 % wyższa.

Z powyższej analizy wynikają wręcz ekstremalne różnice względem wartości Konsorcjum
Systra względem wszystkich pozostałych oferentów. Nie jest możliwe i wiarygodne, aby tego
rodzaju pracy tylko dla Konsorcjum Systra mogły być tak dużo tańsze niż dla wszystkich
uczestników rynku. Nawet jeżeli Konsorcjum Systra przedłożyło jakąś ofertę na kwoty o takim
poziomie to jest ona całkowicie niewiarygodna.

Wiarygodność stawek dodatkowo podważa samo Konsorcjum Systra, w pozycja 2.7.5 praz
2.7.6 w częściach 3 oraz 4 podaje różne stawki. W części 3 wartość jednostkowa opiewa na
43 zł a w części 4 na 80 zł. Zaznaczyć należy, że żaden z innych oferentów w tym
postępowaniu nie zaoferował stawek poniżej 100 zł za jednostkę.

Podsumowując w tym zakresie oferta Konsorcjum Systra jest znacznie niedoszacowana. Tym
bardziej niewiarygodne wydaje się jakiekolwiek obniżenie kosztów prac geodezyjnych przy tak
wysokim poziomie inflacji, wzroście bezpośrednich kosztów ich realizacji w znacznej mierze
opartych na cenach paliw i wzroście wynagrodzeń w 2023r.

Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Systra na potrzeby realizacji przedmiotu
zamówienia w zakresie prac geologicznych opiera się na zasobach tego samego
podwykonawcy co Odwołujący. Odwołujący ma wgląd w wysokość wyceny prac
geologicznych i w oparciu o tę wiedzę kwestionuje także wartość obmiarowego zakresu
geologii w
ofercie Konsorcjum Systra, jako istotnie zaniżoną.

V.D [rażąco niska cena – koszty pracownicze]

W ocenie Odwołującego Konsorcjum Systra znacznie zaniżyła koszty pracownicze, których
wysokość jest całkowicie nieadekwatna do: niezbędnych kwalifikacji i kompetencji kadry,
warunków rynkowych, w tym ograniczonej podaży przy znacznym popycie na taką kadrę,
inflacji oraz koniczności zatrudnienia kadry z krajów Europy Zachodniej.

Konsorcjum Systra wskazała jako najniższą stawkę dzienną na poziomie 391 zł, które wg tego
wykonawcy uwzględnia pełne koszty płatności po stronie pracodawcy (tzw. brutto – brutto),
koszty urlopów, zwolnień lekarskich i wszystkich kosztów jakie ponosi pracodawca. W
przeliczeniu na godzinę pracy daje ledwie 48,87 zł. Należy przy tym wyraźnie zaznaczyć, iż w
ofercie złożonej przez to samo konsorcjum w dniu 5.05.2022 na postępowanie prowadzone

przez PKP PLK SA w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji
projektowej w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E 59, odcinek Kędzierzyn Koźle –
Chałupki – dokumentacja projektowa”, w ramach składanych wyjaśnień do rażąco niskiej
ceny, Konsorcjum Systra twierdziło, że ich „stawka dzienna” to 434,00 zł. Tym bardziej
świadczy to o braku profesjonalizmu i rzetelności w podejściu do kalkulacji składanych ofert, a
wręcz o swobodnym dobieraniu “stawek dziennych” bez jakichkolwiek analiz wzrostu kosztów.
Biorąc pod uwagę wymagany potencjał kadrowy w obu postępowaniach i bardzo wysokie
oczekiwania ze strony CPK, do przedmiotowego postępowania muszą zostać bezwzględnie
zaangażowani najlepsi specjaliści na rynku, więc ich „stawka dzienna” musi być wyższa niż w
zdecydowanie mniejszym postępowaniu sprzed pół roku.

Taka stawka jest całkowicie nierealna w przypadku jakiejkolwiek wykwalifikowanej kadry. Jeśli
„stawka dzienna” stanowi pełne koszty wynagrodzeń, to przy założeniu 21 dni w miesiącu,
daje kwotę brutto ok. 6.820,00 (pełny koszt pracodawcy bez dodatkowych składników to ok.
8.216,00 pln), netto to ok. 4.979,00 pln. Choć na pierwszy rzut oka wygląda ona na
przyzwoitą, to jednak nie zawiera ona kosztów dodatkowych, takich jak PFRON, PPK, koszty
zwolnień lekarskich, koszty urlopów, kosztów obowiązkowych badań lekarskich, szkoleń BHP
a także dodatkowych kosztów pozapłacowych jakie – zgodnie z deklaracją na stronie
internetowej
– gwarantuje Systra tj. zwrot kosztów członkostwa w izbach inżynierów, koszty
prywatnej opieki medycznej, świadczeń urlopowych czy też okolicznościowych bonusów).
Zakładając, że te dodatkowe elementy stanowią co najmniej 15% kosztów dodatkowych,
należy przyjąć, iż kwota netto wynagrodzenia wynosi nie więcej niż ok. 4.272,00 zł. Trudno
przyjąć, że wysoce wykwalifikowany pracownik będzie pracować za wynagrodzeniem
miesięcznym w wysokości 5.797,00 zł brutto, gdzie przeciętne wynagrodzenie brutto w
sektorze przedsiębiorstw wyniosło w listopadzie 2022 brutto 6.857,96 zł. Projekty CPK są
najbardziej skomplikowanymi i wymagającymi projektami i wręcz zdumiewające jest założenie
biura Systra, że do tak trudnego zadania zaangażowani będą pracownicy o wynagrodzeniu
porównywalnym do pracowników dyskontów spożywczych.

Należy także zauważyć, że z dostępnych dokumentów finansowych dla Systra z 2021 r.
wynika, że średnie wynagrodzenie pracownika wynosi 9.070,00 zł brutto, a zatem po dodaniu
składek na ubezpieczenie społeczne płatnych przez pracodawcę (1.769,00 zł) wynosi ono

miesięcznie 10.839,00 zł (i to bez kosztów urlopów, zwolnień lekarskich, badań i innych
narzutów). W konsekwencji koszt dniówki wynosi 516 zł. Tymczasem Konsorcjum Systra
powołuje się na dniówkę w wysokości 391 zł.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę na korzystanie z pracy obcokrajowców, w tym przede
wszystkim z Francji. Trudno sobi
e wyobrazić, aby mieli oni wykonywać pracę za polskie
stawki wynagrodzenia. W realiach francuskich, niemieckich, czy też brytyjskich miesięczny
koszt pracy wykwalifikowanego projektanta (tzw. brutto - brutto) to co najmniej 9.000 - 10.000
Euro, co oznacza,
że stawka dzienna jego pracy w przeliczeniu na złotówki wynosi w
przedziale 2.000 a 2.223 zł.

Stawki Personelu to :
− Asystent Projektanta: 4.920,79 Brutto pracownika – 9.12.2011 r.
− Porozumienie - Kierownik Projektu 9.551,53 Brutto pracownika – 01.06.2015 r.
− Porozumienie - Kierownik Projektu 16.490,00 Brutto pracownika – 01.01.2022 r.
− Projektant ds. Elektroenergetycznych 11.000,00 Brutto pracownika - 22.05.2017 r.
− Porozumienie - Projektant ds. Elektroenergetycznych 14.930,00 Brutto pracownika –
01.01.2022 r.
− Projektant ds. Sanitarnych 6 362,40 Brutto pracownika - 01.03.2017 r.
− Porozumienie - Projektant ds. Sanitarnych 9.900,00 Brutto pracownika - 01.01.2021 r.
− Inżynier Konstrukcji Mostowych 9.000,00 Brutto pracownika – 01.10.2022 r. – telepraca
− Asystent Projektanta Konstrukcji Mostowych 6.680,00 Brutto pracownika– 01.11.2022
− Umowa zlecenie na 18,30 zł za h, a następnie aneks zmieniający na 19,70 zł za h - bez
wskazania stanowiska i funkcji (kwota poniżej minimalnej stawki godzinowej ustanowionej na
2023 rok)

Raz jeszcze w tym miejscu należy przypomnieć (o czym szerzej w innej części uzasadnienia),
że koszty pracownicze nie zostały też w należyty sposób udowodnione.

V.G [rażąco niska cena – pozostałe elementy]

Po odjęciu wartości zakresów obmiarowych (a więc kosztów geodezji i geologii) od wartości
zamówienia podstawowego pozostaje kwota 46.681.773,43 zł netto.

Powyższe oznacza, że Konsorcjum Systra wszystkie pozycje ryczałtowe, tyczące się
opracowania kompletnej dokumentacji projektowej oraz procedowania i uzyskania wszystkich
decyzji administracyjnych dla tego odcinka musi wykonać za kwotę 46,6 mln netto (57,4 mln

brutto). Jest to kwotą zdecydowania za niska na tak rozbudowany zakres rzeczowy
zamówienia związany z budową nowej linii kolejowej dużych prędkości. Koszty wykonania
tych prac z pewnością i to znacznie przewyższają to wynagrodzenie.

Dla wykazania i u
dowodnienia, że oferta złożona przez Konsorcjum Systra zawiera rażąco
niską cenę uniemożliwiającą realizację przedmiotowego zadania za cenę ofertową,
Odwołujący przeprowadził analizę, opartą o dane wynikające z OPZ i przede wszystkim o
doświadczenie przy realizacji największych inwestycji kolejowych w Polsce, określając realny
nakład pracy (roboczogodziny i roboczodni) potrzebny do wykonania kompletu zadań w
poszczególnych branżach gwarantujących należyte i terminowe opracowanie wielobranżowej
dokumentacji
projektowej. Na tej podstawie wyliczono minimalny koszt realizacji zamówienia.
Takie podejście ma na celu jednoznaczne, finansowe wykazanie, że przy zakładanej i
wskazanej przez Konsorcjum Systra stawce za roboczodzień pracy pracowników realizacja
zadań wynikających z OPZ w nawet dla podstawowych branżach nie jest możliwa.

Jako podstawę i punkt wyjścia dla całości analizy Odwołujący przyjął wartości dla branży
torowej. Dla projektów kolejowych wiodącą branżą jest branża torowa. Branża torowa stanowi
szkie
let całego projektu, dlatego niezbędne jest by zaangażować odpowiedni wysoko
wykwalifikowany personel do realizacji zadań. Od niej każdy wykonawca rozpoczyna wszelkie
prace projektowe. W pierwszej kolejności w ramach opracowania aktualizacji koncepcji, a
w
ięc projektu wstępnego należy wykonać analizy dotyczące trasowania, geometrii, dobór
technologii i materiałów. Jest to etap kluczowy i wymagający dużego zaangażowania kadry,
ponieważ wpływa na możliwość uruchomienia prac wszystkich pozostałych branż związanych
bezpośrednio i pośrednio z prowadzeniem ruchu kolejowego. Następnie po akceptacji
wielobranżowych rozwiązań koncepcyjnych możliwe jest przystąpienie do przygotowywania
projektu budowlanego. Z tego względu już na samym początku realizacji kontraktu konieczne
jest maksymalne zaangażowanie całego wielobranżowego zespołu projektowego oraz
bieżące, codzienne konsultacje i uzgodnienia z Zamawiającym.

W procesie opracowywania projektu budowlanego należy uzyskać wszelkie decyzje
administracyjne, w tym decyzj
ę środowiskową, decyzję o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej,
decyzję wodnoprawną oraz na koniec decyzję o pozwoleniu na budowę. W każdym z etapów
pozyskiwania decyzji biorą udział wszyscy branżyści (projektanci i asystenci, specjaliści), a ich
praca na
znaczona jest koniecznością wielokrotnej iteracji czy aktualizacji rozwiązań
projektowych. Sprawne, skuteczne i terminowe prowadzenie procesu projektowego tak
skomplikowanej inwestycji jakim jest KDP wymaga stałego zaangażowania i gotowości całego

wielobra
nżowego zespołu projektowego. Wszystkie powyższe czynności zostały przewidziane
do realizacji wg OPZ wiążącego Wykonawcę.

W branży torowej oraz branżach z nią powiązanych przyjmuje się (przy szczegółowości
materiałów przetargowych na poziomie jaki został udostępniony przez Zamawiającego w
Postępowaniu), że na potrzeby przygotowania wyceny projektant może opierać się na łącznej
długości torów do zaprojektowania, a więc na tzw. jednostce torokilometra. Względem tej
wielkości liczone jest minimalne zaangażowanie zespołów projektowych (projektantów,
asystentów, specjalistów), w stopniu niezbędnym do wykonania kompletnej dokumentacji
projektowej na wszystkich etapach wskazanych w zamówieniu.

Dla przedmiotowego odcinka nr 3 liczba torokilometrów (tkm) obliczona w oparciu o materiał
udostępniony przez Zamawiającego wynosi 213 (jest to realna i obiektywna wartość zakresu
prac torowych wynikająca z udostępnionych przez Zamawiającego w SWZ materiałów, w tym
pliku *.KMZ dla wybranego wariantu).

Opierając się na doświadczeniach z realizacji zadań o zbliżonym o stopniu skomplikowania i
złożoności (należ zwrócić uwagę, że przetarg dotyczy linii Kolei Dużych Prędkości) do
jednego torokilometra przypisano nakład pracy odpowiadający mu w poszczególnych
branżach, do których przypisanie torokilometra jest możliwe. Są to m.in. branża torowa,
branża sanitarna (odwodnienie torów), branża trakcyjna, branża elektryczna (w części
powiązanej z torami), , branża geotechniczna itp. Do innych branż, jak np. branża obiektów
inżynieryjnych i inżynierskich zastosowano szacownie pracochłonności opierając się na
informacjach wskazanych w SWZ, w tym zestawieniach typów obiektów i szacowanej ich
sumarycznej długości. Te branże również uwzględniono w obliczeniach i przypisano im
minimalny wym
iar czasu niezbędny do ich realizacji. Następnie biorąc pod uwagę planowany
czas realizacji Projektu obliczono niezbędną liczbę Projektantów i Asystentów, a także
sumaryczny czas ich pracy. Wartość tę przemnożono przez najniższą stawkę roboczodnia
wskazaną przez Konsorcjum Systra w Wyjaśnieniach RNC. Z obliczeń wynika, że kwota za
jaką Systra może pozyskać przedmiotowe zlecenie, po odjęciu kosztów prac geodezyjnych i
geologicznych (osobne pozycje w RCO rozliczane obmiarowo) już w zakresie samych
branżach podstawowych nie jest wystarczająca na pokrycie kosztów prac projektowych. Nie
wspominając już o kosztach ogólnych, uzgodnień, gwarancji należytego wykonania, polis OC,
wydruków czy zysku.

Podkreślić należy, że powyższe obliczenia zostały przeprowadzone tylko w oparciu o
najniższą wartość średniego wynagrodzenia projektantów (391 zł), podaną przez Konsorcjum

Systra w ramach Wyjaśnień RNC. Obliczenia przeprowadzone przez Odwołującego w
poniższych/powyższych tabelach obejmują tylko podstawowe branże, w ramach których
projekt musi być realizowanych, natomiast nie uwzględniają szeregu kosztów związanych
bezpośrednio z realizacją przedmiotu zamówienia oraz narzutów, kosztów stałych, kosztów
administracji i zarządzania. Mimo to widać, że wycena konsorcjum Systra i BPK, oceniana na
podstawie samych kosztów pracowniczych nie pozwala na pokrycie minimalnych kosztów
prac, a przyjęcie oferty grozi w konsekwencji niemożliwością wywiązania się ze zobowiązań
umowy.

Odwołujący dodatkowo poniżej pokazuje część kosztów związanych z realizacją innych
elementów zamówienia, nie wyczerpując w oczywisty sposób całego zakresu prac, których
koszty wykonawcy muszą ponieść (m. in. branża SRK, telekomunikacja, technologiczno-
ruchowa, opinie dot. wartości nieruchomości, certyfikaty interoperacyjności, polisa OC,
gwarancja należytego wykonania, stacje autotransformatorowe).

W ramach zamówienia wykonawcy muszą też ponieść koszty związane między innymi z
branżą
środowiskową,
bezpieczeństwo
pożarowe
/
ochrona
przeciwpożarowa,
przygotowaniem
dokumentacji
przetargowej,
wykonaniem
wizualizacji,
geodezyjnej
inwentaryzacji zieleni i szeregiem innych opracowań i czynności wymienionych w SWZ,
których uwzględnienie w powyższych wyliczeniach mija się z celem, ponieważ oferta
konsorcjum Systra i BPK
nie pozwala nawet na pokrycie części podstawowych branż.

Reasumując koszty prac rozliczanych wynagrodzeniem ryczałtowym, przy przyjęciu możliwie
najkorzystniejszych warunków realizacji zamówienia, bez uwzględniania jakichkolwiek ryzyk,
przyjmując zaniżoną stawkę kosztu roboczodnia (391 zł), bez kosztów pośrednich i ogólnych,
kosztów zarządzania tak znacznym projektem, kosztów delegacji, zostały zaniżone o co
najmniej 30 mln zł netto. Należy domniemać, że Systra w sposób całkowicie dowolny i
sztuczny przyj
muje stawkę godzinową tylko i wyłącznie na poczet wybronienia rażąco niskiej
ceny obniżając jej wysokość z 434,00 zł jaką podawała wyjaśnieniach z dnia 19.05.2022 r.
tłumacząc się z rażącej ceny na LK E59 Kędzierzyn Koźle - Chałupki do 391,00 zł pomimo
wręcz astronomicznej inflacji i wzrostu kosztów prowadzenia działalności. To wręcz
zdumiewające, iż w tak krótkim czasie zaledwie kilku miesięcy pomimo wszechobecnej presji
płacowej wywołanej inflacją i wzrostem kosztów kredytów zatrudnionych pracowników i
wz
rostu obciążeń udało im się obniżyć koszt wynagrodzeń. To wprost podważa wiarygodność
firmy Systra w zakresie złożonych wyjaśnień.

Gdyby jeszcze dodatkowo uwzględnić pozostałe elementy to koszty powinny być wyższe o co
najmniej kilkanaście milionów złotych. To pokazuje skalę zaniżenia oferty Konsorcjum Systra.

Ponadto zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytania w postępowaniu przetargowym z
dnia 3.11.2022r. odnoszącymi się do rozdziału XV - Wykonawca zobowiązany jest sporządzić
dokumenty (kalkulację kosztów), które będą oznaczone datą na dzień złożenia oferty
wykonawczej:

Warunek przedłożenia dokumentów sprzed otarcia ofert jest warunkiem będącym podstawą
ubiegania się o waloryzację poszczególnych kosztów realizacji umowy.

Konsorcjum Systra powinno posiadać dokumenty, podpisane podpisem elektronicznym na
dzień składania ofert, aby móc uzyskać w późniejszym okresie waloryzację. Dokument taki,
ze względu na swój charakter (kalkulacja kosztów) mógłby być przydatny przy ocenie czy
cena oferty Konsorcjum Systra jest ceną rażąco niską. Brak możliwości uzyskania waloryzacji
naraża Zamawiającego na ryzyko niewykonania zamówienia ze względu na niewykonalności
budżetu projekty na tle galopującej inflacji.

W przypadku braku wskazanego
wyżej dokumentu powstaje pytanie w jaki sposób Systra
zamierza pokryć zakładany wzrost kosztów realizacji który Zamawiający zamierzał

sfinansować do wysokości 10%. Ponadto należy zwrócić uwagę na brak wskazania pozycji
rozliczeniowej która miały by pokrywać różnice między waloryzacją 10 %, a rzeczywistą
inflacją wynoszącą już ponad 17 %.

VI. [zarzut zaniechania wykluczenia ze względu na podanie nieprawdziwych informacji]
VI.A [opis stanu faktycznego]

Dnia 12.07.2021 roku prokurator ds. finansowych francuskiej Narodowej Izby Finansowej
(Parquet National Financier) zawarł z Systra SA z siedzibą w Paryżu tzw. ugodę sądową w
interesie publicznym (convention judicciarie d’interet public) przed Sądem Apelacyjnym w
Paryżu, zatwierdzoną następnie przez paryski Trybunał Sprawiedliwości. Na mocy tej ugody
sądowej w interesie publicznym Systra SA poddała się dobrowolnie karze grzywny w
wysokości 7.496.000,00 euro, natomiast prokurator odstąpił od wszczęcia postępowania
sądowego, tj. wniesienia aktu oskarżenia przeciwko szefom tej spółki o przestępstwa
przewidziane w art. 445-1 i 435-
3 francuskiego kodeksu karnego penalizujące przekupstwo
zagranicznego funkcjonariusza publicznego.
Dowód: Convention judicarie d’interet public (ugoda prawna w interesie publicznym) z
1
2.07.2021 r. z przekładem

W ten sposób ugoda sądowa w interesie publicznym z 12.07.2021 r. dokonała kwalifikacji
działań Systry na gruncie prawnokarnym, których ta dopuściła się przy realizacji projektów
infrastrukturalnych w Uzbekistanie i Armenii, oraz
ustaliła sankcje prawnokarne na podstawie
tej kwalifikacji za przewinienia Systry.

W 2017 roku, dzięki informacjom przekazanym Francji przez japońskie władze w związku z
prowadzonym w Japonii śledztwem, zostało wszczęte postępowanie przez francuskiego
p
rokuratora ds. finansowych. W efekcie postępowania ustalono, że w 2013 roku pracownik
japońskiej firmy Japan Transportation Consultants Inc (dalej jako: „JTC”) otrzymał od
urzędnika uzbeckiego narodowego przedsiębiorstwa kolejowego (inwestora) propozycję
z
mowy przetargowej i podziału rynku modernizacji i elektryfikacji uzbeckich linii kolejowych
między Systrę a JTC. W tym celu JTC miało złożyć w przetargu wadliwą ofertę na
elektryfikację i modernizację linii kolejowej między miastami Marakand i Karszi w celu
umożliwienia wyboru oferty Systra SA. W zamian Systra SA miała złożyć wadliwą ofertę na
modernizację i elektryfikację linii kolejowej między miastami Karszi – Termez w celu
umożliwienia wyboru oferty JTC tamże.

W zamian za tak dokonany podział rynku w drodze zmowy przetargowej urzędnik uzbeckiego
narodowego przedsiębiorstwa kolejowego narzucił Systra SA i JTC usługi brytyjskiego
podwykonawcy usług logistycznych Kirkliston Developnemt LC, skąd czerpał korzyści.
Po
nadto Kirkliston Development LC miał wynajmować na rzecz Systra SA i JTC po
zawyżonych cenach mieszkania w Uzbekistanie, które okazały się należeć do członków
komisji odpowiedzialnej za udzielanie zamówień publicznych. Wg doniesień prasowych tylko
w 2013 r
oku Systra SA przelała na konto Kirkliston Development LC kwotę 575.954,97
dolarów. Ponadto Systra SA i JTC miały zatrudniać byłego pracownika uzbeckiego
narodowego przedsiębiorstwa kolejowego do pośredniczenia między tymi spółkami a
członkami komisji odpowiedzialnej za udzielanie zamówień publicznych.

W Azerbejdżanie Sytra SA utworzyła – na wniosek spółki metra publicznego w Baku -
konsorcjum z partnerami z Czech i Korei w celu modernizacji i rozbudowy metra w Baku w
latach 2009
– 2014. Mechanizm korupcyjny w Azerbejdżanie miał polegać na wypłacie przez
konsorcjum za pośrednictwem dwóch spółek podwykonawczych oraz agenta handlowego,
który pracował dla publicznej spółki metra w Baku i był powiązany z jednym z ministrów w
rządzie azerskim. Ustalono, że wypłata prowizji dla dwóch podwykonawców oraz agenta
handlowego miała sięgać 30% kwot zafakturowanych przez Systra SA i jej konsorcjantów.

Zawierając umowę w interesie publicznym z 12.07.2021 r. Systra SA poddała się ukaraniu
oraz uznała swoją winę, a okoliczności tych spraw zostały stwierdzone w toku postępowania
prowadzonego przez francuskiego prokuratora ds. finansowych, uznane przez Systra SA w
treści ww. ugody sądowej w interesie publicznym z 12.07.2021 r., która to ugoda została
zatwierdzona przez parys
ki Trybunał Sprawiedliwości.

Zgodnie z zapisami ust. 1 i 2 rozdziału V pt. Podstawy wykluczenia z postępowania, warunki
udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia SWZ-W wykonawcy składając ofertę w
postępowaniu wykonawczym winni byli złożyć oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z
uwagi na podstawy wykluczenia określone w SWZ-R (postępowaniu prowadzony w celu
zawarcia umowy
ramowej). Oświadczenie to miało być złożone przez potwierdzenie
aktualności informacji przedstawionych w JEDZ w postępowaniu na umowę ramową; w tym
celu Zamawiający wymagał oświadczenia zgodnie z treścią określonej w ust. 15 formularza
oferty potwierdzającego, że w kwestii braku podstaw do wykluczania nie zaszły zmiany i
wykonawca nie podlega wykluczeniu, ewentualnie
– gdyby z międzyczasie przesłanki
wykluczenia wobec wykonawcy zaistniały - Zamawiający wymagał wskazania przez
wykonawcę podjętych środków naprawczych na etapie postępowania o zawarcie umowy
wykonawczej stosownie do wymagań określonych w rozdziale SWZ-R.

Konsorcjum Systra składając ofertę w niniejszym postępowaniu (o zawarcie umowy
wykonawczej) złożyło oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ złożonym w
postępowaniu o zawarcie umowy ramowej, zgodnie z treścią ust. 15 formularza oferty. Tym
sa
mym konsorcjum Systra, oświadczając się o aktualności informacji zawartych w JEDZ
złożonym w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej, przeniosło treść oświadczeń JEDZ na
grunt postępowania o zawarcie umowy wykonawczej. Stąd oświadczenia zawarte w JEDZ
złożonym Zamawiającemu przez konsorcjum Systra w postępowaniu o zawarcie umowy
ramowej, w związku z oświadczeniem konsorcjum Systra o ich aktualności złożonym w
niniejszy postępowaniu o zawarcie umowy wykonawczej, podlegają ocenie na gruncie
postępowania o zawarcie umowy wykonawczej.

W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że w formularzu JEDZ (złożonym w postępowaniu, w
wyniku którego Systra SA z siedzibą w Paryżu zawarła z Zamawiającym umowę ramową)
odpowiadając na pytanie zawarte w części III w sekcji A o treści: Czy w stosunku do samego
wykonawcy bądź jakiejkolwiek osoby będącej członkiem organów administracyjnych,
zarządzających lub nadzorczych wykonawcy, lub posiadającej w przedsiębiorstwie
wykonawcy uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne, wydany
został prawomocny wyrok za korupcję, orzeczeniem sprzed najwyżej pięciu lat lub w którym
okres wykluczenia określony bezpośrednio w wyroku nadal obowiązuje? wskazała odpowiedź
„Nie”.

Odwołujący w tym miejscu wskazuje, że o ile wyrok sądowy sensu stricto, tj. orzeczenie
wydane przez sąd w wyniku procesu, w tej sprawie nie zapadł, to ww. akt stosowania prawa
pn. ugoda sądowa w interesie publicznym z 12.07.2021 r. jest aktem zastosowania
francuskiego prawa karnego i postępowania karnego, w efekcie którego doszło do
zakwalifikowania działań Systra SA na gruncie francuskiego kodeksu karnego jako
przestępstwa korupcyjnego. W efekcie tego aktu doszło do bezsprzecznego uznania winy
Systra SA w tym zakresie za ww. przestępstwa korupcyjne związane z zamówieniami
publicznymi w Uzbekistanie i Armienii oraz ukarania Systra SA. Ten akt zastosowania
francuskiego prawa karnego został zawarty przed i zatwierdzony przez francuski wymiar
sprawiedliwości (zawarty przed paryskim Sądem Apelacyjnym i zatwierdzony postanowieniem
paryskiego Trybunału Sprawiedliwości). Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, że ww.
ugoda sądową w interesie publicznym jest substratem pojęcia prawomocny wyrok za korupcję
użytego w ww. pytaniu JEDZ. Zatem Systra SA powinna była odpowiedzieć twierdząco na
pytanie ww. pytanie JEDZ o korupcję.

W formularzu JEDZ złożonym w postępowaniu, w wyniku którego Systra zawarła umowę
ramową, odpowiadając na pytanie zawarte w części III w sekcji C JEDZ o treści: Czy
wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie
konkurencji? Sytra wskazała odpowiedź „Nie”. Ww. pytanie JEDZ odpowiada obligatoryjnej
przesłance wykluczenia z art. 108 ust.1 pkt 5) Pzp, zgodnie z która zamawiający winien
wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, jeżeli
zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł
z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji (…).

Systra odpowiadając w ten sposób oświadczyła nieprawdę, bowiem działania podjęte przez
Systrę w porozumieniu z JTC w celu podziału rynku modernizacji i elektryfikacji linii
kolejowych Uzbekistanie (uzgodnione składanie wadliwych ofert w przetargach w celu
umożliwienia wyboru oferty drugiego wykonawcy) w oczywisty sposób wypełnia znamię
porozumienia zawartego z innym wykonawcą w celu zakłócenia konkurencji. Systra i JTC
swoim porozumieniem doprowadzili skutecznie do wyłączenia konkurencji w przetargach w
2013 roku na modernizację i elektryfikację linii kolejowych w Uzbekistanie. Do bezspornego
ustalenia i przyznania uczestniczenia przez Systrę w porozumieniu z innym wykonawcą w
celu wyłączenia konkurencji doszło w ww. ugodzie sądowej w interesie publicznym z lipca
2021 roku.
Będąc w takiej sytuacji Systra winna była odpowiedzieć w JEDZ zgodnie z prawdą na ww.
pytanie i poddać się ocenie Zamawiającego w procedurze self-cleaningu przewidzianej art.
110 ust. 2 Pzp. Systra świadomie oświadczyła nieprawdę w postępowaniu i podtrzymała tę
nieprawdę w postępowaniu o zamówienie wykonawcze przez złożenie oświadczenia o
aktualności informacji zawartych w JEDZ wg pkt. 15 formularza oferty.

W formularzu JEDZ odpowiadając na pytanie zawarte w części III w sekcji C JEDZ o treści:
Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? Systra wskazała
odpowiedź „Nie”. Ww. pytanie JEDZ odpowiada fakultatywnej przesłance wykluczenia z art.
109 ust.1 pkt 5) Pzp, zgodnie z którą zamawiający winien wykluczyć z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość (…). Zamawiający w dokumentach
zamówienia przewidział wykluczenie wykonawcy z postępowania m.in. na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 5 postępowania.

Zgodnie z komentarzem Urzędu Zamówień Publicznych do art. 109 ust. 1 Pzp Źródłem
obowiązków zawodowych może być prawo stanowione, ustalone zwyczaje zawodowe oraz
czynność prawna. Stąd naruszenie obowiązków zawodowych to zarówno naruszenie ustawy,

norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę (np.
Kodeks Etyki Lekarskiej, Kodeks Etyki Radcy Prawnego), jak i umowy (str. 5 kodeksu).

Zgodnie z Kodeksem etyki grupy Systra z lutego 2013 roku
– Dział 1 pt. Uczciwa konkurencja
żaden pracownik Grupy nie może wchodzić w relacje z konkurentem, które mogłyby być
rozumiane w ten sposób, że ich celem lub skutkiem jest zakłócenie konkurencji, na przykład w
związku z przetargiem lub w celu podziału między nimi rynków terytorialnych lub klientów. W
tym miejscu Kodeks et
yki nakazuje następujące sposoby zachowane pracownikom Systry:
Unikaj wszelkich kontaktów lub wymiany informacji z konkurentami na takie tematy jak: - Cena
-
koordynacja przetargów, - Dystrybucja rynków geograficznych lub klientów, - Koszty, zyski,
marże, - Treść istniejących lub proponowanych umów.

Dowód: Code of Ethics Systra / Kodek etyki Systra z częściowym przekładem

Dalej Kodeks etyki grupy Systra nakazuje m.in. odmawiać dokonania płatności pieniężnych
lub dawania prezentów, świadczenia usług lub określonych korzyści, bezpośrednio lub
pośrednio, w celu nakłonienia lub uzyskania od urzędnika publicznego lub przedstawiciela
rządu przedstawiciela państwa lub osoby prywatnej, albo preferencyjnego traktowania, albo
wpływu na przebieg negocjacji handlowych lub zawarcia lub wykonania umowy (str. 6).

Wyżej opisane działania Systry w Armenii i Uzbekistanie stanowiły wprost złamanie jasnych
nakazów jej własnego kodeksu deontologicznego, czyli podstawowych zasad uczciwości
prowadzenia spraw handlowych Systry
przyjętych własnym kodeksem deontologicznym. Te
naganne etycznie działania są również zakazane przez prawo stanowione: art. 445-1
francuskiego kodeksu karnego penalizujące przekupstwo zagranicznego funkcjonariusza
publicznego, którego uznanie naruszenia było przedmiotem ugody sądowej w interesie
publicznym z 12.07 2021 r.

VI.B [kwestie prawne]

W świetle powyższego Systra dopuściła się świadomie, wprost i bezsprzecznie naruszenia
podstawowych obowiązków zawodowych przy prowadzeniu spraw handlowych w Armenii i
Uzbekistanie. Ze względu na skalę naruszeń podstawowych zasad etycznych i świadome
nieet
yczne działanie trzeba je uznać za poważne. Zatem bezdyskusyjne jest, że taki sposób
prowadzenia spraw handlowych (przekupstwo funkcjonariuszy publicznych, zmowa
przetargowa, podział rynku) poważnie narusza wiarę w uczciwość Systry. Ponadto w
kolejnych prz
ykładach widać, że praktyki korupcyjne są nagminnym problemem firmy w jej

grupie kapitałowej - na stronach https://www.worldbank.org Banku Światowego w
komunikacie prasowym dnia 10 lipca 2019r. można przeczytać: “Grupa Banku Światowego
ogłasza ugodę z SYSTRA i SAI Consulting Engineering Ltd - WASZYNGTON, 10 lipca 2019 r.
Bank Światowy ogłosił dziś 24-miesięczną sankcję na firmę SAI Consulting Engineering Ltd
(SAI) z siedzibą w Indiach w związku z praktykami korupcyjnymi podczas udziału firmy w
trzech projektach w Afryce: East Africa Trade & Transport Facilitation Project, projekt
zarządzania i konserwacji dróg i mostów w Mozambiku oraz projekt sektora transportu w
Ghanie.”

W tej sytuacji Systra winna była odpowiedzieć w JEDZ zgodnie z prawdą na ww. pytanie i
poddać się ocenie Zamawiającego w procedurze self-cleaningu przewidzianej art. 110 ust. 2
Pzp. Systra świadomie oświadczyła nieprawdę w postępowaniu i podtrzymała tę nieprawdę w
postępowaniu o zamówienie wykonawcze przez złożenie oświadczenia o aktualności
informacji zawartych w JEDZ wg pkt. 15 formularza oferty.

W formularzu JEDZ złożonym w postępowaniu, w wyniku którego Systra zawarła umowę
ramową, odpowiadając na pytanie zawarte w części III w sekcji C JEDZ o treści: Czy
wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy
dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do
weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie
niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą
lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób
wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot
zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające
w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia,
kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Systra wskazała odpowiedź „Nie”.

Systra jest winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych
do weryfikacji braku podstaw wykluczenia, b
owiem zarówno w postępowaniu zmierzającym
do zawarcia umowy ramowej jak i niniejszym postępowaniu wykonawczym Systra nie ujawniła
okoliczności prowadzenia jej spraw handlowych w Armenii i Uzbekistanie, które zostały
ujawnione francuskim śledztwem w latach 2017 -2021 oraz stwierdzone i przyznane ugodą
sądową w interesie publicznym z 12.07.2021 r. Wyżej opisane okoliczności prowadzenia
spraw handlowych przez Systrę przy modernizacji i elektryfikacji linii kolejowych w
Uzbekistanie oraz modernizacji i rozbudow
y metra w Baku bezsprzecznie wypełniają
przesłanki wykluczenia opisane w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 109 ust. pkt 5) Pzp. Do tego,

biorąc pod uwagę, że w treści ugody sądowej w interesie publicznym z 12.07.2021 r. doszło
do stwierdzenia winy Systry za p
rzestępstwo przekupstwa oraz ukarania Systry, materializuje
się również przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. pkt 1 lit. b) Pzp, czyli
prawomocnego skazania wykonawcy za przestępstwo przekupstwa.

Nie ujawniając w JEDZ ww. okoliczności Systra wprowadziła w błąd Zamawiającego przez
nieprawdziwe oświadczenie o braku wobec niej podstaw wykluczenia. Systra wprowadziła
Zamawiającego w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku
podstaw wykluczenia na tyle skutecznie, że pozostaje on w tym błędzie do chwili obecnej.
Wobec powyższego Systra wypełniła wprost swoim zachowaniem przesłankę wykluczenia
opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, tj. zataiła przed Zamawiającym informacji, że nie podlega
wykluczeniu z postępowania. W okoliczności zatajenia informacji bezprzedmiotowe jest
rozważanie czy wina Systry polegała na zamierzonym działaniu lub rażącym niedbalstwie.

Wyżej opisane zachowanie Systry wypełnia również przesłankę wykluczenia opisaną w art.
109 ust. 1 pkt 10) Pzp, polega
jącą na przedstawieniu przez lekkomyślność lub niedbalstwo
informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, co mogło mieć wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przedstawienie nieprawdziwego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia w zupełności
wypełnia znamię przedstawienia informacji wprowadzającej w błąd. Przedstawienie tej
nieprawdziwej informacji zmawiającemu miało oczywisty wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego: Systra pozbawiła Zamawiającego prawa do oceny skuteczności
ewentualnych działań podjętych przez Systrę w ramach self-cleaningu, zgodne z art. 110 ust.
2 i 3 Pzp. Natomiast zawinienie Systry należy zakwalifikować jako grubą lekkomyślność
zasadzającą się na założeniu, że ww. kompromitujące ją okoliczności mogą zostać
nieujawnione w toku postępowania o zamówienie.

W tym miejscu należy wskazać, że Sytra miała sposobność w toku postępowania o umowę
wykonawczą złożyć nowe oświadczenie JEDZ wraz z informacjami o podjętych środkach
naprawczych lub zaradczych (self-
cleaning), zgodnie z zapisem ust. 2 rozdziału V SWZ-W, z
której to sposobności nie skorzystała. W związku z powyższym ww. oświadczenia Systry
pozostają w oczywistej sprzeczności z ujawnionymi faktami.

W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca wypełniając JEDZ
zobowiązany jest do zachowania należytej staranności mierzonej podwyższonymi kryteriami
wynikającymi z zawodowej działalności, natomiast podanie nieprawdziwych informacji w
JEDZ jest podstawą do wykluczenia wykonawcy. W wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 460/21

z 4.03.202 r. Izba podkreśliła, że Ocena zachowania wykonawcy przy podaniu informacji
zamawiającemu podlega weryfikacji z uwzględnieniem art. 355 § 1 kodeksu cywilnego (tak
np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20.03.2017 r., KIO 382/17), zgodnie z którym
dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). Podkreślić również należy, że w stosunku do profesjonalistów miernik
ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności - za takiego profesjonalistę
należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Dalej w tym wyroku Izba wskazuje: (…) Istotą podania nieprawdziwych
informacji jest wykreowania u zamawiającego przekonania, że dane okoliczności nie miały
miejsca, podczas, gdy w rz
eczywistości było inaczej. Podając nieprawdziwe informacje w
dokumentach
JEDZ,
wykonawca
podał
obiektywnie
informacje
wprowadzające
Zamawiającego w błąd co do okoliczności związanych z zaangażowaniem wykonawcy lub
przedsiębiorstwa wykonawcy w przygotowanie postępowania, co miało istotny wpływ na
dalsze decyzje podjęte przez Zamawiającego.

W przypadku oświadczeń Systry zawartych w JEDZ mamy właśnie do czynienia z
przypadkiem skutecznego wykreowania u Zamawiającego przekonania, że dane okoliczności
nie miały miejsca, podczas, gdy w rzeczywistości było inaczej.

VII. [zarzut zaniechania wezwania Konsorcjum Systra do uzupełnienia pełnomocnictwa
do złożenia oferty]

173. Oferta Konsorcjum Systra została podpisana przez pełnomocnika panią M. P..

174. Do ofer
ty Konsorcjum Systra zostało załączone pełnomocnictwo z 31.10.2022 r. do
podpisania oferty w Postępowaniu w imieniu Konsorcjum przez M. P., udzielone przez
prezesa zarządu Systra SA. Ponadto do oferty zostało załączone pełnomocnictwo z
14.11.2022 r. dla Systra S.A. od mocodawcy i konsorcjanta - Biura Projektowo-
Konsultingowego BPK Mosty sp. z o.o. do podpisania i złożenia oferty w Postępowaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, że w dniu 31.10.2022 r., kiedy Systra SA
udzielała umocowana pani M. P. do reprezentowania w Postępowaniu o zamówienie
Konsorcjum, nie była jeszcze umocowana do reprezentowania przez konsorcjanta Biura
Projektowo-
Konsultingowego BPK Mosty sp. z o.o. Zatem 31.10.2022 r. Systra SA nie mogła
przekazać pani M. P. prawa do reprezentowania BPK Mosty Sp. z o.o. w Postępowaniu,

którego nie posiadała. Stąd Konsorcjum Systra nie wykazało należytego umocowania pani M.
P.
do reprezentowania Konsorcjum Systra na moment składania ofert i w przypadku
nieuzupełnienia tego braku (w trybie art. 128 ust. 1 Pzp) oferta Konsorcjum Systra może być
uznana za nieważną na podstawie art. 104 KC: Jednostronna czynność prawna dokonana w
c
udzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna.

Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazuje, że w tej sytuacji nie może mieć
zastosowania zdanie II art. 104 KC, zgodnie z którym do czynności jednostronnej bez
umocowan
ia można zastosować odpowiednie przepisy o zawarciu umowy bez umocowania,
jeśli ten, któremu złożono oświadczenie w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez
umocowania. Brak możliwości zastosowania art. 103 KC do walidacji złożonej oferty z
deficytem u
mocowania w postępowaniu o zamówienie publiczne procedowane w trybie Pzp
wynika z faktu, że art. 128 ust. 1 Pzp stanowi lex specialis w stosunku do art. 104 KC i nie
pozwala na zastosowanie walidacji tego braku w trybie przewidzianym art. 104 zdanie II w
z
wiązku z art. 103 KC.

Przez wzgląd na powyższe, o ile Konsorcjum Systra nie uzupełni odpowiednio umocowania
do podpisania przez panią M. P. oferty złożonej w Postępowaniu, to może się wypełnić
przesłanka do odrzucenia Oferty Konsorcjum Systra z art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp: może
zaistnieć nieważność tej oferty na podstawie odrębnych przepisów, czyli art. 104 KC.
VIII. [podsumowanie]

W świetle powyższego należy stwierdzić, że wszystkie zarzuty niniejszego odwołania są
zasadne.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia kompletnych Wyjaśnień RNC wraz z
załącznikami, należy podkreślić, że Konsorcjum Systra nie podołało obowiązkowi wykazania
wszystkich elementów niezbędnych do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przede wszystkim należy podkreślić, że wykonawca ten nie spróbował wykazać, że jeden z
konsorcjantów podjął jakiekolwiek działania mające na celu utrzymanie w poufności informacji
mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Już to samo w sobie powoduje
nieskuteczność dokonanego zastrzeżenia. Dodatkowo trzeba wskazać na treść uzasadnienia
składającą się z samych ogólnych, nieskonkretyzowanych twierdzeń. Istotne są również liczne
sprzeczności między tą treścią a postępowaniem Konsorcjum Systra, co potwierdza, że
dokonane zastrzeżenie jest jedynie pozorne i nie zasługuje na uwzględnienie.

Co do zarzutu błędnej oceny oferty i Wyjaśnień RNC złożonych przez Konsorcjum Systra i
zaniechania odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt, należy
podkreślić na ogromną wręcz różnicę między ceną zaoferowaną przez Konsorcjum Systra a
wartością szacunkową zamówienia (ponad 50% różnicy), a także na różnice między tą ofertą
a trzema pozostałymi ofertami. Wskazać trzeba, że nie ma żadnych racjonalnych powodów,
aby oferta Konsorcjum Systra tak znacznie odbiegała od wszystkich innych ofert, albowiem
wykonawca ten nie ma żadnych takich przewag nad swoją konkurencją, które by uzasadniały
taką różnicę. Co istotne, Konsorcjum Systra w żaden sposób nie udowodniło realności
zaoferowanej ceny i kosztów. Odwołujący wykazał, że koszty w wielu aspektach są nierealne,
zaniżone, co wpłynęło na rażące zaniżenie całej ceny.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum Systra z postępowania oraz
odrzucenia jego oferty, należy wskazać, że składając oświadczenie o aktualności informacji
zawartych w JEDZ Systra zataiła okoliczności istotne dla oceny zdolności tego wykonawcy
uczestniczenia w postępowaniu o zamówienie publiczne. Zatajając informacje o przestępnymi
działaniach towarzyszących realizacji zamówień w Uzbekistanie i Armenii Systra skutecznie
wprowadziła Zamawiającego w błąd oświadczając, że nie ma stosunku do niej okoliczności
mogących stanowić podstawę wykluczenia. Takie zachowanie stanowi podstawę do
wykluczenia Konsorcjum Systra z postępowania na podstawie przewidzianych przez
Zamawiającego podstaw z art. 109 ust. pkt 8) i 10) Pzp.

Końcowo należy podkreślić, że w zakresie zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia
pełnomocnictwo do złożenia oferty, Konsorcjum Systra nie przedstawiło dotychczas w
postępowaniu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających należyte umocowanie pani M.P.
do podpis
ania oferty w imieniu tego konsorcjum. W związku z powyższym oferta Konsorcjum
Systra jest nieważna, o ile nie istnieją oświadczenia / dokumenty potwierdzające należyte
umocowanie pani M.P.
do działania w postępowaniu w imieniu Konsorcjum Systra, które
wyk
onawca ten winien wnieść do postępowania na żądanie Zamawiającego.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 stycznia 2023 r. wnosił o:

1) oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu kosztorysowania
w branży kolejowej;
2) odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu pełnych wyjaśnień z 12 grudnia 2022 r., dotyczących wyjaśnienia w zakresie

elementów oferty mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny, w tym załączników do
tych wyjaśnień,
3) odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum Systra z
ubiegania się o zamówienie oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu wprowadzenia
Zamawiającego w błąd co do zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania,
4) oddalenie odwołania co do pozostałych zarzutów, a w przypadku nieodrzucenia odwołania
z przyczyn, o których mowa w punkcie 2 i 3 powyżej, o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający wskazał:

1. Ad. zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 20
4 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie
jest ofertą najkorzystniejszą należy stwierdzić, że zarzut ten powinien zostać oddalony ze
względu na to, że wskazany przepis art. 204 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do kryteriów oceny
ofert (bilansu ceny i
kryteriów jakościowych), co nie ma żadnego związku z zarzutami
odwołania

2. Ad. zarzutu nr 2, tj. zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu pełnych wyjaśnień z 12 grudnia 2022 r., dotyczących wyjaśnienia w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny (dalej: „Wyjaśnienia
RNC”), w tym załączników do tych wyjaśnień

2.1 Uzasadnienie wniosku o odrzucenie odwołania w części, tj. w zakresie spóźnionego
zarzutu.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że zarzut odwołania jest spóźniony.

Zamawiający, 13 grudnia 2022 r., przekazał wszystkim wykonawcom pismo, w którym
poinformował o zakończeniu czynności badania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny za
realizację pod kątem zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie, w
tym samym piśmie, Zamawiający poinformował wykonawców, że po uprawomocnieniu się
czynności odtajnienia dokumentów w zakresie, w jakim Zamawiający nie uznał ich za
skutecznie zastrzeżone, Zamawiający przekaże ujawnione informacje Wykonawcom
wnioskującym o udostępnienie korespondencji prowadzonej w ramach Postępowania. Skoro
Zamawiający poinformował wykonawców o powyższym 13 grudnia 2022 r., Odwołujący w
połowie grudnia dysponował wiedzą, że Zamawiający będzie przekazywał ujawnione
informacje Wykonawcom po
uprawomocnieniu się czynności odtajnienia w zakresie, w
jakim Zamawiający nie uznał ich za skutecznie zastrzeżone oraz po złożeniu przez
Wykonawców wniosku o ich udostępnienie.

Z powyższego wynika, że Zamawiający dokonał czynności oceny tajemnicy (zakończył tę
ocenę) 13 grudnia 2022 r., a wyjaśnienia RNC w niezastrzeżonym tajemnicą zakresie będzie
udostępniał na wniosek. Wykonawcy (w tym Odwołujący) mieli wiedzę, że Zamawiający
udostępni Wyjaśnienia RNC przed wyborem oferty najkorzystniejszej, jeżeli się o to zwrócą. Z
przekazanych przez Zamawiającego informacji nie wynika, że zamierza udostępniać
oświadczenia i dokumenty dotyczące Wyjaśnień RNC dopiero po wyborze.

Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień,
których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia
przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia,
jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie
z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień, których
wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto
lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa
albo przekracza progi unijne.

Skoro czynność Zamawiającego została zakończona 13 grudnia 2022 r., o czym Zamawiający
poinformował wykonawców (w tym Odwołującego – dowód 1 informacja potwierdzająca
przekazanie pisma) za pośrednictwem platformy zakupowej, Wykonawca mógł wystąpić z
wnioskiem o udostępnienie dokumentów po otrzymaniu tego pisma. Uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego miało charakter jawny i w
przypadku otrzymania wniosku Zamawiający udostępniłby Odwołującemu uzasadnienie
niezwłocznie.

Również od tego momentu (13 grudnia 2022 r.) wykonawcy mogli dowiedzieć się, które
dokumenty złożone w ramach wyjaśnień Zamawiający uznał za jawne, a które pozostały
objęte tajemnicą.

W związku z powyższym termin na wniesienie odwołania co do prawidłowości oceny
przez Zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie Wyjaśnień
RNC upłynął 23 grudnia 2022 r.

Odwołujący, dysponując wiedzą, że Zamawiający będzie udostępniał oświadczenia i
dokumenty na wniosek wykonawcy, mógł zatem po uzyskaniu informacji przekazanej 13
grudnia 2022 r. wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o przekazanie jawnego

uzasadnienia zastr
zeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, który został złożony wraz z
Wyjaśnieniami RNC, jak również uzyskać wiedzę w zakresie zastrzeżenia dokumentów.
Błędne jest zatem twierdzenie Odwołującego zawarte na stronie 6 odwołania (ust. 19),
że nie miał możliwości rzeczywistego zaskarżenia, nie znając zakresu dokonanego
zastrzeżenia i zakresu, w jakim zastrzeżenie to zostało uznane. Odwołujący zapoznałby
się z zakresem zastrzeżenia tajemnicy, gdyby wówczas wystąpił do Zamawiającego z
wnioskiem o jego udostępnienie. Literalna wykładnia art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp czy art.
515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp nie pozwala na przyjęcie, że termin odwołania na zaskarżenie w
takiej sytuacji rozpoczyna bieg od wyboru oferty najkorzystniejszej, skoro przepis wprost
wskazuje na obl
iczanie tego terminu od przekazania informacji o czynności zamawiającego
czy od dnia, w którym, przy zachowaniu należytej staranności, można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Odwołujący nie
zapoznał się z zakresem zastrzeżenia tajemnicy wyłącznie z powodu własnego zaniechania
złożenia wniosku o udostępnienie pisma Przystępującego.

Wymaga podkreślenia, że możliwość skorzystania ze środka ochrony prawnej przez
wykonawców została ściśle ograniczona przez ustawodawcę terminami prekluzyjnymi, które
przewidział on w celu maksymalnego skrócenia procedury odwoławczej oraz usprawnienia
procesu udzielania zamówienia. Terminy te charakteryzują się tym, że nie mogą zostać
przywrócone.

Należy również wskazać, że w sprawie o sygn. akt KIO 3466/22 (wyrok z 13 stycznia
2023 r.) Krajowa Izba Odwoławcza uznała za spóźnione odwołanie w zakresie zarzutu
odnoszącego się do nieodtajnienia przez Zamawiającego informacji lub dokumentów
stanowiących element wyjaśnień RNC złożonych przez DTŚ S.A. Również w tamtej
sprawie (toczonej równolegle z niniejszym Postępowaniem) Zamawiający (tj. Centralny Port
Komunikacyjny sp. z o. o.), aby zamknąć etap badania tajemnicy przedsiębiorstwa 28
listopada 2022 r. p
oinformował wykonawców, w tym aktualnego Odwołującego, że zakończył
badanie
tajemnicy w zakresie wyjaśnień i dokumentów. Analogicznie jak w tym Postępowaniu
Zamawiający dokonał tego celem poinformowania wykonawców, że będą mogli uzyskać, o ile
wykażą zainteresowanie, dokumenty częściowo odtajnione, co pozwoli im się ustosunkować
chociażby poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej do zakresu utajnień.
Zamawiający, analogicznie jak w tym Postępowaniu, w piśmie wskazał, że moment
udostępnienia dokumentów będzie zależny od upływu okresu na uprawomocnienie się decyzji
o odtajnieniu, a nie od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący, który również
złożył ofertę w postępowaniu, którego dotyczyła sprawa o sygn. akt KIO 3466/22, złożył

wniosek o przeka
zanie odtajnionych dokumentów przed wyborem oferty, tj. 6 grudnia
2022 r. i 9 grudnia 2022 r. je otrzymał.


Dowód 2: pisma otrzymane i przekazane do MGGP (zawiadomienie o zakończeniu czynności
badania wyjaśnień pod kątem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wniosek od
MGGP
o
udostępnienie
korespondencji
w
toku
postępowania
numer
78/22/MZ/PZP/583/UW/IK/1).

Dowód 3: Print screen z platformy potwierdzający datę udostępnienia dokumentów w toku
postępowania numer 78/22/MZ/PZP/583/UW/IK/1.

Niezrozumiałe jest zatem, że Odwołujący, zaznajomiony z trybem działania w innym
postępowaniu wykonawczym, prowadzonym w podobnym okresie również przez Centralny
Port Komunikacyjny sp. z o. o., składa wniosek o udostępnienie dokumentów przed wyborem
oferty najkorzystniejszej i je otrzymuje, a w tożsamych (i zaistniałych później) okolicznościach
twierdzi, że przed wyborem oferty nie mógł zapoznać się z zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz że termin na wniesienie odwołania od czynności rozpoczął bieg dopiero
z dniem przekazania informacji o wyborze.

Skoro Zamawiający działał w tożsamy sposób w obu przypadkach, Odwołujący
dy
sponował wiedzą, kiedy mógł zwrócić się do Zamawiającego o udostępnienie
dokumentów. Skoro tego nie uczynił, kwestionowanie prawidłowości zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa na obecnym etapie należy uznać za spóźnione.
2.2 Uzasadnienie wniosku o oddal
enie odwołania w zakresie zarzutu w sytuacji, gdyby
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania w zakresie
spóźnionego zarzutu, o którym mowa wyżej w ust. 2.1.

W ocenie Zamawiającego Przystępujący wykazał stosownie do wymagań wynikających z art.
18 ust. 3 ustawy Pzp, że przekazane w zakresie Wyjaśnień RNC informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący wykazał spełnienie wszystkich przesłanek, o
których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), dalej jako: „UZNK”.

2.2.1
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż odniesienie się w większym stopniu w
zakresie środków zapewniających poufność informacji do lidera konsorcjum SYSTRA S.A. niż
do partnera konsorcjum Biura Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. (dalej jako:
„BPK”) nie może świadczyć o nieskuteczności zastrzeżenia tajemnicy. Wykonawcy biorący

udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia występują wspólnie - wspólnie złożyli ofertę.
Obliczenie ceny oferty wymagało sporządzenia kalkulacji uwzględniającej udział obu
Wykonawców, niemniej jak wynika z treści pisma to SYSTRA S.A. była zobowiązana do
sporządzenia kalkulacji w sposób kompleksowy m. in. na podstawie danych przekazanych
przez BPK.

Fakt, że to SYSTRA S.A. była odpowiedzialna za kalkulację kosztów oznacza, że pozyskane
przez nią informacje odnoszące się do wyceny zakresu realizowanego przez BPK stały się
jednocześnie informacjami wpływającymi na sposób kalkulacji oferty wspólnej. SYSTRA S.A.
podejmując środki mające na celu zachowanie kompletu informacji w poufności,
zrealizowała zatem wymaganie wynikające z art. 11 ust. 2 UZNK. Odrębnie zrealizował to
wymaganie BPK w zakresie własnych informacji poprzez wdrożenie procedury poufności w
zakresie danych obejmujących kalkulację cen ofert. W ocenie Zamawiającego obaj
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wskazali środki mające na celu
zachowanie informacji w poufności, przy czym w tym konkretnym Postępowaniu podmiotem
zbierającym te informacje, które jako komplet przedstawiają wartość gospodarczą jest
SYSTRA S.A. Z tego powodu wykazanie zastosowanych środków ochrony w większej liczbie
przez SYSTRA S.A., w porównaniu do środków zastosowanych przez BPK, nie powinno
powodować uznania wymagań wskazanych w art. 11 ust. 2 UZNK za niespełnione.

2.2.2
Odnośnie do kwestii dotyczącej podwykonawców, którzy rzekomo już zostali w ofercie
ujawnieni, Zamawiający zwraca uwagę, że formularz oferty złożony przez Przystępującego w
Postępowaniu w ust. 8 wskazuje jedynie część podmiotów udostępniających zasoby
wymienionych w ust. 7 oferty. Poza tym zakresem Przystępujący wskazał jednak obszerny
zakres przedmiotowy, który zamierza powierzyć pozostałym podwykonawcom. Zgodnie ze
złożonym oświadczeniem zakres podwykonawstwa, który w ofercie nie został
przyporządkowany do wymienionych podmiotów udostępniających zasoby, dotyczy takich
zagadnień jak: analiza zasilania, certyfikacja interoperacyjności, ocena znaczenia zmiany,
geotechnika, kosztorysy inwestorskie, mapy i opracowania geodezyjne, wizualizacje,
opracowania p.poż. i symulacje CFD, opinie nt. wartości nieruchomości, plany ochrony,
symulacja sieci trakcyjnej
– certyfikacja, technologia ruchu, dokumentacja projektowa dla
podstacji trakcyjnych, hydrotechnika, analizy ruchowo-eksploatacyjne i model ruchu, badania
materiałowe obiektów inżynieryjnych, doradztwo w zakresie projektowania na terenie szkód
górniczych, drgań i wibracji, audyt bezpieczeństwa ruchu drogowego, projekt ruchowy
sygnalizacji świetlnej wraz z mikrosymulacją ruchu pojazdów, opinie prawne, hydrologia i
operaty wodnoprawne.
Jest to więc obszerny, specjalistyczny przedmiotowo zakres, którego
koszt realizacji ma wpływ na cenę złożonej oferty.

Zgodnie z ar
t. 462 ust. 2 ustawy Pzp „Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę,
w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz
podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani”. Błędne jest zatem
stanowisko O
dwołującego wskazujące, iż, skoro niektórzy podwykonawcy zostali w ofercie
ujawnieni, to najwyraźniej złożone wyjaśnienia w tym zakresie zostały sporządzone na
uniwersalnym szablonie i do sytuacji Przystępującego nie pasują. Fakt, że część podmiotów
została wymieniona w ofercie nie wyklucza, że kalkulacja ceny oferty została dokonana z
uwzględnieniem informacji przekazywanych przez podwykonawców, z którymi Przystępujący
współpracuje w ramach innych kontraktów. Część podwykonawców nie musiała zostać
wskazana
, a zatem fragment uzasadnienia odnoszący się do ochrony informacji na temat
samych podwykonawców pozostaje adekwatny do sytuacji. Sam Odwołujący na stronie 9
odwołania (ust. 38.) przytacza fragment pisma, z którego wynika, że Przystępujący zamierza
zaanga
żować do realizacji zamówienia co najmniej 19 podwykonawców, a zatem nie wszyscy
podwykonawcy zostali wymienieni w złożonej ofercie.

Niesłuszny wobec powyższego jest pogląd wskazujący, że skoro niektórzy podwykonawcy
zostali ujawnieni w ofercie, to zastr
zeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z odwołaniem się do
informacji na temat samych podwykonawców ma charakter szablonowy, a w konsekwencji
powołanie się przez Przystępującego na budowanie z podwykonawcami zaufania, wieloletnią
współpracę itd. powinno zostać ocenione jako bezprzedmiotowe lub niewiarygodne. Tym
bardziej, że część dowodów odnoszących się do wycen podwykonawczych (pliki Tajemnica
przeds.
– Zał. 8 – Podwykonawca 2, 4, 5) dotyczy podmiotów, którzy w ofercie nie zostali
wymienieni.
Zamawiający zwraca uwagę, że uzasadnienie Przystępującego co do powinności
utrzymania warunków cenowych w poufności znajduje odzwierciedlenie w treści
utajnionych załączników (ofert podwykonawczych), a zatem uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy pozostaje sp
ójne z treścią złożonych dowodów.

2.2.3
Co dotyczy kwestii kalkulacji cenowej sporządzonej na potrzeby zamówienia
wykonawczego, w ocenie Zamawiającego, jej ujawnienie mogłoby naruszyć politykę cenową
wykonawców. Zamawiający nie widzi podstaw do przypisania gołosłowności temu
twierdzeniu. W ocenie Zamawiającego ujawnienie polityki cenowej, na którą mogą składać się
szczegółowe sposoby i metody obliczenia ceny, mogłoby przysporzyć korzyści
konkurencyjnym wykonawcom, którzy mogliby powielić metody stosowane przez
Przystępującego. O powyższym Odwołujący wspomina na stronie 11 odwołania „informacje te

w detalach określają nie tylko ceny jako takie, ale również sam sposób (metodę) dojścia do
określonej ceny”.

Należy zauważyć, że podobne odwołanie Odwołującego (MGGP S.A.) zbudowane na tej
samej argumentacji (zarzut nieprawidłowej oceny przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad zastrzeżenia kalkulacji ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa) zostało oddalone w
sprawie o sygn. KIO 675/22
. MGGP S.A. argumentowała wówczas, iż wejście w posiadanie
informacji w zakresie m. in. kalkulacji ceny ofertowej, w tym wysokość stawek wynagrodzenia
pracowników, nie wywrze wpływu na przewagę konkurencyjną wykonawcy. Krajowa Izba
Odwoławcza w tej sprawie nie zgodziła się z odwołującym i uznała, że: „wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę DTŚ zasługują na ochronę. Informacje odnośnie sposobu budowania ceny,
oparte przede wszystkim na kosztach osobowych, mogą, z uwagi na niematerialny charakter
przedmiotu zamówienia, stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca DTŚ wskazał
ponadto na fakt, że dostęp do treści informacji objętych tajemnicą posiada wąskie grono osób
zobowiązanych do poufności na podstawie stosownych umów. Dodatkowo, sposób
przechowywania dokumentów objętych tajemnicą został uregulowany Zarządzeniem Prezesa
"Drogowej Trasy Średnicowej" S.A. w Katowicach z dnia 3 lutego 2016 r. w sprawie
wprowadzenia Zasad postępowania z informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa
"Drogowa Trasa Średnicowa" S.A. w Katowicach w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, w których uczestniczy "Drogowa Trasa Średnicowa S.A. w Katowicach. Treść
ww. Zarządzenia została dołączona do wyjaśnień złożonych przez DTŚ. Izba stwierdziła
ponadto, że uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień złożone przez DTŚ, choć istotnie podobne
do treści uzasadnienia sformułowanego przez Konsorcjum INKO, nie jest pozbawione
indywidualnego charakteru, a co za tym idzie, okoliczność ta sama w sobie nie może stanowić
podstawy do uznania zastrzeżenia za nieskuteczne. (...) Izba przychyliła się do stanowiska
wykonawcy ECM, że ujawnienie metodyki kalkulacji ceny w tym konkretnym przypadku
narażałoby wykonawcę do ujawnienie przyjętych założeń kalkulacyjnych innym
konkurencyjnym wykonawcom, a to mogłoby odnieść skutek w postaci pogorszenia pozycji
tego wykonawcy przy ubieganiu się o kolejne zamówienia. Wykonawca ECM wykazał
ponadto, że zastrzeżone informacje nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne. W tym
ce
lu ECM podjął szczególne środki i procedury zabezpieczające informacje przed ich
ujawnieniem, jednak ich wskazanie w treści przedmiotowego uzasadnienia nie jest możliwe z
uwagi na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa”.

W ocenie Zamawiającego, skoro Przystępujący analogicznie jak w ww. sprawie KIO
675/22 odwołał się do tego, że: naraziłby się na ujawnienie przyjętych założeń
kalkulacyjnych innym konkurencyjnym wykonawcom; dostęp do treści informacji

objętych tajemnicą jest wewnątrz spółki ograniczony; uregulował ochronę
przechowywania dokumentów polityką bezpieczeństwa i w podobnym stanie
faktycznym sprawy KIO 675/22 podobne okoliczności zostały przez Izbę uwzględnione,
Przystępujący skutecznie wykazał, że informacje zawarte w kalkulacji mają wartość
gospo
darczą.

2.2.4
Odnosząc się do tezy, że w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej Zamawiający nie
uznał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a w postępowaniu
wykonawczym ocenił prawidłowość zastrzeżenia należy wskazać, iż:

1) Zamawiający kwestionował w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej wymienione
dokumenty co do danych personelu zawartych w zobowiązaniach podmiotu trzeciego i
wykazie osób, natomiast w postępowaniu wykonawczym zakres informacji podlegających
zastrzeżeniu dotyczy dowodów mających na celu wykazanie realności ceny złożonej
oferty, a więc kompletnie innych okoliczności niż w postępowaniu ramowym,
2) zakres załączników objętych tajemnicą przedsiębiorstwa był inny w postępowaniu
ramowym, a inny jest w aktualnie prowadzonym Po
stępowaniu wykonawczym.

Powyższe wskazuje, że teza o powinności analogicznej oceny zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jest nietrafna. O ile sposób zastosowania tych dokumentów został oceniony
przez Zamawiającego w postępowaniu ramowym za nieadekwatny co do danych o osobach
skierowanych do realizacji lub podmiotach udostępniających zasoby, o tyle w przypadku
czynników cenotwórczych wskazane przez Przystępującego sposoby ochrony poufności
Zamawiający ocenił jako prawidłowe i skuteczne. W ocenie Zamawiającego dane
przedstawione w utajnionych załącznikach oraz m. in. informacja o ograniczonym
dostępie do stawek personelu są adekwatne do zakresu przedmiotowego utajnionych
informacji.
Dlatego też ocena zastrzeżenia tajemnicy w postępowaniu ramowym i
postępowaniu wykonawczym była odmienna.
Należy podkreślić, iż Odwołujący, wobec objęcia tajemnicą dowodów, nie ma szczegółowej
wiedzy o ich treści, w konsekwencji bazuje wyłącznie na ogólnych przypuszczeniach i na ich
podstawie formułuje zarzuty odwołania.

2.2.5
Odnosząc się w sposób kompleksowy do treści zastrzeżenia tajemnicy w odniesieniu do
wymagań wyrażonych w art. 11 ust. 2 UZNK należy stwierdzić, że tajemnicą przedsiębiorstwa
są informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem

informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.

W wyroku z 5 maja 2021 r. (sygn. KIO 696/21) Izba uznając, że Zamawiający niezasadnie
podjął decyzję o ujawnieniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
stwierdziła, że „odwołujący szeroko opisał jakie środki zostały podjęte przez konsorcjantów w
celu zachowania informacji w poufności, m.in.: odwołał się do podpisanych umów o poufności
oraz
treści zawartych w nich klauzul, jednocześnie załączył jako dowód przykładową umowę,
powołał się na politykę prywatności oraz na obowiązek jej przestrzegania, odwołał się także
do stosowanych przez niego rozwiązań informatycznych w tym zakresie”.

Szereg
załączonych przez Przystępującego dowodów zawiera zarówno dane uzasadniające
kalkulację ceny i jednocześnie ich fragmenty wskazują na środki mające na celu zachowanie
informacji w poufności. W bieżącym Postępowaniu Przystępujący wykazał wszystkie
przesłanki wymienione w art. 11 ust. 2 UZNK w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy oraz
załączył dowody, z których m. in. wynika: 1) obowiązek zastrzeżenia informacji jako poufnych
i zawierających tajemnice handlowe, 2) obowiązek przestrzegania tajemnicy służbowej, 3)
zasady polityki bezpieczeństwa. Środki te we wspomnianym wcześniej wyroku KIO 675/22
Krajowa Izba Odwoławcza uznała za środki mające na celu utrzymanie informacji w
poufności.
Zastosowanie powyższych rozwiązań, w ocenie Zamawiającego, również ma charakter
działań mających na celu utrzymanie informacji w poufności i pozostaje adekwatne do treści
podlegających ochronie, tj. sposobu obliczenia ceny i czynników cenotwórczych. Skoro jako
dowody zostały załączone środki mające na celu zapobieżenie ujawnieniu informacji
Zamawiający uznał, iż warunek „o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności” należy uznać za spełniony.

W ocenie Zamawiającego Przystępujący sprostał również wymaganiom co do
wykazania gospodarczej wartości posiadanych informacji oraz tego, że informacje nie
są powszechnie dostępne.

Przystępujący wymienił w uzasadnieniu zastrzeżenia, że detale informacji o wycenie (ceny
oraz
metody kalkulacji) mają szczególne znaczenie, gdyż decydują o przewadze
konkurencyjnej wykonawcy, a ich ujawnienie mogłoby podważyć wypracowane przez lata
zaufanie pomiędzy Wykonawcą i podwykonawcami i doprowadzić do wzrostu cen

oferowanych przez nich usług. Skoro podwykonawcy zastrzegają poufność cen ofert wobec
Przystępującego, zapoznanie się z tymi cenami przez konkurencję mogłoby spowodować, że
podwykonawca rozpocząłby współpracę z innymi podmiotami. Obawa Przystępującego o
wzrost cen w takim przypadku
jest w ocenie Zamawiającego uzasadniona, gdyż większe
zainteresowanie podwykonawcą mogłoby spowodować, iż zaprzestałby on współpracy z
Przystępującym lub oferował tożsamy zakres usług za ceny wyższe niż aktualnie uzgodnione.
Tym samym Zamawiający uznał, że szczegółowe warunki cenowe podwykonawców mają
wartość gospodarczą.

Co do informacji zawartych w załącznikach, w szczególności w załączniku o nazwie
„Kalkulacja SYSTRA SA” Zamawiający na podstawie uzasadnienia uznał za wiarygodne
stanowisko Przystępującego, że informacje tam zawarte stanowią odzwierciedlenie przyjętych
u Przystępującego rozwiązań dotyczących wyceny i sposobu spełnienia świadczenia, gdyż
zawierają m.in. informacje na temat zakładanej pracochłonności określonych czynności, co
samo w sobie w
skazuje na sposób wykonania zamówienia. W konsekwencji wiarygodne jest
twierdzenie, że konkurujący wykonawcy mogą odczytać strategię przyjętą w kalkulacji i
sposób wykonania zamówienia, który ma wpływ na cenę, w związku z czym zdobyta
przewaga konkurencyjn
a Przystępującego może ulec zmniejszeniu, a nawet zostanie
utracona.
W ocenie Zamawiającego przedstawione przez Przystępującego okoliczności
są wiarygodne, ponieważ w przypadku powielenia metody kalkulacji konkurujący
wykonawcy rzeczywiście mogliby osiągnąć korzyści gospodarcze, obliczając cenę z
zastosowaniem metod pozwalających na osiągnięcie oszczędności, co potwierdza
przytoczone powyżej orzecznictwo.

W ocenie Zamawiającego powyższe argumenty pozwalają na uznanie, że informacje
dotyczące sposobu obliczenia ceny zawarte w Wyjaśnieniach RNC mają wartość
gospodarczą.
Odnosząc się zaś do utrzymywania informacji w poufności Przystępujący oświadczył, że: 1)
informacje o kalkulacji i warunkach cenowych podwykonawców nigdy nie zostały podane do
wiadomości publicznej, 2) nie były nigdzie ujawnianie i nie można ich zaczerpnąć ani
wywnioskować z powszechnie dostępnych źródeł.

Zamawiający nie dysponuje informacjami pozwalającymi na uznanie, że warunki cenowe
podwykonawców czy sposób obliczenia ceny stosowany przez Przystępującego są
powszechnie znane lub łatwo dostępne dla osób zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji. Odwołujący nie wykazał powyższych okoliczności. W ocenie Zamawiającego
powiązanie powyższych twierdzeń Przystępującego z wymienionymi środkami mającymi na

celu zachowanie informacji
w poufności pozwala na uznanie, iż Przystępujący wykazał, że
„informacje posiadające wartość gospodarczą (...) nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób”.

W związku z przedstawionymi powyżej okolicznościami w ocenie Zamawiającego
spełnione zostały wszystkie przesłanki zastrzeżenia tajemnicy wymienione w art. 11
ust. 2 UZNK. W konsekwencji wykazania, że ww. informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, spełnione zostały również wymagania wynikające z art. 18 ust. 3
ustawy Pzp, w związku z czym zarzut odwołania nie potwierdził się i podlega oddaleniu.
Ad. zarzutu nr 3, tj. zarzutu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Systra jako
oferty zawierającej rażąco niską cenę i koszt

W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że zarzut odwołania został
sformułowany w sposób nieprawidłowy, ponieważ Zamawiający nie odrzucił oferty
Przystępującego. Odwołujący powinien zatem odwołać się od zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego, a nie od odrzucenia oferty Przystępującego, które nie
nastąpiło. Już chociażby z tej przyczyny odwołanie w zakresie ww. zarzutu powinno zostać
oddalone.

Co do kwestii merytorycznej zawartej w wyj
aśnieniach – Zamawiający ze względów
formalnych nie może podjąć pełnej polemiki z argumentacją Odwołującego, tj. nie może
wypowiedzieć się ani powołać na informacje znajdujące się w zastrzeżonej części wyjaśnień.
Również argumenty Odwołującego dotyczą jedynie informacji zawartych w części jawnej,
która z oczywistych względów nie zawiera danych kluczowych dla oceny tych wyjaśnień.

Do powyższego zagadnienia Zamawiający może więc odnieść się jedynie ogólnie.

Co do zarzutu braku należytego udowodnienia realności zaoferowanej ceny i kosztów –
zdaniem Zamawiającego takie stanowisko Odwołującego jest bardzo subiektywne. W ocenie
Zamawiającego dostarczone dowody są wystraczające, ponieważ Przystępujący dostarczył
przykładowe umowy o pracę, oferty podwykonawców, jak i przedstawił kalkulacje własne.
Zdaniem Zamawiającego ten zarzut odwołania wynika z braku znajomości dokumentów
przekazanych przez Przystępującego, które są objęte tajemnicą i nie zostały przekazane
Odwołującemu.

Co do zarzutu nienależytego wykazania kosztów osobowych Zamawiający wskazuje, że
Przystępujący w Wyjaśnieniach RNC (zał. nr 6) wskazał przykładowe umowy o pracę dla

różnego typu pracowników, wskazując m.in. takie stanowiska jak: Kierownik Projektu;
Asystent Projektanta; Projektant ds. Elektroenergetycznych; Projektant ds. sieci sanitarnych;
Inżynier konstrukcji mostowych; Asystent Projektanta konstrukcji mostowych, czy zlecenie na
wykonywanie czynności „związanych z przygotowaniem oraz składaniem dokumentacji
projektowej”.

We wszystkich tych przykładowych umowach o pracę wynagrodzenie było znacznie powyżej
płacy minimalnej, wobec czego Zamawiający nie widzi podstaw do poważenia
przedstawionych dowodów. Jednocześnie przykładowe umowy reprezentują przekrój
wszystkich stanowisk
niezbędnych do realizacji zadań tj. zarządzania projektem,
projektantów, asystentów projektantów oraz personelu administracji.

Należy również podkreślić, że usługi objęte przedmiotem niniejszego zamówienia są w
głównej mierze usługami o charakterze intelektualnym, zatem poziom wynagrodzenia
osób, które będą je wykonywać, zależy od własnej wyceny przez owe osoby wartości
świadczonej pracy. Tym samym, dopóki wartość ta nie jest sprzeczna z przepisami
powszechnie obowiązującymi, Zamawiający nie ma podstaw, by negować fakt, że dana osoba
podjęła zatrudnienie za stawkę o wartości np. 40, 60, 80, 100, 120 itd. zł za godzinę pracy.
Natom
iast, jak jest szacowane w ramach niniejszego postępowania, koszty osobowe to ok.
60%, a według Odwołującego nawet ponad 70% kosztów realizacji zamówienia. Tym samym
wycena pracy osób ma istotny wpływ na podwyższenie lub obniżenie ceny całej oferty.
Zatem
w ocenie Zamawiającego nie ma podstaw do nieuznania przedstawionych dowodów.
Jednocześnie koszty osobowe dodatkowo zostały rozpisane w załączniku nr 7, które są objęte
tajemnicą i nie zostały przekazane Odwołującemu.

Co do zarzutu nienależytego wykazania kosztów podwykonawców – Zamawiający
zwraca uwagę, że część personelu kluczowego niezbędnego do realizacji prac była
weryfikowana na etapie podpisania umowy ramowej, jako niezbędna do realizacji prac.
Wykonawca jednocześnie oświadczył, że dysponuje niezbędnym personelem do realizacji
zadania objętego zamówieniem.

Jednocześnie w niektórych ofertach wskazanych jako dowód, pojawia się także stwierdzenie
o „zapewnieniu odpowiedniego personelu”. Dodatkowo oferty wskazane w załączniku nr 8 są
objęte tajemnicą i nie zostały przekazane Odwołującemu. Na ich podstawie Zamawiający
założył, że koszty osobowe stanowią około 60% kosztów realizacji zadania, co jest wartością
zbliżoną do proporcji wskazanych przez Odwołującego, który stwierdził w punkcie 80

odwołania, iż w jego ocenie udział kosztów osobowych w realizacji zamówienia wynosi co
najmniej 70% wszystkich kosztów.

Należy też wskazać, że nie wszystkie pozycje wskazane przez Odwołującego wymagają
realizacji poprzez ich zlecenie podwykonawcom, lecz powinien móc je wykonać własnym
personelem profesjonalny podmiot zajmujący się projektowaniem, np.: branża drogowa,
branża SRK, architektura, branża konstrukcyjna, branża telekomunikacyjna, opinie prawne.
Niektóre inne pozycje, według Zamawiającego, mogą być zbędne na etapie projektowania,
np. doradztwo w zakresie projektowania na terenie szkód górniczych, drgań i wibracji.

Dodatkowo Przystępujący koszty rozpisał w załączniku nr 7 do Wyjaśnień RNC, który jest
objęty tajemnicą i nie został przekazany Odwołującemu, a który obejmował pozostały zakres
wskazany przed Odwołującego tj.: kosztorysy inwestorskie, wizualizacje, część
technologiczno-
utrzymaniowa, ocena deklaracji zgodności składnika interoperacyjności sieci
jezdnej, hydrologia i hydrotechnika, analiza zasilania, certyfikacja, podstacje trakcyjne, inne
(ppoż, plany ochrony, raport w sprawie oceny bezpieczeństwa, audyt bezpieczeństwa ruchu
drogowego, projekt ruchowy sygnalizacji świetlnej wraz z mikrosymulacją ruchu pojazdów,
dodatkowe opinie prawne, analiza propagacji fal radiowych, rzeczoznawcy itp.).

Zatem Zamawiający nie widzi podstaw od podważenia wyjaśnień Przystępującego.

Co do zarzutu braku wykazania i udowodnienia kosztów specjalistycznego
oprogramowania]
– Odwołujący wskazał jako profesjonalne oprogramowanie: Autocad,
Civil3d, Open Rail, OpenRoads Designer. Koszty specjalistycznego oprogramowania mogą
być liczone jako stały koszt administracyjny firmy lub w cenie oferty podwykonawczej.

Co do zarzutu braku udowodnienia innych kosztów – Przystępujący koszty rozpisał
również w załączniku nr 8, który jest objęty tajemnicą i nie został przekazany Odwołującemu,
a który obejmował pozostały zakres wskazany przed Odwołującego tj.:
Kalkulacja własna 1 – kosztorysy,
Kalkulacja własna 2 – wizualizacja 3D,
Kalkulacja własna 3 – technologia wykonania ruchu kolejowego,
Kalkulacja własna 4a – ocena deklaracji zgodności,
Kalkulacja własna 4b – 10% obniżenie oferty,
Kalkulacja własna 5a – hydrologia i hydrotechnika,
Kalkulacja własna 5b – na podstawie oferty – analizy hydrologiczne,
Kalkulacja własna 6 – analiza zasilania,

Kalkulacja własna 7 – certyfikacja,
Kalkulacja własna 8 – ocena znaczenia zmiany,
Kalkulacja własna 9 – prace projektowe w zakresie podstacji trakcyjnej.
Kalkulacje własne w większości są poparte ofertami.
Zamawiający nie ma argumentów, żeby odrzucić przyjętą metodologię wyceny i wykonania
kalkulacji własnych.

Co do zarzutu rażąco niskiego kosztu opracowanie dokumentacji geodezyjnej –
Zamawiający otrzymał jako dowód ofertę podwykonawcy, której nie jest w stanie podważyć.
Dodatkowo wskazane stawki, w zależności od rodzaju mapy, pokrywają się z wiedzą
Zamawiającego, gdzie na innym kontrakcie realizowanym przez CPK inny wykonawca
również składa oferty na podobnym poziomie. Zatem brak jest podstaw do uznania tej kwoty
jako nierynkowej.

Odwołujący nie może wiedzieć o przyjętych stawkach, jako że zostało to objęte tajemnicą.

Co do zarzutu dotyczącego kosztów pracowniczych – Zamawiający stoi na stanowisku, że
jeśli wskazane koszty są nie mniejsze niż stawka wynagrodzenia minimalnego, nie jest w
stanie podważyć wskazanych kosztów pracowniczych. Wysokość wynagrodzenia jest
elementem negocjacji biznesowych, często objętych tajemnicą już w umowach o pracę, zatem
wysokość wynagrodzenia pracowników zależy w dużym stopniu od zdolności negocjacyjnych
poszczególnych wykonawców. Zamawiający nie widzi podstaw do podważenia
przedstawionych wyliczeń.

4. Ad. zarzutu nr 4 dotyczącego zaniechania wykluczenia Przystępującego z ubiegania
się o zamówienie oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu wprowadzenia
Zamawiającego w błąd co do zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że zarzut jest spóźniony, w związku z
tym odwołanie w tym zakresie powinno podlegać odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt
3 w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

Odwołujący, jako uczestnik postępowania o zawarcie umowy ramowej, powinien
kwestionować okoliczności dotyczące wykluczenia konkurencyjnych wykonawców na etapie
postępowania o zawarcie umowy ramowej, ponieważ to w zakończonym już postępowaniu
Zamawiający żądał złożenia JEDZ oraz innych dokumentów i oświadczeń potwierdzających
brak podstaw wykluczenia. Treść oświadczenia, które wszyscy wykonawcy składali w ust. 15

formularza oferty, w istocie odnosi się do podstaw wykluczenia, które są analogiczne jak
wskazane w specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej.


Zarówno w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej, jak i w postępowaniu o udzielenie
zamówienia wykonawczego Zamawiający przewidział przesłankę wykluczenia, o której mowa
w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Odwołujący formułuje zarzut zaniechania wykluczenia
w odniesieniu do okoliczności, które miały miejsce przed wszczęciem postępowania o
zawarcie umowy ramowej, o których mógł powziąć wiedzę na odpowiednio
wcześniejszym etapie, gdyż przywołania przez Odwołującego ugoda została zawarta przed
złożeniem przedmiotowego oświadczenia w ramach postępowania o zawarcie umowy
ramowej.
Z tego powodu wszelkie zastrzeżenia co do okoliczności wskazujących na powinność
wykluczenia Przystępującego lub innych wykonawców Odwołujący powinien podnieść w
terminie 10 dni od dnia uzyskania informacji o wykonawcach, z którymi Zamawiający zawrze
umowę
ramową.
Odwołujący
mógłby
kwestionować
zaniechanie
wykluczenia
Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp w postępowaniu o
udzielenie zamówienia jedynie wówczas, gdyby po zawarciu umowy ramowej nastąpiły
nowe okoliczności związane z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Takich
okoliczności Odwołujący nie przedstawia, cała argumentacja odnosząca się do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd dotyczy wyłącznie zdarzeń opisanych w ugodzie w lipcu 2021 roku –
przed wszczęciem postępowania o zawarcie umowy ramowej. Skoro ogłoszenie o
zamówieniu w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej zostało opublikowane 5
października 2021 r., a ugoda pomiędzy Prokuratorem ds. Finansowych przy Trybunale
Sprawiedliwości w Paryżu oraz SYSTRA S.A. została zawarta 12 lipca 2021 r. (przed
wszczęciem tego postępowania), zarzut odwołania należy uznać za spóźniony.

Dodatkowo w niniejszym postępowaniu Przystępujący jedynie potwierdzał aktualność
wcześniejszego oświadczenia, tj., że nic się w stosunku do tamtego oświadczenia nie

zmieniło i nie zaszły nowe okoliczności powodujące wykluczenie. I jest to zgodne z prawdą, tj.
nic się w tym, kwestionowanym, zakresie nie zmieniło i nie zaszły żadne nowe okoliczności.

Niezależnie od powyższego, odnosząc się merytorycznie do przedstawionego zarzutu,
Zamawiający wskazuje, iż nie zostały spełnione żadne przesłanki, które powinny skutkować
wykluczeniem Przystępującego, gdyż ani z uzasadnienia ani z przedstawionych dowodów nie
wynika, aby wprowadził on Zamawiającego w błąd.

W z
akresie odnoszącym się do potraktowania ugody sądowej jako wyroku skazującego
nie sposób przypisać Odwołującemu słuszności. Twierdzi on, że „o ile wyrok sądowy
sensu stricto
, tj. orzeczenie wydane przez sąd w wyniku procesu, w tej sprawie nie zapadł, to
ww
. akt stosowania prawa pn. ugoda sądowa w interesie publicznym z 12.07.2021 r. jest
aktem zastosowania francuskiego prawa karnego i postępowania karnego, w efekcie którego
doszło do zakwalifikowania działań Systra SA na gruncie francuskiego kodeksu karnego jako
przestępstwa korupcyjnego”.

Odwołujący błędnie przyjmuje, iż akt zastosowania francuskiego prawa karnego mógłby mieć
jakiekolwiek odzwierciedlenie w odniesieniu do ewentualnej przesłanki wykluczenia, o której
mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji świadczyć o wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd. Zamawiający podkreśla, że już z treści samej ugody (ust. 29)
wyraźnie wynika, że nie można utożsamiać jej z wyrokiem skazującym:


W konsekwencji powyższego udzielona przez Przystępującego w JEDZ odpowiedź „NIE” na
pyt
anie, „czy w stosunku do samego wykonawcy bądź jakiejkolwiek osoby będącej członkiem
organów administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych wykonawcy, lub posiadającej w
przedsiębiorstwie wykonawcy uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub
kontrolne,
wydany został prawomocny wyrok za korupcję, orzeczeniem sprzed najwyżej
pięciu lat lub w którym okres wykluczenia określony bezpośrednio w wyroku nadal
obowiązuje” jest odpowiedzią odpowiadającą prawdzie, bowiem wobec Systra S.A. nie
został wydany wyrok za korupcję. Niewątpliwie zatem Przystępujący nie wprowadził
Zamawiającego w błąd w zakresie podnoszonym w odwołaniu co do wydania prawomocnego
wyroku skazującego.

Powyższe odpowiada także zakresowi wykluczenia opisanemu w art. 108 i 109 w zw. z art.
111 ustawy Pzp, gdyż w stosunku do spółki Systra nie stwierdzono, w okresie
obowiązkowego wykluczenia zaistnienia okoliczności, które mogłyby takim wykluczeniem
skutkować.

Na marginesie, odnosząc się do polskiego porządku prawnego należy wskazać, że ustawa z
dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks Postępowania Karnego (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1375 z późn.
zmianami), dalej jako: „KPK”, w art. 341 przewiduje możliwość warunkowego umorzenia
postępowania, które, podobnie jak ugoda sądowa w prawie francuskim, nie jest utożsamiane
z wydaniem wyroku
skazującego. Zgodnie z art. 342 § 1 KPK w wyroku warunkowo
umarzającym postępowanie należy dokładnie określić czyn przypisany oskarżonemu, jego
kwalifikację prawną oraz oznaczyć okres próby. Zgodnie z art. 66 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca
1997 r. Kodeks karny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1138 z późn. zm.) „sąd może warunkowo
umorzyć postępowanie karne, jeżeli wina i społeczna szkodliwość czynu nie są znaczne,
okoliczności jego popełnienia nie budzą wątpliwości, a postawa sprawcy niekaranego za
przestępstwo umyślne, jego właściwości i warunki osobiste oraz dotychczasowy sposób życia
uzasadniają przypuszczenie, że pomimo umorzenia postępowania będzie przestrzegał
porządku prawnego, w szczególności nie popełni przestępstwa”.

Analogicznie zatem jak w przypadku przytoczonej w odwołaniu ugody sądowej, przy
warunkowym umorzeniu postępowania dochodzi do uznania przez sąd, że czyn zabroniony
pod groźbą kary został popełniony. Niemniej w odniesieniu do przesłanek wykluczenia, o
których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp, wykluczenie następuje w przypadku
prawomocnego skazania za przestępstwo. Skoro więc nie nastąpiło prawomocne skazanie
za przestępstwo, nie sposób przyjąć, że spełniona została przesłanka wykluczenia
związana z karalnością członków organów Przystępującego. Powyższą tezę potwierdza
utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która m. in. w wyroku z 27 sierpnia 2018
r. (sygn. KIO 1564/18) wskazała, iż nawet stwierdzone przez sąd karny popełnienie czynu, nie
jest równoznaczne ze skazaniem za przestępstwo (np. w przypadku warunkowego umorzenia
postępowania).

Uzupełniająco do powyższego należy wskazać, że przesłanki wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nie mogą być interpretowane rozszerzająco:
− „nie budzi wątpliwości fakt, że przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania muszą
być interpretowane ściśle,”

− „odnosząc powyższe do treści art. 24 ust. 2a ustawy Pzp stwierdzić należy, że skoro
wykluczenie wykonawcy jest decyzją eliminacyjną, to przesłanki wykluczenia muszą być
ściśle interpretowane”.

W konsekwencji Zamawiający nie mógł rozszerzająco przyjąć, iż skoro w treści ugody
wskazano na popełnienie czynu zabronionego, należy wykluczyć Przystępującego z powodu
prawomocnego skazania za przestępstwo. Dodatkowo należy wskazać, że w polskim prawie
karnym skazanym może być wyłącznie osoba fizyczna, nie jest możliwe skazanie spółki jako
podmiotu. Odwołujący nie przedstawił, w odniesieniu do której z osób wymienionych w art.
108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
(aktualnego Członka Zarządu, Rady Nadzorczej, Prokurenta)
odnosi się zawarta ugoda/zachodzi konieczność uznania popełnienia przestępstwa przez tę
osobę. Natomiast z ust. 19 ugody wynika, że – zgodnie z ustaleniami prokuratora – „żaden
obecny przedstawiciel prawny SYSTRA SA nie pełnił funkcji w momencie zawierania
przedmiotowych umów.”

Należy zatem stwierdzić, iż Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd w
zakre
sie informacji dotyczących wydania prawomocnego wyroku skazującego osobę
wymienioną w art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp za co najmniej jedno z przestępstw, o
których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

W zakresie dotyczącym zawarcia porozumienia mającego na celu ograniczenie konkurencji
(przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) czy zawinionego
poważnego naruszenia obowiązków zawodowych (przesłanka wykluczenia, o której mowa w
art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) Zamawiający wskazuje, że okoliczności ujawnione w treści
ugody również nie świadczą o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd. Niezależnie od tego,
jakie okoliczności w ubieganiu się o udzielenie zamówień w Uzbekistanie czy Azerbejdżanie
miały miejsce należy wskazać, iż według ustaleń prokuratora:

1) kiedy zarząd dowiedział się od nowego dyrektora regionalnego w 2015 roku o
podejrzanych faktach w Uzbekistanie, ukrywanych przez lokalną kadrę zarządzającą
posiadającą delegowane uprawnienia, zażądał natychmiastowego rozwiązania wątpliwych
umów i przeprowadzenia pełnego audytu płatności w tym regionie, aby sprawdzić, czy nie ma
innych podejrzanych transakcji (ujawnione okoliczności dotyczące kontraktów w
Uzbekistanie);

2) ustalono, że czyny popełnione w firmie z naruszeniem wprowadzonego w 2011 roku
systemu compliance były ukrywane przed nowym zarządem przez lokalną kadrę kierowniczą.

Gdy w 2014 roku
zwrócono na nie uwagę, Zarząd bardzo szybko podjął działania naprawcze,
w tym zmienił lokalną kadrę zarządzającą oraz wzmocnił procedury kontroli księgowej i
zapewnienia zgodności, aby zapobiec powtórzeniu się takich zdarzeń (ujawnione okoliczności
dotyczące kontraktów w Azerbejdżanie).

W ocenie Zamawiającego nawet przy założeniu, że ujawnione informacje stanowiłyby
okoliczności uzasadniające wykluczenie na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp lub art.
109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Przystępujący udzielając w JEDZ odpowiedzi „NIE” na pytania:
− Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie
konkurencji,
− Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego,

nie wprowadził Zamawiającego w błąd z uwagi na treść art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z
którym w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9

wykluczenie następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia.
Skoro wskazane w ugodzie zdarzenia stanowią (jak to ujęto w ust. 24 ugody sądowej)
„dawny charakter stanu faktycznego”, okres 3 lat od wystąpienia zdarzenia w ocenie
Zamawiającego upłynął. Zdaniem Zamawiającego, zważywszy na treść art. 111 pkt 4 ustawy
Pzp, należy przyjąć, że skoro:
− SYSTRA S.A. podjęła w 2015 roku czynności takie jak zażądanie natychmiastowego
rozwiązania wątpliwych umów i przeprowadzenia pełnego audytu płatności w tym regionie,5
− w 2014 roku zarząd bardzo szybko podjął działania naprawcze, w tym zmienił lokalną kadrę
zarządzającą oraz wzmocnił procedury kontroli księgowej i zapewnienia zgodności, aby
zapobiec powtórzeniu się takich zdarzeń,6
− doniesienie japońskich organów sądowych nastąpiło 11 sierpnia 2015 r.,
− wszczęcie francuskiego śledztwa nastąpiło w 2017 roku,
− ostatnia pojawiająca się data związana z opisanymi w ugodzie wydarzeniami to 2017 r. (ust.
18 ugody
– realizacja umowy w latach 2009 -2017)

to okoliczności, które mogłyby wskazywać na zawarcie porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji lub poważnego naruszenia obowiązków zawodowych ustały z
końcem 2015 roku, a najpóźniej w 2017 roku.

Skoro ogłoszenie o zamówieniu na zawarcie umowy ramowej zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 października 2021 r., a postępowanie o udzielenie

zamówienia wykonawczego zostało wszczęte w terminie jeszcze późniejszym, należy
wskazać, iż okres 3 lat od wystąpienia zdarzenia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp lub art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, upłynął. Udzielone w JEDZ odpowiedzi
„NIE” na ww. pytania są więc zgodne z prawdą, w związku z czym nie nastąpiło
wprowadzenie Zamawiającego w błąd.

Nawet jeżeliby przyjąć, iż zdarzenie (porozumienie lub naruszenie obowiązków) miało
charakter ciągły, to niewątpliwie zakończyło się z dniem, w którym Przystępujący podjął
czynności naprawcze. Zgodnie z poglądami wyrażonymi w piśmiennictwie „trudność w ocenie,
czy upłynął 3 letni okres, po którym nie będzie już można wykluczyć wykonawcy z
postępowania, będzie polegała na określeniu momentu początkowego wystąpienia
okoliczności, o których mowa w tym przepisie. Jeśli jednak np. niedozwolone porozumienie
lub naruszanie obowiązków zawodowych trwało przez określony okres, brak jest jednego
konkretnego momentu zdarzenia. W takiej sytuacji zasadne wydaje się przyjęcie, że chodzi o
zakończenie okresu, kiedy występowała przesłanka wykluczenia. Wówczas okres 3-letni
będzie liczony od momentu, kiedy ustało niedozwolone porozumienie lub zaprzestano
naruszania obowiązków zawodowych.”

Zgodnie z najnowszym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej z art. 111 pkt 4 ustawy
Pzp wynika, że termin, w jakim zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który dopuścił się
zmowy przetargowej, biegnie od zdarzenia, a nie od prawomocnej decyzji uprawnionego
organu, który stwierdził zaistnienie tej zmowy.8 Dzień zawarcia ugody pozostaje więc bez
znaczenia w odniesieniu do ustalenia momentu, od którego należy liczyć trzyletni okres
w
ykluczenia z postępowania.

Podobnie w wyroku z dnia 12 marca 2021 r. (sygn. akt. KIO 573/21) Izba uznała, że: „wobec
tego
oczywiście bezzasadna jest interpretacja zaprezentowana w odpowiedzi na
odwołanie, gdyż de facto wynika z niej, że zdarzeniem, którego zaistnienie jest podstawą
wykluczenia jest nie fakt zawarcia przez wykonawców porozumienia nakierowanego na
zakłócenie konkurencji, a stwierdzenie przez kompetentny w tym zakresie organ państwowy,
że taki fakt miał miejsce. Nie jest to oczywiście żadna wykładania celowościowa, jak
twierdził na rozprawie Zamawiający, a wykładnia contra legem, gdyż konstruuje normę
prawną z użyciem elementu, którego nie ma w art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp, w celu obejścia
konieczności wykazania niezaistnienia negatywnej przesłanki wykluczenia wynikającej
z art. 24 ust. 7 pkt 3 pzp.
W najlepszym razie stanowisko Zamawiającego, że z uwagi na
trudności dowodowe po stronie instytucji zamawiającej wykluczenie wykonawcy za
uczestnictwo w antykonkurencyjnym porozumieni
u powinno być możliwe w okresie 3 lat,

liczonym od wydania decyzji przez organ administracji państwowej do spraw ochrony
konkurencji, można poczytać za postulat de lege ferenda. Jednak nie usprawiedliwia to
podjęcia czynności, która nie znajduje oparcia de lege lata”.

W odniesieniu do powyższego, skoro okoliczności dotyczyły ubiegania się o udzielenie
zamówień w Uzbekistanie i Azerbejdżanie, a SYSTRA S.A. podjęła w latach 2014 i 2015
czynności mające na celu usunięcie skutków nieprawidłowości, należy przyjąć, że
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, czy poważne naruszenie obowiązków
zawodowych, ustało najpóźniej w 2015 roku. Skoro porozumienie/naruszenie obowiązków
ustało w 2015 roku, w ocenie Zamawiającego okres wykluczenia upłynął z końcem 2018 roku
(3 lata od momentu uznania, że ustało niedozwolone porozumienie lub zaprzestano
naruszania obowiązków zawodowych). W najgorszym zaś wypadku z końcem 2020 r.

Skoro zatem w momencie przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o zawarcie
umowy
ramowej oraz w momencie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawczego:
− nie występowała sytuacja, w której Przystępujący pozostawałby w porozumieniu mającym
na celu zakłócenie konkurencji,
− nie występowała sytuacja, w której Przystępujący poważnie naruszał obowiązki zawodowe,
− ewentualne ww. okoliczności miały miejsce dawniej niż w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania o zawarcie umowy ramowej lub postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawczego,

udzielona w JEDZ odpowiedź „NIE” na pytania dotyczące ww. zagadnień jest
odpowiedzią zgodną z prawdą. Tym samym Przystępujący nie wprowadził
Zamawiającego w błąd co do okoliczności dotyczących przesłanek wykluczenia, o
których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp lub art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

W związku z tym, że upłynęły okresy wykluczenia wskazane w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp,
wykonawcy nie są zobowiązani do wskazywania w oświadczeniu JEDZ jakichkolwiek
informacji w tym zakres
ie. Oświadczenie to służy wykazaniu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu i braku podstaw wykluczenia. Skoro celem informacji przedstawionych w
oświadczeniu JEDZ jest ustalenie spełnienia warunków i braku podstaw wykluczenia należy
stwierdzić, iż z uwagi na „dawny charakter stanu faktycznego” (upływ okresu wskazanego w
art. 111 pkt 4 ustawy Pzp) przesłanki wykluczenia nie wystąpiły, dlatego też Przystępujący nie
był zobowiązany do zawarcia w JEDZ informacji o ww. okolicznościach.

Zgodnie z ustaleniami zawartymi w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 3 listopada 2020 r.
(sygn. KIO 2573/20) „(...) bezpodstawne jest twierdzenie, jakoby wykonawca był zobowiązany
do podania wszystkich informacji, całej historii zawartych umów i dopiero Zamawiający po
zbadaniu tej historii będzie mógł dokonać oceny przyczyn rozwiązania umów i stwierdzić, czy
zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy”. W innym wyroku Izba uznała, że „podmiot,
wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po
upływie wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp okresu, powinien być traktowany tak, jakby
do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Składając ofertę w
postępowaniu, w którym termin składania ofert przypada już po upływie ww. okresu
wykluczenia, podmiot taki co do zasady nie ma już obowiązku wskazywania w Części
III.C JEDZ
, że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje

w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby na gruncie obowiązujących przepisów
brak jest podstaw do różnicowania ww. sytuacji od sytuacji, w której okres wykluczenia
wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp upłynął w toku postępowania o udzielenie
zamówienia”.9
Podsumowując powyższe z uwagi na upływ terminu wykluczenia, o którym mowa w art. 111
pkt 4 ustawy Pzp Przystępujący nie był zobowiązany do uzupełnienia JEDZ poprzez
wskazanie okoliczności wynikających z treści ugody sądowej. Zamieszczenie tych informacji
w dokumencie służącym m. in. ocenie braku podstaw wykluczenia stanowiłoby nieracjonalne
działanie wykonawcy, który będąc przekonanym o braku podstaw wykluczenia informowałby
Zamawiającego o sytuacji, która w żaden sposób nie wpływa na ocenę jego zdolności
podmiotowej jako uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odpowiedź
„NIE” udzielona na pytania odpowiedź na pytania czy wykonawca zawarł z innymi
wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji oraz czy wykonawca jest
winien poważnego wykroczenia zawodowego w odniesieniu do art. 111 pkt 4 ustawy Pzp jest
odpowiedzią prawdziwą.
Z
powyższych względów Przystępujący składając oświadczenie w ust. 15 oferty nie
wprowadził Zamawiającego w błąd, w związku z czym zarzut podlega oddaleniu.
Nawet gdyby jednak, contra legem
, przyjąć pogląd odmienny, należy zwrócić uwagę na
dokładne przesłanki wykluczenia, wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, tj.:

Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd

przy przedst
awianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub
nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych lub który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.


Tym samym działanie wykonawcy musiałoby nosić znamiona odpowiednio:
zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności lub niedbalstwa – za
takie jednak trudno uznać działanie z przekonaniem wynikającym z treści przepisów
(art. 108, 109 i art. 11
1 ustawy Pzp), treści JEDZ (odnoszącego się do wyroku) i treści
ugody wskazującej, że nie ma ona charakteru i skutków wyroku skazującego.

5. Ad. zarzutu nr 5, tj. zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp pełnomocnictwa do złożenia oferty

Zamawiający wskazuje, że twierdzenia Odwołującego nie są zasadne.
Przede wszystkim należy zauważyć, że w komparycji zawartej umowy ramowej wskazano, że
wykonawca, czyli Konsorcjum Systra, reprezentowane będzie przez M. P.– dyrektora Systra
S.A. oddział w Polsce, osobę reprezentującą zagranicznego przedsiębiorcę w oddziale.

Tym samym już z dokumentacji posiadanej przez Zamawiającego wynikało, że pani M.
P.
posiada prawo do występowania jako przedstawiciel Systra S.A. niezależnie nawet od
udzielonych jej innych pełnomocnictw.

Powyższa okoliczność, tj. pani Marta P. jako osoba reprezentująca zagranicznego
przedsiębiorcę w oddziale wynika także z publicznie dostępnego Krajowego Rejestru
Sądowego.

Fragment komparycji umowy
ramowej oraz KRS poniżej:





Jak wynika z orzecznictwa KIO ww. osoba jako reprezentująca zagranicznego przedsiębiorcę,
w oddziale jest umocowana do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego (reprezentacja
nie jest ograniczona do oddziału):


KIO 1309/14:
„Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że pan A. S. jest wpisany do
Krajowego Rejestru Sądowego, jako osoba upoważniona do reprezentowania spółki
SYSTRA w Oddziale w Polsce, co samo w sobie może potwierdzać umocowanie do
działania w imieniu przedsiębiorcy zagranicznego na terytorium Polski (zgodnie z art. 87
ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, przedsiębiorca
zagraniczny tworzący oddział jest obowiązany ustanowić osobę upoważnioną w oddziale do
reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego.).

KIO 1820/10:
Każde działanie i każde oświadczenie woli oznaczone jako działanie oddziału
przedsiębiorcy zagranicznego dokonane przez osoby prawidłowo umocowane do
reprezentowania przedsiębiorcy w oddziale uznać należy za oświadczenie
przedsiębiorcy wywierające wszystkie skutki prawne w odniesieniu do tego
przedsiębiorcy (por. m.in. wyrok KIO z dnia 27 lutego 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
163/09, 164/09).”

KIO 2052/22: „Zatem, osoba ujawniona w KRS jako upoważniona do reprezentacji w
oddziale, może na podstawie takiego upoważnienia podejmować wszelkie czynności
związane z działalnością przedsiębiorcy zagranicznego na terenie Rzeczypospolitej
Polskiej.”
Powyższe wskazuje więc, że pani M. P., niezależnie od udzielenia osobnego umocowania w
pełnomocnictwie z 31 października 2022 r., była osobą, która na podstawie danych z
publicznego rejestru upoważniona była do składania oświadczeń woli i wiedzy w imieniu
SYSTRA S.A. ze skutkiem wobec przedsiębiorcy zagranicznego. Z tego powodu
kwestionowane umocowania tej osoby jest pozbawione podstaw.

Z powyższych względów wbrew twierdzeniom Odwołującego nie zaistniała nieważność oferty.
Dlatego też nie jest zasadne twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący nie przedstawił
dotychczas w Postępowaniu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających należyte
umocowanie pani M.P. do podpisania oferty w imieniu tego konsorcjum.
Poświadczenie
takie znajduje się w posiadaniu Zamawiającego (także w postaci informacji w umowie
ramowej) oraz informacji z KRS, za
tem Zamawiający nie potrzebuje uzyskania
dodatkowych dokumentów.

Także załączonego przez Przystępującego do oferty pełnomocnictwa nie można uznać za
nieprawidłowe i wymagające uzupełnienia, pomimo umocowania SYSTRA S.A. do działania w
imieniu BPK następczo wobec udzielenia umocowania przez SYSTRA S.A. pani M. P..

Wbrew twierdzeniom Odwołującego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
przy ocenie dokumentów znajduje zastosowanie zdanie drugie art. 104 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 z późn. zm.) dalej jako: „KC”,
zgodnie z którym „gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu,
zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu
umowy bez
umocowania”. Zgodnie z art. 103 § 2 KC „jeżeli zawierający umowę jako
pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej
potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta”.

Jak wynika z wyroku Sądu Najwyższego z 11 sierpnia 2005 r. (sygn. V CK 865/04) „przepis
art. 103 § l k.c. dotyczy wprost tylko umów, natomiast o dopuszczalności jego
odpowiedniego zastosowania do jednostronnych czynności prawnych zdziałanych
przez rzekomego pełnomocnika przesądza wystąpienie przesłanki, o której stanowi art.
104 zd. drugie k.c.
Dopiero gdy osoba trzecia zgodzi się na działanie bez umocowania –
stosuje się odpowiednio art. 103 k.c.".

Dopuszczalność stosowania powyższych reguł w odniesieniu do pełnomocnictwa składanego
w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych znajduje potwierdzenie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, m. in. w wyroku z 9 sierpnia 2019 r. (sygn. KIO 1443/19), w
którym Izba uznała, że „przepisy ustawy P.z.p. nie przewidują wzywania do potwierdzenia
czynności osoby działającej bez umocowania, a zamawiający nie ma obowiązku ustalania,
czy osoba, która podpisała ofertę, była do tego umocowana, czy też działała bez stosownego
umocowania. Dlatego zamawiający, w sytuacji, gdy stwierdził brak pełnomocnictwa w ofercie,
zasadnie wezwał wykonawcę do jego uzupełnienia. W sytuacji, gdyby okazało się, że
osoba działająca w imieniu wykonawcy nie jest do tego umocowania, wykonawca –
zamiast złożenia dokumentu pełnomocnictwa – winien potwierdzić czynności osoby
działającej bez umocowania.

Sytuacja dotycząca pełnomocnictw złożonych przez Przystępującego, którą Odwołujący
kwestionuje, odpowiada stanowi faktycznemu rozpatrywane
mu przez Izbę w sprawie KIO
1561/14, KIO 1577/14 - wyrok z 25 sierpnia 2014 r. W stanie faktycznym tej sprawy oferta
konsorcjum została podpisana przez osobę działającą na podstawie pełnomocnictwa
udzielonego 24 lutego 2014 r. przez Dyrektora Generalnego s
półki akcyjnej SAFEGE
(upoważniało ono m.in. do reprezentowania spółki akcyjnej SAFEGE i konsorcjum), a 25
marca 2014 r. (a więc miesiąc później) działający w imieniu CERTUSVIA ustanowił SAFEGE
S.A. pełnomocnikiem wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. W
stanie faktycznym sprawy pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum zostało więc udzielone w

terminie późniejszym niż pełnomocnictwo lidera dla osoby, która w imieniu konsorcjum
podpisała ofertę. Podobnie jak w stanie faktycznym dotyczącym niniejszego Postępowania
treść obu pełnomocnictw wskazywała na umocowanie do działania w imieniu konsorcjum.
Opisana sytuacja odpowiada więc tej, która ma miejsce w Postępowaniu i której prawidłowość
kwestionuje Odwołujący.

W ww. wyroku Izba uznała, że: „Z treści pełnomocnictwa z dnia 24 lutego 2014 r. udzielonego
na rzecz wskazanych w nim osób wynika, iż zostały one umocowane do działania w imieniu
"spółki akcyjnej SAFEGE i konsorcjum". Tak więc - zgodnie z treścią tego pełnomocnictwa –
pełnomocnik został umocowany do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym podpisując ofertę był
umocowany do działania w imieniu na rzecz SAFEGE i konsorcjum. Niemniej jednak – jak
wynika z dat udzielenia
oraz treści obu pełnomocnictw SAFEGE ustanowiony dnia 25 marca
2014 r. pełnomocnikiem konsorcjum, udzielając dnia 24 lutego 2014 r. pełnomocnictwa na
rzecz trzech wskazanych w treści pełnomocnictwa pełnomocników - M… I…, K… K… - G… i
M… P… – nie miał umocowania do działania w imieniu i na rzecz CERTUSVIA Sp. z o.o., a
tym bardziej nie miał umocowania do udzielenia pełnomocnictwa w imieniu i na rzecz tego
podmiotu. Niemniej jednak
– zgodnie z regułami k.c. – pełnomocnictwo może być
potwierdzone przez osobę, która udzieliła pełnomocnictwa. W tym stanie faktycznym
pełnomocnictwo z dnia 25 marca 2014 r. potwierdza umocowanie SAFEGE do działania w
imieniu CERTUSVIA. Ma ono formę pisemną i zostało dokonane przed upływem terminu do
złożenia oferty. Takie potwierdzenie pełnomocnictwa jest prawidłowe i skuteczne. A zatem w
dniu składania ofert SAFEGE – jak słusznie podniósł zamawiający – miał już status
pełnomocnika całego konsorcjum. Pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum (pełnomocnictwo z
dnia 25 marca 2014 r.), a wi
ęc dla SAFEGE, zostało udzielone prawidłowo. Bezzasadnym jest
więc twierdzenie, że Pani K… K… - G…, składając ofertę działała bez należytego
umocowania. Prawidłowe jest także pełnomocnictwo z dnia 24 lutego 2014 r. Pełnomocnictwo
to wyraźnie wskazywało, że Pani K… K…. - G… jest umocowana do reprezentowania spółki
akcyjnej SAFEGE i konsorcjum oraz dokonywania określonych w nim czynności”.

Zamawiający, weryfikując prawidłowość złożenia przez Przystępującego oferty, bazował na
ustaleniach faktycznych Izby po
czynionych w ww. wyroku. Skoro więc sytuacja w
Postępowaniu
oraz w opisanym wyżej stanie faktycznym przedstawia się identycznie, a Izba uznała, że
późniejsze pełnomocnictwo potwierdza umocowanie lidera konsorcjum do działania w imieniu
partnera konsorcjum,
brak jest podstaw do twierdzeń, że pełnomocnictwa złożone przez
Przystępującego mogą być w jakimkolwiek zakresie nieprawidłowe.

Stosując analogiczne zasady interpretacyjne w sytuacji, która ma miejsce w Postępowaniu
pełnomocnictwo udzielone liderowi konsorcjum przez partnera konsorcjum 14 listopada 2022
r. potwierdziło umocowanie SYSTRA S.A. do działania w imieniu BPK. Skoro więc SYSTRA
S.A. stała się liderem konsorcjum, pełnomocnictwo dla osoby podpisującej ofertę niezależnie
od wcześniejszej daty udzielenia umocowania (31 października 2022 r.) należy ocenić jako
prawidłowe, gdyż zawiera ono umocowanie m. in. do „podpisywania i złożenia w imieniu
Spółki lub konsorcjum oferty wraz z załącznikami”. Późniejszym pełnomocnictwem
ustanawiającym liderem konsorcjum SYSTRA S.A., BPK potwierdziło uprawnienie do złożenia
oferty.

Oferta Przystępującego została podpisana 23 listopada 2022 r. przez umocowaną osobę do
działania w imieniu konsorcjum. Podpisanie oferty nastąpiło zatem po ustanowieniu SYSTRA
S.A. liderem konsorcjum oraz po potwierdzeniu umocowania.

Należy też podkreślić, że pełnomocnictwo do działania w imieniu BPK zostało udzielone
spółce SYSTRA S.A., która działa przez osoby uprawnione do jej reprezentacji, a nie jakimś
konkretnym osobom z tej
spółki, zatem można przyjąć, że wolą mocodawcy-BPK było, aby
być reprezentowanym ogólnie przez reprezentanta spółki SYSTRA S.A., a więc wola ta
obejmowała również panią M. P. – czy to jako osobę reprezentującą spółkę SYTRA S.A. w
Polsce, czy też jako wyznaczonego przez tę spółkę pełnomocnika – niezależnie od daty
wyznaczenia jej do pełnienia każdej z tych funkcji.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili
wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo zamówienie
: SYSTRA S.A. z siedz
ibą w Paryżu oraz BPK
MOSTY sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu.

Izba stwierdziła, ze ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.

Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2023 r.
(pismo z dnia 17 stycznia 2023 r.) pop
arł wnioski Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na
odwołanie, to jest: o oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, o
odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień i
załączników złożonych w postępowaniu przez Przystępującego 12 grudnia 2022 r. na
wyjaśnienie jego ceny, o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu wykluczenia

Przystępującego z postępowania, o oddalenie odwołania do co pozostałych zarzutów; na
wypadek nieuwzględnienia przez Izbę powyższych wniosków o oddalenie odwołania w
całości.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego
Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutów nr 2.4 oraz 2.5.



Stan prawny
ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 204 ust. 1 ustawy PZP,
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych,
odnoszących się do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z
art. 18 ust. 3 ustawy PZP
,
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r.
poz. 1233
), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5.

Zgodnie z
art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
,
przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystan
ia z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy PZP Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.




Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także
uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy
– ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP,
tj.
ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony
i
przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione
w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
sformułowane przez Odwołującego zarzuty
nr 2.1. i 2.2.
znajdują oparcie w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie
zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia (opisane
w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie) nie było pomiędzy stronami sporne.

W pierwszej kolejności Izba odniesie się do terminu podniesienia zarzutu zaniechania przez
Zamawiającego
odtajnienia
i
udostępnienia
Odwołującemu
pełnych
wyjaśnień
Przystępującego dotyczących wyliczenia ceny z dnia 12 grudnia 2022 r. wraz z załącznikami.

Izba wskazuje
, że zgodnie z art. 74 ust. 2 ustawy PZP,
z
ałączniki do protokołu postępowania
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu
postępowania, z tym że:
1)
oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później
jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem
art. 166 ust. 3 lub art.
291 ust. 2
zdanie drugie,
2)
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od
dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków
-
przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym
przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.

Treść ww. przepisu jest jednoznaczna. Załączniki do protokołu podlegają udostępnieniu po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty albo unieważnieniu postępowania, z wyjątkami
przewidzianymi w art. 74 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy PZP. W
pkt 1 przewidziano, że oferty wraz
z
załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w
terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert. W odniesieniu do tej regulacji
należy wskazać, co
następuje:
Stosując wykładnię językową ww. przepisu nie powinno budzić wątpliwości, że pod pojęciem
„oferty wraz załącznikami” należy rozumieć dokumenty składane przez wykonawców do
upływu terminu składania ofert. Wskazuje na to określenie terminu, w którym oferta wraz z
załącznikami podlega udostępnieniu – tj. niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż
w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert. Ponadto, wobec braku zdefiniowania w ustawie Pzp
pojęcia „załącznika do oferty” należy posłużyć się potocznym sposobem rozumienia tego
terminu. Zgodnie z
definicją zawartą w Słowniku języka polskiego PWN (wydanie internetowe:
www.sjp.pwn.pl
) załącznik oznacza dokument dołączony do innego dokumentu i będący jego
uzupełnieniem.
W wyroku z dnia 11 lutego 2022 r. (KIO 101/22
) Izba wyraziła następujący pogląd: „Zauważyć
należy, że w myśl art. 73 PrZamPubl zarówno oferty, jak i inne dokumenty składane przez
wykonawców stanowią załączniki do protokołu, przy czym zasadą jest iż są one udostępniane
po wyborze najkorzystniejszej oferty. Ustawodawca przewidział jednak wyjątek, iż oferty wraz
z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po ich otwarciu, nie później jednak niż w terminie
3 dni od dnia otwarcia ofert. W ocenie Izby Odwołujący celowo i niezasadnie w uzasadnieniu
przedmiotowego zarzutu bagatelizuje znaczenie powyższego terminu, który niewątpliwie
zakreśla również katalog dokumentów, które jako wyjątek od zasady udostępniania
załączników do protokołu po wyborze najkorzystniejszej oferty, mogą zostać udostępnione
wcześniej. Są to wyłącznie oferty wraz z załącznikami, a więc dokumenty składane przez

wykonaw
ców do dnia otwarcia ofert. Jak najbardziej załącznikami do oferty będą:
zobowiązanie podmiotu trzeciego, czy też przedmiotowe środki dowodowe, które jak określa
ustawa składane są wraz z ofertą (art. 118 ust. 3 PrZamPubl oraz art. 107 ust. 1 PrZamPubl).
T
ym samym, wszystkie pozostałe składane w toku postępowania dokumenty, w tym
podmiotowe środki dowodowe mogą zostać udostępnione dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty.
”
Z kolei w wyroku z dnia
1 września 2017 r. (KIO 1632/17, KIO 1662/17) Izba wskazała:
„Zgodnie z treścią art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, protokół wraz z
załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym, że oferty udostępnia się od
chwili ich otwarcia, oferty wstępne od zaproszenia do składania ofert, a wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przepis powyższy jest jednoznaczny. Wszelkie
załączniki do protokołu, a więc dokumenty, które nie są ofertą, Zamawiający udostępnia po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie
dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym zarzut w zakresie
zaniechania przez Zamawiającego udostępnienia dokumentów w postaci wezwań
Zamawiającego, odpowiedzi wykonawców, wyjaśnień, pism Zamawiającego zawierających
uzasadnienie odrzucenia oferty, jest bezpodstawny i podlega oddaleniu. Zamawi
ający będzie
mógł udostępnić ww. dokumenty po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, wyjaśnienia nie stanowią oferty. Są odrębnym
dokumentem, a w ich treści znajduje się jedynie dookreślenie tego, co znalazło się w treści
oferty. Tym samym, w ocenie Izby ujawnienie treści wyjaśnień może nastąpić dopiero od
chwili wyboru oferty najkorzystniejszej.
”
Z kolei w wyroku z dnia
20 maja 2022 r. (KIO 1148/22) Izba stwierdziła: „W niniejszej sprawie
zamawiający nie udostępnił odwołującemu załączników do protokołu postępowania w postaci
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz dowodami, udzielonych przez wykonawcę (…),
zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba uznała, że dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy przesądzające znaczenie ma to, że na obecnym etapie
postępowania zamawiający nie był zobowiązany do udostępnienia odwołującemu ww.
dokumentów, gdyż nie nastąpił jeszcze wybór oferty najkorzystniejszej (nie miało również
miejsca unieważnienie postępowania). W konsekwencji powyższego, złożenie przez
odwołującego wniosku o udostępnienie tych dokumentów było przedwczesne. Skoro
zamawiający nie był zobowiązany do udostępnienia ww. dokumentów, nie można było
stwierdzić naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, bez względu na powody,
jakie stały za podjęciem takiej decyzji przez zamawiającego. Odwołujący będzie mógł złożyć

wniosek o udostępnienie ww. dokumentów w terminie wynikającym z art. 74 ust. 2 ustawy
Pzp.
”
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę, że w odniesieniu do ww. regulacji wyrażany jest
również pogląd odmienny. Zgodnie z tym poglądem pod pojęciem oferty, na gruncie przepisu
art. 74 ust. 2 ustawy Pzp,
należy rozumieć wszystkie oświadczenia i dokumenty składane
przez wykonawcę w toku postępowania, jak w szczególności wyjaśnienia i uzupełnienia
oferty.
Uzasadniając zasadność przyjęcia ww. wykładni m.in. wskazuje się na potrzebę
zakończenia przez zamawiającego poszczególnych etapów postępowania w zakresie badania
ofert
, w tym w ramach postępowania odwoławczego. Odnosząc się do takiego stanowiska
należy w pierwszej kolejności odwołać się do rezultatów zastosowania wykładni językowej, o
czym była mowa powyżej. W drugiej kolejności należy zauważyć, że zastosowanie tej
wykładni w zdecydowanej większości wypadków nie doprowadzi do celu, na którym jest ona
m.in. oparta.
O ile bowiem można uznać istnienie pewnego pola do dyskusji, czy inne
dokumenty składane przez wykonawcę w toku postępowania po złożeniu oferty, mogą zostać
zakwalifikowane jako oferta
na gruncie art. 74 ust. 2 ustawy Pzp, to z pewnością takiej
kwalifikacji nie można dokonać w odniesieniu do dokumentów, które nie są składane przez
wykonawc
ę, lecz pochodzą od zamawiającego lub innych podmiotów. W związku z tym, nie
jest możliwe uznanie, że ofertą wykonawcy lub załącznikiem do niej jest na przykład
wezwanie
zamawiającego do udzielenia wyjaśnień. Tymczasem, aby możliwe było
zweryfikowanie działań zamawiającego względem konkurencyjnego wykonawcy, w
zdecydowanej większości przypadków konieczne jest zapoznanie się nie tylko z treścią
wyjaśnień, ale również z treścią wezwań zamawiającego (nie będzie to akurat miało
zastosowania w przypadku weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jednakże nie
ma to znaczenia dla podważenia zasadności tej wykładni). Zarówno wymagana treść
wyjaśnień oferty, jak i wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, determinowana jest treścią
wezwania zamawiającego. To samo dotyczy wyjaśniania lub uzupełniania innych
dokumentów składanych przez wykonawcę. Załącznikami do protokołu może być szereg
różnorodnych dokumentów, które nie pochodzą od wykonawcy (art. 73 ust. 1 ustawy PZP).
Zatem, aby możliwe było zrealizowanie ww. celu związanego z ekonomiką prowadzonego
postępowania, przepis art. 74 ust. 2 ustawy PZP musiałby mieć inną treść, tj. powinien
wskazywać na obowiązek udostępnienia wykonawcom wszystkich załączników do protokołu
(wytworzonych do chwili udzielania odpowiedzi na wniosek wykonawcy)
na każdym etapie
postępowania. Przepisowi art. 74 ust. 2 ustawy PZP nie nadano jednak takiego brzmienia. W
związku z tym ww. stanowisko należy traktować jako postulat de lege ferenda. Należy jednak
zauważyć, że zgodnie z art. 253 ustawy PZP informacja o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, przekazywana jest po wyborze oferty najkorzystniejszej. W tym zakresie

również nastąpiła zmiana w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego (por.
art. 92 ustawy PZP z 2004 r.). Z
pewnością nie jest pożądana sytuacja, w której to
zamawiający dokonują w konkretnych postępowaniach wyboru co do tego, które dokumenty
podlegają udostępnieniu przed dokonaniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Dodatkowo n
ależy zauważyć, że gdyby intencją ustawodawcy było uregulowanie tego
zagadnienia zgodnie z ww. stanowiskiem
, to dokonałby tego przy uchwaleniu nowej ustawy
P
rawo zamówień publicznych z 2019 r. Nie tylko nie miało to miejsce, lecz na gruncie obecnie
obowiązującego przepisu art. 74 ust. 2 ustawy PZP pojęcie oferty – w odniesieniu do kwestii
u
dostępniania dokumentów – jeszcze bardziej powiązano z dokumentami składanymi do
upływu terminu składania ofert, tj. poprzez wskazanie ww. terminu 3 dni od dnia otwarcia
ofert.
(Przepis art. 96 ust. 3 uprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z
2004 r. miał następujące brzmienie: Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do
protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia
poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.).
Przenosząc powyższe rozważanie na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że
postawienie przez
Odwołującego zarzutu niezasadnego zaniechania odtajnienia i
udostępnienia mu wyjaśnień ceny Przystępującego w z dnia 12 grudnia 2022 r. w pełnym
zakresie
było możliwe dopiero po zapoznaniu się z decyzją Zamawiającego w zakresie oceny
zastrzeżenia poczynionego przez Przystępującego w odniesieniu do wyjaśnień ceny.
Informację w tym zakresie Odwołujący mógł powziąć z odpowiedzi Zamawiającego na
wniosek
o udostępnienie wyjaśnień ceny Przystępującego. Wyjaśnienia ceny wraz z
zawartym w nich uzasadnieniem
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowią załączniki
do protokołu inne niż załączniki wymienione w pkt 1) i 2) art. 74 ust. 2 ustawy PZP, a zatem
zgodnie z tym przepisem podlega
ją udostępnieniu po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej albo unieważnieniu postępowania. Udostępnianie tego rodzaju załączników
prze
d dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej albo unieważnieniem postępowania nie
znajduje uzasadnienia w treści art. 74 ust. 2 ustawy PZP. W związku z tym negatywnymi
skutkami takiej
czynności zamawiającego - w tym przypadku polegającymi na częściowym
odrzuceniu
odwołania - nie mogą być obciążani wykonawcy. W ocenie składu orzekającego
Izby takiej oceny nie zmienia fakt skierowania
przez Zamawiającego pisma z dnia 13 grudnia
2022 r.
Po pierwsze, należy zgodzić się z Odwołującym, że z treści tego pisma nie wynikało w
sposób jednoznaczny, że jawna część wyjaśnień zostanie udostępniona wykonawcom
jeszcze przed dokonaniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Po drugie, jak już była
o tym mowa powyżej, taki termin nie wynika z art. 74 ust. 2 ustawy PZP. Izba nie dokonuje

generalnej oceny decyzji Z
amawiającego o wcześniejszym udostępnianiu załączników do
protokołu, a jedynie dokonuje jej w kontekście możliwości poniesienia przez wykonawcę
(Odwołującego) negatywnych skutków z tego powodu. Zdaniem Izby wykonawca działający w
zaufaniu do przepisów prawa nie może być pozbawiony przysługującego mu prawa
skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej,
a następnie skarga do Sądu Okręgowego – Sądu Zamówień Publicznych.

Mając na uwadze powyższą argumentacją Izba uznała, że termin do podniesienia zarzutu
oznaczonego w
odwołaniu nr 2.2 nie rozpoczął biegu przed poinformowaniem przez
Z
amawiającego o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji tego, Izba nie
stwierdziła zaistnienia w tym zakresie podstawy do częściowego odrzucenia odwołania, o
której mowa w art. 528 pkt 3 ustawy PZP.

Przechodząc zaś do warstwy merytorycznej zarzutu nr 2.2. odwołania, Izba zważa, że ustawa
PZP wprowadza generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia (art. 18
ust. 1 ustawy PZP), czyni jednak zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzegł w odniesieniu do tych informacji, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy PZP).
Tym samym
z
astrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowi
wyjątek od zasady jawności postępowania. W związku z tym, przesłanki
umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Każde odejście od
stosowania zasady
jawności wiąże się z powstaniem określonego obowiązku zarówno po
stronie z
amawiającego, jak i po stronie podmiotu dokonującego zastrzeżenia. Wykonawca
zastrzegający tajność oferty lub innych składanych dokumentów jest zobligowany do
przedstawienia w
stosunku do każdej informacji objętej tajemnicą przedsiębiorstwa,
szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego wystąpienia przestanek definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Natomiast z
amawiający zobligowany jest do wnikliwego zbadania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcia
stosownych działań w zależności od wyników tej analizy.
Oznacza to, że w dacie składania określonej informacji (jak w niniejszej sprawie w dacie
składania wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny z dnia 12 grudnia 2022 r. z jednoczesnym

złożeniem wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników
dołączonych
do
powyższych
wyjaśnień)
wykonawca
zastrzegający
tajemnicę
przedsiębiorstwa musi przedstawić argumenty przekonujące zamawiającego o tym, iż
zastrzegana przez niego informacja zasługuje na ochronę oraz że uzasadnione jest
nieujawnianie jej wobec pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Izba wskazuje, że tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje
art.
11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem,
p
rzez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona
informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia
kumulatywnie
następujące
przes
łanki:
a.
informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny,
b. informacje
muszą posiadać wartość gospodarczą,
c. informacje
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą
być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
mogą być łatwo dostępne dla takich osób,
d.
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania musi podjąć, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko
wskazanie
, iż dane informacje spełniają przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
ale również
prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia
uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia, jego
ogólnikowość albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę
środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem
zastrzeganych informacji.
Izba zważa, że obowiązki w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być
wykazane przez wszystkich K
onsorcjantów, a nie tylko przez Lidera Konsorcjum. Tym
samym, jeżeli w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, znajdują się informacje stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa, to obowiązek podjęcia działań mających na celu zachowanie ich
w poufności dotyczy każdego z Konsorcjantów.
Przechodząc na kanwę niniejszej sprawy, po przeanalizowaniu wyjaśnień zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Przystępującego, Izba doszła do przekonania, że ww.
zastrzeżenia dotyczą wyłącznie Lidera Konsorcjum, tj. SYSTRA S.A. Natomiast w odniesieniu
do poczynionych przez drugiego z K
onsorcjantów, tj. BPK Mosty sp. z o.o., działań mających
na celu zachowanie informacji
mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności,
wskazano jedynie
w wyjaśnieniach:
„Również spółka BPK Mosty Sp. z o.o. ma wdrożone procedury poufności w zakresie
informacji obejmujących kalkulację cen ofert. Jednak w niniejszym postępowaniu podmiotem,
który formułował ofertę, pozyskiwał oferty podwykonawców, analizował i kalkulował koszty jest
SYSTRA SA, zatem wszystkie one zostały objęte procedurą ochrony SYSTRA SA, co
powoduje, że spełniona została przesłanka podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności,
niezbędnych działań w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności”.
Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, Przystępujący nie wykazał, aby Partner
Konsorcjum BPK Mosty
sp. z o.o. podjął działania mające na celu zachowanie informacji
mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności, ograniczając się tylko do dwóch
ogólnych zdań, nie przedkładając żadnych dowodów uzasadniających podjęcie działań
przez Partnera Konsorcjum,
mających na celu zachowanie informacji w poufności.

Izba chciałaby w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
16 lutego 2018 r, sygn. akt 200/18:
„Dla owego „wykazania" nie wystarczą same
deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się
poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom Przystępującego „wykazanie", o którym mowa w
art. 8 ust. 3 ZamPublU, oznacza udowodnienie. Pod
pojęciem „wykazania" należy
rozumieć nie tytko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego
potwierdzenie".

Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt
XXIII Zs 53/21: ,,
Sąd kierując się tym właśnie założeniem uznał, że powinno ono mieć
wpływ również na wykładnię pojęcia: „wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, w
tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania" winien być
traktowany jako
zbliżony do obowiązku „udowodnienia" w rozumieniu k.p.c.”
Odnosząc się do stanowiska Przystępującego zawartego w pkt 19 i 20 pisma procesowego
z dnia 17 stycznia 2023 r. (19. „Odwołujący popełnia błąd sugerując, że jeden z członków

konsorcjum
Przystępującego – BPK Mosty sp. z o.o. miał dostęp do dokumentów i danych,
które stanowią tajemnice przedsiębiorstwa Przystępującego w niniejszym postępowaniu.
20.
Współpraca partnerów Przystępującego nie obejmuje przekazania firmie BPK Mosty sp.
z o.o. in
formacji dotyczących sposobu kalkulacji wspólnej oferty, którą przygotowała firma
Systra. Z tych powodów decydujące dla oceny zachowania poufności zawartych w kalkulacji
ceny ofertowej informacji jest sposób jej ochrony przez lidera konsorcjum.”) należy wskazać,
co następuje: Po pierwsze, powyższe wyjaśnienia nie zostały zawarte w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak wynika z przytoczonego powyżej fragmentu
uzasadnienia Przystępujący wskazał jedynie, że podmiotem, który formułował ofertę,
pozyskiwał oferty podwykonawców, analizował i kalkulował koszty jest SYSTRA SA. Nie
wskazano natomiast, że drugi z członków konsorcjum nie miał do tych informacji dostępu.
Przekazanie tej informacji na obecnym etapie postępowania należy uznać za spóźnione. Po
drugie, nawet gdyby informacja
ta została zawarta w przedstawionym przez Przystępującego
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, to należałoby ją uznać za okoliczność
wyjątkową, wymagającą szczegółowego wykazania. Zgodnie bowiem z przepisem art. 445
ust. 1 ustawy PZP
wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1 ustawy PZP (wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia), ponoszą solidarną odpowiedzialność za
wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Mamy w tym
przypadku do czynienia z solidarnością bierną wynikającą z ustawy. Przepis art. 445 ust. 1
ustawy PZP
ma charakter imperatywny. Mając to na uwadze twierdzenia o braku dostępu
jednego z
konsorcjantów (ponoszącego solidarną odpowiedzialność za wykonanie
zamówienia) do szczegółowych kalkulacji ceny oraz dokumentów, na podstawie których je
sporządzono, należy uznać nie tylko za spóźnione, ale również mało wiarygodne. Oczywiście
nie można takiej okoliczności wykluczyć. Jednakże wobec faktu, iż ma ona wyjątkowy
charakter, powinna zostać w szczególny sposób wykazana, co nie miało miejsca w ramach
przedstawionego
przez
Przystępującego
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym, Izba nie uznała za wiarygodne stwierdzenie Przystępującego na
rozprawie, że: „Nie miał partner konsorcjum dostępu do kalkulacji, do cen podwykonawców,
ani do wyjaśnień RNC w zakresie zastrzeżonym”. Tym samym nie można uznać, że
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wypełnili przesłankę
zachowania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności.
Niezależnie od powyższego, Przystępujący nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do podwykonawców i oferowanych warunków cenowych.
Przystępujący używa ogólnych sformułowań, że „ujawnienie tych informacji mogłoby
doprowadzić do zerwania dobrych relacji z kontrahentami, które zbudowane są na zaufaniu.

Dlatego Wykonawca wprowadził szereg obostrzeń w zakresie przetwarzania i
przechowywania informacji zdobytych podczas kontaktów handlowych”, nie wskazując
konkretnie
obostrzeń w powyższym zakresie, za wyjątkiem wzmiankowanej umowy o
zachowaniu
poufności oraz systemu zabezpieczeń informatycznych.
Należy zauważyć, że Przystępujący w różny sposób potraktował podwykonawców, tylko
w
odniesieniu do części z nich dokonując zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zasadność poczynienia takiego zróżnicowania nie została w żaden sposób wykazana.
Przystępujący nie udowodnił, aby relacje handlowe z częścią podwykonawców były tego
rodzaju, że zasługują one na zachowanie ich w poufności. Dokonanie takiego rozróżnienia
pozostaje w sprzeczności z twierdzeniami przedstawionymi w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsi
ębiorstwa, co jednocześnie potwierdza jego szablonowy charakter. Na str.
15 pisma z dnia
12 grudnia 2022 r. (2. akapit) Przystępujący stwierdza: „Mając świadomość
jak ważnym zasobem jest informacja, Wykonawca w taki sam sposób traktuje informacje
dotyczące kontrahentów, współpracowników itd. Wszystkie informacje pozyskane od
podmiotów, które deklarują chęć współpracy w Wykonawcą w charakterze podwykonawcy,
podmiotów udostępniających potencjał, współpracowników itd. są traktowane jako poufne
(nawet jeśli nie zostało to wskazane wprost w treści ich oferty). Jeśli informacje te dotyczą
zasad i zakresu
współpracy oraz ofert cenowych, Wykonawca uznaje, że taka informacja ma
charakter tajemnicy przedsiębiorstwa i zostaje ona objęta ochroną. Informacje takie wpływają
na organizację spółki i stanowią dla niej istotną wartość gospodarczą, nierozerwalnie wiążąc
się z budowaniem przewagi konkurencyjnej na rynku oraz strategią realizacji poszczególnych
umów, co z kolei wpływa na działalność spółki w ogólności”. Powyższe twierdzenia nie tylko
pozostają w sprzeczności z faktem ujawnienia części podwykonawców, ale także
potwierdzają przyjęcie błędnego założenia co do informacji dotyczących kontaktów
handlowych.
Informacje pozyskane od kontrahentów Przystępujący a priori traktuje jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zważając na konieczność spełnienia przesłanek wynikających
z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Przy okazji wymaga zauważenia,
że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego konieczne jest wykazanie
spełnienia ww. przesłanek w odniesieniu do wszystkich zastrzeganych informacji, bez
względu na poczynienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie handlowej.
Nadto w wyjaśnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący w żaden
sposób nie wykazał, jak ujawnienie kalkulacji sporządzonej dla konkretnego postępowania
miałoby wpłynąć na umniejszenie pozycji konkurencyjnej czy też ujawnienie polityki cenowej
Przystępującego w innych postępowaniach. Sam Przystępujący na str. 11 pisma z dnia
12
grudnia 2022 r. stwierdza, że „Kalkulacja wraz z dowodami na potwierdzenie jej realności
zostały opracowane specjalnie na potrzeby niniejszego zamówienia (…)” (1. akapit pod

wyliczeniem).
Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera szereg
ogólnych twierdzeń jak na przykład, że zastrzeżone informacje dotyczącą funkcjonowania
spółki, metod kalkulacji cen stosowanych w ramach działalności operacyjnej, sposobu
realizacji
zamówienia, rozwiązań wypracowanych przez SYSTA SA w drodze wieloletniej
praktyki. T
e wysoce ogólne twierdzenia w żaden sposób nie zostały skonkretyzowane.
Jedynym wyjątkiem jest wskazanie, że kalkulacje zawierają dane dotyczące zakładanej
pracochłonności określonych czynności. Izba nie dopatruje się żadnych powodów dla
uznania, że informacje w zakresie przyjętej przez wykonawcę pracochłonności zadań, miałyby
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy zgodzić się z Odwołującym, że jest to
uzasadnienie, którym Przystępujący mógłby się posłużyć w dowolnym postępowaniu. Co
więcej, tego rodzaju uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa mógłby
sporządzić każdy wykonawca zaznajamiając się z orzecznictwem Izby, jakie dominowało we
wcześniejszym okresie. Uwzględnianie tego rodzaju uzasadnień jako skuteczne zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa skutkowałoby tym, że dostęp wykonawców do wyjaśnień ceny
przedstawianych przez innych
wykonawców zostałby ograniczony do minimum.
Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2022
r., sygn. akt 479/22, w którym Izba orzekła, że: „nie wykazano, że dane te w sposób
obiektywny obrazują szczegóły prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej,
dlatego że w zastrzeżeniu tajemnicy wykonawca podkreśla, iż informacje zostały
przygotowane wyłącznie na potrzeby tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Jest to spójne z treścią zastrzeżonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny
odno
szących się do konkretnych urządzeń, opisanych w przedmiocie zamówienia. Ponadto
obciążony ciężarem dowodu wykonawca powinien szczegółowo i rzeczowo wyjaśnić w jaki
sposób informacje dotyczące wyliczenia kosztów w tym postępowaniu miałaby ujawniać
całość przyjętej przez niego polityki cenowej, czyli wskazać przekonujące okoliczności, które
pozwoliłyby zamawiającemu zweryfikować jego stanowisko. Ważne jest przy tym, aby strona
powołująca się na wartość gospodarczą określonych danych udowodniła istnienie tej
okoliczności i sporządzając uzasadnienie decyzji utajnienia informacji przedstawiła w nich
swoją argumentację w sposób wyczerpujący, kiedy w rozpoznawanym sporze informację o
możliwości uzyskania przewagi rynkowej ze względu na możliwość poznania sposobu
k
alkulacji przystępującego pozostawiono w sferze ogólnych, nieweryfikowalnych zapewnień
wykonawcy
”.
Podobnie w wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt:
XXIII Zs 53/21
wskazano, że: Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do
każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana
informacja taką wartość posiada. Sąd nie podziela argumentacji skarżącego, z której

zdaje się wynikać, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma
jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. W
ocenie
Sądu taki pogląd jest sprzeczny z art. 8 ust. 3 Pzp, z którego należy wyprowadzić
odmienny wniosek, tj. że co do zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości
gospodarczej zastrzeganej
informacji”.
Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że w przedmiotowym postępowaniu Przystępujący
poprzestał jedynie na ogólnych stwierdzeniach, nie wskazując, które dokładnie postanowienia
dokumentów (DM-01455-EN - Polityka bezpieczeństwa systemów informacyjnych wraz
z
tłumaczeniem; GU-02301 – przewodnik „Klasyfikacja i przechowywanie dokumentów oraz
danych
” wraz z tłumaczeniem; PO – 1651 – Karta identyfikacyjna procesu „Bezpieczeństwo
informacji
” wraz z tłumaczeniem; wzór umowy o pracę na okres próbny, umowy zlecenie,
umowy o pracę na czas nieokreślony, wzór umowy o zakazie konkurencji, zachowaniu
pou
fności, przykładowe umowy o pracę z pracownikami) zostały zastosowane i wdrożone
w
celu zachowania zastrzeganych załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w poufności.
Izba dodatkowo zważa, że Przystępujący w wyjaśnieniach zastrzeżenia tajemnicy
przeds
iębiorstwa wskazuje, że: „Pracownicy Wykonawcy zobowiązani są do ochrony
poufnych informacji spółki, w tym tajemnic handlowych, przed nieautoryzowanym ujawnieniem
wewnątrz lub na zewnątrz firmy, zarówno celowym, jak i przypadkowym. Pracownicy nie
mogą ujawniać żadnych poufnych informacji osobom spoza spółki bez uzyskania wyraźnej
zgody. Pracownicy nie mogą dzielić się poufnymi informacjami nawet z osobami wewnątrz
spółki, w zakresie większym niż to niezbędne”, jak również „Wszystkie osoby zaangażowane
w spo
rządzanie oferty zobowiązane są do zachowania w poufności w szczególności
informacji w niej wskazanych oraz, co istotne, ceny oraz sposobu jej kalkulacji, w tym
elementów cenotwórczych i osób wyznaczonych do realizacji umowy”, jednakże są to w
ocenie
Izby, stwierdzenia ogólnikowe, które w żaden sposób nie odnoszą się do załączonych
dokumentów, a tym samym nie spełniają przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Konkludując, zdaniem Izby, Przystępujący w żaden sposób nie wykazał, które dokładnie
postanowienia załączonych dokumentów zostały zastosowane i wdrożone w celu zachowania
kalkulacji oraz danych o podwykonawcach w poufności. Przystępujący nie udowodnił, że
w
stosunku do tych konkretnie danych i w związku z przedmiotowym postępowaniem podjął
określone działania, przedstawiając jedynie ogólnikowe wyjaśnienia. Tym samym nie można
uznać za wykazanie zasadności dokonanego zastrzeżenia przez Przystępującego
w rozumieniu art. 18 ust. 3 ustawy PZP.

Dodatkowo,
odnosząc się do stanowiska przedstawionego przez Przystępującego w piśmie
procesowym,
należy zauważyć, że powołuje się on na orzecznictwo Izby wskazując, że
określone kategorie informacji podlegają kwalifikacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Takie
podej
ście Przystępującego należy uznać za błędne. W postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego określone informacje przekazywane przez wykonawcę mogą zostać
uznane za stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca zastrzeże ja jako takie i
jednoc
ześnie wykaże zasadność poczynionego w tym zakresie zastrzeżenia. Wynika to
wprost z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Dodatkowo należy zauważyć, że w swoim piśmie
procesowym Przystępujący powołuje się głównie na „starsze” orzecznictwo Izby. Jednakże
zgodnie z do
minującą obecnie linią orzeczniczą, wyrażoną w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp zasadę
jawności traktuje się priorytetowo, jako jedną z najważniejszych zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ograniczenie stosowania tej zasady na
podstawie art. 18 ust. 3 PZP
może mieć miejsce jedynie pod warunkiem jednoznacznego
wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.

Mając powyższe na uwadze, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający naruszył art. 18
ust. 3 ustawy PZP w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez zaniechanie odtajnienia w całości, tj. wraz z wszystkimi załącznikami, wyjaśnień
Przystępującego dotyczących wyliczenia ceny z dnia 12 grudnia 2022 r. oraz naruszył art.
204 ust. 1 ustawy PZP, który jest zarzutem wynikowym.


Izba nie orzekała merytorycznie w zakresie zarzutu nr 2.3. odwołania co do naruszenia przez
Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP oraz art. 224 ust. 5 ustawy PZP poprzez
błędną ocenę oferty i wyjaśnień złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu oraz BPK MOSTY sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską
cenę i koszt
,
ponieważ

był to zarzut postawiony przez Odwołującego jako zarzut ewentualny
w stosunku do zarzutu nr 2.2.

Nadto Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2.4. i 2.5.
odnoszących się odpowiednio do zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu oraz
BPK MOSTY sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz zaniechania wezwania ww.
wykonawców do uzupełnienia pełnomocnictwa do złożenia oferty w przedmiotowym
postępowaniu, ze względu na cofnięcie tych zarzutów przez Odwołującego na posiedzeniu
niejawnym z
udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2
w zw. z § 5 pkt 2 lit. b
w zw. z § 7 ust. 1
pk
t 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając
kosztami p
ostępowania Zamawiającego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.


Przewodniczący: ………………………….

Członkowie: ………………………….

…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
• Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
• Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
• Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
• Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15