rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-18
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-18
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2881/22
KIO 2881/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska, Małgorzata Matecka Protokolant: Aldona Karpińska
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska, Małgorzata Matecka Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez
odwołującego: wykonawcę P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.
S.
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty
Lotnicze” z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A.
wykonawcy Nuctech Warsaw Company
Limited Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B.
wyk
onawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark Spółka
Akcyjna z siedzibą w Złotkowie oraz Anglosec spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez
odwołującego: wykonawcę P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.
S.
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty
Lotnicze” z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A.
wykonawcy Nuctech Warsaw Company
Limited Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B.
wyk
onawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark Spółka
Akcyjna z siedzibą w Złotkowie oraz Anglosec spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania przez
zamawiającego odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia: Dimark Spółka Akcyjna z siedzibą w Złotkowie oraz
Anglosec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
oznaczonych w odwołaniu nr 1 - 4.
2.
W zakresie
pozostałych zarzutów oddala odwołanie.
3.
Kosztam
i postępowania obciąża odwołującego: wykonawcę P. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2881/22
Uzasadnienie
Zamawiający Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Zakup i instalacja 4 szt. Urządzeń EDS (Explosive Detection System) co najmniej
normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, nr ref.
134/PN/ZP/TLLZP/22
(dalej jako „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 25 lipca 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2022/S 141-404781.
I. W dniu
31 października 2022 r. wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Savicon P. S. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
1.
oceny oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o. o. (dalej jako „Konsorcjum”)
w
Postępowaniu, w zakresie:
a) zaniechania od
rzucenia oferty Konsorcjum i uznania, że oferta jest zgodna
z SWZ w zakresie:
i.
wymogu zagwarantowania dostępności części zamiennych oraz
złożenia przedmiotowych środków dowodowych zgodnie z wymogiem z
pkt 6.24 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej:
„SOPZ”),
ii.
wymogu złożenia dokumentacji technicznej w postaci projektu
wstępnego montażu – dokument złożony przez Konsorcjum nie nosi
znamion dokumentacji technicznej,
iii.
zaproponowane
go sposobu montażu i wyboru oferowanego urządzenia
EDS, podczas gdy zao
ferowany projekt montażu jest niemożliwy do
wykonania z uwagi na gabaryty urządzenia;
iv.
sposobu realizacji i podmiotu wykonującego prace montażowe
urządzeń,
b) zaniechania odrzucenia ofe
rty Konsorcjum i uznania, że Konsorcjum wykazało,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do
prowadzenia działalności gospodarczej lub zawodowej – w zakresie
zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki dla tego partnera
Konsorcj
um, który wykona prace związane z uruchomieniem maszyn EDS;
2. wyboru ofe
rty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż podlegała ona
odrzuceniu jako złożona przez podmiot niespełniający warunków udziału
w
postępowaniu, oraz niespełniająca wymogów określonych w SWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”: art. 362 pkt 1 ustawy Pzp w związku z:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz pkt 6.24
SOPZ, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo
iż na etapie
składania ofert Konsorcjum nie złożyło przedmiotowego środka dowodowego, o
którym mowa w pkt 6.24 SOPZ tj. deklaracji producenta urządzeń EDS
potwierdzającego dostępność części zamiennych przez minimum 10 lat od daty
wykonania zamówienia, którego możliwość uzupełnienia nie została przewidziana w
dokumentach zamówienia [dalej jako: zarzut oznaczony w odwołaniu nr 1];
2. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
w zw. z p. 6.24 Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, w której
złożona oferta nie obejmuje deklaracji producenta urządzeń EDS ws. dostępności
części zamiennych przez minimum 10 lat od daty wykonania zamówienia [dalej jako:
zarzut oznaczony w odwołaniu nr 2];
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
w sytuacji, w
której oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem z uwagi na
dostępną wysokość w rejonie EDS wykazaną w obmiarze geodezyjnym stanowiącym
załącznik do SWZ nie jest możliwe wykonanie robót wykazanych we wstępnym planie
montażu, w sposób uwzględniający uwarunkowania przestrzenne i odpowiedzi
udzielone przez Z
amawiającego co do zakresu ingerencji w istniejącą infrastrukturę
[dalej jako:
zarzut oznaczony w odwołaniu nr 3];
4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
w sytuacji, w
której oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem
K
onsorcjum nie zapewniło wymaganego światła przejazdu 236 cm określonej w pkt
7.2 opisu przedmiotu zamówienia [dalej jako: zarzut oznaczony w odwołaniu nr 4];
5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z rozdz. V pkt. 1 pkt 2 b) SWZ
– poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, w której lider Konsorcjum
wskazał, że jest odpowiedzialny za cały zakres prac, podczas gdy nie posiada
zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na montaż oferowanych urządzeń
EDS, zaś partner konsorcjum Anglosec Sp. z o. o. został wskazany wyłącznie jako
dostawca urządzeń, a ich montaż powierzono innym podmiotom – przez co nie
wykazano spełnienia warunków udziału w postępowaniu [dalej jako: zarzut oznaczony
w odwołaniu nr 5];
6. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
– poprzez nieuprawnione
faworyzowanie Konsorcjum, polegające na bezkrytycznym uznaniu złożonej oferty za
zgodną z SWZ, pomimo istniejących i sygnalizowanych Zamawiającemu wątpliwości w
tym zakresie, p
odczas gdy w na podstawie gołosłownych zarzutów Konsorcjum, oferta
Odwołującego była uznawana za wadliwą; ujawnianiu Konsorcjum informacji o
decyzjach podjętych w postępowaniu z wyprzedzeniem względem Odwołującego;
utrudnianiu Odwołującemu dostępu do dokumentacji postępowania [dalej jako: zarzut
oznaczony w
odwołaniu nr 6].
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej,
-
odrzucenia
oferty Konsorcjum jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz złożonej
przez podmiot niespełniający warunków udziału w Postępowaniu,
-
dokonania
ponownej czynności badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu.
Dodatkowe stanowisko w sprawie O
dwołujący przedstawił w piśmie wniesionym w dniu
15 listopada 2022 r.
II. Pismem wniesionym w dniu 15 listopada 2022 r. Z
amawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania zakresie zarzutów oznaczonych
w
odwołaniu nr 1 – 4 jako zarzutów podniesionych po upływie terminu określonego w ustawie,
a w przypadku nieuwzględniania przez Izbę tego wniosku - wniósł o oddalenie tych zarzutów.
Ponadto Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych nr 5 –
6.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili następujący wykonawcy:
-
wykonawca
Nuctech
Warsaw
Company
Limited Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (po stronie odwołującego),
-
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Dimark Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Złotkowie oraz Anglosec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie - Konsorcjum (po stronie zamawiającego).
W piśmie wniesionym w dniu 16 listopada 2022 r. Konsorcjum przedstawiło stanowisko
w sprawie.
Konsorcjum wniosło o odrzucenie odwołania, wskazując na podniesienie zarzutów
oznaczonych nr 1
– 4 po upływie terminu określonego w ustawie, względnie – o oddalenie
odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1 – 4 odwołanie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że ww. zarzuty zostały podniesione po
upływie terminu określonego w ustawie.
Uzasadniając zachowanie terminu do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał:
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu
21 października 2022 r. Tym samym, odwołanie wniesione w dniu 31 października 2022 r. jest
odwołaniem wniesionym z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu. Jednocześnie
Odwołujący wyjaśnia, że na wcześniejszych etapach Postępowania dwukrotnie składał do
Krajowej Izby Odwoławczej, podnosząc w nich zarzuty dotyczące złożonej przez Konsorcjum
oferty. W sprawie obydwu
wspomnianych odwołań, zarejestrowanych pod sygn. akt KIO
2488/22 i
2736/22, Krajowa Izba Odwoławcza odmówiła merytorycznego rozpoznania
zarzutów objętych zakresem niniejszego odwołania – wskazując, że dotyczą one czynności
oceny oferty Konsorcjum, które nie zostały jeszcze dokonane lub o których wyniku
Zamaw
iający nie informował wykonawców na wcześniejszych etapach Postępowania. Mając
na uwadze powyższe, konieczne jest merytoryczne rozstrzygnięcie kwestii podnoszonych w
niniejszym odwołaniu, z uwagi na prawo Odwołującego do skorzystania ze środków
odwoławczych, gwarantowane zarówno w Dziale XI PZP, w Dyrektywie 2007/66/WE z dnia 11
grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy
skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych
(Dz.Urz.UE L 335 z 20.12.2007, s. 31), jak i w art. 45 w zw. z art. 2 Konstytucji
Rzeczypospolitej Polskiej.
W świetle powyższego stanowiska Odwołującego za istotne należy uznać następujące
zagadnienia, tj. (1) zasad
y liczenia terminu na wniesienie odwołania wobec zaniechania przez
zamawiającego odrzucenia oferty innego wykonawcy w przypadku prowadzenia
postępowania z zastosowaniem aukcji elektronicznej, jak również (2) zagadnienie związania
orzeczeniami Izby wydanymi
na wcześniejszym etapie postępowania oraz prawo wykonawcy
do korzystania ze środków odwoławczych.
W odniesieniu do pierwszego z ww. zagadnień należy wskazać, że jak wynika z przepisów
dotyczących ustalania terminów na wniesienie odwołania ustawodawca kierował się w tym
zakresie m.in.
zasadą, że odwołanie powinno być wnoszone w możliwie najwcześniejszym
terminie.
Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 13 maja 2021 r. (XXIII
Zs 28/21):
celem zasady koncentracji środków ochrony prawnej jest zapewnienie sprawnego
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja terminowemu
dokonywaniu wydatków publicznych. (…).
Zgodnie z przepisem art. 515 ust. 3 ustawy Pzp (odpowiednik art. 182 ust. 3 ustawy Pzp z
2004 r.) o
dwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10
dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku
zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne; 2) 5 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których
wartość jest mniejsza niż progi unijne.
Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 28 lutego 2013 r. (III CZP
107/12)
w sytuacji gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez
zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania
liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Jak stwierdził Sąd
Najwyższy w uzasadnieniu ww. uchwały Termin do złożenia odwołania określony w art. 182
ust. 3 ZamPublU rozpocznie zatem swój bieg w dniu, w którym wykonawca uzyskał lub przy
zachowaniu należytej staranności mógł uzyskać wiedzę o podjętych przez zamawiającego
zaskarżalnych czynnościach, co do których (uprzednio) zamawiający nie przesłał informacji
(art. 182 ust. 1 ZamPublU). Bez znaczenia jes
t przy tym to, czy czynności, o których uzyskał
informację wykonawca należą do kategorii czynności objętych obowiązkiem informacyjnym
czy też nie. Artykuł 182 ust. 3 ZamPublU ma zastosowanie wobec braku aktywności
informacyjnej zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
odniesieniu do wszystkich czynności zaskarżalnych podjętych w toku postępowania
przetargowego.
Natomiast zgodnie z przepisem art. 232 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający zaprasza do udziału
w aukcji elektronicznej jedn
ocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu.
Zaproszenie do aukcji elektronicznej następuje zatem po przeprowadzeniu przez
zamawiającego czynności badania ofert w zakresie zaistnienia podstaw do ich odrzucenia.
W
związku z tym kluczowe znaczenie dla ustalenia terminu na wniesienie odwołania wobec
czynności zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy i w konsekwencji nieprawidłowego
zaproszenia tego wykonawcy do ud
ziału w aukcji elektronicznej ma czynność aukcji
elektronicznej. Zgodnie z przepisem art. 232 ust. 2 ustawy Pzp w
zaproszeniu zamawiający
obowiązany jest poinformować wykonawcę o wyniku badania i oceny oferty tego wykonawcy,
do którego zaproszenie jest kierowane. Wskazany obowiązek informacyjny nie dotyczy
wyniku badania i oceny ofert
pozostałych wykonawców. Jeżeli zatem informacja o wynikach
badania i oceny
pozostałych ofert nie została wykonawcy przekazana na etapie pomiędzy
zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej a przeprowadzeniem aukcji, informację w
tym zakresie wykonawca uzyskuje
wraz z rozpoczęciem aukcji. Termin na wniesienie
odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy winien być zatem liczony
najpóźniej od przeprowadzenia aukcji elektronicznej, jeżeli informacja o wynikach badania i
oceny ofert innych
wykonawców nie została danemu wykonawcy przekazana wcześniej, a
wykonawca dochował w tym względzie należytej staranności.
W
niniejszej sprawie wystosowane przez zamawiającego zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej
zawierały, zgodnie z przepisem art. 232 ust. 2 ustawy Pzp, informacje
wyłącznie o indywidualnym wyniku badania i oceny oferty danego wykonawcy. Natomiast
aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 27 września 2022 r., a zatem najpóźniej
od tej daty należało liczyć termin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na niespełnienie wymagań
przedmiotowych
(wobec zastosowania w postępowaniu procedury określonej w art. 139 ust. 1
ustawy Pzp). Niemniej jednak, w
treści odwołania wniesionego w sprawie o sygn. akt KIO
2488/22
Odwołujący sam wskazał, że informację o zaniechaniu przez Zamawiającego
odrzucenia oferty Konsorcjum po
wziął jeszcze na etapie poprzedzającym przeprowadzenie
aukcji, tj. z
zaproszenia do udziału w aukcji z dnia 21 września 2022 r. W świetle powyższych
okoliczności nie powinno budzić wątpliwości, że podniesienie zarzutów dotyczących
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum z uwag
i na niespełnienie wymagań
przedmiotowych (zarzuty oznaczone nr 1
– 4) w dniu 31 października 2022 r., podczas gdy
zaproszenie do udziału w aukcji miało miejsce w dniu 21 września 2022 r. , a aukcja została
przeprowadzona w dniu 27 września 2022 r. – należy uznać za spóźnione. W odniesieniu do
zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 3 – 4 Konsorcjum w piśmie wniesionym w dniu 16
listopada 2022 r.
przedstawiło stanowisko, że pomimo udostępnienia Odwołującemu projektu
wstępnego Konsorcjum w dniu 5 października 2022 r. podniesienie ww. zarzutów było
możliwe na wcześniejszym etapie postępowania, tj. w terminie liczonym od pozyskania przez
Odwołującego informacji o wyniku badania i oceny oferty Konsorcjum. W piśmie tym
Konsorcjum wskazało, że „cała retoryka Odwołującego sprowadza się do tezy, że urządzenie
EDS produkcji SMITHS DETECTION model HI-SCAN 10080 XCT o standardowych
wymiarach, nie zmieści się ze względu na jego wysokość, w istniejącej aktualnie przestrzeni
sortowni, tj. na istniejącej antresoli (podeście technicznym). (…) Warto bowiem uwypuklić, że
w
treści odwołania z dnia 17 października 2022 roku (sygn. akt KIO 2736/22), Odwołujący
wskazał, że wymiary standardowego urządzenia produkcji SMITHS DETECTION model HI-
SCAN 10080 XCT są ogólnodostępne, a do pisma procesowego z dnia 24 października 2022
roku (sygn. akt KIO 2736/22) dołączył pobraną z Internetu informację techniczną
standardowego urządzenia produkcji SMITHS DETECTION model HI-SCAN 10080 XCT
zawierającą jej wymiary. (…) Łącząc tę okoliczność, z faktem, że część SWZ był operat
geodezyjny oraz rzut antresoli (podestu technicznego), stanowiące odpowiednio załącznik nr
7 i 8
do SWZ, zawierające rzędne przestrzeni, w której mają zostać zamontowane urządzenia
EDS, zarzut ewentualnego niezmieszczenia się urządzenia EDS produkcji SMITHS
DETECTION model HI-
SCAN 10080 XCT o standardowych wymiarach w istniejącej aktualnie
przestrzeni sortowni, tj. na istniejącej antresoli (podeście technicznym) należało podnieść
w
odwołaniu wniesionym najpóźniej do dnia 03 października 2022 r.”. Odwołujący nie
przestawił w tym zakresie stanowiska przeciwnego. Nawet jeżeliby uznać, że termin na
podniesienie
zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 3-4 winien być liczony od daty
udostępnienia Odwołującemu projektu wstępnego (5 października 2022 r.), to i tak nie
zmienia
łoby to oceny, że podniesienie ww. zarzutów w dniu 31 października 2022 r. należy
uznać za spóźnione. Trzeba dodać, że termin do wniesienia odwołania (podniesienia
zarzutów) jest terminem zawitym. Przepisy ustawy Pzp nie regulują instytucji przywrócenia
tego t
erminu czy „przesunięcia” go na inny etap postępowania o udzielenie zamówienia.
Należy również dodać, że ww. stanowisko dotyczące zasad liczenia terminu na wniesienie
odwołania wobec czynności zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy w przypadku
prowadzenia postępowania z zastosowaniem aukcji elektronicznej było już wielokrotnie
przedstawiane w orzecznictwie Izby, tak
jak miało to miejsce m.in. w sprawie o sygn. akt KIO
2622/22.
Wymaga jednak
podkreślenia, że prawo do rozpoznania ww. zarzutów w ramach obecnego
postępowania odwoławczego odwołujący wywodził przede wszystkim z faktu odmowy przez
Izbę merytorycznego rozpatrzenia tych zarzutów w ramach wcześniejszych postępowań
odwoławczych (oddalenie zarzutów wyrokiem z dnia 10 października 2022 r., KIO 2488/22,
oraz umorzenie postępowania odwoławczego postanowieniem z dnia 26 października 2022 r.
KIO 2736/22). W ramach stanowiska ustnego przedstawionego na posiedzeniu O
dwołujący
powołał się na prawo wykonawcy do skorzystania ze środków odwoławczych, wynikające
zarówno z przepisów ustawy Pzp, prawa unijnego, jak i Konstytucji RP. Wskazał, że
Zamawiający na wcześniejszych etapach postępowania nie informował o dokonaniu oceny
Konsorcjum.
Stwierdził również, że wyrok wydany w sprawie sygn. akt: KIO 2488/22 jest
prawomocny i
obowiązuje wszystkich. Ponadto przystępujący po stronie odwołującego
wykonawca Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powołał się
na przepis art. 365
§ 1 Kodeksu postępowania cywilnego („KPC”), który w jego ocenie, mimo
braku odesłania w ustawie Pzp do stosowania przepisów KPC, winien mieć w sprawie
zastosowanie z uwagi na re
gulację art. 562 ustawy Pzp.
Odnosząc się do powyższego stanowiska należy wskazać, co następuje:
Prawo wyko
nawcy do rozpatrzenia zarzutów wobec czynności i zaniechań zamawiającego
gwarantowane jest nie tylko przepisami dotyczącymi wnoszenia odwołań podlegających
rozpoznaniu Krajowej Izby Odwoławczej, lecz również przepisami regulującymi prawo
wniesienia skargi
na orzeczenie Izby do Sądu Okręgowego – sądu zamówień publicznych.
Jak wynika z treści odwołań wniesionych przez Odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO
2488/22 oraz KIO 2736/22
odwołujący przedstawiał odmienne – od zajętego w tych sprawach
przez Izbę - stanowisko w zakresie sposobu liczenia terminów na podniesienie zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Nie zgadzając się z zapadłymi w tych sprawach
rozstrzygnięciami Odwołujący powinien był je zaskarżyć do Sądu Okręgowego. Jak była już o
tym mowa powyżej, przepisy ustawy Pzp nie regulują instytucji przywrócenia tego terminu czy
„przesunięcia” go na inny etap postępowania o udzielenie zamówienia W ocenie składu
orzekającego Izby nieskorzystanie przez Odwołującego z wszystkich przysługujących mu
środków ochrony prawnej w ramach poprzednich postępowań odwoławczych stoi na
przeszkodzie uznaniu, że postanowienie o odrzucenie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr
1
– 4 w ramach obecnego postępowania odwoławczego oznacza pozbawienie wykonawcy
prawa do wniesienia odwołania.
Kwestia prawomocności orzeczenia Izby została w ustawie Pzp uregulowana wyłącznie
w odniesieniu do orzeczenia Izby wydanego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b albo c
tejże ustawy. Zgodnie z przepisem art. 565 ust. 1 ustawy Pzp orzeczenie Izby, wydane na
podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b albo c, staje się prawomocne odpowiednio z dniem upływu
terminu do wniesienia skargi lub z dniem wydania przez sąd w wyniku rozpatrzenia skargi na
orzeczenie Izby wyroku oddalającego skargę. Natomiast ogólną regulacją dotyczącą
wszystkich orzeczeń Izby jest przepis art. 562 ustawy Pzp normujący kwestię stwierdzenia
wykonalności orzeczenia Izby. Zgodnie z tym przepisem: 1. Orzeczenie Izby, po stwierdzeniu
przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis art. 781 § 2
ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. -
Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio.
2. O
stwierdzeniu wykonalności orzeczenia Izby sąd orzeka na wniosek strony. Strona jest
obowiązana załączyć do wniosku oryginał lub poświadczony przez Prezesa Izby odpis
orzeczenia Izby.
3. Sąd stwierdza wykonalność orzeczenia Izby nadającego się do wykonania
w drodze egzekucji, nadając orzeczeniu klauzulę wykonalności.
Upływ terminu do wniesienia skargi na orzeczenie Izby oznacza, że mamy w takim przypadku
do czynienia z orzeczeniem, na które nie przysługuje środek odwoławczy (orzeczenie
niezaskarżalne). Niezaskarżalność wyroku Krajowej Izby Odwoławczej odpowiada pojęciu
tzw. prawomocności formalnej orzeczenia sądu cywilnego, uregulowanej przepisem art. 363
KPC. P
rzepisy ustawy Pzp nie zawierają odesłania do stosowania przepisów KPC. Wymaga
jednak zauważenia, że przepisy KPC regulują nie tylko instytucję tzw. prawomocności
formalnej orzeczeń sądu, ale również instytucję prawomocności materialnej (art. 365 KPC
oraz art. 366 KPC regulujący tzw. powagę rzeczy osądzonej). Zgodnie z przepisem art. 365 §
1 KPC o
rzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne
sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie
przewidzianych także inne osoby. Natomiast zgodnie z przepisem art. 366 KPC wyrok
prawomocny ma powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawą sporu
stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia, a ponadto tylko między tymi samymi stronami.
Ww. przepisy
określające zakres przedmiotowy i podmiotowy mocy wiążącej orzeczenia sądu
ma
ją niezwykle istotne znaczenie praktyczne i nie mogą być w drodze analogii, przy braku
wyraźnego odesłania w ustawie Pzp, stosowane do orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej.
Ustawa Pzp zawiera własne regulacje, uwzgledniające specyfikę postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, tj. m.in. przepisy art. 528 pkt 4 oraz 5 ustawy
Pzp.
Jedynie zatem na marginesie przedstawio
nego powyżej stanowiska należy poczynić uwagę,
że zgodnie z przeważającym stanowiskiem Sądu Najwyższego uregulowana w art. 365 KPC
m
oc wiążąca prawomocnego orzeczenia dotyczy tylko samej treści sentencji orzeczenia, a nie
poglądów prawnych i ustaleń faktycznych wyrażonych w jego uzasadnieniu (wyr. SN
z 13.3.2008 r., III CSK 284/07, Legalis, wyr. SN: z 15.11.2007 r., II CSK 347/07, Legalis;
z 5.7.2011 r., I PK 198/10, Legalis; z 12.5.2011 r., I PK 193/10, Legalis; z 3.10.2012 r., II CSK
312/12, Legalis; z 19.10.2012 r., V CSK 485/11, Legalis. wyr. z 12.5.2011 r., I PK 214/10,
Legalis; w wyr. z 11.5.2011 r., I PK 194/10, Legalis).
Jak wskazał Sąd Najwyższy
w postanowieniu z dnia 3 czerwca 2009 r. (IV CSK 511/08):
Moc wiążąca prawomocnego
orzeczenia (tzw. prawo
mocność materialna w sensie pozytywnym) zabezpiecza
poszanowanie dla rozstrzygnięcia sądu ustalającego i regulującego stosunek prawny
stanowiący przedmiot rozstrzygnięcia. Wynikający z niej stan związania ograniczony jest
jednak co do zasady - zgodnie z po
glądem utrwalonym w orzecznictwie Sądu Najwyższego -
tylko do rozstrzygnięcia zawartego w sentencji orzeczenia i nie obejmuje jego motywów (zob.
m.in. wyroki SN: z dnia 13.1.2000 r., II CKN 655/98, nie publ.; z dnia 23.5.2002 r., IV CKN
1073/00, nie publ.; z dnia 15.11.2007 r., II CSK 347/07, nie publ.). Przedmiotem
prawomocności materialnej jest jedynie ostateczny rezultat rozstrzygnięcia, a nie przesłanki,
które do niego doprowadziły. Sąd nie jest więc związany zarówno ustaleniami faktycznymi
poczynionymi
w innej sprawie, jak i poglądami prawnymi wyrażonymi w uzasadnieniu
zapadłego wyroku. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że nawet w sytuacji, w
której przepisy ustawy Pzp przewidywałyby odesłanie do stosowania do orzeczeń Izby
przepisów art. 365 i art. 365 KPC, Izba nie byłaby związana poglądami prawnymi dotyczącymi
zasad liczenia terminu na podniesienie z
arzutów wobec zaniechania przez zamawiającego
odrzucenia oferty Konsorcjum, jak i ustaleniami faktycznymi w tym zakresie, przedstawionymi
w uzas
adnieniach uprzednio wydanych orzeczeń.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 5
28 pkt 3 w związku z art. 553 ustawy Pzp.
Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 5 – 6 podlega
oddaleniu.
W ramach zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 5 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że
zaniec
hał on odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji niespełniania warunku udziału
w P
ostępowaniu, co Odwołujący wywiódł z dwóch okoliczności: 1) że odpowiedzialnym za
cały zakres prac jest Lider Konsorcjum (Dimark S.A.), który nie posiada wymaganego przez
zamawiającego zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na montaż oferowanych
urządzeń EDS, zaś 2) Partner Konsorcjum Anglosec Sp. z o. o. został wskazany wyłącznie
jako dostawca urządzeń. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie Konsorcjum wprost
wskaz
ało, że zakresem prac Anglosec Sp. z o.o. jest jedynie dostawa i szkolenia, a reszta
prac wykonywana jest przez Lidera Konsorcjum oraz podwykona
wcę Dimark Group Sp. z o.
o. (pkt 9 formularza ofertowego).
Odwołujący zauważył, że w oświadczeniu Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie (wg. załącznika nr 4 do SWZ), Konsorcjum również
wskazało, że Anlgosec Sp. z o. o. nie będzie prowadziło żadnych prac poza dostawą
urządzeń i szkoleniami. W ocenie Odwołującego wszelkie inne prace zostały przypisane
domyślnie spółce Dimark S.A., względnie podwykonawcy Dimark Group Sp. z o. o. O ile
bowiem
zakres obowiązków Anglosec Sp. z o.o. jest ściśle ograniczony, precyzyjny (dostawa i
szkolenia), o
tyle zobowiązania Dimark S.A. są określone w sposób szeroki, otwarty – zatem,
zdaniem Odwołującego, zasadne jest przyjęcie domniemania, że wszystkie prace
niezastrzeżone wprost dla Anglosec Sp. z o.o. obciążają Dimark. W ocenie Odwołującego, z
uwagi na fak
t, że umowa (Załącznik nr 3 do SWZ) odróżnia pojęcia dostawy, montażu i
uruchomienia urządzeń EDS (§ 1 ust. 2 podp. e), h)) nie sposób uznać, że pojęcie dostawy i
uruchomienia urządzeń EDS są pojęciami tożsamymi. Obydwa te zdarzenia są przewidziane
do wyko
nania w ramach Etapu 3, jednak traktowane są jako niezależne czynności, odmienne
rodzaje prac do wykonania.
Odwołujący przedstawił wykładnię ww. oświadczenia
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie o podziale zadań (wg. załącznika nr 4
do SWZ), s
twierdzając, że na gruncie oferty Konsorcjum i użytych w niej sformułowań,
czynność uruchomienia urządzeń EDS wchodzi w zakres montażu, a nie dostawy. Ponadto
Odwołujący przedstawił pogląd prawny, zgodnie z którym dokumenty dotyczące podziału
zadań, których treść jednoznacznie wskazuje, iż członek Konsorcjum posiadający pozwolenie
nie wykona prac,
do realizacji których jest zobowiązany, nie mogą być uzupełniane. Są to
bowiem istotne elementy oferty,
od których zależy weryfikacja zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia. W ramach stanowiska ustnego przedstawionego na
rozprawie Odwołujący stwierdził, że treść oświadczenia o podziale zadań jest również
oświadczeniem co do sposobu wykonania zamówienia, a zatem treścią oferty. W związku z
tym
– wyjaśnił - nie postawił w tym zakresie zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum do
uzupełnienia tego dokumentu.
Odnosząc się do powyższego należy wskazać, co następuje.
W pkt V.1. 2) lit. b)
Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu wymagając, aby
wykonawcy posiadali zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie
urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące.
Z
ezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzeń
wytwa
rzających promieniowanie jonizujące stanowiło wymagany przez Zamawiającego
podmiotowy środek dowodowy - pkt. VII.2.3 SWZ, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej
odpowiedzią na pytanie nr 55.
Natomiast o
dpowiedzią na pytanie nr 7 Zamawiający wyjaśnił, iż ww. zezwolenie w
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, ma posiadać wykonawca
realizujący część zamówienia, do którego wymagane jest posiadanie zezwolenia.
W ramach oferty Konsorcjum złożyło m.in. następujące dokumenty:
− oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (na podstawie
art.117 ust. 4 ustawy Pzp),
− formularz oferty - wskazując jako podwykonawcę w pkt 9 Dimark Group sp. z o.o.,
− zobowiązanie podmiotu trzeciego w sprawie udostępnienia zasobów przez Dimark
Group sp. z o.o.
Ponadto w toku postępowania jako podmiotowy środek dowodowy Konsorcjum złożyło
zezwolenie Prezesa
Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie oferowanych urządzeń
EDS, wystawione dla Anglosec sp. z o.o.
Okoliczność, że odpowiedzialnym za cały zakres prac jest Lider Konsorcjum nie wynika
z
żadnych dokumentów, które zostały złożone w postępowaniu, a wręcz przeciwnie, przeczy
temu treść ww. oświadczenia o podziale zadań, złożonego na podstawie art. 117 ust. 4
ustawy Pzp.
W oświadczeniu tym wskazano, że Dimark S.A. zrealizuje następujące prace:
Zarządzanie projektem, prace projektowe, prace montażowe i instalacyjne, nadzór autorski,
natomiast Anglosec sp. z o.o. zrealizuje następuje prace: Dostawa urządzeń EDS, dostawa
stacji roboczych, szkolenia. Natomiast w pkt 9 formularza oferty Konsorcjum wskaza
ło jako
podwykonawcę w zakresie prac montażowych: Dimark Group Sp. z o.o. Istotnie, w ww.
oświadczeniu o podziale zadań nie zostało wskazane, że prace w zakresie uruchomienia
urządzeń EDS zostaną zrealizowane przez wykonawcę Anglosec Sp. z o.o. Jednakże nie
zostało również wskazane, że prace te zostaną wykonane przez inny podmiot. Inaczej rzecz
ujmując, w ww. oświadczeniu nie zawarto wprost informacji, który podmiot zrealizuje prace
z zakresu uruchomienia
urządzeń EDS, do czego wymagane jest posiadanie zezwolenia
Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki.
Zgodnie z ustalonymi na gruncie przepisu art. 65 Kodeksu cywilnego regułami wykładni
oświadczeń woli należy jej dokonywać z uwzględnieniem tzw. kontekstu sytuacyjnego, tj.
należy je tłumaczyć stosownie do okoliczności, w których zostały złożone. W ocenie składu
orzekającego Izby okoliczności faktyczne złożenia ww. oświadczenia woli, w tym
w
szczególności fakt złożenia zezwolenia Prezesa Agencji Państwowej Agencji Atomistyki
wystawionego dla Anglosec Sp. z o.o.
, nie pozwalają na przyjęcie wykładni ww. oświadczenia
o podziale zadań, jaka została zaprezentowana w treści odwołania przez Odwołującego. Za
całkowicie nieracjonalny należałoby uznać zamiar powierzenia prac polegających na
uruchomieniu urządzeń EDS innemu podmiotowi niż Anglosec Sp. o.o., skoro wyłącznie ten
podmiot posiada zezwolenie wymagane do wykonania tych
prac. Jeszcze raz należy
podkreślić, że ani w oświadczeniu o podziale zadań, ani w formularzu ofertowym, nie
w
skazano wprost, aby ww. prace miały zostać wykonane przez inny podmiot niż Anglosec Sp.
z o.o. Natomiast jak wskazał sam Odwołujący, sporządzony przez Zamawiającego projekt
umowy
odróżnia pojęcia dostawy, montażu i uruchomienia. Takie rozróżnienie stosowane jest
również przez Konsorcjum, o czym świadczy treść złożonej przez Przystępującego Nuctech
umowy podwykonawczej pomiędzy Dimark S.A. a Anglosec sp. z o.o.
Ponadto, skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Odwołującego, że oświadczenie
składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp stanowi treść oferty i w związku z tym nie
podlega uzupełnieniu. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie Izby oświadczenie
składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp uznawane jest za podmiotowy środek
dowodowy. Takie stanowisko
zostało przedstawione np. w wyroku z dnia 18 stycznia 2022 r.
(KIO 3795/21). W
opinii Urzędu Zamówień Publicznych zatytułowanej „Oświadczenie, o
którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, jako podmiotowy środek dowodowy”
1
stwierdzono:
W
przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu,
kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków
konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może
następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji
zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który
w
ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań, wyznaczony zostanie do realizowania
danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień,
doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. W celu potwierdzenia spełnienia tych warunków
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek złożenia wraz
z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofertą oświadczenia, z którego
wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni współwykonawcy.
Ratio legis art. 117 ust. 4 usta
wy Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział
zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez
nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Należy
1
https://www.gov.pl/web/uzp/oswiadczenie-o-ktorym-mowa-w-art-117-ust-4-ustawy-pzp-jako-
podmiotowy-srodek-dowodowystwierdzono
w
związku z tym wyjaśnić, że w świetle art. 7 pkt 17 ustawy Pzp, środki służące potwierdzeniu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu zaliczają się do podmiotowych środków
dowodowych. Tym samym oświadczenie o podziale zadań pomiędzy współwykonawców,
o
którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, stanowi podmiotowy środek dowodowy.
Wobec braku wyraźnego wskazania w treści ww. oświadczenia o podziale zadań, który
podmiot ma zrealizować prace polegające na uruchomieniu urządzeń EDS, zastosowanie
mogła znaleźć procedura wezwania do uzupełnienia, uregulowana w art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp. Zarzut zaniechania
wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia ww. dokumentu nie został
postawiony w
odwołaniu. Niezależnie od tego, w obecnym stanie faktycznym sprawy
nakazywanie Z
amawiającemu wystosowania do Konsorcjum wezwania do uzupełnienia ww.
oświadczenia należałoby uznać za zbędne. Oświadczenie w tym zakresie zostało już
przedstawione w treści pisma z dnia 27 września 2022 r. , jak również wyjaśnienia w tym
zakresie zostały złożone w toku niniejszego postępowania odwoławczego. Okoliczność, że
podmiotem realizującym prace polegające na uruchomieniu urządzeń EDS będzie Anglosec
Sp. z o.o.
, potwierdza również treść umowy Konsorcjum z 2 września 2022 r. Nakazywanie
zamawiającego unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wyłączenie w celu
powtórzenia przez Konsorcjum oświadczenia, które w toku postępowania zostało już złożone,
należałoby uznać za przejaw nieuzasadnionego formalizmu.
Zarzut oznaczony nr 6 podlegał oddaleniu jak zarzut nieskonkretyzowany w sposób
d
ostateczny. W ramach uzasadnienia tego zarzutu odwołujący wyraził bardziej swoją refleksję
na temat sposobu prowadzenia postępowania przez zamawiającego, niż wskazał na
konkre
tne naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nie przedstawiając
konkretnego opisu
czynności zamawiającego, które mogłyby zostać ocenione pod kątem
wskazanych przepisów ustawy Pzp, Odwołujący uczynił rozpoznane tego zarzutu
niemożliwym.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art.
553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sp
rawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący:
….…………………………...
………………………………
………………………………
1.
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania przez
zamawiającego odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia: Dimark Spółka Akcyjna z siedzibą w Złotkowie oraz
Anglosec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
oznaczonych w odwołaniu nr 1 - 4.
2.
W zakresie
pozostałych zarzutów oddala odwołanie.
3.
Kosztam
i postępowania obciąża odwołującego: wykonawcę P. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2881/22
Uzasadnienie
Zamawiający Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Zakup i instalacja 4 szt. Urządzeń EDS (Explosive Detection System) co najmniej
normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, nr ref.
134/PN/ZP/TLLZP/22
(dalej jako „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 25 lipca 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2022/S 141-404781.
I. W dniu
31 października 2022 r. wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Savicon P. S. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
1.
oceny oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o. o. (dalej jako „Konsorcjum”)
w
Postępowaniu, w zakresie:
a) zaniechania od
rzucenia oferty Konsorcjum i uznania, że oferta jest zgodna
z SWZ w zakresie:
i.
wymogu zagwarantowania dostępności części zamiennych oraz
złożenia przedmiotowych środków dowodowych zgodnie z wymogiem z
pkt 6.24 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej:
„SOPZ”),
ii.
wymogu złożenia dokumentacji technicznej w postaci projektu
wstępnego montażu – dokument złożony przez Konsorcjum nie nosi
znamion dokumentacji technicznej,
iii.
zaproponowane
go sposobu montażu i wyboru oferowanego urządzenia
EDS, podczas gdy zao
ferowany projekt montażu jest niemożliwy do
wykonania z uwagi na gabaryty urządzenia;
iv.
sposobu realizacji i podmiotu wykonującego prace montażowe
urządzeń,
b) zaniechania odrzucenia ofe
rty Konsorcjum i uznania, że Konsorcjum wykazało,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do
prowadzenia działalności gospodarczej lub zawodowej – w zakresie
zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki dla tego partnera
Konsorcj
um, który wykona prace związane z uruchomieniem maszyn EDS;
2. wyboru ofe
rty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż podlegała ona
odrzuceniu jako złożona przez podmiot niespełniający warunków udziału
w
postępowaniu, oraz niespełniająca wymogów określonych w SWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”: art. 362 pkt 1 ustawy Pzp w związku z:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz pkt 6.24
SOPZ, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo
iż na etapie
składania ofert Konsorcjum nie złożyło przedmiotowego środka dowodowego, o
którym mowa w pkt 6.24 SOPZ tj. deklaracji producenta urządzeń EDS
potwierdzającego dostępność części zamiennych przez minimum 10 lat od daty
wykonania zamówienia, którego możliwość uzupełnienia nie została przewidziana w
dokumentach zamówienia [dalej jako: zarzut oznaczony w odwołaniu nr 1];
2. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
w zw. z p. 6.24 Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, w której
złożona oferta nie obejmuje deklaracji producenta urządzeń EDS ws. dostępności
części zamiennych przez minimum 10 lat od daty wykonania zamówienia [dalej jako:
zarzut oznaczony w odwołaniu nr 2];
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
w sytuacji, w
której oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem z uwagi na
dostępną wysokość w rejonie EDS wykazaną w obmiarze geodezyjnym stanowiącym
załącznik do SWZ nie jest możliwe wykonanie robót wykazanych we wstępnym planie
montażu, w sposób uwzględniający uwarunkowania przestrzenne i odpowiedzi
udzielone przez Z
amawiającego co do zakresu ingerencji w istniejącą infrastrukturę
[dalej jako:
zarzut oznaczony w odwołaniu nr 3];
4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
w sytuacji, w
której oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem
K
onsorcjum nie zapewniło wymaganego światła przejazdu 236 cm określonej w pkt
7.2 opisu przedmiotu zamówienia [dalej jako: zarzut oznaczony w odwołaniu nr 4];
5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z rozdz. V pkt. 1 pkt 2 b) SWZ
– poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, w której lider Konsorcjum
wskazał, że jest odpowiedzialny za cały zakres prac, podczas gdy nie posiada
zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na montaż oferowanych urządzeń
EDS, zaś partner konsorcjum Anglosec Sp. z o. o. został wskazany wyłącznie jako
dostawca urządzeń, a ich montaż powierzono innym podmiotom – przez co nie
wykazano spełnienia warunków udziału w postępowaniu [dalej jako: zarzut oznaczony
w odwołaniu nr 5];
6. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
– poprzez nieuprawnione
faworyzowanie Konsorcjum, polegające na bezkrytycznym uznaniu złożonej oferty za
zgodną z SWZ, pomimo istniejących i sygnalizowanych Zamawiającemu wątpliwości w
tym zakresie, p
odczas gdy w na podstawie gołosłownych zarzutów Konsorcjum, oferta
Odwołującego była uznawana za wadliwą; ujawnianiu Konsorcjum informacji o
decyzjach podjętych w postępowaniu z wyprzedzeniem względem Odwołującego;
utrudnianiu Odwołującemu dostępu do dokumentacji postępowania [dalej jako: zarzut
oznaczony w
odwołaniu nr 6].
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej,
-
odrzucenia
oferty Konsorcjum jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz złożonej
przez podmiot niespełniający warunków udziału w Postępowaniu,
-
dokonania
ponownej czynności badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu.
Dodatkowe stanowisko w sprawie O
dwołujący przedstawił w piśmie wniesionym w dniu
15 listopada 2022 r.
II. Pismem wniesionym w dniu 15 listopada 2022 r. Z
amawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania zakresie zarzutów oznaczonych
w
odwołaniu nr 1 – 4 jako zarzutów podniesionych po upływie terminu określonego w ustawie,
a w przypadku nieuwzględniania przez Izbę tego wniosku - wniósł o oddalenie tych zarzutów.
Ponadto Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych nr 5 –
6.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili następujący wykonawcy:
-
wykonawca
Nuctech
Warsaw
Company
Limited Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (po stronie odwołującego),
-
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Dimark Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Złotkowie oraz Anglosec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie - Konsorcjum (po stronie zamawiającego).
W piśmie wniesionym w dniu 16 listopada 2022 r. Konsorcjum przedstawiło stanowisko
w sprawie.
Konsorcjum wniosło o odrzucenie odwołania, wskazując na podniesienie zarzutów
oznaczonych nr 1
– 4 po upływie terminu określonego w ustawie, względnie – o oddalenie
odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1 – 4 odwołanie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że ww. zarzuty zostały podniesione po
upływie terminu określonego w ustawie.
Uzasadniając zachowanie terminu do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał:
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu
21 października 2022 r. Tym samym, odwołanie wniesione w dniu 31 października 2022 r. jest
odwołaniem wniesionym z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu. Jednocześnie
Odwołujący wyjaśnia, że na wcześniejszych etapach Postępowania dwukrotnie składał do
Krajowej Izby Odwoławczej, podnosząc w nich zarzuty dotyczące złożonej przez Konsorcjum
oferty. W sprawie obydwu
wspomnianych odwołań, zarejestrowanych pod sygn. akt KIO
2488/22 i
2736/22, Krajowa Izba Odwoławcza odmówiła merytorycznego rozpoznania
zarzutów objętych zakresem niniejszego odwołania – wskazując, że dotyczą one czynności
oceny oferty Konsorcjum, które nie zostały jeszcze dokonane lub o których wyniku
Zamaw
iający nie informował wykonawców na wcześniejszych etapach Postępowania. Mając
na uwadze powyższe, konieczne jest merytoryczne rozstrzygnięcie kwestii podnoszonych w
niniejszym odwołaniu, z uwagi na prawo Odwołującego do skorzystania ze środków
odwoławczych, gwarantowane zarówno w Dziale XI PZP, w Dyrektywie 2007/66/WE z dnia 11
grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy
skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych
(Dz.Urz.UE L 335 z 20.12.2007, s. 31), jak i w art. 45 w zw. z art. 2 Konstytucji
Rzeczypospolitej Polskiej.
W świetle powyższego stanowiska Odwołującego za istotne należy uznać następujące
zagadnienia, tj. (1) zasad
y liczenia terminu na wniesienie odwołania wobec zaniechania przez
zamawiającego odrzucenia oferty innego wykonawcy w przypadku prowadzenia
postępowania z zastosowaniem aukcji elektronicznej, jak również (2) zagadnienie związania
orzeczeniami Izby wydanymi
na wcześniejszym etapie postępowania oraz prawo wykonawcy
do korzystania ze środków odwoławczych.
W odniesieniu do pierwszego z ww. zagadnień należy wskazać, że jak wynika z przepisów
dotyczących ustalania terminów na wniesienie odwołania ustawodawca kierował się w tym
zakresie m.in.
zasadą, że odwołanie powinno być wnoszone w możliwie najwcześniejszym
terminie.
Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 13 maja 2021 r. (XXIII
Zs 28/21):
celem zasady koncentracji środków ochrony prawnej jest zapewnienie sprawnego
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja terminowemu
dokonywaniu wydatków publicznych. (…).
Zgodnie z przepisem art. 515 ust. 3 ustawy Pzp (odpowiednik art. 182 ust. 3 ustawy Pzp z
2004 r.) o
dwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10
dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku
zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne; 2) 5 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których
wartość jest mniejsza niż progi unijne.
Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 28 lutego 2013 r. (III CZP
107/12)
w sytuacji gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez
zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania
liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Jak stwierdził Sąd
Najwyższy w uzasadnieniu ww. uchwały Termin do złożenia odwołania określony w art. 182
ust. 3 ZamPublU rozpocznie zatem swój bieg w dniu, w którym wykonawca uzyskał lub przy
zachowaniu należytej staranności mógł uzyskać wiedzę o podjętych przez zamawiającego
zaskarżalnych czynnościach, co do których (uprzednio) zamawiający nie przesłał informacji
(art. 182 ust. 1 ZamPublU). Bez znaczenia jes
t przy tym to, czy czynności, o których uzyskał
informację wykonawca należą do kategorii czynności objętych obowiązkiem informacyjnym
czy też nie. Artykuł 182 ust. 3 ZamPublU ma zastosowanie wobec braku aktywności
informacyjnej zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
odniesieniu do wszystkich czynności zaskarżalnych podjętych w toku postępowania
przetargowego.
Natomiast zgodnie z przepisem art. 232 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający zaprasza do udziału
w aukcji elektronicznej jedn
ocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu.
Zaproszenie do aukcji elektronicznej następuje zatem po przeprowadzeniu przez
zamawiającego czynności badania ofert w zakresie zaistnienia podstaw do ich odrzucenia.
W
związku z tym kluczowe znaczenie dla ustalenia terminu na wniesienie odwołania wobec
czynności zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy i w konsekwencji nieprawidłowego
zaproszenia tego wykonawcy do ud
ziału w aukcji elektronicznej ma czynność aukcji
elektronicznej. Zgodnie z przepisem art. 232 ust. 2 ustawy Pzp w
zaproszeniu zamawiający
obowiązany jest poinformować wykonawcę o wyniku badania i oceny oferty tego wykonawcy,
do którego zaproszenie jest kierowane. Wskazany obowiązek informacyjny nie dotyczy
wyniku badania i oceny ofert
pozostałych wykonawców. Jeżeli zatem informacja o wynikach
badania i oceny
pozostałych ofert nie została wykonawcy przekazana na etapie pomiędzy
zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej a przeprowadzeniem aukcji, informację w
tym zakresie wykonawca uzyskuje
wraz z rozpoczęciem aukcji. Termin na wniesienie
odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy winien być zatem liczony
najpóźniej od przeprowadzenia aukcji elektronicznej, jeżeli informacja o wynikach badania i
oceny ofert innych
wykonawców nie została danemu wykonawcy przekazana wcześniej, a
wykonawca dochował w tym względzie należytej staranności.
W
niniejszej sprawie wystosowane przez zamawiającego zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej
zawierały, zgodnie z przepisem art. 232 ust. 2 ustawy Pzp, informacje
wyłącznie o indywidualnym wyniku badania i oceny oferty danego wykonawcy. Natomiast
aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 27 września 2022 r., a zatem najpóźniej
od tej daty należało liczyć termin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na niespełnienie wymagań
przedmiotowych
(wobec zastosowania w postępowaniu procedury określonej w art. 139 ust. 1
ustawy Pzp). Niemniej jednak, w
treści odwołania wniesionego w sprawie o sygn. akt KIO
2488/22
Odwołujący sam wskazał, że informację o zaniechaniu przez Zamawiającego
odrzucenia oferty Konsorcjum po
wziął jeszcze na etapie poprzedzającym przeprowadzenie
aukcji, tj. z
zaproszenia do udziału w aukcji z dnia 21 września 2022 r. W świetle powyższych
okoliczności nie powinno budzić wątpliwości, że podniesienie zarzutów dotyczących
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum z uwag
i na niespełnienie wymagań
przedmiotowych (zarzuty oznaczone nr 1
– 4) w dniu 31 października 2022 r., podczas gdy
zaproszenie do udziału w aukcji miało miejsce w dniu 21 września 2022 r. , a aukcja została
przeprowadzona w dniu 27 września 2022 r. – należy uznać za spóźnione. W odniesieniu do
zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 3 – 4 Konsorcjum w piśmie wniesionym w dniu 16
listopada 2022 r.
przedstawiło stanowisko, że pomimo udostępnienia Odwołującemu projektu
wstępnego Konsorcjum w dniu 5 października 2022 r. podniesienie ww. zarzutów było
możliwe na wcześniejszym etapie postępowania, tj. w terminie liczonym od pozyskania przez
Odwołującego informacji o wyniku badania i oceny oferty Konsorcjum. W piśmie tym
Konsorcjum wskazało, że „cała retoryka Odwołującego sprowadza się do tezy, że urządzenie
EDS produkcji SMITHS DETECTION model HI-SCAN 10080 XCT o standardowych
wymiarach, nie zmieści się ze względu na jego wysokość, w istniejącej aktualnie przestrzeni
sortowni, tj. na istniejącej antresoli (podeście technicznym). (…) Warto bowiem uwypuklić, że
w
treści odwołania z dnia 17 października 2022 roku (sygn. akt KIO 2736/22), Odwołujący
wskazał, że wymiary standardowego urządzenia produkcji SMITHS DETECTION model HI-
SCAN 10080 XCT są ogólnodostępne, a do pisma procesowego z dnia 24 października 2022
roku (sygn. akt KIO 2736/22) dołączył pobraną z Internetu informację techniczną
standardowego urządzenia produkcji SMITHS DETECTION model HI-SCAN 10080 XCT
zawierającą jej wymiary. (…) Łącząc tę okoliczność, z faktem, że część SWZ był operat
geodezyjny oraz rzut antresoli (podestu technicznego), stanowiące odpowiednio załącznik nr
7 i 8
do SWZ, zawierające rzędne przestrzeni, w której mają zostać zamontowane urządzenia
EDS, zarzut ewentualnego niezmieszczenia się urządzenia EDS produkcji SMITHS
DETECTION model HI-
SCAN 10080 XCT o standardowych wymiarach w istniejącej aktualnie
przestrzeni sortowni, tj. na istniejącej antresoli (podeście technicznym) należało podnieść
w
odwołaniu wniesionym najpóźniej do dnia 03 października 2022 r.”. Odwołujący nie
przestawił w tym zakresie stanowiska przeciwnego. Nawet jeżeliby uznać, że termin na
podniesienie
zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 3-4 winien być liczony od daty
udostępnienia Odwołującemu projektu wstępnego (5 października 2022 r.), to i tak nie
zmienia
łoby to oceny, że podniesienie ww. zarzutów w dniu 31 października 2022 r. należy
uznać za spóźnione. Trzeba dodać, że termin do wniesienia odwołania (podniesienia
zarzutów) jest terminem zawitym. Przepisy ustawy Pzp nie regulują instytucji przywrócenia
tego t
erminu czy „przesunięcia” go na inny etap postępowania o udzielenie zamówienia.
Należy również dodać, że ww. stanowisko dotyczące zasad liczenia terminu na wniesienie
odwołania wobec czynności zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy w przypadku
prowadzenia postępowania z zastosowaniem aukcji elektronicznej było już wielokrotnie
przedstawiane w orzecznictwie Izby, tak
jak miało to miejsce m.in. w sprawie o sygn. akt KIO
2622/22.
Wymaga jednak
podkreślenia, że prawo do rozpoznania ww. zarzutów w ramach obecnego
postępowania odwoławczego odwołujący wywodził przede wszystkim z faktu odmowy przez
Izbę merytorycznego rozpatrzenia tych zarzutów w ramach wcześniejszych postępowań
odwoławczych (oddalenie zarzutów wyrokiem z dnia 10 października 2022 r., KIO 2488/22,
oraz umorzenie postępowania odwoławczego postanowieniem z dnia 26 października 2022 r.
KIO 2736/22). W ramach stanowiska ustnego przedstawionego na posiedzeniu O
dwołujący
powołał się na prawo wykonawcy do skorzystania ze środków odwoławczych, wynikające
zarówno z przepisów ustawy Pzp, prawa unijnego, jak i Konstytucji RP. Wskazał, że
Zamawiający na wcześniejszych etapach postępowania nie informował o dokonaniu oceny
Konsorcjum.
Stwierdził również, że wyrok wydany w sprawie sygn. akt: KIO 2488/22 jest
prawomocny i
obowiązuje wszystkich. Ponadto przystępujący po stronie odwołującego
wykonawca Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powołał się
na przepis art. 365
§ 1 Kodeksu postępowania cywilnego („KPC”), który w jego ocenie, mimo
braku odesłania w ustawie Pzp do stosowania przepisów KPC, winien mieć w sprawie
zastosowanie z uwagi na re
gulację art. 562 ustawy Pzp.
Odnosząc się do powyższego stanowiska należy wskazać, co następuje:
Prawo wyko
nawcy do rozpatrzenia zarzutów wobec czynności i zaniechań zamawiającego
gwarantowane jest nie tylko przepisami dotyczącymi wnoszenia odwołań podlegających
rozpoznaniu Krajowej Izby Odwoławczej, lecz również przepisami regulującymi prawo
wniesienia skargi
na orzeczenie Izby do Sądu Okręgowego – sądu zamówień publicznych.
Jak wynika z treści odwołań wniesionych przez Odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO
2488/22 oraz KIO 2736/22
odwołujący przedstawiał odmienne – od zajętego w tych sprawach
przez Izbę - stanowisko w zakresie sposobu liczenia terminów na podniesienie zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Nie zgadzając się z zapadłymi w tych sprawach
rozstrzygnięciami Odwołujący powinien był je zaskarżyć do Sądu Okręgowego. Jak była już o
tym mowa powyżej, przepisy ustawy Pzp nie regulują instytucji przywrócenia tego terminu czy
„przesunięcia” go na inny etap postępowania o udzielenie zamówienia W ocenie składu
orzekającego Izby nieskorzystanie przez Odwołującego z wszystkich przysługujących mu
środków ochrony prawnej w ramach poprzednich postępowań odwoławczych stoi na
przeszkodzie uznaniu, że postanowienie o odrzucenie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr
1
– 4 w ramach obecnego postępowania odwoławczego oznacza pozbawienie wykonawcy
prawa do wniesienia odwołania.
Kwestia prawomocności orzeczenia Izby została w ustawie Pzp uregulowana wyłącznie
w odniesieniu do orzeczenia Izby wydanego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b albo c
tejże ustawy. Zgodnie z przepisem art. 565 ust. 1 ustawy Pzp orzeczenie Izby, wydane na
podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b albo c, staje się prawomocne odpowiednio z dniem upływu
terminu do wniesienia skargi lub z dniem wydania przez sąd w wyniku rozpatrzenia skargi na
orzeczenie Izby wyroku oddalającego skargę. Natomiast ogólną regulacją dotyczącą
wszystkich orzeczeń Izby jest przepis art. 562 ustawy Pzp normujący kwestię stwierdzenia
wykonalności orzeczenia Izby. Zgodnie z tym przepisem: 1. Orzeczenie Izby, po stwierdzeniu
przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis art. 781 § 2
ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. -
Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio.
2. O
stwierdzeniu wykonalności orzeczenia Izby sąd orzeka na wniosek strony. Strona jest
obowiązana załączyć do wniosku oryginał lub poświadczony przez Prezesa Izby odpis
orzeczenia Izby.
3. Sąd stwierdza wykonalność orzeczenia Izby nadającego się do wykonania
w drodze egzekucji, nadając orzeczeniu klauzulę wykonalności.
Upływ terminu do wniesienia skargi na orzeczenie Izby oznacza, że mamy w takim przypadku
do czynienia z orzeczeniem, na które nie przysługuje środek odwoławczy (orzeczenie
niezaskarżalne). Niezaskarżalność wyroku Krajowej Izby Odwoławczej odpowiada pojęciu
tzw. prawomocności formalnej orzeczenia sądu cywilnego, uregulowanej przepisem art. 363
KPC. P
rzepisy ustawy Pzp nie zawierają odesłania do stosowania przepisów KPC. Wymaga
jednak zauważenia, że przepisy KPC regulują nie tylko instytucję tzw. prawomocności
formalnej orzeczeń sądu, ale również instytucję prawomocności materialnej (art. 365 KPC
oraz art. 366 KPC regulujący tzw. powagę rzeczy osądzonej). Zgodnie z przepisem art. 365 §
1 KPC o
rzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne
sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie
przewidzianych także inne osoby. Natomiast zgodnie z przepisem art. 366 KPC wyrok
prawomocny ma powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawą sporu
stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia, a ponadto tylko między tymi samymi stronami.
Ww. przepisy
określające zakres przedmiotowy i podmiotowy mocy wiążącej orzeczenia sądu
ma
ją niezwykle istotne znaczenie praktyczne i nie mogą być w drodze analogii, przy braku
wyraźnego odesłania w ustawie Pzp, stosowane do orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej.
Ustawa Pzp zawiera własne regulacje, uwzgledniające specyfikę postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, tj. m.in. przepisy art. 528 pkt 4 oraz 5 ustawy
Pzp.
Jedynie zatem na marginesie przedstawio
nego powyżej stanowiska należy poczynić uwagę,
że zgodnie z przeważającym stanowiskiem Sądu Najwyższego uregulowana w art. 365 KPC
m
oc wiążąca prawomocnego orzeczenia dotyczy tylko samej treści sentencji orzeczenia, a nie
poglądów prawnych i ustaleń faktycznych wyrażonych w jego uzasadnieniu (wyr. SN
z 13.3.2008 r., III CSK 284/07, Legalis, wyr. SN: z 15.11.2007 r., II CSK 347/07, Legalis;
z 5.7.2011 r., I PK 198/10, Legalis; z 12.5.2011 r., I PK 193/10, Legalis; z 3.10.2012 r., II CSK
312/12, Legalis; z 19.10.2012 r., V CSK 485/11, Legalis. wyr. z 12.5.2011 r., I PK 214/10,
Legalis; w wyr. z 11.5.2011 r., I PK 194/10, Legalis).
Jak wskazał Sąd Najwyższy
w postanowieniu z dnia 3 czerwca 2009 r. (IV CSK 511/08):
Moc wiążąca prawomocnego
orzeczenia (tzw. prawo
mocność materialna w sensie pozytywnym) zabezpiecza
poszanowanie dla rozstrzygnięcia sądu ustalającego i regulującego stosunek prawny
stanowiący przedmiot rozstrzygnięcia. Wynikający z niej stan związania ograniczony jest
jednak co do zasady - zgodnie z po
glądem utrwalonym w orzecznictwie Sądu Najwyższego -
tylko do rozstrzygnięcia zawartego w sentencji orzeczenia i nie obejmuje jego motywów (zob.
m.in. wyroki SN: z dnia 13.1.2000 r., II CKN 655/98, nie publ.; z dnia 23.5.2002 r., IV CKN
1073/00, nie publ.; z dnia 15.11.2007 r., II CSK 347/07, nie publ.). Przedmiotem
prawomocności materialnej jest jedynie ostateczny rezultat rozstrzygnięcia, a nie przesłanki,
które do niego doprowadziły. Sąd nie jest więc związany zarówno ustaleniami faktycznymi
poczynionymi
w innej sprawie, jak i poglądami prawnymi wyrażonymi w uzasadnieniu
zapadłego wyroku. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że nawet w sytuacji, w
której przepisy ustawy Pzp przewidywałyby odesłanie do stosowania do orzeczeń Izby
przepisów art. 365 i art. 365 KPC, Izba nie byłaby związana poglądami prawnymi dotyczącymi
zasad liczenia terminu na podniesienie z
arzutów wobec zaniechania przez zamawiającego
odrzucenia oferty Konsorcjum, jak i ustaleniami faktycznymi w tym zakresie, przedstawionymi
w uzas
adnieniach uprzednio wydanych orzeczeń.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 5
28 pkt 3 w związku z art. 553 ustawy Pzp.
Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 5 – 6 podlega
oddaleniu.
W ramach zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 5 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że
zaniec
hał on odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji niespełniania warunku udziału
w P
ostępowaniu, co Odwołujący wywiódł z dwóch okoliczności: 1) że odpowiedzialnym za
cały zakres prac jest Lider Konsorcjum (Dimark S.A.), który nie posiada wymaganego przez
zamawiającego zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na montaż oferowanych
urządzeń EDS, zaś 2) Partner Konsorcjum Anglosec Sp. z o. o. został wskazany wyłącznie
jako dostawca urządzeń. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie Konsorcjum wprost
wskaz
ało, że zakresem prac Anglosec Sp. z o.o. jest jedynie dostawa i szkolenia, a reszta
prac wykonywana jest przez Lidera Konsorcjum oraz podwykona
wcę Dimark Group Sp. z o.
o. (pkt 9 formularza ofertowego).
Odwołujący zauważył, że w oświadczeniu Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie (wg. załącznika nr 4 do SWZ), Konsorcjum również
wskazało, że Anlgosec Sp. z o. o. nie będzie prowadziło żadnych prac poza dostawą
urządzeń i szkoleniami. W ocenie Odwołującego wszelkie inne prace zostały przypisane
domyślnie spółce Dimark S.A., względnie podwykonawcy Dimark Group Sp. z o. o. O ile
bowiem
zakres obowiązków Anglosec Sp. z o.o. jest ściśle ograniczony, precyzyjny (dostawa i
szkolenia), o
tyle zobowiązania Dimark S.A. są określone w sposób szeroki, otwarty – zatem,
zdaniem Odwołującego, zasadne jest przyjęcie domniemania, że wszystkie prace
niezastrzeżone wprost dla Anglosec Sp. z o.o. obciążają Dimark. W ocenie Odwołującego, z
uwagi na fak
t, że umowa (Załącznik nr 3 do SWZ) odróżnia pojęcia dostawy, montażu i
uruchomienia urządzeń EDS (§ 1 ust. 2 podp. e), h)) nie sposób uznać, że pojęcie dostawy i
uruchomienia urządzeń EDS są pojęciami tożsamymi. Obydwa te zdarzenia są przewidziane
do wyko
nania w ramach Etapu 3, jednak traktowane są jako niezależne czynności, odmienne
rodzaje prac do wykonania.
Odwołujący przedstawił wykładnię ww. oświadczenia
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie o podziale zadań (wg. załącznika nr 4
do SWZ), s
twierdzając, że na gruncie oferty Konsorcjum i użytych w niej sformułowań,
czynność uruchomienia urządzeń EDS wchodzi w zakres montażu, a nie dostawy. Ponadto
Odwołujący przedstawił pogląd prawny, zgodnie z którym dokumenty dotyczące podziału
zadań, których treść jednoznacznie wskazuje, iż członek Konsorcjum posiadający pozwolenie
nie wykona prac,
do realizacji których jest zobowiązany, nie mogą być uzupełniane. Są to
bowiem istotne elementy oferty,
od których zależy weryfikacja zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia. W ramach stanowiska ustnego przedstawionego na
rozprawie Odwołujący stwierdził, że treść oświadczenia o podziale zadań jest również
oświadczeniem co do sposobu wykonania zamówienia, a zatem treścią oferty. W związku z
tym
– wyjaśnił - nie postawił w tym zakresie zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum do
uzupełnienia tego dokumentu.
Odnosząc się do powyższego należy wskazać, co następuje.
W pkt V.1. 2) lit. b)
Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu wymagając, aby
wykonawcy posiadali zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie
urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące.
Z
ezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzeń
wytwa
rzających promieniowanie jonizujące stanowiło wymagany przez Zamawiającego
podmiotowy środek dowodowy - pkt. VII.2.3 SWZ, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej
odpowiedzią na pytanie nr 55.
Natomiast o
dpowiedzią na pytanie nr 7 Zamawiający wyjaśnił, iż ww. zezwolenie w
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, ma posiadać wykonawca
realizujący część zamówienia, do którego wymagane jest posiadanie zezwolenia.
W ramach oferty Konsorcjum złożyło m.in. następujące dokumenty:
− oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (na podstawie
art.117 ust. 4 ustawy Pzp),
− formularz oferty - wskazując jako podwykonawcę w pkt 9 Dimark Group sp. z o.o.,
− zobowiązanie podmiotu trzeciego w sprawie udostępnienia zasobów przez Dimark
Group sp. z o.o.
Ponadto w toku postępowania jako podmiotowy środek dowodowy Konsorcjum złożyło
zezwolenie Prezesa
Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie oferowanych urządzeń
EDS, wystawione dla Anglosec sp. z o.o.
Okoliczność, że odpowiedzialnym za cały zakres prac jest Lider Konsorcjum nie wynika
z
żadnych dokumentów, które zostały złożone w postępowaniu, a wręcz przeciwnie, przeczy
temu treść ww. oświadczenia o podziale zadań, złożonego na podstawie art. 117 ust. 4
ustawy Pzp.
W oświadczeniu tym wskazano, że Dimark S.A. zrealizuje następujące prace:
Zarządzanie projektem, prace projektowe, prace montażowe i instalacyjne, nadzór autorski,
natomiast Anglosec sp. z o.o. zrealizuje następuje prace: Dostawa urządzeń EDS, dostawa
stacji roboczych, szkolenia. Natomiast w pkt 9 formularza oferty Konsorcjum wskaza
ło jako
podwykonawcę w zakresie prac montażowych: Dimark Group Sp. z o.o. Istotnie, w ww.
oświadczeniu o podziale zadań nie zostało wskazane, że prace w zakresie uruchomienia
urządzeń EDS zostaną zrealizowane przez wykonawcę Anglosec Sp. z o.o. Jednakże nie
zostało również wskazane, że prace te zostaną wykonane przez inny podmiot. Inaczej rzecz
ujmując, w ww. oświadczeniu nie zawarto wprost informacji, który podmiot zrealizuje prace
z zakresu uruchomienia
urządzeń EDS, do czego wymagane jest posiadanie zezwolenia
Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki.
Zgodnie z ustalonymi na gruncie przepisu art. 65 Kodeksu cywilnego regułami wykładni
oświadczeń woli należy jej dokonywać z uwzględnieniem tzw. kontekstu sytuacyjnego, tj.
należy je tłumaczyć stosownie do okoliczności, w których zostały złożone. W ocenie składu
orzekającego Izby okoliczności faktyczne złożenia ww. oświadczenia woli, w tym
w
szczególności fakt złożenia zezwolenia Prezesa Agencji Państwowej Agencji Atomistyki
wystawionego dla Anglosec Sp. z o.o.
, nie pozwalają na przyjęcie wykładni ww. oświadczenia
o podziale zadań, jaka została zaprezentowana w treści odwołania przez Odwołującego. Za
całkowicie nieracjonalny należałoby uznać zamiar powierzenia prac polegających na
uruchomieniu urządzeń EDS innemu podmiotowi niż Anglosec Sp. o.o., skoro wyłącznie ten
podmiot posiada zezwolenie wymagane do wykonania tych
prac. Jeszcze raz należy
podkreślić, że ani w oświadczeniu o podziale zadań, ani w formularzu ofertowym, nie
w
skazano wprost, aby ww. prace miały zostać wykonane przez inny podmiot niż Anglosec Sp.
z o.o. Natomiast jak wskazał sam Odwołujący, sporządzony przez Zamawiającego projekt
umowy
odróżnia pojęcia dostawy, montażu i uruchomienia. Takie rozróżnienie stosowane jest
również przez Konsorcjum, o czym świadczy treść złożonej przez Przystępującego Nuctech
umowy podwykonawczej pomiędzy Dimark S.A. a Anglosec sp. z o.o.
Ponadto, skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Odwołującego, że oświadczenie
składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp stanowi treść oferty i w związku z tym nie
podlega uzupełnieniu. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie Izby oświadczenie
składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp uznawane jest za podmiotowy środek
dowodowy. Takie stanowisko
zostało przedstawione np. w wyroku z dnia 18 stycznia 2022 r.
(KIO 3795/21). W
opinii Urzędu Zamówień Publicznych zatytułowanej „Oświadczenie, o
którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, jako podmiotowy środek dowodowy”
1
stwierdzono:
W
przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu,
kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków
konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może
następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji
zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który
w
ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań, wyznaczony zostanie do realizowania
danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień,
doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. W celu potwierdzenia spełnienia tych warunków
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek złożenia wraz
z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofertą oświadczenia, z którego
wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni współwykonawcy.
Ratio legis art. 117 ust. 4 usta
wy Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział
zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez
nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Należy
1
https://www.gov.pl/web/uzp/oswiadczenie-o-ktorym-mowa-w-art-117-ust-4-ustawy-pzp-jako-
podmiotowy-srodek-dowodowystwierdzono
w
związku z tym wyjaśnić, że w świetle art. 7 pkt 17 ustawy Pzp, środki służące potwierdzeniu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu zaliczają się do podmiotowych środków
dowodowych. Tym samym oświadczenie o podziale zadań pomiędzy współwykonawców,
o
którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, stanowi podmiotowy środek dowodowy.
Wobec braku wyraźnego wskazania w treści ww. oświadczenia o podziale zadań, który
podmiot ma zrealizować prace polegające na uruchomieniu urządzeń EDS, zastosowanie
mogła znaleźć procedura wezwania do uzupełnienia, uregulowana w art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp. Zarzut zaniechania
wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia ww. dokumentu nie został
postawiony w
odwołaniu. Niezależnie od tego, w obecnym stanie faktycznym sprawy
nakazywanie Z
amawiającemu wystosowania do Konsorcjum wezwania do uzupełnienia ww.
oświadczenia należałoby uznać za zbędne. Oświadczenie w tym zakresie zostało już
przedstawione w treści pisma z dnia 27 września 2022 r. , jak również wyjaśnienia w tym
zakresie zostały złożone w toku niniejszego postępowania odwoławczego. Okoliczność, że
podmiotem realizującym prace polegające na uruchomieniu urządzeń EDS będzie Anglosec
Sp. z o.o.
, potwierdza również treść umowy Konsorcjum z 2 września 2022 r. Nakazywanie
zamawiającego unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wyłączenie w celu
powtórzenia przez Konsorcjum oświadczenia, które w toku postępowania zostało już złożone,
należałoby uznać za przejaw nieuzasadnionego formalizmu.
Zarzut oznaczony nr 6 podlegał oddaleniu jak zarzut nieskonkretyzowany w sposób
d
ostateczny. W ramach uzasadnienia tego zarzutu odwołujący wyraził bardziej swoją refleksję
na temat sposobu prowadzenia postępowania przez zamawiającego, niż wskazał na
konkre
tne naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nie przedstawiając
konkretnego opisu
czynności zamawiającego, które mogłyby zostać ocenione pod kątem
wskazanych przepisów ustawy Pzp, Odwołujący uczynił rozpoznane tego zarzutu
niemożliwym.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art.
553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sp
rawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący:
….…………………………...
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
