rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-12-08
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-08
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3121/22
KIO 3121/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska
Przewodniczący: Anna Wojciechowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 8 grudnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2022 r. przez wykonawcę Górnicze Biuro
Projektów "PANGAZ” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM S.A.
z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
bez udziału stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 8 grudnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2022 r. przez wykonawcę Górnicze Biuro
Projektów "PANGAZ” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM S.A.
z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca
odwołanie.
2. Kosztami p
ostępowania obciąża wykonawcę Górnicze Biuro Projektów "PANGAZ”
sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Górnicze Biuro Projektów "PANGAZ” sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie t
ytułem wpisu od odwołania.
Stosownie
do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 3121/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM S.A. z siedzibą
w Warszawie-
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej
„ustawa pzp”), pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla „Gazociągu DN1000 MOP 8,4
MPa relacji Wronów – Rozwadów – Strachocina" (zamówienie podzielone na 2 części),
numer postępowania: ZP/2022/03/0036/TAR, Część nr 1: Opracowanie dokumentacji
projektowej dla gazociągu DN1000 MOP 8,4 relacji Wronów – Rozwadów oraz Część nr 2:
Opracowanie dokumentacji projektowej dla gazociągu DN1000 MOP 8,4 relacji Rozwadów-
Strachocina”, nr postępowania: ZP.26. 1.1.2021.TP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 marca 2022 r., za numerem
2022/S 055-145007.
W dniu 24 listopada 2022
r. odwołanie w części 2 postępowania wniósł wykonawca
Górnicze Biuro Projektów "PANGAZ” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – dalej Odwołujący.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec
dokonania
wyboru oferty złożonej przez ANTEA Polska
S.A.
z siedzibą w Katowicach – dalej „Antea” lub Przystępujący, jako najkorzystniejszej
w
części 2 postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty Antea, względnie – zaniechania
wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c) ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp
poprzez zaniechanie zastosowania i nieodrzucenie oferty Antea, p
omimo że:
-
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu bowiem w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informa
cji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć
(i
miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu oraz zataił informacje mające wpływ na takie decyzje;
-
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu
okr
eślonych w rozdziale X pkt 3b) oraz pkt 4c) SWZ;
-
została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych
środków dowodowych w postaci wykazu zamówień wykonanych w okresie ostatnich
dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, spełniających warunek określony w Rozdziale X ust. 3 pkt b)
SWZ oraz wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia
i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, zgodnie z warunkiem opisanym
w Rozdziale X ust. 4 pkt c) SWZ;
z ostrożności;
2. art. 128 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania i brak wezwania Antea
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu zamówień
wykonanych w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, spełniających warunek
określony w Rozdziale X ust. 3 pkt b) SWZ oraz wykazu osób, skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, zgodnie z warunkiem opisanym w Rozdziale X ust. 4 pkt c) SWZ;
3. art. 16 pkt 1 ustawy p
zp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Antea.
O
dwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Antea jako najkorzystniejszej w części 2
zamówienia,
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej wyniku odrzucenie
oferty Antea, względnie wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
o
których mowa w pkt 2 powyżej.
W dniu 2 grudnia 2022 r. Przy
stępujący Antea złożył pismo procesowe, w którym
wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, tj. jako wniesionego
po upływie terminu określonego w ustawie. Przystępujący uzasadniając wniosek wskazał, że
Odwołujący w swoim odwołaniu pominął fakt, że dotyczy ono ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej. P
rzystępujący podkreślił, że jeszcze przed dokonaniem pierwotnego
wyboru oferty najkorzystniejszej (co nastąpiło dnia 14 października 2022 r.) Zamawiający
dysponował kompletem podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale
XII ust.
2 SWZ, złożonych przez Przystępującego oraz dodatkowo wyjaśnieniami
Przystępującego co do złożonych podmiotowych środków dowodowych. Zaznaczył, że po
dokonaniu pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejsze
j Zamawiający nie wezwał już
Przystępującego ani do wyjaśnień, ani do uzupełnienia jakichkolwiek dokumentów. Wskazał,
że już w dacie pierwszego (pierwotnego) wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołujący miał
dostęp do wszystkich podmiotowych środków dowodowych złożonych przez
Przystępującego oraz do wyjaśnień Przystępującego z 10 października 2022 .r, na które
Odwołujący powołał się w swoim odwołaniu. Obecnie podnoszone zarzuty dotyczą tylko
i
wyłącznie podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień Przystępującego
dostępnych Odwołującemu od momentu pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Czynności i zaniechania wskazywane przez Odwołującego mogły być zatem z całą
pewnością podnoszone w dacie pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający,
doko
nując 14 listopada 2022 r. wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej,
utrzy
mał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z dnia 14 października 2022 r., zgodnie z którą
Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu
z p
ostępowania. Odwołanie nie dotyczy zatem nowych czynności i zaniechań
Zamawiającego. Podniósł, że Odwołujący już po pierwszym wyborze oferty
najkorzystniejszej mógł nie tylko przystąpić do odwołania wniesionego przez
Przystępującego w sprawie KIO 2798/22, ale także wnieść własne odwołanie dotyczące
Przystępującego i jego oferty. Konkludując wskazał, że wszystkie zarzuty formułowane
obecni
e przez Odwołującego wobec Przystępującego zostały wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie pzp, gdyż Odwołujący mógł je postawić po pierwotnym wyborze
najkorzystniejszej oferty dokonanym w dniu 14 p
aździernika 2022 r.
W dniu 7 grudnia 2022
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a)
ustawy pzp,
względnie o jego oddalenie. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania
Zamawiający podniósł, że przeprowadził weryfikację podmiotową wykonawców poprzez
skierowanie na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy pzp w
ezwania do złożenia podmiotowych
środków dowodowych oraz oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp.
W celu
przyśpieszenia postępowania wezwania zostały wysłane do wykonawców, którzy
zajęli 3 najwyższe miejsca w rankingu ofert (MGGP, ACE, ANTEA), w tym do
Przystępującego. Podniósł, że Przystępujący odpowiedział na powyższe wezwanie, jak
również na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp. Na podstawie złożonych ofert
oraz przeprowadzonej weryfikacji podmiotowej wykonawców, Zamawiający przekazał
14
października 2022 r. informację o wyborze najkorzystniejszej oferty (wówczas oferty
spółki ACE Sp. z o.o.), przedstawiając równocześnie punktację przyznaną ofertom
niepodlegającym odrzuceniu. Wśród tych ofert znalazła się również oferta Przystępującego
(ANTEA Polska S.A.). Zamaw
iający wskazał, że oznaczało to, że złożone przez
Przystępującego podmiotowe środki dowodowe, w szczególności Załącznik nr 5
(Doświadczenie zawodowe) oraz Załącznik nr 6 (Potencjał kadrowy), zostały pozytywnie
ocenione pr
zez Zamawiającego jeszcze przed pierwszym wyborem najkorzystniejszej oferty,
co przełożyło się na brak decyzji o odrzuceniu oferty Przystępującego. Zaznaczył, że skoro
Odwołujący dostrzegł naruszenie przez Zamawiającego przepisów dotyczących weryfikacji
po
dmiotowej wykonawców, w szczególności nieodrzucenie oferty Przystępującego, który
w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa miał rzekomo wprowadzić
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału
w p
ostępowaniu (w szczególności poprzez wypełnienie Załącznika nr 5 i 6 do SWZ oraz
wyjaśnienia z dnia 10 października 2022 r.), to powinien on zaskarżyć tą czynność już po
pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty, a tym samym te
rmin na wniesienie odwołania
upłynął 24 października 2022 r. Już po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu
14 października 2022 r. Odwołujący posiadał zatem wiedzę, że podmiotowe środki
dowodowe złożone przez Antea Polska S.A. (Przystępującego) zostały ocenione pozytywnie
przez Za
mawiającego. Podkreślił, iż podmiotowe środki dowodowe Przystępującego zostały
udostępnione Odwołującemu w dniu 18 października 2022 r. już po pierwszym wyborze
oferty najkorzystniejszej w odpowi
edzi na wniosek Przystępującego z 17 października 2022
r. Z
łożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe, w szczególności Załącznik
nr 5 do SWZ (Doświadczenie zawodowe) oraz Załącznik nr 6 do SWZ (Potencjał kadrowy)
nie uległy zmianom ani uzupełnieniom na dalszych etapach postępowania. Podniósł, że
Odwołujący, składając 24 listopada 2022 r. odwołanie, zarzuca więc Zamawiającemu
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, czyli czynności, która powinna zostać
dokonana
najpóźniej 24 października 2022 r., czyli w terminie 10 dni od pierwszego wyboru
oferty najkorzystniej.
Izba ustal
iła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz
wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna z siedzibą
w Katowicach.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
dokumentacji pos
tępowania odwoławczego w sprawie KIO 2798/22, odwołanie wraz
z
załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz pismo procesowe
Przystępującego.
Na podstawie tych dokumentów, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, jako wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Pismem z dnia 16 września 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 126
ust. 2 ustawy pzp
do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII ust. 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia
oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, tj. jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz braku podstaw wykluczenia.
Przystępujący odpowiedział na ww. wezwanie.
Nas
tępnie pismem z dnia 3 października 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego
w trybie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp do
wyjaśnienia i/lub uzupełnienia dokumentów w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw
wykluczenia.
Przystępujący odpowiedział na ww. wezwanie.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 3 października 2022 r. Zamawiający wezwał także
Odwołującego w trybie art. 126 ust. 2 ustawy pzp do przedłożenia aktualnych na dzień
złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII ust. 2
Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1
ustawy, tj. j
ednolitego europejskiego dokumentu zamówienia w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia.
W dniu 14 października 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty. W części 2 oferta najkorzystniejsza wykonawcy ACE sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Poznaniu, na drugim miejsc
u w rankingu ofert oferta Przystępującego, na trzecim
Odwołującego. Zamawiający poinformował również o wkluczeniach i odrzuceniach
w
postępowaniu. Oferta Przystępującego nie została odrzucona.
Izba ustaliła, że w dniu 24 października 2022 r. Przystępujący złożył odwołanie wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
ACE sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Poznaniu. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników
postępowania w sprawie KIO 2798/22 Odwołujący ANTEA oświadczył, że podtrzymuje
zarzut 1 i 2 w zakresie pani J. K. i J. K. . Wycofuje zarzut 3 i 4 oraz podtrzymuje zarzuty 5 i 6
wyłącznie w zakresie ww. osób. Ponadto, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia
odwołanie w części niewycofanej przez Odwołującego. Przystępujący ACE nie zgłosił
sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w części niewycofanej. W konsekwencji w dniu 8
listopada 2022 r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 3
ustawy pzp.
W dni
u 14 listopada 2022 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, o której
poinformował pismem z dnia 14 października 2022 r. Zamawiający jednocześnie
poinform
ował, że utrzymuje w mocy decyzję z dnia 14 października 2022 r. o: wykluczeniu
i odrzuceniu oferty Wykonawcy MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie, odrzuceniu oferty
Wykonawcy ILF Consulting Engineers Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz
poinformo
wał o wyborze oferty najkorzystniejszej wskazując, „iż na podstawie kryterium
oceny ofert określonym w Rozdziale XVIII. Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ),
wybrano w zakresie obu Części postępowania jako najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez
Wykonawc
ę, tj. ANTEA Polska S.A., ul. DULĘBY 5, 40-833, miasto KATOWICE.”
Zamawiający poinformował również o wykluczeniu i odrzuceniu oferty Wykonawcy ACE sp.
z
o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu, zgodnie z oświadczeniem o uwzględnieniu zarzutów
złożonym na posiedzeniu w sprawie KIO 2798/22.
Mając na względzie powyższe ustalenia Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp.
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że zgodnie z art. 513 ustawy pzp odwołanie
przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą
w pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym na projektowane postanowienie umowy
bądź zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której
zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Ponadto art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a)
ustawy pzp stanowi,
że odwołanie wnosi się: „1) w przypadku zamówień, których wartość
jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji
o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została
przekazana przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej.”
Dalej
podnieść należy, że zasada koncentracji środków ochrony prawnej występuje
w orzecznictwie Izby jako p
rzejaw realizacji zasady szybkości i sprawności postępowania.
Wniesienie środka ochrony prawnej ma na celu ochronę interesów wykonawcy poprzez
dokonanie weryfikacji ofert konkurent
ów i wskazanie nieprawidłowości w czynnościach
Zamawiaj
ącego, niemniej jednak nie powinno być wykorzystywane dla przewlekłości
procedury udzielenia zamówienia. Wykonawca w związku z danym zachowaniem
zamawiającego (czynnością bądź zaniechaniem) jest zobowiązany podnieść wszystkie
zarzuty
, wobec których może powziąć na danym etapie informacje. Powiadomieni
równocześnie wykonawcy mają dostępny ten sam termin na zapoznanie się z wynikami
przetargu, a w przypadku stw
ierdzenia nieprawidłowości, na jego zakwestionowanie
przewidzianymi ustawą środkami ochrony prawnej. Nie do zaakceptowania jest pogląd, że
wykonawca jest uprawiony wnosić kolejne odwołania powołując się na okoliczności, które
były mu wiadome już przy np. poprzednim wyborze oferty najkorzystniejszej, doprowadzając
do kolejnych unieważnień wyborów oferty najkorzystniejszej. Zasada koncentracji środków
ochrony prawnej wymaga
każdorazowo analizy danego stanu faktycznego. W ocenie Izby,
w niniejszej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem tej zasady, co skutkuje uznaniem
odwołania za wniesionego z uchybieniem terminu, z przyczyn wskazanych poniżej.
Zauważyć należy, że odwołanie zostało wniesione wobec ponownego wyboru
najkorzystniejszej ofert
y, a właściwie wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego.
I
stotnym dla ustalenia, czy odwołanie zostało wniesione w terminie jest zatem określenie
kiedy Zamawiający dokonał badania podmiotowego Przystępującego i kiedy powiadomił
Wykonawców, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu, w tym że Wykonawca
spełnia warunku udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu. Jak wynika
z
dokumentacji postępowania, weryfikacja podmiotowa Przystępującego, jak również
Odwołującego miała miejsce jeszcze przed czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty
z dn
ia 14 października 2022 r. Jak Izba ustaliła, Odwołujący także został wezwany w trybie
art.
126 ust. 2 ustawy pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a więc powinien
mieć świadomość, że Zamawiający dokonuje pełnej weryfikacji podmiotowej Wykonawców
(jak wskazał Zamawiający 3 pierwszych ofert z rankingu według kryterium oceny ofert), a nie
wyłącznie wykonawcy najwyżej ocenionego, a przynajmniej takie informacje Odwołujący
m
ógł uzyskać (i jak wskazał Zamawiający uzyskał) po wyborze najkorzystniejszej oferty
z
dnia 14 października 2022 r., celem złożenia środka ochrony prawnej. Niewątpliwie,
Zam
awiający dokonał pełnego badania i oceny oferty Przystępującego, a Wykonawcy zostali
w tym samym czasie powiadomieni o wyniku tego badania i oceny. Nie ulega zatem
wątpliwości, że Odwołujący od dnia powiadomienia o czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty z dnia 1
4 października 2022 r. równoznacznej z informacją o zakończeniu badania
i oceny ofert, m
ógł powziąć wszystkie niezbędne informacje celem kwestionowania
zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego. Jak Izba ustaliła, Odwołujący nie złożył
własnego odwołania, ani nie przystąpił do postępowania odwoławczego w sprawie KIO
2798/22.
Zaznaczenia dalej w
ymaga, że Zamawiający unieważniając wybór najkorzystniejszej oferty
z
dnia 14 października 2022 r. nie dokonał żadnych nowych czynności względem oferty
Przystępującego, w tym nie dokonał ponownego badania oferty Przystępującego.
Unieważnienie pierwotnego wyboru było wyłącznie konsekwencją wniesionego przez
Przystępującego odwołania, a Zamawiający wyraźnie wskazał, że podtrzymuje wcześniejsze
decyzje co do wykluczenia i odrzucenia
, co oznacza że podtrzymał także decyzję co do nie
odrzucenia oferty Przystępującego. Izba podziela argumentację przedstawioną
w postanowieniu KIO z dnia 7 listopada 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2812/22, w tym
że: „Zamawiający dokonując pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej kończy badanie
i
ocenę merytoryczną wszystkich złożonych ofert. Podważanie tej oceny może odbyć się
wyłącznie na etapie pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, chyba że kolejna czynność
Zamawiającego odnosić się będzie do nowych, merytorycznych czynności oceny ofert.”
W
niniejszym postępowaniu Zamawiający po unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty
nie dokonał żadnych nowych merytorycznych czynności w zakresie badania podmiotowego
Przystępującego.
W świetle powyższego, w ocenie Izby, odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego należało uznać za wniesione po upływie terminu, o którym mowa w art. 515
ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Od
wołujący powinien był zakwestionować pierwotny wybór
najkorzystniejszej oferty, w tym zaniechanie odrzucenia ofert
znajdujących się przed nim
w rankingu
ofert. Odwołanie wobec pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym
zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego powinno zostać złożone do dnia
24
października 2022 r., a zatem odwołanie wniesione w dniu 24 listopada 2022 r. należało
uznać za wniesione z uchybieniem terminu.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz
art. 574 ustawy pzp, a ta
kże w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
ro
dzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet
niniejszego post
ępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
Odwołującego.
Maj
ąc na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..
1. Odrzuca
odwołanie.
2. Kosztami p
ostępowania obciąża wykonawcę Górnicze Biuro Projektów "PANGAZ”
sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Górnicze Biuro Projektów "PANGAZ” sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie t
ytułem wpisu od odwołania.
Stosownie
do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 3121/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM S.A. z siedzibą
w Warszawie-
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej
„ustawa pzp”), pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla „Gazociągu DN1000 MOP 8,4
MPa relacji Wronów – Rozwadów – Strachocina" (zamówienie podzielone na 2 części),
numer postępowania: ZP/2022/03/0036/TAR, Część nr 1: Opracowanie dokumentacji
projektowej dla gazociągu DN1000 MOP 8,4 relacji Wronów – Rozwadów oraz Część nr 2:
Opracowanie dokumentacji projektowej dla gazociągu DN1000 MOP 8,4 relacji Rozwadów-
Strachocina”, nr postępowania: ZP.26. 1.1.2021.TP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 marca 2022 r., za numerem
2022/S 055-145007.
W dniu 24 listopada 2022
r. odwołanie w części 2 postępowania wniósł wykonawca
Górnicze Biuro Projektów "PANGAZ” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – dalej Odwołujący.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec
dokonania
wyboru oferty złożonej przez ANTEA Polska
S.A.
z siedzibą w Katowicach – dalej „Antea” lub Przystępujący, jako najkorzystniejszej
w
części 2 postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty Antea, względnie – zaniechania
wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c) ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp
poprzez zaniechanie zastosowania i nieodrzucenie oferty Antea, p
omimo że:
-
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu bowiem w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informa
cji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć
(i
miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu oraz zataił informacje mające wpływ na takie decyzje;
-
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu
okr
eślonych w rozdziale X pkt 3b) oraz pkt 4c) SWZ;
-
została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych
środków dowodowych w postaci wykazu zamówień wykonanych w okresie ostatnich
dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, spełniających warunek określony w Rozdziale X ust. 3 pkt b)
SWZ oraz wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia
i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, zgodnie z warunkiem opisanym
w Rozdziale X ust. 4 pkt c) SWZ;
z ostrożności;
2. art. 128 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania i brak wezwania Antea
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu zamówień
wykonanych w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, spełniających warunek
określony w Rozdziale X ust. 3 pkt b) SWZ oraz wykazu osób, skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, zgodnie z warunkiem opisanym w Rozdziale X ust. 4 pkt c) SWZ;
3. art. 16 pkt 1 ustawy p
zp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Antea.
O
dwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Antea jako najkorzystniejszej w części 2
zamówienia,
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej wyniku odrzucenie
oferty Antea, względnie wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
o
których mowa w pkt 2 powyżej.
W dniu 2 grudnia 2022 r. Przy
stępujący Antea złożył pismo procesowe, w którym
wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, tj. jako wniesionego
po upływie terminu określonego w ustawie. Przystępujący uzasadniając wniosek wskazał, że
Odwołujący w swoim odwołaniu pominął fakt, że dotyczy ono ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej. P
rzystępujący podkreślił, że jeszcze przed dokonaniem pierwotnego
wyboru oferty najkorzystniejszej (co nastąpiło dnia 14 października 2022 r.) Zamawiający
dysponował kompletem podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale
XII ust.
2 SWZ, złożonych przez Przystępującego oraz dodatkowo wyjaśnieniami
Przystępującego co do złożonych podmiotowych środków dowodowych. Zaznaczył, że po
dokonaniu pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejsze
j Zamawiający nie wezwał już
Przystępującego ani do wyjaśnień, ani do uzupełnienia jakichkolwiek dokumentów. Wskazał,
że już w dacie pierwszego (pierwotnego) wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołujący miał
dostęp do wszystkich podmiotowych środków dowodowych złożonych przez
Przystępującego oraz do wyjaśnień Przystępującego z 10 października 2022 .r, na które
Odwołujący powołał się w swoim odwołaniu. Obecnie podnoszone zarzuty dotyczą tylko
i
wyłącznie podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień Przystępującego
dostępnych Odwołującemu od momentu pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Czynności i zaniechania wskazywane przez Odwołującego mogły być zatem z całą
pewnością podnoszone w dacie pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający,
doko
nując 14 listopada 2022 r. wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej,
utrzy
mał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z dnia 14 października 2022 r., zgodnie z którą
Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu
z p
ostępowania. Odwołanie nie dotyczy zatem nowych czynności i zaniechań
Zamawiającego. Podniósł, że Odwołujący już po pierwszym wyborze oferty
najkorzystniejszej mógł nie tylko przystąpić do odwołania wniesionego przez
Przystępującego w sprawie KIO 2798/22, ale także wnieść własne odwołanie dotyczące
Przystępującego i jego oferty. Konkludując wskazał, że wszystkie zarzuty formułowane
obecni
e przez Odwołującego wobec Przystępującego zostały wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie pzp, gdyż Odwołujący mógł je postawić po pierwotnym wyborze
najkorzystniejszej oferty dokonanym w dniu 14 p
aździernika 2022 r.
W dniu 7 grudnia 2022
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a)
ustawy pzp,
względnie o jego oddalenie. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania
Zamawiający podniósł, że przeprowadził weryfikację podmiotową wykonawców poprzez
skierowanie na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy pzp w
ezwania do złożenia podmiotowych
środków dowodowych oraz oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp.
W celu
przyśpieszenia postępowania wezwania zostały wysłane do wykonawców, którzy
zajęli 3 najwyższe miejsca w rankingu ofert (MGGP, ACE, ANTEA), w tym do
Przystępującego. Podniósł, że Przystępujący odpowiedział na powyższe wezwanie, jak
również na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp. Na podstawie złożonych ofert
oraz przeprowadzonej weryfikacji podmiotowej wykonawców, Zamawiający przekazał
14
października 2022 r. informację o wyborze najkorzystniejszej oferty (wówczas oferty
spółki ACE Sp. z o.o.), przedstawiając równocześnie punktację przyznaną ofertom
niepodlegającym odrzuceniu. Wśród tych ofert znalazła się również oferta Przystępującego
(ANTEA Polska S.A.). Zamaw
iający wskazał, że oznaczało to, że złożone przez
Przystępującego podmiotowe środki dowodowe, w szczególności Załącznik nr 5
(Doświadczenie zawodowe) oraz Załącznik nr 6 (Potencjał kadrowy), zostały pozytywnie
ocenione pr
zez Zamawiającego jeszcze przed pierwszym wyborem najkorzystniejszej oferty,
co przełożyło się na brak decyzji o odrzuceniu oferty Przystępującego. Zaznaczył, że skoro
Odwołujący dostrzegł naruszenie przez Zamawiającego przepisów dotyczących weryfikacji
po
dmiotowej wykonawców, w szczególności nieodrzucenie oferty Przystępującego, który
w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa miał rzekomo wprowadzić
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału
w p
ostępowaniu (w szczególności poprzez wypełnienie Załącznika nr 5 i 6 do SWZ oraz
wyjaśnienia z dnia 10 października 2022 r.), to powinien on zaskarżyć tą czynność już po
pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty, a tym samym te
rmin na wniesienie odwołania
upłynął 24 października 2022 r. Już po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu
14 października 2022 r. Odwołujący posiadał zatem wiedzę, że podmiotowe środki
dowodowe złożone przez Antea Polska S.A. (Przystępującego) zostały ocenione pozytywnie
przez Za
mawiającego. Podkreślił, iż podmiotowe środki dowodowe Przystępującego zostały
udostępnione Odwołującemu w dniu 18 października 2022 r. już po pierwszym wyborze
oferty najkorzystniejszej w odpowi
edzi na wniosek Przystępującego z 17 października 2022
r. Z
łożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe, w szczególności Załącznik
nr 5 do SWZ (Doświadczenie zawodowe) oraz Załącznik nr 6 do SWZ (Potencjał kadrowy)
nie uległy zmianom ani uzupełnieniom na dalszych etapach postępowania. Podniósł, że
Odwołujący, składając 24 listopada 2022 r. odwołanie, zarzuca więc Zamawiającemu
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, czyli czynności, która powinna zostać
dokonana
najpóźniej 24 października 2022 r., czyli w terminie 10 dni od pierwszego wyboru
oferty najkorzystniej.
Izba ustal
iła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz
wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna z siedzibą
w Katowicach.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
dokumentacji pos
tępowania odwoławczego w sprawie KIO 2798/22, odwołanie wraz
z
załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz pismo procesowe
Przystępującego.
Na podstawie tych dokumentów, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, jako wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Pismem z dnia 16 września 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 126
ust. 2 ustawy pzp
do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII ust. 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia
oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, tj. jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz braku podstaw wykluczenia.
Przystępujący odpowiedział na ww. wezwanie.
Nas
tępnie pismem z dnia 3 października 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego
w trybie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp do
wyjaśnienia i/lub uzupełnienia dokumentów w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw
wykluczenia.
Przystępujący odpowiedział na ww. wezwanie.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 3 października 2022 r. Zamawiający wezwał także
Odwołującego w trybie art. 126 ust. 2 ustawy pzp do przedłożenia aktualnych na dzień
złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII ust. 2
Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1
ustawy, tj. j
ednolitego europejskiego dokumentu zamówienia w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia.
W dniu 14 października 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty. W części 2 oferta najkorzystniejsza wykonawcy ACE sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Poznaniu, na drugim miejsc
u w rankingu ofert oferta Przystępującego, na trzecim
Odwołującego. Zamawiający poinformował również o wkluczeniach i odrzuceniach
w
postępowaniu. Oferta Przystępującego nie została odrzucona.
Izba ustaliła, że w dniu 24 października 2022 r. Przystępujący złożył odwołanie wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
ACE sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Poznaniu. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników
postępowania w sprawie KIO 2798/22 Odwołujący ANTEA oświadczył, że podtrzymuje
zarzut 1 i 2 w zakresie pani J. K. i J. K. . Wycofuje zarzut 3 i 4 oraz podtrzymuje zarzuty 5 i 6
wyłącznie w zakresie ww. osób. Ponadto, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia
odwołanie w części niewycofanej przez Odwołującego. Przystępujący ACE nie zgłosił
sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w części niewycofanej. W konsekwencji w dniu 8
listopada 2022 r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 3
ustawy pzp.
W dni
u 14 listopada 2022 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, o której
poinformował pismem z dnia 14 października 2022 r. Zamawiający jednocześnie
poinform
ował, że utrzymuje w mocy decyzję z dnia 14 października 2022 r. o: wykluczeniu
i odrzuceniu oferty Wykonawcy MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie, odrzuceniu oferty
Wykonawcy ILF Consulting Engineers Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz
poinformo
wał o wyborze oferty najkorzystniejszej wskazując, „iż na podstawie kryterium
oceny ofert określonym w Rozdziale XVIII. Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ),
wybrano w zakresie obu Części postępowania jako najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez
Wykonawc
ę, tj. ANTEA Polska S.A., ul. DULĘBY 5, 40-833, miasto KATOWICE.”
Zamawiający poinformował również o wykluczeniu i odrzuceniu oferty Wykonawcy ACE sp.
z
o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu, zgodnie z oświadczeniem o uwzględnieniu zarzutów
złożonym na posiedzeniu w sprawie KIO 2798/22.
Mając na względzie powyższe ustalenia Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp.
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że zgodnie z art. 513 ustawy pzp odwołanie
przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą
w pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym na projektowane postanowienie umowy
bądź zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której
zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Ponadto art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a)
ustawy pzp stanowi,
że odwołanie wnosi się: „1) w przypadku zamówień, których wartość
jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji
o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została
przekazana przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej.”
Dalej
podnieść należy, że zasada koncentracji środków ochrony prawnej występuje
w orzecznictwie Izby jako p
rzejaw realizacji zasady szybkości i sprawności postępowania.
Wniesienie środka ochrony prawnej ma na celu ochronę interesów wykonawcy poprzez
dokonanie weryfikacji ofert konkurent
ów i wskazanie nieprawidłowości w czynnościach
Zamawiaj
ącego, niemniej jednak nie powinno być wykorzystywane dla przewlekłości
procedury udzielenia zamówienia. Wykonawca w związku z danym zachowaniem
zamawiającego (czynnością bądź zaniechaniem) jest zobowiązany podnieść wszystkie
zarzuty
, wobec których może powziąć na danym etapie informacje. Powiadomieni
równocześnie wykonawcy mają dostępny ten sam termin na zapoznanie się z wynikami
przetargu, a w przypadku stw
ierdzenia nieprawidłowości, na jego zakwestionowanie
przewidzianymi ustawą środkami ochrony prawnej. Nie do zaakceptowania jest pogląd, że
wykonawca jest uprawiony wnosić kolejne odwołania powołując się na okoliczności, które
były mu wiadome już przy np. poprzednim wyborze oferty najkorzystniejszej, doprowadzając
do kolejnych unieważnień wyborów oferty najkorzystniejszej. Zasada koncentracji środków
ochrony prawnej wymaga
każdorazowo analizy danego stanu faktycznego. W ocenie Izby,
w niniejszej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem tej zasady, co skutkuje uznaniem
odwołania za wniesionego z uchybieniem terminu, z przyczyn wskazanych poniżej.
Zauważyć należy, że odwołanie zostało wniesione wobec ponownego wyboru
najkorzystniejszej ofert
y, a właściwie wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego.
I
stotnym dla ustalenia, czy odwołanie zostało wniesione w terminie jest zatem określenie
kiedy Zamawiający dokonał badania podmiotowego Przystępującego i kiedy powiadomił
Wykonawców, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu, w tym że Wykonawca
spełnia warunku udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu. Jak wynika
z
dokumentacji postępowania, weryfikacja podmiotowa Przystępującego, jak również
Odwołującego miała miejsce jeszcze przed czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty
z dn
ia 14 października 2022 r. Jak Izba ustaliła, Odwołujący także został wezwany w trybie
art.
126 ust. 2 ustawy pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a więc powinien
mieć świadomość, że Zamawiający dokonuje pełnej weryfikacji podmiotowej Wykonawców
(jak wskazał Zamawiający 3 pierwszych ofert z rankingu według kryterium oceny ofert), a nie
wyłącznie wykonawcy najwyżej ocenionego, a przynajmniej takie informacje Odwołujący
m
ógł uzyskać (i jak wskazał Zamawiający uzyskał) po wyborze najkorzystniejszej oferty
z
dnia 14 października 2022 r., celem złożenia środka ochrony prawnej. Niewątpliwie,
Zam
awiający dokonał pełnego badania i oceny oferty Przystępującego, a Wykonawcy zostali
w tym samym czasie powiadomieni o wyniku tego badania i oceny. Nie ulega zatem
wątpliwości, że Odwołujący od dnia powiadomienia o czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty z dnia 1
4 października 2022 r. równoznacznej z informacją o zakończeniu badania
i oceny ofert, m
ógł powziąć wszystkie niezbędne informacje celem kwestionowania
zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego. Jak Izba ustaliła, Odwołujący nie złożył
własnego odwołania, ani nie przystąpił do postępowania odwoławczego w sprawie KIO
2798/22.
Zaznaczenia dalej w
ymaga, że Zamawiający unieważniając wybór najkorzystniejszej oferty
z
dnia 14 października 2022 r. nie dokonał żadnych nowych czynności względem oferty
Przystępującego, w tym nie dokonał ponownego badania oferty Przystępującego.
Unieważnienie pierwotnego wyboru było wyłącznie konsekwencją wniesionego przez
Przystępującego odwołania, a Zamawiający wyraźnie wskazał, że podtrzymuje wcześniejsze
decyzje co do wykluczenia i odrzucenia
, co oznacza że podtrzymał także decyzję co do nie
odrzucenia oferty Przystępującego. Izba podziela argumentację przedstawioną
w postanowieniu KIO z dnia 7 listopada 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2812/22, w tym
że: „Zamawiający dokonując pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej kończy badanie
i
ocenę merytoryczną wszystkich złożonych ofert. Podważanie tej oceny może odbyć się
wyłącznie na etapie pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, chyba że kolejna czynność
Zamawiającego odnosić się będzie do nowych, merytorycznych czynności oceny ofert.”
W
niniejszym postępowaniu Zamawiający po unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty
nie dokonał żadnych nowych merytorycznych czynności w zakresie badania podmiotowego
Przystępującego.
W świetle powyższego, w ocenie Izby, odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego należało uznać za wniesione po upływie terminu, o którym mowa w art. 515
ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Od
wołujący powinien był zakwestionować pierwotny wybór
najkorzystniejszej oferty, w tym zaniechanie odrzucenia ofert
znajdujących się przed nim
w rankingu
ofert. Odwołanie wobec pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym
zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego powinno zostać złożone do dnia
24
października 2022 r., a zatem odwołanie wniesione w dniu 24 listopada 2022 r. należało
uznać za wniesione z uchybieniem terminu.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz
art. 574 ustawy pzp, a ta
kże w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
ro
dzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet
niniejszego post
ępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
Odwołującego.
Maj
ąc na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23
