rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-15
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-15
rok: 2022
sygnatury akt.:
1
1
KIO 2846/22
po rozpatrzeniu w dniu 10 listopada 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2022 r. przez wykonawcę
Grupa Transportowa Patrol Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu w postępowaniu
prowadzonym przez
Komendę Wojewódzką Policji w Poznaniu
przy udziale wykonawcy S.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe PW AUT S.K. z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2022 r. przez wykonawcę
Grupa Transportowa Patrol Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu w postępowaniu
prowadzonym przez
Komendę Wojewódzką Policji w Poznaniu
przy udziale wykonawcy S.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe PW AUT S.K. z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grupa Transportowa Patrol Sp. z o.o. z
siedzibą w Kaliszu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od
odwołania;
2.1. zasądza od Grupa Transportowa Patrol Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu na rzecz
Komendy
Wojewódzkiej Policji w Poznaniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów poniesionych przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………
2
Sygn. akt: KIO 2846/22
Wyrok
Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu – Zamawiający, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług holowania i
parkowania do celów procesowych z podziałem na 6 części. Numer referencyjny:
ZZP.2380.52.2022. O
głoszenie w Dzienniku Urzędowym UE: Dz.U./S S165; 469159-2022-
PL
Odwołujący - Grupa Transportowa Patrol sp. z o.o. z/s w Kaliszu, wniósł 28.10.2022 r.
odwołanie na czynność Zamawiającego i zaniechanie czynności podjęte w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonego powyżej, w zakresie
części 3.
Odwołujący zarzuca, że Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp, a w
szczególności:
1)
art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy -
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „AUT”, którego oferta została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem wykonawca ten zaoferował w swojej ofercie ceny
dumpingowe oraz dokonał manipulowania cenami, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i
zostało dokonane w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
Jako zarzut ewentualny wskazano
także następujący zarzut:
2)
art. 224 ust.1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnych części składowych, podczas, gdy takie
wezwanie w niniejszym stanie faktycznym jest konieczne, bowiem wybrany wykonawca
złożył w zakresie cen jednostkowych ceny rażąco niskie.
W związku z zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „AUT”,
2)
Odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „AUT”,
3)
Wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego
Ewentualnie:
wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co do istotnych części składowych
oferty.
W dniu 18.10.2022 roku Odwołujący został poinformowany o wyborze najkorzystniejszej
oferty-
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „AUT” (Wykonawca „AUT”) z siedzibą w Kaliszu.
3
Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18.10.2022 r. wskazał,
że oferta wykonawcy nie podlegała odrzuceniu oraz, że uzyskała największą ilość punktów w
kryteriach opisanych w swz.
Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazał w jaki sposób
dokonał oceny ofert uwzględniając dwa przyjęte kryteria tj. cenę
90% oraz u
pust w %
od ceny parkowania/składowania części/innych przedmiotów – 10%.
1)
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AUT”
2) Grupa Transportowa Patrol Sp. z o.o.
Zatem PW
„AUT” dostało łącznie 81,5 pkt z ceną ofertową – 457 519,10 zł brutto, zaś
Odwołujący, który uzyskał 41,21 pkt w kryterium cena złożył ofertę 383 076 zł brutto.
W swz Zamawiający wskazał w Rozdziale XII sposób obliczenia ceny przez wskazanie cen
ryczałtowych obejmujących wszystkie koszty i składniki wymienione z wymogiem
przedstawienia cen jednostkowych pod rygorem odrzucenia oferty. Nie no stosowania
stawki 0,00 zł lub stawek w przedziałach cenowych (np.: 20,00-30,00 zł). Cena mogła być
tylko jedna.
Wartość brutto/cenę oferty należało obliczyć na podstawie zamieszczonych wzorów.
Jak wskazał odwołujący z zasad sw wynikało, że mamy do czynienia z klasycznym
wynagrodzeniem kosztorysowym, obliczanym poprzez
pomnożenie ilości zdarzeń przez
cenę jednostkową brutto danej usługi i przeniesieniem tego wynagrodzenia do formularza
ofertowego.
4
W Rozdziale XII Zamawiający wskazał kryteria oceny ofert wraz z podaniem ich wag i
wskazaniem, że Wykonawca, który zaoferuje najniższą cenę otrzyma 90 pkt. Obliczenie
punktów w kryterium „Cena” dla poszczególnego składnika cenotwórczego (P1-P8/H1-H16)
zostanie dokonane w oparciu o ustalony
wzór. Ocena danej oferty zostanie dokonana
poprzez zsumowanie punków wyliczonych dla każdego składnika cenotwórczego na
podstawie wzoru:
P1 + P2 + …P8 +H1 +H1.1+ H2 … + H16 = C
„Wykonawca który zaoferuje najniższą cenę otrzyma 90 pkt.”.
Łącznie za kryterium usług holowania i parkowania można było uzyskać 90 punktów, przy
czym za każde z nich z osobna po 45 pkt.
Ponadto Zamawiający wprowadził kryterium „Upust – w % od ceny parkowania/składowania
części/innych przedmiotów”, którego znaczenie wynosi 10 %, rozumiany jako wartość
procentowa określona przez Wykonawcę w formularzu ofertowym obowiązująca dla każdej
ceny jednostkowej z osobna zaoferowanej dla pozycji P1-P8. Upust procentowy
uwzględniany będzie począwszy od 8 doby parkowania pojazdu, składowania części lub
innych przedmiotów na parkingu wykonawcy. Obliczenie punktów w kryterium „Upust”
zostanie dokonane w oparciu o wzór.
Obliczenie łącznej ilości punktów dokonane zostanie w oparciu o wzór: C+U=S
W odwołaniu wskazano ceny jednostkowe, jakie zaoferowali wykonawcy, w tabelach
załączonych do odwołania.
(tabele zostały dołączone do odwołania jako załącznik)
Zgodnie z projektem umowy przewidziano rozliczenie za usługi na podstawie faktycznie
świadczonych usług w oparciu o zaoferowane ceny ryczałtowe.
Natomiast w
§ 7 wskazano zasady rozliczenia mające zastosowanie do usług holowania,
również na podstawie faktycznie świadczonych usług opisanych zgodnie z SWZ i w oparciu
o ceny ryczałtowe.
Oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca- Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AUT”,
który złożył ofertę z wyższą ceną (457 519, 10 złotych) uzyskał 81,5 pkt za kryterium
najniższa cena (!), a wykonawca, który złożył ofertę z niższą ceną uzyskał tylko 41,21 pkt, co
już na samym początku pokazuje skalę nieprawidłowości.
W rezultacie mimo przyjęcia kryterium najniższej ceny na poziomie 90% Zamawiający
wyb
rał w niniejszym postępowaniu ofertę z najwyższą ceną.
Nasuwa się zatem pytanie, czy Zamawiający nieprawidłowo określił kryteria oceny ofert, czy
też jest to następstwem działań wykonawcy?. W opinii Odwołującego jest to następstwem
celowego działania wykonawcy, który w niniejszym postępowaniu złożył ofertę z ceną
dumpingową oraz dokonał manipulowania ceną w sposób bezprawny.
5
Oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AUT” jest zatem ofertą złożoną w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. C
zynem nieuczciwej konkurencji będzie zatem takie
działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Spr
zeczność z prawem należy rozumieć jako zachowania sprzecznie z normami (nakazem)
zawartymi w ustawie. Dobre obyczaje to z kolei pozaprawne reguły, normy postępowania,
odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które
powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Podkreślić
należy, że nie każde jednak działanie przedsiębiorcy sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami będzie kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, lecz tylko takie, które
narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest manipulowanie ceną oferty, np. poprzez określanie
cen jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, a
część cen jest bez uzasadnienia zawyżana, by zrekompensować zaniżenie innych.
Manipulowanie ceną pozwala na uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami w kryteriach
oceny ofert, czy też poprzez otrzymanie części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na
wcześniejszym etapie realizacji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest także zaoferowanie w
ofercie cen dumpingowych.
N
ależy wskazać, że Wykonawca „AUT” zaoferował w swojej ofercie ceny dumpingowe, a
także dokonał manipulowania ceną, a wszystko to dokonane zostało w celu eliminacji z
rynku innych przedsiębiorców, w tym w szczególności Odwołującego.
Wykonawca „AUT” zapewnia całodobowe zabezpieczenie parkingu, przy pomocy stróża czy
ochrony, co wskazuje, że musi pracować co najmniej 3 osoby na pełny etat z co najmniej
min
imalnym wynagrodzeniem, ewentualnie osoby na umowę zlecenie, ale z uwagi na to, że
ma to być całodobowe zabezpieczenie tych osób musi być co najmniej dwie (praca w
systemie 12 godzinnym) lub 3 (praca po 8 h).
N
ależy zauważyć, że od stycznia 2023 roku zwiększone zostanie minimalne wynagrodzenie,
z
atem koszty pracodawcy na 3 pracowników wynosić będą 4204, 75 zł x 3 = 12 614,25 zł.
Analogicznie przy kalkulacji wynagrodzenia godzinowego, minimalna stawka godzinowa
2023 na umowach cywilnoprawnych od 1 stycznia
wzrośnie do 22,80 zł brutto / godzinę, a od
1 lipca
– do 23,50 zł brutto.
Przy wymogu Zamawiającego i potwierdzeniu tego wymogu przez Wykonawcę –
całodobowe zabezpieczenie parkingu przy pomocy stróża/ochrony wynagrodzenie
stróża/ochrony powinno być wliczone w koszty usług parkowania.
6
D
o tego dochodzą do tego koszty wewnętrznego monitoringu kamer, co generuje zużycie
energii
, także oświetlenie kanału, osuszenie pojazdu, korzystanie z podnośnika, ogrzewanie
w okresie zimowym w jednym pomieszczeniu.
N
ależy wskazać, że ceny zaoferowane przez wykonawcę „AUT” w pozycjach od P2 do P 6
nie są cenami rynkowymi. Nie jest możliwe by cena zryczałtowana za parkowanie pojazdu
kształtowała się na poziomie 1 zł za dobę (sic!), a od 8 doby nawet 0,50 zł za dobę.
Takie ceny nie są rynkowymi, nigdzie w Polsce nie jest możliwe zaparkowanie pojazdu
dostawczego czy ciężarowego za 1 zł za dobę, a motocykla, czy roweru za kwotę 0,10 zł ,
czy od 8 doby -
0,05 zł.
O tym, że są to ceny dumpingowe świadczy fakt, iż w poprzednim postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego dotyczące części KMP Kalisz wykonawca „AUT” zaoferował na tym
samym parkingu (Zduny, ulica Kościelna 2A, Opatówek) odmienne ceny za ten sam zakres
usług: (tabela P1 do P6 ceny w 2020 oraz obecnie)
Również i w usłudze holowania wykonawca zaproponował ceny dumpingowe, które nie są w
stanie pokryć nawet kosztów paliwa.
Zamawiający wskazał w pkt II. 3 wymagania dotyczące zatrudnienia osób biorących udział w
wyk
onaniu zamówienia cyt: „W trakcie realizacji umowy Wykonawca, podwykonawcy oraz
dalsi podwykonawcy zobowiązani są zatrudniać na umowę o pracę wszystkie osoby
wykonujące czynności związane z holowaniem pojazdów i innych przedmiotów tj.: załadunek
i wyładunek pojazdów i innych przedmiotów na/z lawety, zabezpieczenie podczas transportu,
transport na parking, uprzątnięcie miejsca zdarzenia po kolizji, wykonanie czynności
pomocniczych związanych z holowaniem. Szczegółowe wymagania, sposób ich weryfikacji
oraz sa
nkcje określa § 10 i § 8projektu umowy (Załącznik nr 7.1 i 7.2 do SWZ).”
I tu również trzeba wziąć pod uwagę wzrost minimalnego wynagrodzenia w 2023 roku osób,
które mają pracować na umowę o pracę. Wykonawca powinien skalkulować ilość osób na
umowie o pra
cę wraz ze wzrostem wynagrodzenia od 2023 roku.
Oprócz konieczności uwzględnienia kosztów pracy, należy także uwzględnić inne koszty
takie koszty paliwa, koszty eksploatacji, czy koszty ubezpieczenia.
Nie jest możliwe holowanie pojazdu za cenę 1 zł za 1 km, gdyż cena 1 zł jest ceną nierealną.
Za taką cenę nie jest możliwe nawet pokrycie kosztów paliwa, w szczególności w sytuacji
używania pojazdów specjalistycznych do holowania, gdzie mamy do czynienia z zupełnie
innymi normami spalania niż w przypadku zwykłych pojazdów osobowych.
Po
wyższe jest oczywiste i widoczne nawet dla laika.
N
ależy wskazać, że w odniesieniu do usługi holowania zawarto następujące wymagania cyt:
.. „3.Każda cena o charakterze ryczałtowym dotycząca terenu miasta lub powiatu uwzględnia
pełny zakres czynności do wykonania w ramach ceny ryczałtowej, tj. koszty związane z
przejazdem do miejsca zdarzenia oraz z powrotem na parking depozytowy, załadunkiem
7
pojazdu i wszystkich jego elementów oraz w uzasadnionych przypadkach - na zlecenie
funkcjonariusza Policji, przewożonego towaru lub innych przedmiotów mających wartość
dowodową. Taki sposób kalkulacji danej stawki ryczałtowej obowiązuje także wykonawców,
którzy będą dojeżdżać do miejsca zdarzenia również spoza powiatu, którego niniejsza
umowa dotyczy. W takiej sytuacji wykonawca nie nalicza z osobna na fakturze stawki za km
przejazdu do granicy powiatu, na terenie którego Wykonawca zobowiązany jest świadczyć
przedmiot umowy. 4. W zakresie danej stawki kilometrowej, ilość kilometrów liczona jest
każdorazowo jako droga faktycznie przebyta.
W
ykonawca „AUT” zaoferował ceny dumpingowe w pozycjach: H2, H5, H7, H14, H15.
Zaoferowanie tych cen dało Wykonawcy, gdyż za zaoferowanie cen jednostkowych uzyskał
przewagę punktową w wysokości 7 punktów (sic!).
Odwołujący, który zaoferował realne ceny uzyskał w kryteriach H2, H5, H7, H14, H15– 0,94
pkt (sic!), czyli de facto nie uzyskał aż w pięciu kryteriach ani jednego punktu!
Takie zachowanie Wykonawcy „AUT” ewidentnie jest skierowane na utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku i ich eliminację z tego rynku.
W wyniku zaoferowania jednostkowych cen dumpingowych wykonawca uzyskał łączną
przewagę w wysokości 25 pkt, podczas gdy Odwołujący uzyskał w tych kryteriach tylko 2,19
pkt. Zaofer
owanie dumpingowych cen jednostkowych spowodowało, iż wykonawca wygrał
postępowanie w części 3, nieuczciwe praktyki powodują zatem utrudnianie dostępu do rynku
Odwołującemu, który nie mógł wygrać, mimo uczciwego zaoferowania realnych cen.
Tolerowanie takiej praktyki
prowadzi do tego, że Odwołujący z jego realnymi cenami nie
będzie miał szans w kolejnych postępowaniach i doprowadzi do eliminacji Odwołującego z
rynku.
Manipulowanie cenami
Należy zauważyć, że oprócz zaoferowania cen jednostkowych dumpingowych Wykonawca
„AUT” dopuścił się także czynu nieuczciwej konkurencji w postaci manipulowania cenami.
Zauważyć należy jeszcze raz, iż jego cena całościowa jest wyższa niż Odwołującego, a
ceny jednostkowe są cenami dumpingowymi. Aby wygrać postępowanie wykonawca
oferował ceny dumpingowe tam, gdzie Zamawiający przewidział jedno zdarzenie lub
ewentualnie kilka.
Natomiast cenę wysoką (można by rzec rażąco wysoką chociaż taka, co do zasady nie
występuje w Pzp) zaoferował w pozycji P1, która wskazuje na szacowaną ilość zdarzeń – 15
323 zdarzeń !
Nie ma takiej drugiej pozycji z tak wysoką liczbą zdarzeń, dlatego kolokwialnie rzecz
ujmując „zarobił” na tej pozycji. Zaoferował cenę jednostkową za tą pozycje – 20 złotych, co
spowodowało, że przy takiej ilości zdarzeń uzyskał kwotę 306 460 złotych brutto.
Odwołujący, który wycenił realnie tą cenę (10 zł) uzyskał kwotę 153 230 złotych.
8
W
poprzednim postępowaniu w 2020 roku Wykonawca „AUT” zaoferował w tej samej pozycji
cenę jednostkową w wysokości 9,5 zł, a zatem cenę realną.
Z
a tą pozycję było aż 15 punktów do uzyskania w kryterium.
W pozostałych kryteriach, jak wskazano powyżej wykonawca „AUT” zaoszczędził/zdobył w
wyniku zaoferowania cen dumpingowych aż 25 punktów (H2, H5, H7, H14, H15, P2 do P6),
co pozwoliło mu na „ewentualne” poświęcenie nawet tych 15 punktów w pozycji P1.
Oczywiście i tak nie straciłby 15 punktów, bowiem swz stanowiło, że ceny jednostkowe
muszą być podane pod rygorem odrzucenia oferty. Każdy zatem wykonawca startujący w
tym przetargu musiał wpisać jakąkolwiek cenę, a świadomość tego powodowała, że przy
manipulacji cenowej wykonawca „AUT” straci jakąś ilość punktów, ale na pewno nie 15 pkt.
Ta sztucznie napompowana pozycja, przy zaoferowaniu cen dumpingowych w innych
kryteriach pozwoliła wykonawcy „AUT” wygrać i jeszcze zaoferować wyższą cenę.
Wskazać warto, że była to jedyna pozycja, w której Odwołujący uzyskał wyższą ilość
punktów.
Owo
manipulowanie cenami doprowadziło do absurdu, że postępowanie wygrał wykonawca,
który zaoferował w większości pozycji ceny nierynkowe, a sztuczne nadmuchanie jednej
pozycji pozwoliło mu na uzyskanie przewagi cenowej.
W rezultacie Zamawiający wybrał droższą ofertę, mimo, że kryterium w 90% to cena!
Na poparcie swojego stanowiska wskazuje wyrok SO w Warszawie z 7 lutego 2020 roku,
XXIII Ga 1118/19, w którym Sąd uznał za czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3
ust. 1 znku
celowe działanie wykonawcy zmierzające do zaburzenia wyników oceny ofert i
zapewnienia wyższej pozycji (uzyskania wyższej liczby punktów w kryteriach oceny ofert)
poprzez przyjmowanie w formularzu cenowym wysoko punktowanych cen nierealnych
(nierynkowych), przy jednoczesnym rażącym zawyżeniu cen nisko punktowanych. Sąd
wskazał, iż takie działanie narusza zasady tzw. uczciwości kupieckiej, odwołujące się do
rzetelnych zasad postępowania i dobrych obyczajów w obrocie gospodarczym i w
konsekwencji naruszające interes zamawiającego.
N
ależy wskazać, iż ewidentnie doszło do zaburzenia wyników ofert – wygrał wykonawca
droższy mimo kryterium najniższej ceny! Ponadto ewidentnie naruszyło interesy
Zamawiającego, bowiem Zamawiający wybrał droższą ofertę.
Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku KIO 1123/17, w którym wskazała cyt: „ ustalenie
odrębnie ocenianych w specyfikacji cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od
jakichkolwiek kosztów, wyłącznie po to, aby wykorzystując matematyczne zależności
otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje kupieckie.” (….) Przerzucanie
kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana jest z jednej
strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska
czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków
9
zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu
kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców”.
Wobec powyższego oferta Wykonawcy „AUT” winna być odrzucona jako złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
Odwołujący stawia zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust.1 ustawy Pzp, gdyby Izba
miała inne stanowisko w zakresie zarzutu podstawowego.
Przepis dotyczy
żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Wykonawca „AUT” zaoferował ceny dumpingowe – rażąco niskie w niektórych pozycjach, iż
nawet dla przeciętnej osoby (laika w temacie) oczywiste jest, że nie da się wykonać za takie
ceny wskazanych pozycji. Wystarczy wskazać, że ceny za dobę parkowania pojazdu
skalkulowane są w wysokości 1 zł (a od 8 doby nawet 0,5 złotego), czy ceny za parkowanie
motocykla itd. w wysokości 0,10 zł (a od 8 doby nawet 0,05 zł), aby od razu powziąć
wątpliwości – iż nie jest możliwe wykonanie tej usługi za taką cenę.
Dlatego Zamawiający powinien w odniesieniu do wszystkich rażąco niskich cen wezwać
Wykonawcę „AUT” do wyjaśnień. Jak wskazano oferta wykonawcy „AUT” tylko dlatego jest
całościowo wyższa gdyż została „sztucznie nadmuchana” w pozycji nr P1.
Jednakże z uwagi na to, że w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z klasycznym
wynagrodze
niem kosztorysowym (w zakresie obliczenia ceny) ceny jednostkowe winny być
tak skalkulowane by każda z pozycji odzwierciedlała cenę za pełen zakres usługi dotyczący
danej ceny jednostkowej, tym bardziej, że wynagrodzenie jest niezmienne.
Tak też sformułował swoje wymagania w tym zakresie Zamawiający w punkcie XII.2 swz
wskazując, że cena podana w ofercie jest ceną ryczałtową i winna obejmować wszystkie
koszty i składniki związane ostatecznym wykonaniem przedmiotu zamówienia z
uwzględnieniem wszelkich dodatkowych kosztów W odniesieniu do cen jednostkowych
Zamawiający wskazał w pkt XII. 3, iż „Wszystkie ceny nie ulegną podwyższeniu w trakcie
realizacji przedmiotu umowy i będą obowiązywać w każdym dniu tygodnia, w tym w niedziele
i święta, przez 24 godziny na dobę”, co podkreśla, iż ceny należało wycenić w sposób realny.
Z
aoferowanie rażąco niskich cen jednostkowych powinno zwrócić uwagę Zamawiającego i
powinien on skorzystać z tego przepisu. Zaniechanie spowodowało, że Zamawiający wybrał
ofertę droższą mimo, że ceny w tej ofercie są cenami nierealnymi. Gdyby Zamawiający
wezwałby wykonawcę „AUT” do wyjaśnień w tym zakresie nigdy prawdopodobnie nie
wybrałby tej oferty, bo tych rażąco niskich cen nie da się wyjaśnić, skoro dla laika jest
widoczne, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia w wskazanych powyżej
pozycjach za taką cenę. Bez znaczenia jest fakt, że owe ceny jednostkowe nie mają
przełożenia na cenę ofertową, bo jak wskazano powyżej wynika to z manipulacji cenowej
10
zastosowanej przez wykonawcę „AUT”. Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień w
zakresie niskiej ceny obligował fakt, iż ceny jednostkowe są rażąco niskie oraz fakt, że ceny
te były kryterium oceny ofert. Tym bardziej zatem wymagały od Zamawiającego, aby je
wyjaśnić, szczególnie wobec powszechnie znanego faktu, iż mamy do czynienia obecnie z
wysoka inflacją a wszystkie ceny znacząco idą w górę, w tym także na rynku usług.
Zamawiający powinien być także w zgodzie ze swoimi własnymi wymaganiami postawionymi
w swz, w szczególności z tym, że usługi holowania mają być wykonywane na podstawie
umowy o pracę. Już chociażby ten wymóg, w kontekście wzrostu minimalnego
wynagrodzenia w 2023 r.
wobec zaoferowanych cen powinien wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego.
A także szczególnie wobec faktu, iż Zamawiający dysponował ofertą wykonawcy „AUT” z
2020 r.
, gdzie wykonawca ten zaoferował znacznie wyższe ceny. Zaoferowanie niższych cen
jednostkowych w rzeczywistości wzrostu cen powinno zwrócić uwagę Zamawiającego.
D
oktryna stanowi, iż ceny jednostkowe w sytuacji wyliczenia cen w oparciu o kosztorys
ofertowy powinny być skalkulowane w sposób realny. Wprawdzie Zamawiający wskazuje, że
cena oferty jest ceną ryczałtową, ale jej wyliczenia dokonuje się w oparciu o wskazanie ceny
jednostkowej i ilość zdarzeń, a zatem w oparciu o kosztorys. Na zakończenie należy jeszcze
raz expressis verbis podkreślić, iż przepis stanowi o „budzeniu wątpliwości” Zamawiającego.
Nie sposób zrozumieć, dlaczego ceny jednostkowe nie budziły wątpliwości zamawiającego,
skoro opisanej w konkretnych
pozycjach usługi nie da się wykonać za taką cenę.
Wobec powyższego, mając na uwadze przestawione argumenty wniósł o uwzględnienie
odwołania jako zasadnego i koniecznego.
Załączono: Oferta wykonawcy z 2020, Tabelki powołane w treści.
Zamawiający: Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu w odpowiedzi na odwołanie wniósł
o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Zamawiający zaprzeczył wszystkim
twierdzeniom Odwołującego, które nie zostały przez Zamawiającego wyraźnie przyznane.
W
uzasadnieniu stanowiska wskazał, co następuje
Ad.
I
Założeniem postępowania jest uzyskanie przez Zamawiającego jak
najkorzystniejszych cen dla każdego składnika cenotwórczego, określonego w SWZ.
Zasady przyznawania punktów dla poszczególnych składników cenotwórczych zostały
określone w pkt. XIII SWZ, z których wynika, iż dla danej ceny o symbolu P1 do P8 oraz H1
do H16 Wykonawcy mogą uzyskać punkty, których łączna suma wynosi 90.
Według Odwołującego istotny w tym miejscu jest zapis mówiący o tym, że „Wykonawca,
który zaoferuje najniższą cenę otrzyma 90 pkt.”.
11
Twierdzenie powyższe jest bezzasadne bowiem z całokształtu zapisu SWZ wynika odmienny
sposób liczenia punktów. Zaoferowanie najniższych cen we wszystkich pozycjach od P1 do
P8 i od H1 do H16 spowoduje uzyskanie 90 pkt.-
zgodnie z zapisem XIII.1.1. Nadto, żaden
zapis SWZ nie wprowadza formuły przeliczenia ceny oferty rozumianej jako wartość
zakładanych ilości usług i przypisanych im cen jednostkowych.
Odwołujący pomija fakt oznaczenia ceny oferty jako sumy iloczynów cen jednostkowych i
przypisanych im ilości wskazanych w formularzu ofertowym, we wzorze, o którym mowa w
pkt. XII.5 SWZ oraz umowie.
Zamawiający posługuje się pojęciem cena, z którego nie wynika, że Wykonawca, który
zaoferuje najniższą ceną za całość zamówienia otrzyma 90 pkt. Cena oferty została
określona przez Zamawiającego w formularzu ofertowym, z którego wynika, że ceną oferty
jest suma wartości brutto z poz. od H1 do H16 i od poz. P1 do P8.
Nadto, w pkt. XII.5 Zamawiający określił co jest ceną oferty: „Wartość brutto/cenę oferty
należy obliczyć na podstawie zamieszczonego poniżej wzoru – dot. części od nr 1 do nr 5
I x CjPx = KbPx
I x CjHx = KbHx
∑(KbP1, KbP2 …..KbP8) + ∑ (KbH1, KbH2….KbH16) = Wb
gdzie: I
-
ilość zdarzeń/dób
CjPx -
cena jednostkowa brutto danej usługi dotyczącej parkowania
gdzie x to dana usługa oznaczona symbolami od P1 do P8
CjHx -
cena jednostkowa brutto danej usługi dotyczącej holowania
gdzie x to dana usługa oznaczona symbolami od H1 do H16
KbPx -
kwota brutto danej usługi dotyczącej parkowania gdzie x to
dana usługa oznaczona symbolami od P1 do P8
KBHx -
kwota brutto danej usługi dotyczącej holowania gdzie x to dana
usługa oznaczona symbolami od H1 do H16
Wb -
wartość brutto/cena oferty
Zamawiający zwraca uwagę na dalszą treść pkt. XIII.1.1, który w całości brzmi:
„Wykonawca, który zaoferuje najniższą cenę otrzyma 90 pkt. Obliczenie punktów w kryterium
„Cena” dla poszczególnego składnika cenotwórczego (P1-P8/H1-H16) zostanie dokonane w
oparciu o następujący wzór:
P1/H1-
P8/H16 = (Cmin / Co ) x maksymalna ilość punktów odpowiednio dla danego
składnik cenotwórczego, gdzie: P1/H1-P8/H16 - liczba punktów w kryterium „cena” dla
danego składnika cenotwórczego, Cmin - najniższa cena (kwota brutto) dla danego
12
składnika cenotwórczego P1/H1-P8/H16 spośród złożonych ofert , Co -
cena
(kwota
brutto) dla danego składnika cenotwórczego P1/H1-P8/H16 oferty badanej
Ocena danej oferty zostanie dokonana poprzez zsumowanie pu
nków wyliczonych
dla każdego składnika cenotwórczego na podstawie wzoru:
P1 + P2 + …….P8 +H1 +H1.1+ H2 …… + H16 = C , gdzie: P1 itd. - liczba
punktów dla danego składnika cenotwórczego P H1 itd. -
liczba punktów dla
danego składnika cenotwórczego H , C - liczba punktów w kryterium „Cena” - suma
punktów wszystkich składników cenotwórczych P i H
W ocenie Zamawiającego w/w wzory wskazują jednoznacznie, jak będą przyznawane
punkty, co jest ceną oferty – co nie powinno budzić żadnych wątpliwości.
Zamawiający zastosował także kryterium oceny ofert „Upust” jako procentową wartość
oferowaną przez Wykonawców w ofercie, wg której rozliczane będą usługi parkowania
pojazdów lub ich części w ramach zawartej umowy z następujących względów:
1.
przedmiotem z
amówienia jest świadczenie usług parkowania pojazdów lub ich części
do celów procesowych, co oznacza, że w przypadku podejrzenia popełnienia przestępstwa
organy Policji zabezpieczają pojazdy lub ich części jako dowody rzeczowe w procesie
karnym. Najistotni
ejszą przyczyną w działaniach KWP w Poznaniu jest zabezpieczenie
pojazdów w wyniku wypadków samochodowych, w tym śmiertelnych oraz wykrywanie
nielegalnych składowisk pojazdów lub części (w wyniku kradzieży pojazdów) – tzw. „dziupli
samochodowych”. Zabezpieczone do procesów karnych dowody (pojazdy lub części) w
zależności od przebiegu procesu karnego, decyzji prokuratury, sądu itd., przechowywane są
na koszt Policji przez wiele miesięcy a nawet lat, a nadto w bardzo dużych ilościach – w
zależności od skali przestępczości samochodowej. Często zdarzają się ujawnienia
nielegalnych „dziupli”, w których wywożonych jest kilka pełnych tirów kradzionych części.
Zabezpieczone po wypadkach drogowych pojazdy na ogół wymagają oględzin
mechanoskopijnych
– w celu ustalenia faktycznego przebiegu zdarzenia, przyczyn wypadku
itd. Proces ten jest długotrwały, co wymaga przechowywania pojazdów lub ich części w
długim okresie czasu.
2.
Celem kryterium „Upust – w % od ceny parkowania/składowania części/innych
przedmiotów” i uzyskanie jego maksymalizacji w postępowaniu o zamówienie publiczne nie
jest formalne jego przeliczenie na etapie oceny i badania ofert, ale faktyczne zastosowanie
tego upustu w rozliczeniach między KWP w Poznaniu a Wykonawcą, z którym została
zawarta umowa
. Bowiem w zależności od przebiegu postępowania przygotowawczego i
karnego, w zależności od ilości zabezpieczonych rzeczy, ten upust faktycznie przynosi
13
Zamawiającemu wymierne korzyści, szczególnie w długotrwałym zabezpieczeniu rzeczy – w
wyniku umniejszen
ia naliczenia wynagrodzenia o oferowany przez Wykonawcę upust.
3.
W praktyce procesowej występują zabezpieczenia rzeczy również o krótkotrwałym okresie
przechowywania, szczególnie w przypadkach zdarzeń o mniejszej szkodliwości, zdarzeń na
granicy wykroczenie-
przestępstwo i innych mniejszych. Organy Policji w takich przypadkach,
podejmują działania w kierunku niezwłocznego zwrotu zabezpieczonych rzeczy – w celu
minimalizacji kosztów ich przechowywania. Dlatego też okres 8 dni, za które Policja płaci
Wykon
awcy pełną cenę za parkowanie i składowanie pojazdów lub części jest pewnego
rodzaju kompromisem przewidzianym dla zdarzeń o krótkotrwałym okresie przechowywania.
4.
Zarzut Odwołującego dotyczący zasad naliczania upustu tj. rozłożenia go na 2 części od 1
do 8 doby, oraz od 8 doby, jest również spóźniony. Zgodnie z art. 515 ustawy Pzp,
odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, w tym SWZ wnosi się w terminie 10 dni,
licząc od dnia ich zamieszczenia na stronie internetowej.
Należy zwrócić uwagę, iż od Wykonawcy jako profesjonalisty w postępowaniu oczekuje się
wysokiego stopnia staranności. W ocenie Zamawiającego każdy przystępujący do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności powinien zapoznać się
dokumentami zamówienia.
Ad.
II Oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
Z
asada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną z
naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest
odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę, co w niniejszym
postępowaniu nie nastąpiło. Zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej
konkurencji powinien być udowodniony, co również w tym przypadku nie nastąpiło. Uznanie
konkretnego czynu za czyn nieuczciwej ko
nkurencji wymaga ustalenia na czym określone
działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej u.z.n.k.) albo deliktu nieujętego w tym
rozdziale, lecz odpowiadającego definicji art. 3 ust. 1 tejże ustawy.
Ponadto należy zauważyć, iż art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., wymaga, aby zaniżenie ceny było
działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na eliminację innych przedsiębiorców.
Zaznaczyć trzeba, że uznanie sprzedaży poniżej kosztów własnych (sprzedaży ze stratą) za
czyn nieuczciwej konkurencji powinno być traktowane jako rozwiązanie szczególne i
wyjątkowe z uwagi na istniejącą w gospodarce rynkowej swobodę ustalania i różnicowania
cen przez przedsiębiorców. Ustawodawca za nieuczciwą uznał tylko taką sprzedaż poniżej
kosztów własnych, która podejmowana jest w celu eliminacji innego przedsiębiorcy, czyli w
14
celu zajęcia jego miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości
warunków umożliwiających dyktowanie klientom cen lub innych warunków umów. Dlatego
sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do zakwalifikowania jej jako czynu
nieuczciwej konkurencji
– konieczne jest wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji
innych przedsiębiorców (por. wyrok SA w Warszawie z 10 stycznia 2008 r., I ACa 231/07,
wyrok KIO 2672/18). Co istotne, jak wynika wprost z brzmienia przepisu czyn nieuczciwego
zaniżania cen, może być dokonany tylko świadomie, umyślnie, w celu eliminacji innego
przedsiębiorcy.
Zamawiający zabezpiecza części lub inne przedmioty do celów procesowych, które mogą –
w zależności od długości postępowania procesowego – być przechowywane u danego
Wykonawcy przez dłuższy okres czasu. Wykonawca prowadzi działalność gospodarczą nie
tylko dla Policji
i dlatego też koszty związane z prowadzaniem działalności może rozłożyć na
inne podmioty, a nie obciążać nimi tylko Policję. Przy rozłożeniu kosztów na różne podmioty i
zaoferowanie w poz. P2, P3, P4, P5 i P6 cen na poziomie 1 zł nie przesądza o tym, że są to
ceny dumpingowe.
Dla zobrazowania poziomu cen za usługi parkowania przedstawiono porównanie cen
wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu:
Składnik
P
parkowa
nie
Oferta nr
1
Oferta nr
2
Oferta nr
3
Oferta nr
4
Oferta nr
5
Oferta nr
6
Odwołuj
ący
KMP
Kalisz
Oferta nr
7
PW AUT
KMP
Kalisz
Oferta nr
7
P1
5,30
1,95
4,50
1,50
10,00
10,00
20,00
10,00
P2
5,40
2,46
6,00
1,50
15,00
10,00
1,00
2,00
P3
16,00
14,76
8,00
2,00
200,00
15,00
1,00
20,00
P4
30,00
36,90
10,00
10,00
100,00
30,00
1,00
20,00
P5
4,90
4,90
2,00
1,00
10,00
4,00
0,10
0,10
P6
4,90
1,95
1,50
1,00
10,00
2,00
0,10
0,10
P7
7,00
6,90
2,00
1,23
10,00
10,00
2,00
3,00
P8
4,50
4,18
1,00
1,23
1,00
4,00
2,00
3,00
Dla zobrazowania poziomu cen za usługi holowania - porównanie cen wszystkich złożonych
ofert w przedmiotowym postępowaniu:
Składnik
H
holowani
e
Oferta nr
1
Oferta nr
2
Oferta nr
3
Oferta nr
4
Oferta nr
5
Oferta nr
6
Odwołuj
ący
KMP
Kalisz
Oferta nr
7
PW AUT
KMP
Kalisz
Oferta nr
7
H1
450,00
393,60
300,00
250,00
750,00
500,00
400,00
400,00
H1.1
480,00
430,50
300,00
299,00
900,00
500,00
50,00
50,00
15
H2
8,00
5,90
3,00
7,00
12,00
6,00
1,00
1,00
H3
369,00
307,50
200,00
299,00
750,00
400,00
400,00
400,00
H4
480,00
430,50
300,00
299,00
750,00
600,00
300,00
400,00
H4.1
550,00
467,40
300,00
299,00
900,00
600,00
50,00
100,00
H5
9,00
7,40
3,00
7,00
15,00
6,00
1,00
1,00
H6
369,00
356,70
150,00
149,00
750,00
250,00
200,00
250,00
H7
8,00
5,90
1,50
4,00
12,00
4,00
1,00
1,00
H8
369,00
299,00
350,00
159,00
900,00
400,00
100,00
100,00
H9
430,00
418,20
400,00
299,00
1
000,00
650,00
200,00
300,00
H10
6,00
5,90
2,50
4,00
16,00
4,00
2,00
1,00
H10
7,00
7,00
3,00
6,00
20,00
6,00
4,00
2,00
H11
1
990,00
1
722,00
2
000,00
1
499,00
3
500,00
3
000,00
3
000,00
2
900,00
H11.1
2
460,00
2
091,00
2
500,00
1
899,00
4
500,00
3
500,00
1
000,00
1
000,00
H12
16,00
14,15
8,00
16,00
25,00
9,00
5,00
5,00
H13
3
690,00
3
382,50
3
000,00
2
000,00
6
000,00
3
000,00
6
000,00
6
000,00
H13.1
4
305,00
4
182,00
3
500,00
7
490,00
7
500,00
4
500,00
1
000,00
1
000,00
H14
18,45
15,99
10,00
16,00
35,00
15,00
5,00
5,00
H15
18,45
15,99
10,00
5,99
15,00
15,00
0,10
1,00
H16
430,50
405,90
200,00
119,00
500,00
500,00
600,00
600,00
Z powyższych tabel wynika, iż ceny za usługi parkowania i holowania kształtują się na
bardzo różnym poziomie. Każdy z Wykonawców prowadzi inną politykę finansową firmy.
Oceniając oferty, Zamawiający przy tak dużych rozbieżnościach cenowych, nie dopatrzył się
stosow
ania przez Wykonawców cen dumpingowych, manipulowania cenami oraz naruszenia
uczciwej konkurencji. Nadto, rozbieżności cenowe będą wynikały z szacowanych ilości usług
dla danego składnika cenotwórczego. W ocenie Zamawiającego Odwołujący w sposób
nieuprawni
ony posługuje się pojęciem „manipulowaniem cenami” w odniesieniu do sytuacji,
która w istocie jest zaoferowaniem cen w zależności od kryteriów oceny ofert, szacowanych
ilości zdarzeń i uwarunkowań techniczno – organizacyjnych prowadzonej przez dany
podmio
t działalności, co w istocie jest uprawnieniem każdego Wykonawcy biorącego udział
w przetargu
– w celu uzyskania zamówienia.
Zatem zaoferowanie cen na poziomie 1 zł przez dwóch Wykonawców, 1,50 zł przez
trzeciego, 4 zł przez dwóch kolejnych jest wynikiem świadomej kalkulacji, że tego typu
zdarzenia (zabezpieczanie jedynie roweru do procesu karnego) jest niezwykle rzadkim
zdarzeniem, niemalże bezkosztowym. Zabezpieczanie roweru w zderzeniu z innym
pojazdem nastąpi natomiast równolegle z zabezpieczeniem innego pojazdu, za którego
zabezpieczenie Zamawiający zapłaci odrębną cenę wynikającą ze składnika np. H1, przy
16
zderzeniu samochodu osobowego z rowerem. Logika rozumowania i wyceny tych
przedsiębiorców jest słuszna, a ryzyko dopuszczalne jak pokazują oferty 4 Wykonawców.
Nadto, należy zwrócić uwagę, iż faktury wystawiane po wykonanej usłudze oprócz ceny za
faktycznie przejechaną liczbę km, liczoną po cenie za dany składnik cenotwórczy zwarty w
umowie, zawierają również cenę za użyty do wykonania danej usługi sprzęt. W ocenie
Zamawiającego kwota takiej faktury pokrywa koszty niezbędne do prawidłowego wykonania
zamówienia.
Ad. III
– Zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
Zamawiający ma prawo do wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny zawsze, gdy wzbudzi
ona jego wątpliwości, niezależnie czy został spełniony którykolwiek z progów, o których
mowa w ustawie pzp
. Należy jednak podkreślić, że obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni
zależny od Zamawiającego, a sformułowanie „budzą wątpliwości” wskazuje na wrażenie
Zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Ustawa Pzp
wskazuje jedną z zasadniczych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, tj. okoliczność zaniżenia ceny oferty o 30% stosownie do
art. 224 ust 2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie wezwał PW AUT do złożenia wyjaśnienia w trybie art. 224 ust 2 Ppz z
następujących względów:
1.cena oferty w stosunku do innych ofert i wartości szacunkowej nie została obniżona o 30%;
2.
w stos
unku do ofert złożonych w niniejszym postępowaniu ceny jednostkowe
oferowane przez PW AUT nie były najniższe, za identyczny zakres świadczenia;
W ocenie Zamawiającego zaoferowane przez PW AUT ceny nie budziły jego wątpliwości,
ponieważ kwestionowane przez Odwołującego pozycje tj. P2, P3, P4, P5, P6 oraz H2, H5,
H7, H14 i H15, których łączna wartość wynosi 2 598,10 zł. w całości wartości oferty złożonej
przez PW AUT tj. kwoty 457 519,10 zł - stanowiła 0,57%.
J
ak stwierdziła Izba w wyroku KIO 1899/21 „Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224
ust. 1 Pzp
w zakresie 20 pozycji zawartych w ofercie przystępującego i wymienionych m.in.
w załączniku nr 4 do odwołania, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że łączna wartość
tych pozycji wynosi 1.642.976 zł, co stanowi jedynie 3,15 % wartości ceny całkowitej oferty
netto. Tym samym wartość tych pozycji nie pozwala na uznanie, że zawarte w nich ceny
stanowią istotne części składowe ceny oferty przystępującego. Sam ten fakt przesądza o
tym, że nie ma podstaw do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ww.
pozycji.”
17
Nadto, ilość usług jaka została przyjęta do wyceny w poz. H5, H7,H14 i H15 oraz P3, P6 i P7
wynika, z faktu iż na przestrzeni trwania ostatniej umowy zdarzenia te nie występowały w
o
góle albo bardzo sporadycznie i dlatego też Zamawiający do wyceny przez Wykonawców w
formularzu ofertowym przyjął symboliczne ilości tych usług tj. po 1 usłudze.
Zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO
stwierdzenie rażąco niskiej ceny może dotyczyć
ceny całkowitej za wykonanie przedmiotu zamówienia lub jej istotnej części składowej. Nie
jest zatem możliwe odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny w sytuacji
zakwestionowania tylko niektórych elementów oferty, niemających istotnego charakteru.
W wyroku K
IO 2032/19, Izba uznała, że co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny ocenia
się cenę oferty, jednakże ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie
rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej
umowy.
U
stawa Pzp nie zawiera legalnej definicji rażąco niskiej ceny. Przyjmuje się, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, której zachowanie przy uwzględnieniu reguł rynkowych skutkuje
brakiem opłacalności wykonania zamówienia.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu fakt, iż Wykonawca S.K. PW AUT świadczy
przedmiotowe usługi na rzecz KWP w Poznaniu już od kilkunastu lat. Co więcej, usługi te
wykonywane były dotychczas w sposób należyty. W związku z powyższym, w ocenie
Zamawiającego brak było uzasadnionych wątpliwości co do zaoferowania w niniejszym
przetargu przez Wykonawcę S.K. cen rażąco niskich.
Ponadto, nie ulega wątpliwości, iż pozostali wykonawcy także mieli możliwość uzyskania
informacji, które elementy przedmiotu zamówienia mają charakter incydentalny lub bagatelny
a następnie mogli uwzględnić to odpowiednio w swoich szacunkach. Zaznaczyć należy, iż
Zamawiający, w przypadku usług które występują sporadycznie i mają marginalny udział,
przyjął symboliczne ilości tych usług do wyceny przez Wykonawców w formularzu ofertowym.
W
wyroku KIO 263/20 KIO uznała, że kalkulacja ceny jest sprawą indywidualną każdego z
wykonawców, co przesądza, iż stawki dla każdego z wykonawców mogą być zróżnicowane.
Wykonawca posiadający infrastrukturę sprzętowo – osobową będzie miał mniejsze koszty
realizacji zamówienia, aniżeli Wykonawca, który w celu spełnienia wymogów wskazanych w
OPZ będzie zmuszony zakupić dodatkowe środki trwałe lub zatrudnić nowy personel. Ocena
istnienia rażąco niskiej ceny nie może doprowadzić do wyeliminowania podmiotu, który z
zachowaniem reguł konkurencji, racjonalnej kalkulacji ekonomicznej i gospodarczej jest w
stanie zaoferować znacznie tańszą realizację zamówienia od innych konkurencyjnych
18
podmiotów. Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie, „W trybie wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie jest istotne odnoszenie się do ofert
innych podmiotów, które prowadząc własną politykę cenową, kalkulując własne koszty i
zakładany zysk, prezentują również indywidualną, subiektywną kalkulację ceny ofertowej.
Fakt zatem zaoferowania wyższych cen przez konkurentów, nie jest jeszcze dowodem na
złożenie ceny rażąco niskiej.” (wyrok KIO 460/17).
W ocenie
Zamawiającego nie istnieją żadne przeszkody, aby Wykonawca S. Kowalczyk PW
AUT prowadząc działalność gospodarczą nie mógł rozkładać kosztów świadczonych usług
na obsługę zdarzeń - finansowych przez wiele podmiotów – obsługa wypadku
samochodowego wymaga po
dstawienia lawety, dźwigu, obsługi pracowników itp. Jeżeli
zatem usunięcie skutków wypadku wymaga usunięcia pojazdu dla celów procesowych i
usunięcia pojazdu, którego koszty pokrywa ubezpieczyciel (nie zabezpieczonego przez
Policję do celów procesowych) – nie ma żadnych przeszkód aby ładunek obu pojazdów
dokonać przy pomocy jednej lawety, czy tych samych dwóch pracowników – zmniejszając
koszty obu świadczeń. W ocenie Zamawiającego optymalizacja kosztów świadczonych usług
jest dopuszczalna i nawet wymagana w obrocie gospodarczym. Warto w tym miejscu
przytoczyć zapis w § 1 ust. 2 pkt 14 projektu umowy cyt:
„Wykonawca zobowiązany jest do optymalnego wykorzystania dostępnego mu sprzętu w ten
sposób, że w przypadku, gdy na lawecie holowany jest więcej niż 1 pojazd np. pojazd i
części Wykonawca naliczy jedną opłatę, największą spośród cen zaproponowanych w
ofercie dla wykonywanej usługi”. Istotą powyższego zapisu jest optymalizacja kosztów po
stronie Zamawiającego, natomiast ten zapis umowy z Policją nie wyklucza holowania
pojazdów do celów procesowych na rzecz Policji na lawecie łącznie z pojazdem, którego
holowanie finansuje inny podmiot
– np. właściciel, ubezpieczyciel, Starosta, czy inny
podmiot.
Jak wynika z wyroku KIO 1899/21 „W tym miejscu należy wskazać, że wykonawcy mogą w
różny sposób kalkulować ceny swoich ofert, o ile nie naruszają w tym zakresie postanowień
zawartych w swz. Tym samym różnorodna metodologia ustalania cen jednostkowych, a w
efekcie całkowitej ceny oferty, nie jest nietypową sytuacją rynkową, również w obszarze
zamówień publicznych. (…) mimo stosunkowo niskich cen w niektórych pozycjach,
wykonawca może ostatecznie złożyć najdroższą lub jedną z najdroższych ofert w
postępowaniu. Istotne bowiem jest to, aby jego sposób kalkulacji ceny zapewniał należyte
wykonanie zamówienia, a nie to, by był analogiczny do sposobu wyceny innych
wykonawców lub zamawiającego (z zastrzeżeniem konieczności uwzględniania
postanowień swz)”.
19
Reasumując powyższe, mając na uwadze konieczność uzyskiwania oszczędności w
wydatkach Skarbu Państwa oraz mając na uwadze obecną sytuację w kraju i na świecie
czego konsekwencją jest znaczne obciążenie Budżetu Państwa z uwagi na znaczną pomoc
przedsiębiorstwom i obywatelom, a tym samym mniejszy budżet dla jednostek
Policji, uzyskanie cen na takim poziomie jak oferuje Wykonawca S.K. PW AUT, przy
jednoczesnym zagwarantowaniu należytego wykonania zamówienia jest sytuacją
oczekiwaną przez Zamawiającego i dogodną dla budżetu.
Zamawiający podtrzymuje więc swoje stanowisko dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie części nr 3 (KMP Kalisz) z dnia 18.10.2022 r.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe “AUT” S.K. w Kaliszu wniósł o oddalenie odwołania przedstawiając
stanowisko w stosunku do zarzutów i żądań odwołania w aspekcie formalnym i
merytorycznym.
Strony i uczestnik
postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na
rozprawie.
Odwołujący odnośnie stanowiska Przystępującego co do potrzeby oddalenia zarzutu wobec
wskazania wadliwości i braku uzasadnienia prawnego podniósł poprawność zarzutu wobec
wskazania okoliczności faktycznych i podania naruszonego przepisu ustawy. Złożył
formularz ofertowy części IV gdzie wskazano ten sam parking, co w części III objętej sporem,
zestawienie różnic cen za parkowanie w tym miejscu (Zduny Kościelne) dla takich samych
rodzajów pojazdów – tego samego zakresu usługi. Ocenił, że w części III Przystępujący
zaoferował ceny z zamiarem eliminacji konkurenta. Złożył pisemne informacje otrzymane ze
Stowarzyszenia Polska Pomoc Drogowa (której również Przystępujący jest członkiem) z
oceną przedmiotowego stanu faktycznego oraz wskazaniem cen na analogiczne usługi
pomocy drogowej na obszarze kraju.
Złożył tabele usługi parkowania oraz usługi holowania,
w których przedstawił kwoty zaoferowane przez poszczególnych wykonawców dla usług
holowania oraz parkowania zauważając, że pozostali poza Przystępującym wykonawcy
kalkulowali cenę usługi w zależności od liczby zdarzeń (str. 34 formularz oferty – liczba
zdarzeń). Przystępujący nie zaoferował ceny realnej w odróżnieniu od pozostałych
wykonawców. Wskazał na różnice cen dla tych samych usług w roku 2020 i obecnie,
przedstawione w odwołaniu dla pozycji H2-H15. Podkreślił zaburzenie wyników oceny ofert i
manipulację cenami stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji. Podał przykład ceny
parkowania P1 pojazdu osobowego za 20 zł i P3 pojazdu ciężarowego – 1 zł. Przypomniał
20
treść SWZ w punkcie XII, gdzie zdefiniowano cenę i jej składowe i cenę jednostkową, która
musi być realna i stanowi kryterium oceny ofert.
Zamawiający zauważył, że część IV zamówienia wskazana przez Odwołującego nie stanowi
przedmiotu sporu.
Odnosząc się do dokumentów autorstwa PPD zauważył, że
przedstawione tam ceny nie adekwatne do obecnego postępowania i jako średnie
niemogące odzwierciedlać rzeczywistych zjawisk rynkowych. Autor przedstawionej oceny
zadeklarował brak znajomości całego postępowania. Ocenił, że Przystępujący, jako
wieloletni wykonawca prowadzący działalność jest zorientowany w kosztach i cenie usługi, a
ewentualne ich zaniżenie doprowadziłoby do upadłości tego podmiotu. Wskazał na czynnik
upustu niepodniesiony przez Odwołującego, które to kryterium zmniejsza znaczące różnice
przyznanej punktacji. Zauważył, że pomimo podniesionej tezy o nierealnej cenie przez
wybranego wykonawcę brak jest na tę okoliczność stosownych wyliczeń. Zauważył, że dla
usług P rozbieżność cen jest znacząca od 1,50 zł do 200 zł, przy czym Odwołujący nie
wskazał, jaka z tych cen miałaby być realna. Podobnie ceny usług H różnią się między sobą
wielokrotnie. Powyższe dotyczy cen innych wykonawców, które zostały przytoczone przez
Odwołującego, jako ceny realne w odróżnieniu od cen Przystępującego. Przyjęte w
postepowaniu kryteria oceny ofert zostały oparte na wieloletnim doświadczeniu. Wskazane
przykładowo znaczące różnice cen nie pozwalają uznać za wadliwe cen tylko jednego
wykonawcy. Podkreślił ryzyko wykonawcy właściwego skalkulowania ceny. Stwierdził, że
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem przyjętych kryteriów ceny ofert.
Przystępujący ponownie ocenił ponownie ocenił zarzut odwołania, jako blankietowy i
niesprecyzowany z próbą doprecyzowania go na rozprawie. Podkreślił brak dowodów na
okoliczność cen będących przedmiotem rozpoznania (analogicznie w wyroku KIO 2460/22)
uznaje opracowanie tabelar
yczne Odwołującego za niedowodzące zarzutu o manipulacji
ceny w zależności od liczby zdarzeń. Neguje walor dowodowy pisma Stowarzyszenia PPD.
Jednocześnie zauważa, że w tym dokumencie na str. 6 podano informacje o średnich
stawkach przeczące tezom postawionym przez Odwołującego przy jego stawkach
zaoferowanych w postępowaniu. Złożył ofertę innego podmiotu na analogiczne usługi z
cenami niższy niż w przedmiotowym postępowaniu (porównanie 30 gr a 1 zł). Stwierdził, że
oferty skalkulował w oparciu o własne doświadczenie. Przeczy twierdzeniom, iż część usług
jest finansowana z kosztów innych usług - finansowane skrośne. Odnośnie kwestionowanej
stawki w H15
– 10 gr złożył 3 fotografie wskazując na możliwość uwzględnienia usługi w H16
w usłudze H1; na taką rzeczywistą okoliczność złożył fakturę z 31.08.2022r.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
21
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika,
przedstawione na rozprawie
przez odwołującego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z
art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.
Legitymacja Odwołującego, który kwestionuje wynik postępowania w postaci wyboru
przez zamawiającego oferty konkurenta z powodu błędnej oceny złożonej przez ten podmiot
oferty, jest oczywisty, skoro odwołujący ubiega się o udzielenie zamówienia na warunkach
odpowiadających przepisom prawa.
W ocenie s
kładu orzekającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający nie podziela stanowiska przystępującego wskazującego na formalne braki
odwołania w zakresie podniesionego zarzutu głównego. Prawdą jest, że przepisy dotyczące
zawartości odwołania wymagają przedstawienia podstaw zarówno faktycznych, jak i
prawnych podnoszonych zarzutów. W ocenie przystępującego odwołujący wskazał jedynie
na podstawę prawną zarzutu bez określenia podstawy faktycznej uznając zarzut (w piśmie
wskazany omyłkowo jako „zrzut”) za blankietowy. Należy stwierdzić, ze całość argumentacji z
przedstawionym stanem faktycznym, w szczególności zawartym w uzasadnieniu odwołania
pozwala na konstatację, iż zarzut złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
został opisany w sposób pozwalający na jego ocenę merytoryczną, zatem nie wymaga
uzupełnienia, niezależnie od kwestii dopuszczalności takiej ewentualnej czynności.
Skład orzekający po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pod kątem podniesionych zarzutów ustalił zgodnie z postanowieniami SWZ
przedmiot zamówienia, przyjęte dwa kryteria oceny ofert oraz treść dwóch ofert złożonych
dla części 3 postępowania, pomocniczo, zgodnie z sugestiami wszystkich uczestników,
częściowo w zakresie niezbędnym, także ofert złożonych przez innych wykonawców w
pozostałych częściach zamówienia.
Nie jest sporna okoliczność, iż cena łączna oferty przystępującego jest wyższa od ceny
oferowanej przez odwołującego. Ceny te zostały ogłoszone na sesji otwarcia ofert.
Jednakże, stosownie do postanowień specyfikacji kilkakrotnie zresztą cytowanych zarówno
przez odwołującego, jak i przystępującego, o wyniku postępowania miał zadecydować
przede wszystkim wynik obliczeń opartych na cenach jednostkowych wskazanych w
ofertach, zarówno dla usług parkowania (P…) jak i holowania (H…). Sposób obliczenia
punktacji nie był kwestionowany w okresie przed złożeniem ofert, w tym także zasady
naliczania upustu tj. rozłożenia go na 2 części od 1 do 8 doby, oraz od 8 doby.
22
Izba ocenia, że w sprawie nie zostało dowiedzione, iż oferta przystępującego została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Z
arzut dopuszczenia się przez wykonawcę
czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony, co również w tym przypadku nie
nastąpiło. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na
czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego
w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ewentualnie
odpowiadającego definicji art. 3
ust. 1 tej ustawy. A
rt. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., wymaga, aby zaniżenie ceny było działaniem
świadomym, celowym i nakierowanym na eliminację innych przedsiębiorców. Uznanie za
czyn nieuczciwej ko
nkurencji powinno być traktowane jako rozwiązanie szczególne i
wyjątkowe z uwagi na istniejącą w gospodarce rynkowej swobodę ustalania i różnicowania
cen przez przedsiębiorców. Czyn nieuczciwego zaniżania cen, może być dokonany tylko
świadomie, umyślnie, w celu eliminacji innego przedsiębiorcy.
Z porównania cen ujętych w niekwestionowanych co do treści tabelach wynika, iż ceny za
usługi parkowania i holowania kształtują się na bardzo różnym poziomie. Każdy z
Wykonawców prowadzi inną politykę finansową firmy. Oceniając oferty przy znaczących,
mierzonych nawet krotnościami, różnicach, nie dotyczących jedynie przystępującego,
Zamawiający, przy tak dużych rozbieżnościach cenowych, nie miał podstaw do uznania, iż
wykonawcy stosowali ceny dumpingowe, manipulowali cenami i naruszyli zasady uczciwej
konkurencji.
Okoliczności te wskazują na odmienne metody kalkulacji ceny dla
poszczególnych składników. Rozbieżności cenowe mogą wynikach i zapewne w oparciu o
doświadczenie wykonawców, wynikają z szacowanych ilości usług dla danego składnika
cenotwórczego. Użycie przez odwołującego pojęcia manipulowania cenami, zważywszy na
jego pejoratywny wydźwięk, jest w ocenie Izby, niezasadne, jakkolwiek niewątpliwie sposób
kalkulacji mógł się wydawać zaskakujący w zakresie przykładów powołanych przez
odwołującego. Wydaje się oczywiste, że kalkulacja cen usług była służebna wobec celu,
jakim było uzyskanie najkorzystniejszego wyniku punktowego prowadzącego do wygrania
przetargu. W istocie rzeczy zatem, wykonawcy
w większości, a w części trzeciej,
przystępujący, opracowali kalkulacje zgodnie z wymogami w zależności od kryteriów oceny
ofert, szacowanych ilości zdarzeń i uwarunkowań techniczno – organizacyjnych prowadzonej
przez dany podmiot działalności, co w istocie jest uprawnieniem każdego Wykonawcy
biorącego udział w przetargu – w celu uzyskania zamówienia. Zatem zaoferowanie cen na
poziomie 1 zł przez dwóch Wykonawców, 1,50 zł przez trzeciego, 4 zł przez dwóch kolejnych
jest wynikiem świadomej kalkulacji, że tego typu zdarzenia (zabezpieczanie jedynie roweru
do procesu karnego) jest niezwykle rzadkim zdarzeniem, niemalże bezkosztowym.
Zabezpieczanie roweru w zderzeniu z innym pojazdem nastąpi natomiast równolegle z
zabezpieczeniem innego pojazdu, za którego zabezpieczenie Zamawiający zapłaci odrębną
23
cenę wynikającą ze składnika np. H1, przy zderzeniu samochodu osobowego z rowerem.
Logika rozumowania i wyceny tych przedsiębiorców jest słuszna, a ryzyko dopuszczalne jak
pokazują oferty 4 Wykonawców. Nadto, należy zwrócić uwagę, iż faktury wystawiane po
wykonanej usłudze oprócz ceny za faktycznie przejechaną liczbę km, liczoną po cenie za
dany składnik cenotwórczy zawarty w umowie, zawierają również cenę za użyty do
wykonania danej usługi sprzęt. Zatem twierdzenie zamawiającego, że kwota takiej faktury
pokrywa
ć będzie koszty niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, nie jest
bezpodstawna.
W
odniesieniu do zarzutu ewentualnego wskazującego na zaniechanie zamawiającego
wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stwierdzić należy, że nie zaistniały w
sprawie przesłanki ustawowe obligujące zamawiającego do przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w zakresie zaoferowanej ceny mogącej mieć znamiona rażąco niskiej.
Zamawiający przekonująco także przedstawił argumenty na okoliczność braku wątpliwości
co do potrzeby prowadzenia takiego postępowania z własnej inicjatywy.
Wg informacji z
amawiającego zaoferowane przez PW AUT ceny nie budziły jego
wątpliwości, ponieważ kwestionowane przez Odwołującego pozycje tj. P2, P3, P4, P5, P6
oraz H2, H5, H7, H14 i H15, których łączna wartość wynosi 2 598,10 zł. w całości wartości
oferty złożonej przez PW AUT tj. kwoty 457 519,10 zł - stanowiła 0,57%. Ilość usług jaka
została przyjęta do wyceny w poz. H5, H7,H14 i H15 oraz P3, P6 i P7 wynika, z faktu iż na
przestrzeni trwania dotychczasowej umowy
zdarzenia te nie występowały w ogóle albo
bardzo sporadycznie i dlatego też Zamawiający do wyceny przez Wykonawców w formularzu
ofertowym przyjął symboliczne ilości tych usług tj. po 1 usłudze. Zatem na stanowisku
zamawiającego zaważyło realne doświadczenie lat ubiegłych i przewidywania dotyczące
okresu realizacji umowy.
Analogiczne doświadczenie mogło być także podstawą
kwestionowanej kalkulacji ofertowej przystępującego.
Za znaczący argument uznać także przewidywaną możliwość optymalizacji kosztów przez
wykorzystanie sprzętu do jednoczesnego świadczenia więcej niż jednej usługi wchodzącej w
skład przedmiotu zamówienia przewidzianą w § 1 ust. 2 pkt 14 projektu umowy.
W świetle dokonanych ustaleń stwierdzić należy, że teza zarzutu podstawowego, jak
ewentualnego nie została potwierdzona dowodowo, w szczególności brak jest wykazania
ceny dla składników kwestionowanych, która mogłaby być uznana za realną.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający rozpoznający zarzuty odwołania nie stwierdził
naruszenia przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniu.
W takim stanie rzeczy orzeczono, jak powyżej.
24
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 z
e zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grupa Transportowa Patrol Sp. z o.o. z
siedzibą w Kaliszu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od
odwołania;
2.1. zasądza od Grupa Transportowa Patrol Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu na rzecz
Komendy
Wojewódzkiej Policji w Poznaniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów poniesionych przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………
2
Sygn. akt: KIO 2846/22
Wyrok
Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu – Zamawiający, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług holowania i
parkowania do celów procesowych z podziałem na 6 części. Numer referencyjny:
ZZP.2380.52.2022. O
głoszenie w Dzienniku Urzędowym UE: Dz.U./S S165; 469159-2022-
PL
Odwołujący - Grupa Transportowa Patrol sp. z o.o. z/s w Kaliszu, wniósł 28.10.2022 r.
odwołanie na czynność Zamawiającego i zaniechanie czynności podjęte w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonego powyżej, w zakresie
części 3.
Odwołujący zarzuca, że Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp, a w
szczególności:
1)
art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy -
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „AUT”, którego oferta została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem wykonawca ten zaoferował w swojej ofercie ceny
dumpingowe oraz dokonał manipulowania cenami, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i
zostało dokonane w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
Jako zarzut ewentualny wskazano
także następujący zarzut:
2)
art. 224 ust.1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnych części składowych, podczas, gdy takie
wezwanie w niniejszym stanie faktycznym jest konieczne, bowiem wybrany wykonawca
złożył w zakresie cen jednostkowych ceny rażąco niskie.
W związku z zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „AUT”,
2)
Odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „AUT”,
3)
Wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego
Ewentualnie:
wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co do istotnych części składowych
oferty.
W dniu 18.10.2022 roku Odwołujący został poinformowany o wyborze najkorzystniejszej
oferty-
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „AUT” (Wykonawca „AUT”) z siedzibą w Kaliszu.
3
Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18.10.2022 r. wskazał,
że oferta wykonawcy nie podlegała odrzuceniu oraz, że uzyskała największą ilość punktów w
kryteriach opisanych w swz.
Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazał w jaki sposób
dokonał oceny ofert uwzględniając dwa przyjęte kryteria tj. cenę
90% oraz u
pust w %
od ceny parkowania/składowania części/innych przedmiotów – 10%.
1)
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AUT”
2) Grupa Transportowa Patrol Sp. z o.o.
Zatem PW
„AUT” dostało łącznie 81,5 pkt z ceną ofertową – 457 519,10 zł brutto, zaś
Odwołujący, który uzyskał 41,21 pkt w kryterium cena złożył ofertę 383 076 zł brutto.
W swz Zamawiający wskazał w Rozdziale XII sposób obliczenia ceny przez wskazanie cen
ryczałtowych obejmujących wszystkie koszty i składniki wymienione z wymogiem
przedstawienia cen jednostkowych pod rygorem odrzucenia oferty. Nie no stosowania
stawki 0,00 zł lub stawek w przedziałach cenowych (np.: 20,00-30,00 zł). Cena mogła być
tylko jedna.
Wartość brutto/cenę oferty należało obliczyć na podstawie zamieszczonych wzorów.
Jak wskazał odwołujący z zasad sw wynikało, że mamy do czynienia z klasycznym
wynagrodzeniem kosztorysowym, obliczanym poprzez
pomnożenie ilości zdarzeń przez
cenę jednostkową brutto danej usługi i przeniesieniem tego wynagrodzenia do formularza
ofertowego.
4
W Rozdziale XII Zamawiający wskazał kryteria oceny ofert wraz z podaniem ich wag i
wskazaniem, że Wykonawca, który zaoferuje najniższą cenę otrzyma 90 pkt. Obliczenie
punktów w kryterium „Cena” dla poszczególnego składnika cenotwórczego (P1-P8/H1-H16)
zostanie dokonane w oparciu o ustalony
wzór. Ocena danej oferty zostanie dokonana
poprzez zsumowanie punków wyliczonych dla każdego składnika cenotwórczego na
podstawie wzoru:
P1 + P2 + …P8 +H1 +H1.1+ H2 … + H16 = C
„Wykonawca który zaoferuje najniższą cenę otrzyma 90 pkt.”.
Łącznie za kryterium usług holowania i parkowania można było uzyskać 90 punktów, przy
czym za każde z nich z osobna po 45 pkt.
Ponadto Zamawiający wprowadził kryterium „Upust – w % od ceny parkowania/składowania
części/innych przedmiotów”, którego znaczenie wynosi 10 %, rozumiany jako wartość
procentowa określona przez Wykonawcę w formularzu ofertowym obowiązująca dla każdej
ceny jednostkowej z osobna zaoferowanej dla pozycji P1-P8. Upust procentowy
uwzględniany będzie począwszy od 8 doby parkowania pojazdu, składowania części lub
innych przedmiotów na parkingu wykonawcy. Obliczenie punktów w kryterium „Upust”
zostanie dokonane w oparciu o wzór.
Obliczenie łącznej ilości punktów dokonane zostanie w oparciu o wzór: C+U=S
W odwołaniu wskazano ceny jednostkowe, jakie zaoferowali wykonawcy, w tabelach
załączonych do odwołania.
(tabele zostały dołączone do odwołania jako załącznik)
Zgodnie z projektem umowy przewidziano rozliczenie za usługi na podstawie faktycznie
świadczonych usług w oparciu o zaoferowane ceny ryczałtowe.
Natomiast w
§ 7 wskazano zasady rozliczenia mające zastosowanie do usług holowania,
również na podstawie faktycznie świadczonych usług opisanych zgodnie z SWZ i w oparciu
o ceny ryczałtowe.
Oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca- Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AUT”,
który złożył ofertę z wyższą ceną (457 519, 10 złotych) uzyskał 81,5 pkt za kryterium
najniższa cena (!), a wykonawca, który złożył ofertę z niższą ceną uzyskał tylko 41,21 pkt, co
już na samym początku pokazuje skalę nieprawidłowości.
W rezultacie mimo przyjęcia kryterium najniższej ceny na poziomie 90% Zamawiający
wyb
rał w niniejszym postępowaniu ofertę z najwyższą ceną.
Nasuwa się zatem pytanie, czy Zamawiający nieprawidłowo określił kryteria oceny ofert, czy
też jest to następstwem działań wykonawcy?. W opinii Odwołującego jest to następstwem
celowego działania wykonawcy, który w niniejszym postępowaniu złożył ofertę z ceną
dumpingową oraz dokonał manipulowania ceną w sposób bezprawny.
5
Oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AUT” jest zatem ofertą złożoną w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. C
zynem nieuczciwej konkurencji będzie zatem takie
działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Spr
zeczność z prawem należy rozumieć jako zachowania sprzecznie z normami (nakazem)
zawartymi w ustawie. Dobre obyczaje to z kolei pozaprawne reguły, normy postępowania,
odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które
powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Podkreślić
należy, że nie każde jednak działanie przedsiębiorcy sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami będzie kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, lecz tylko takie, które
narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest manipulowanie ceną oferty, np. poprzez określanie
cen jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, a
część cen jest bez uzasadnienia zawyżana, by zrekompensować zaniżenie innych.
Manipulowanie ceną pozwala na uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami w kryteriach
oceny ofert, czy też poprzez otrzymanie części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na
wcześniejszym etapie realizacji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest także zaoferowanie w
ofercie cen dumpingowych.
N
ależy wskazać, że Wykonawca „AUT” zaoferował w swojej ofercie ceny dumpingowe, a
także dokonał manipulowania ceną, a wszystko to dokonane zostało w celu eliminacji z
rynku innych przedsiębiorców, w tym w szczególności Odwołującego.
Wykonawca „AUT” zapewnia całodobowe zabezpieczenie parkingu, przy pomocy stróża czy
ochrony, co wskazuje, że musi pracować co najmniej 3 osoby na pełny etat z co najmniej
min
imalnym wynagrodzeniem, ewentualnie osoby na umowę zlecenie, ale z uwagi na to, że
ma to być całodobowe zabezpieczenie tych osób musi być co najmniej dwie (praca w
systemie 12 godzinnym) lub 3 (praca po 8 h).
N
ależy zauważyć, że od stycznia 2023 roku zwiększone zostanie minimalne wynagrodzenie,
z
atem koszty pracodawcy na 3 pracowników wynosić będą 4204, 75 zł x 3 = 12 614,25 zł.
Analogicznie przy kalkulacji wynagrodzenia godzinowego, minimalna stawka godzinowa
2023 na umowach cywilnoprawnych od 1 stycznia
wzrośnie do 22,80 zł brutto / godzinę, a od
1 lipca
– do 23,50 zł brutto.
Przy wymogu Zamawiającego i potwierdzeniu tego wymogu przez Wykonawcę –
całodobowe zabezpieczenie parkingu przy pomocy stróża/ochrony wynagrodzenie
stróża/ochrony powinno być wliczone w koszty usług parkowania.
6
D
o tego dochodzą do tego koszty wewnętrznego monitoringu kamer, co generuje zużycie
energii
, także oświetlenie kanału, osuszenie pojazdu, korzystanie z podnośnika, ogrzewanie
w okresie zimowym w jednym pomieszczeniu.
N
ależy wskazać, że ceny zaoferowane przez wykonawcę „AUT” w pozycjach od P2 do P 6
nie są cenami rynkowymi. Nie jest możliwe by cena zryczałtowana za parkowanie pojazdu
kształtowała się na poziomie 1 zł za dobę (sic!), a od 8 doby nawet 0,50 zł za dobę.
Takie ceny nie są rynkowymi, nigdzie w Polsce nie jest możliwe zaparkowanie pojazdu
dostawczego czy ciężarowego za 1 zł za dobę, a motocykla, czy roweru za kwotę 0,10 zł ,
czy od 8 doby -
0,05 zł.
O tym, że są to ceny dumpingowe świadczy fakt, iż w poprzednim postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego dotyczące części KMP Kalisz wykonawca „AUT” zaoferował na tym
samym parkingu (Zduny, ulica Kościelna 2A, Opatówek) odmienne ceny za ten sam zakres
usług: (tabela P1 do P6 ceny w 2020 oraz obecnie)
Również i w usłudze holowania wykonawca zaproponował ceny dumpingowe, które nie są w
stanie pokryć nawet kosztów paliwa.
Zamawiający wskazał w pkt II. 3 wymagania dotyczące zatrudnienia osób biorących udział w
wyk
onaniu zamówienia cyt: „W trakcie realizacji umowy Wykonawca, podwykonawcy oraz
dalsi podwykonawcy zobowiązani są zatrudniać na umowę o pracę wszystkie osoby
wykonujące czynności związane z holowaniem pojazdów i innych przedmiotów tj.: załadunek
i wyładunek pojazdów i innych przedmiotów na/z lawety, zabezpieczenie podczas transportu,
transport na parking, uprzątnięcie miejsca zdarzenia po kolizji, wykonanie czynności
pomocniczych związanych z holowaniem. Szczegółowe wymagania, sposób ich weryfikacji
oraz sa
nkcje określa § 10 i § 8projektu umowy (Załącznik nr 7.1 i 7.2 do SWZ).”
I tu również trzeba wziąć pod uwagę wzrost minimalnego wynagrodzenia w 2023 roku osób,
które mają pracować na umowę o pracę. Wykonawca powinien skalkulować ilość osób na
umowie o pra
cę wraz ze wzrostem wynagrodzenia od 2023 roku.
Oprócz konieczności uwzględnienia kosztów pracy, należy także uwzględnić inne koszty
takie koszty paliwa, koszty eksploatacji, czy koszty ubezpieczenia.
Nie jest możliwe holowanie pojazdu za cenę 1 zł za 1 km, gdyż cena 1 zł jest ceną nierealną.
Za taką cenę nie jest możliwe nawet pokrycie kosztów paliwa, w szczególności w sytuacji
używania pojazdów specjalistycznych do holowania, gdzie mamy do czynienia z zupełnie
innymi normami spalania niż w przypadku zwykłych pojazdów osobowych.
Po
wyższe jest oczywiste i widoczne nawet dla laika.
N
ależy wskazać, że w odniesieniu do usługi holowania zawarto następujące wymagania cyt:
.. „3.Każda cena o charakterze ryczałtowym dotycząca terenu miasta lub powiatu uwzględnia
pełny zakres czynności do wykonania w ramach ceny ryczałtowej, tj. koszty związane z
przejazdem do miejsca zdarzenia oraz z powrotem na parking depozytowy, załadunkiem
7
pojazdu i wszystkich jego elementów oraz w uzasadnionych przypadkach - na zlecenie
funkcjonariusza Policji, przewożonego towaru lub innych przedmiotów mających wartość
dowodową. Taki sposób kalkulacji danej stawki ryczałtowej obowiązuje także wykonawców,
którzy będą dojeżdżać do miejsca zdarzenia również spoza powiatu, którego niniejsza
umowa dotyczy. W takiej sytuacji wykonawca nie nalicza z osobna na fakturze stawki za km
przejazdu do granicy powiatu, na terenie którego Wykonawca zobowiązany jest świadczyć
przedmiot umowy. 4. W zakresie danej stawki kilometrowej, ilość kilometrów liczona jest
każdorazowo jako droga faktycznie przebyta.
W
ykonawca „AUT” zaoferował ceny dumpingowe w pozycjach: H2, H5, H7, H14, H15.
Zaoferowanie tych cen dało Wykonawcy, gdyż za zaoferowanie cen jednostkowych uzyskał
przewagę punktową w wysokości 7 punktów (sic!).
Odwołujący, który zaoferował realne ceny uzyskał w kryteriach H2, H5, H7, H14, H15– 0,94
pkt (sic!), czyli de facto nie uzyskał aż w pięciu kryteriach ani jednego punktu!
Takie zachowanie Wykonawcy „AUT” ewidentnie jest skierowane na utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku i ich eliminację z tego rynku.
W wyniku zaoferowania jednostkowych cen dumpingowych wykonawca uzyskał łączną
przewagę w wysokości 25 pkt, podczas gdy Odwołujący uzyskał w tych kryteriach tylko 2,19
pkt. Zaofer
owanie dumpingowych cen jednostkowych spowodowało, iż wykonawca wygrał
postępowanie w części 3, nieuczciwe praktyki powodują zatem utrudnianie dostępu do rynku
Odwołującemu, który nie mógł wygrać, mimo uczciwego zaoferowania realnych cen.
Tolerowanie takiej praktyki
prowadzi do tego, że Odwołujący z jego realnymi cenami nie
będzie miał szans w kolejnych postępowaniach i doprowadzi do eliminacji Odwołującego z
rynku.
Manipulowanie cenami
Należy zauważyć, że oprócz zaoferowania cen jednostkowych dumpingowych Wykonawca
„AUT” dopuścił się także czynu nieuczciwej konkurencji w postaci manipulowania cenami.
Zauważyć należy jeszcze raz, iż jego cena całościowa jest wyższa niż Odwołującego, a
ceny jednostkowe są cenami dumpingowymi. Aby wygrać postępowanie wykonawca
oferował ceny dumpingowe tam, gdzie Zamawiający przewidział jedno zdarzenie lub
ewentualnie kilka.
Natomiast cenę wysoką (można by rzec rażąco wysoką chociaż taka, co do zasady nie
występuje w Pzp) zaoferował w pozycji P1, która wskazuje na szacowaną ilość zdarzeń – 15
323 zdarzeń !
Nie ma takiej drugiej pozycji z tak wysoką liczbą zdarzeń, dlatego kolokwialnie rzecz
ujmując „zarobił” na tej pozycji. Zaoferował cenę jednostkową za tą pozycje – 20 złotych, co
spowodowało, że przy takiej ilości zdarzeń uzyskał kwotę 306 460 złotych brutto.
Odwołujący, który wycenił realnie tą cenę (10 zł) uzyskał kwotę 153 230 złotych.
8
W
poprzednim postępowaniu w 2020 roku Wykonawca „AUT” zaoferował w tej samej pozycji
cenę jednostkową w wysokości 9,5 zł, a zatem cenę realną.
Z
a tą pozycję było aż 15 punktów do uzyskania w kryterium.
W pozostałych kryteriach, jak wskazano powyżej wykonawca „AUT” zaoszczędził/zdobył w
wyniku zaoferowania cen dumpingowych aż 25 punktów (H2, H5, H7, H14, H15, P2 do P6),
co pozwoliło mu na „ewentualne” poświęcenie nawet tych 15 punktów w pozycji P1.
Oczywiście i tak nie straciłby 15 punktów, bowiem swz stanowiło, że ceny jednostkowe
muszą być podane pod rygorem odrzucenia oferty. Każdy zatem wykonawca startujący w
tym przetargu musiał wpisać jakąkolwiek cenę, a świadomość tego powodowała, że przy
manipulacji cenowej wykonawca „AUT” straci jakąś ilość punktów, ale na pewno nie 15 pkt.
Ta sztucznie napompowana pozycja, przy zaoferowaniu cen dumpingowych w innych
kryteriach pozwoliła wykonawcy „AUT” wygrać i jeszcze zaoferować wyższą cenę.
Wskazać warto, że była to jedyna pozycja, w której Odwołujący uzyskał wyższą ilość
punktów.
Owo
manipulowanie cenami doprowadziło do absurdu, że postępowanie wygrał wykonawca,
który zaoferował w większości pozycji ceny nierynkowe, a sztuczne nadmuchanie jednej
pozycji pozwoliło mu na uzyskanie przewagi cenowej.
W rezultacie Zamawiający wybrał droższą ofertę, mimo, że kryterium w 90% to cena!
Na poparcie swojego stanowiska wskazuje wyrok SO w Warszawie z 7 lutego 2020 roku,
XXIII Ga 1118/19, w którym Sąd uznał za czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3
ust. 1 znku
celowe działanie wykonawcy zmierzające do zaburzenia wyników oceny ofert i
zapewnienia wyższej pozycji (uzyskania wyższej liczby punktów w kryteriach oceny ofert)
poprzez przyjmowanie w formularzu cenowym wysoko punktowanych cen nierealnych
(nierynkowych), przy jednoczesnym rażącym zawyżeniu cen nisko punktowanych. Sąd
wskazał, iż takie działanie narusza zasady tzw. uczciwości kupieckiej, odwołujące się do
rzetelnych zasad postępowania i dobrych obyczajów w obrocie gospodarczym i w
konsekwencji naruszające interes zamawiającego.
N
ależy wskazać, iż ewidentnie doszło do zaburzenia wyników ofert – wygrał wykonawca
droższy mimo kryterium najniższej ceny! Ponadto ewidentnie naruszyło interesy
Zamawiającego, bowiem Zamawiający wybrał droższą ofertę.
Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku KIO 1123/17, w którym wskazała cyt: „ ustalenie
odrębnie ocenianych w specyfikacji cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od
jakichkolwiek kosztów, wyłącznie po to, aby wykorzystując matematyczne zależności
otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje kupieckie.” (….) Przerzucanie
kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana jest z jednej
strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska
czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków
9
zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu
kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców”.
Wobec powyższego oferta Wykonawcy „AUT” winna być odrzucona jako złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
Odwołujący stawia zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust.1 ustawy Pzp, gdyby Izba
miała inne stanowisko w zakresie zarzutu podstawowego.
Przepis dotyczy
żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Wykonawca „AUT” zaoferował ceny dumpingowe – rażąco niskie w niektórych pozycjach, iż
nawet dla przeciętnej osoby (laika w temacie) oczywiste jest, że nie da się wykonać za takie
ceny wskazanych pozycji. Wystarczy wskazać, że ceny za dobę parkowania pojazdu
skalkulowane są w wysokości 1 zł (a od 8 doby nawet 0,5 złotego), czy ceny za parkowanie
motocykla itd. w wysokości 0,10 zł (a od 8 doby nawet 0,05 zł), aby od razu powziąć
wątpliwości – iż nie jest możliwe wykonanie tej usługi za taką cenę.
Dlatego Zamawiający powinien w odniesieniu do wszystkich rażąco niskich cen wezwać
Wykonawcę „AUT” do wyjaśnień. Jak wskazano oferta wykonawcy „AUT” tylko dlatego jest
całościowo wyższa gdyż została „sztucznie nadmuchana” w pozycji nr P1.
Jednakże z uwagi na to, że w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z klasycznym
wynagrodze
niem kosztorysowym (w zakresie obliczenia ceny) ceny jednostkowe winny być
tak skalkulowane by każda z pozycji odzwierciedlała cenę za pełen zakres usługi dotyczący
danej ceny jednostkowej, tym bardziej, że wynagrodzenie jest niezmienne.
Tak też sformułował swoje wymagania w tym zakresie Zamawiający w punkcie XII.2 swz
wskazując, że cena podana w ofercie jest ceną ryczałtową i winna obejmować wszystkie
koszty i składniki związane ostatecznym wykonaniem przedmiotu zamówienia z
uwzględnieniem wszelkich dodatkowych kosztów W odniesieniu do cen jednostkowych
Zamawiający wskazał w pkt XII. 3, iż „Wszystkie ceny nie ulegną podwyższeniu w trakcie
realizacji przedmiotu umowy i będą obowiązywać w każdym dniu tygodnia, w tym w niedziele
i święta, przez 24 godziny na dobę”, co podkreśla, iż ceny należało wycenić w sposób realny.
Z
aoferowanie rażąco niskich cen jednostkowych powinno zwrócić uwagę Zamawiającego i
powinien on skorzystać z tego przepisu. Zaniechanie spowodowało, że Zamawiający wybrał
ofertę droższą mimo, że ceny w tej ofercie są cenami nierealnymi. Gdyby Zamawiający
wezwałby wykonawcę „AUT” do wyjaśnień w tym zakresie nigdy prawdopodobnie nie
wybrałby tej oferty, bo tych rażąco niskich cen nie da się wyjaśnić, skoro dla laika jest
widoczne, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia w wskazanych powyżej
pozycjach za taką cenę. Bez znaczenia jest fakt, że owe ceny jednostkowe nie mają
przełożenia na cenę ofertową, bo jak wskazano powyżej wynika to z manipulacji cenowej
10
zastosowanej przez wykonawcę „AUT”. Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień w
zakresie niskiej ceny obligował fakt, iż ceny jednostkowe są rażąco niskie oraz fakt, że ceny
te były kryterium oceny ofert. Tym bardziej zatem wymagały od Zamawiającego, aby je
wyjaśnić, szczególnie wobec powszechnie znanego faktu, iż mamy do czynienia obecnie z
wysoka inflacją a wszystkie ceny znacząco idą w górę, w tym także na rynku usług.
Zamawiający powinien być także w zgodzie ze swoimi własnymi wymaganiami postawionymi
w swz, w szczególności z tym, że usługi holowania mają być wykonywane na podstawie
umowy o pracę. Już chociażby ten wymóg, w kontekście wzrostu minimalnego
wynagrodzenia w 2023 r.
wobec zaoferowanych cen powinien wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego.
A także szczególnie wobec faktu, iż Zamawiający dysponował ofertą wykonawcy „AUT” z
2020 r.
, gdzie wykonawca ten zaoferował znacznie wyższe ceny. Zaoferowanie niższych cen
jednostkowych w rzeczywistości wzrostu cen powinno zwrócić uwagę Zamawiającego.
D
oktryna stanowi, iż ceny jednostkowe w sytuacji wyliczenia cen w oparciu o kosztorys
ofertowy powinny być skalkulowane w sposób realny. Wprawdzie Zamawiający wskazuje, że
cena oferty jest ceną ryczałtową, ale jej wyliczenia dokonuje się w oparciu o wskazanie ceny
jednostkowej i ilość zdarzeń, a zatem w oparciu o kosztorys. Na zakończenie należy jeszcze
raz expressis verbis podkreślić, iż przepis stanowi o „budzeniu wątpliwości” Zamawiającego.
Nie sposób zrozumieć, dlaczego ceny jednostkowe nie budziły wątpliwości zamawiającego,
skoro opisanej w konkretnych
pozycjach usługi nie da się wykonać za taką cenę.
Wobec powyższego, mając na uwadze przestawione argumenty wniósł o uwzględnienie
odwołania jako zasadnego i koniecznego.
Załączono: Oferta wykonawcy z 2020, Tabelki powołane w treści.
Zamawiający: Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu w odpowiedzi na odwołanie wniósł
o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Zamawiający zaprzeczył wszystkim
twierdzeniom Odwołującego, które nie zostały przez Zamawiającego wyraźnie przyznane.
W
uzasadnieniu stanowiska wskazał, co następuje
Ad.
I
Założeniem postępowania jest uzyskanie przez Zamawiającego jak
najkorzystniejszych cen dla każdego składnika cenotwórczego, określonego w SWZ.
Zasady przyznawania punktów dla poszczególnych składników cenotwórczych zostały
określone w pkt. XIII SWZ, z których wynika, iż dla danej ceny o symbolu P1 do P8 oraz H1
do H16 Wykonawcy mogą uzyskać punkty, których łączna suma wynosi 90.
Według Odwołującego istotny w tym miejscu jest zapis mówiący o tym, że „Wykonawca,
który zaoferuje najniższą cenę otrzyma 90 pkt.”.
11
Twierdzenie powyższe jest bezzasadne bowiem z całokształtu zapisu SWZ wynika odmienny
sposób liczenia punktów. Zaoferowanie najniższych cen we wszystkich pozycjach od P1 do
P8 i od H1 do H16 spowoduje uzyskanie 90 pkt.-
zgodnie z zapisem XIII.1.1. Nadto, żaden
zapis SWZ nie wprowadza formuły przeliczenia ceny oferty rozumianej jako wartość
zakładanych ilości usług i przypisanych im cen jednostkowych.
Odwołujący pomija fakt oznaczenia ceny oferty jako sumy iloczynów cen jednostkowych i
przypisanych im ilości wskazanych w formularzu ofertowym, we wzorze, o którym mowa w
pkt. XII.5 SWZ oraz umowie.
Zamawiający posługuje się pojęciem cena, z którego nie wynika, że Wykonawca, który
zaoferuje najniższą ceną za całość zamówienia otrzyma 90 pkt. Cena oferty została
określona przez Zamawiającego w formularzu ofertowym, z którego wynika, że ceną oferty
jest suma wartości brutto z poz. od H1 do H16 i od poz. P1 do P8.
Nadto, w pkt. XII.5 Zamawiający określił co jest ceną oferty: „Wartość brutto/cenę oferty
należy obliczyć na podstawie zamieszczonego poniżej wzoru – dot. części od nr 1 do nr 5
I x CjPx = KbPx
I x CjHx = KbHx
∑(KbP1, KbP2 …..KbP8) + ∑ (KbH1, KbH2….KbH16) = Wb
gdzie: I
-
ilość zdarzeń/dób
CjPx -
cena jednostkowa brutto danej usługi dotyczącej parkowania
gdzie x to dana usługa oznaczona symbolami od P1 do P8
CjHx -
cena jednostkowa brutto danej usługi dotyczącej holowania
gdzie x to dana usługa oznaczona symbolami od H1 do H16
KbPx -
kwota brutto danej usługi dotyczącej parkowania gdzie x to
dana usługa oznaczona symbolami od P1 do P8
KBHx -
kwota brutto danej usługi dotyczącej holowania gdzie x to dana
usługa oznaczona symbolami od H1 do H16
Wb -
wartość brutto/cena oferty
Zamawiający zwraca uwagę na dalszą treść pkt. XIII.1.1, który w całości brzmi:
„Wykonawca, który zaoferuje najniższą cenę otrzyma 90 pkt. Obliczenie punktów w kryterium
„Cena” dla poszczególnego składnika cenotwórczego (P1-P8/H1-H16) zostanie dokonane w
oparciu o następujący wzór:
P1/H1-
P8/H16 = (Cmin / Co ) x maksymalna ilość punktów odpowiednio dla danego
składnik cenotwórczego, gdzie: P1/H1-P8/H16 - liczba punktów w kryterium „cena” dla
danego składnika cenotwórczego, Cmin - najniższa cena (kwota brutto) dla danego
12
składnika cenotwórczego P1/H1-P8/H16 spośród złożonych ofert , Co -
cena
(kwota
brutto) dla danego składnika cenotwórczego P1/H1-P8/H16 oferty badanej
Ocena danej oferty zostanie dokonana poprzez zsumowanie pu
nków wyliczonych
dla każdego składnika cenotwórczego na podstawie wzoru:
P1 + P2 + …….P8 +H1 +H1.1+ H2 …… + H16 = C , gdzie: P1 itd. - liczba
punktów dla danego składnika cenotwórczego P H1 itd. -
liczba punktów dla
danego składnika cenotwórczego H , C - liczba punktów w kryterium „Cena” - suma
punktów wszystkich składników cenotwórczych P i H
W ocenie Zamawiającego w/w wzory wskazują jednoznacznie, jak będą przyznawane
punkty, co jest ceną oferty – co nie powinno budzić żadnych wątpliwości.
Zamawiający zastosował także kryterium oceny ofert „Upust” jako procentową wartość
oferowaną przez Wykonawców w ofercie, wg której rozliczane będą usługi parkowania
pojazdów lub ich części w ramach zawartej umowy z następujących względów:
1.
przedmiotem z
amówienia jest świadczenie usług parkowania pojazdów lub ich części
do celów procesowych, co oznacza, że w przypadku podejrzenia popełnienia przestępstwa
organy Policji zabezpieczają pojazdy lub ich części jako dowody rzeczowe w procesie
karnym. Najistotni
ejszą przyczyną w działaniach KWP w Poznaniu jest zabezpieczenie
pojazdów w wyniku wypadków samochodowych, w tym śmiertelnych oraz wykrywanie
nielegalnych składowisk pojazdów lub części (w wyniku kradzieży pojazdów) – tzw. „dziupli
samochodowych”. Zabezpieczone do procesów karnych dowody (pojazdy lub części) w
zależności od przebiegu procesu karnego, decyzji prokuratury, sądu itd., przechowywane są
na koszt Policji przez wiele miesięcy a nawet lat, a nadto w bardzo dużych ilościach – w
zależności od skali przestępczości samochodowej. Często zdarzają się ujawnienia
nielegalnych „dziupli”, w których wywożonych jest kilka pełnych tirów kradzionych części.
Zabezpieczone po wypadkach drogowych pojazdy na ogół wymagają oględzin
mechanoskopijnych
– w celu ustalenia faktycznego przebiegu zdarzenia, przyczyn wypadku
itd. Proces ten jest długotrwały, co wymaga przechowywania pojazdów lub ich części w
długim okresie czasu.
2.
Celem kryterium „Upust – w % od ceny parkowania/składowania części/innych
przedmiotów” i uzyskanie jego maksymalizacji w postępowaniu o zamówienie publiczne nie
jest formalne jego przeliczenie na etapie oceny i badania ofert, ale faktyczne zastosowanie
tego upustu w rozliczeniach między KWP w Poznaniu a Wykonawcą, z którym została
zawarta umowa
. Bowiem w zależności od przebiegu postępowania przygotowawczego i
karnego, w zależności od ilości zabezpieczonych rzeczy, ten upust faktycznie przynosi
13
Zamawiającemu wymierne korzyści, szczególnie w długotrwałym zabezpieczeniu rzeczy – w
wyniku umniejszen
ia naliczenia wynagrodzenia o oferowany przez Wykonawcę upust.
3.
W praktyce procesowej występują zabezpieczenia rzeczy również o krótkotrwałym okresie
przechowywania, szczególnie w przypadkach zdarzeń o mniejszej szkodliwości, zdarzeń na
granicy wykroczenie-
przestępstwo i innych mniejszych. Organy Policji w takich przypadkach,
podejmują działania w kierunku niezwłocznego zwrotu zabezpieczonych rzeczy – w celu
minimalizacji kosztów ich przechowywania. Dlatego też okres 8 dni, za które Policja płaci
Wykon
awcy pełną cenę za parkowanie i składowanie pojazdów lub części jest pewnego
rodzaju kompromisem przewidzianym dla zdarzeń o krótkotrwałym okresie przechowywania.
4.
Zarzut Odwołującego dotyczący zasad naliczania upustu tj. rozłożenia go na 2 części od 1
do 8 doby, oraz od 8 doby, jest również spóźniony. Zgodnie z art. 515 ustawy Pzp,
odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, w tym SWZ wnosi się w terminie 10 dni,
licząc od dnia ich zamieszczenia na stronie internetowej.
Należy zwrócić uwagę, iż od Wykonawcy jako profesjonalisty w postępowaniu oczekuje się
wysokiego stopnia staranności. W ocenie Zamawiającego każdy przystępujący do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności powinien zapoznać się
dokumentami zamówienia.
Ad.
II Oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
Z
asada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną z
naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest
odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę, co w niniejszym
postępowaniu nie nastąpiło. Zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej
konkurencji powinien być udowodniony, co również w tym przypadku nie nastąpiło. Uznanie
konkretnego czynu za czyn nieuczciwej ko
nkurencji wymaga ustalenia na czym określone
działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej u.z.n.k.) albo deliktu nieujętego w tym
rozdziale, lecz odpowiadającego definicji art. 3 ust. 1 tejże ustawy.
Ponadto należy zauważyć, iż art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., wymaga, aby zaniżenie ceny było
działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na eliminację innych przedsiębiorców.
Zaznaczyć trzeba, że uznanie sprzedaży poniżej kosztów własnych (sprzedaży ze stratą) za
czyn nieuczciwej konkurencji powinno być traktowane jako rozwiązanie szczególne i
wyjątkowe z uwagi na istniejącą w gospodarce rynkowej swobodę ustalania i różnicowania
cen przez przedsiębiorców. Ustawodawca za nieuczciwą uznał tylko taką sprzedaż poniżej
kosztów własnych, która podejmowana jest w celu eliminacji innego przedsiębiorcy, czyli w
14
celu zajęcia jego miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości
warunków umożliwiających dyktowanie klientom cen lub innych warunków umów. Dlatego
sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do zakwalifikowania jej jako czynu
nieuczciwej konkurencji
– konieczne jest wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji
innych przedsiębiorców (por. wyrok SA w Warszawie z 10 stycznia 2008 r., I ACa 231/07,
wyrok KIO 2672/18). Co istotne, jak wynika wprost z brzmienia przepisu czyn nieuczciwego
zaniżania cen, może być dokonany tylko świadomie, umyślnie, w celu eliminacji innego
przedsiębiorcy.
Zamawiający zabezpiecza części lub inne przedmioty do celów procesowych, które mogą –
w zależności od długości postępowania procesowego – być przechowywane u danego
Wykonawcy przez dłuższy okres czasu. Wykonawca prowadzi działalność gospodarczą nie
tylko dla Policji
i dlatego też koszty związane z prowadzaniem działalności może rozłożyć na
inne podmioty, a nie obciążać nimi tylko Policję. Przy rozłożeniu kosztów na różne podmioty i
zaoferowanie w poz. P2, P3, P4, P5 i P6 cen na poziomie 1 zł nie przesądza o tym, że są to
ceny dumpingowe.
Dla zobrazowania poziomu cen za usługi parkowania przedstawiono porównanie cen
wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu:
Składnik
P
parkowa
nie
Oferta nr
1
Oferta nr
2
Oferta nr
3
Oferta nr
4
Oferta nr
5
Oferta nr
6
Odwołuj
ący
KMP
Kalisz
Oferta nr
7
PW AUT
KMP
Kalisz
Oferta nr
7
P1
5,30
1,95
4,50
1,50
10,00
10,00
20,00
10,00
P2
5,40
2,46
6,00
1,50
15,00
10,00
1,00
2,00
P3
16,00
14,76
8,00
2,00
200,00
15,00
1,00
20,00
P4
30,00
36,90
10,00
10,00
100,00
30,00
1,00
20,00
P5
4,90
4,90
2,00
1,00
10,00
4,00
0,10
0,10
P6
4,90
1,95
1,50
1,00
10,00
2,00
0,10
0,10
P7
7,00
6,90
2,00
1,23
10,00
10,00
2,00
3,00
P8
4,50
4,18
1,00
1,23
1,00
4,00
2,00
3,00
Dla zobrazowania poziomu cen za usługi holowania - porównanie cen wszystkich złożonych
ofert w przedmiotowym postępowaniu:
Składnik
H
holowani
e
Oferta nr
1
Oferta nr
2
Oferta nr
3
Oferta nr
4
Oferta nr
5
Oferta nr
6
Odwołuj
ący
KMP
Kalisz
Oferta nr
7
PW AUT
KMP
Kalisz
Oferta nr
7
H1
450,00
393,60
300,00
250,00
750,00
500,00
400,00
400,00
H1.1
480,00
430,50
300,00
299,00
900,00
500,00
50,00
50,00
15
H2
8,00
5,90
3,00
7,00
12,00
6,00
1,00
1,00
H3
369,00
307,50
200,00
299,00
750,00
400,00
400,00
400,00
H4
480,00
430,50
300,00
299,00
750,00
600,00
300,00
400,00
H4.1
550,00
467,40
300,00
299,00
900,00
600,00
50,00
100,00
H5
9,00
7,40
3,00
7,00
15,00
6,00
1,00
1,00
H6
369,00
356,70
150,00
149,00
750,00
250,00
200,00
250,00
H7
8,00
5,90
1,50
4,00
12,00
4,00
1,00
1,00
H8
369,00
299,00
350,00
159,00
900,00
400,00
100,00
100,00
H9
430,00
418,20
400,00
299,00
1
000,00
650,00
200,00
300,00
H10
6,00
5,90
2,50
4,00
16,00
4,00
2,00
1,00
H10
7,00
7,00
3,00
6,00
20,00
6,00
4,00
2,00
H11
1
990,00
1
722,00
2
000,00
1
499,00
3
500,00
3
000,00
3
000,00
2
900,00
H11.1
2
460,00
2
091,00
2
500,00
1
899,00
4
500,00
3
500,00
1
000,00
1
000,00
H12
16,00
14,15
8,00
16,00
25,00
9,00
5,00
5,00
H13
3
690,00
3
382,50
3
000,00
2
000,00
6
000,00
3
000,00
6
000,00
6
000,00
H13.1
4
305,00
4
182,00
3
500,00
7
490,00
7
500,00
4
500,00
1
000,00
1
000,00
H14
18,45
15,99
10,00
16,00
35,00
15,00
5,00
5,00
H15
18,45
15,99
10,00
5,99
15,00
15,00
0,10
1,00
H16
430,50
405,90
200,00
119,00
500,00
500,00
600,00
600,00
Z powyższych tabel wynika, iż ceny za usługi parkowania i holowania kształtują się na
bardzo różnym poziomie. Każdy z Wykonawców prowadzi inną politykę finansową firmy.
Oceniając oferty, Zamawiający przy tak dużych rozbieżnościach cenowych, nie dopatrzył się
stosow
ania przez Wykonawców cen dumpingowych, manipulowania cenami oraz naruszenia
uczciwej konkurencji. Nadto, rozbieżności cenowe będą wynikały z szacowanych ilości usług
dla danego składnika cenotwórczego. W ocenie Zamawiającego Odwołujący w sposób
nieuprawni
ony posługuje się pojęciem „manipulowaniem cenami” w odniesieniu do sytuacji,
która w istocie jest zaoferowaniem cen w zależności od kryteriów oceny ofert, szacowanych
ilości zdarzeń i uwarunkowań techniczno – organizacyjnych prowadzonej przez dany
podmio
t działalności, co w istocie jest uprawnieniem każdego Wykonawcy biorącego udział
w przetargu
– w celu uzyskania zamówienia.
Zatem zaoferowanie cen na poziomie 1 zł przez dwóch Wykonawców, 1,50 zł przez
trzeciego, 4 zł przez dwóch kolejnych jest wynikiem świadomej kalkulacji, że tego typu
zdarzenia (zabezpieczanie jedynie roweru do procesu karnego) jest niezwykle rzadkim
zdarzeniem, niemalże bezkosztowym. Zabezpieczanie roweru w zderzeniu z innym
pojazdem nastąpi natomiast równolegle z zabezpieczeniem innego pojazdu, za którego
zabezpieczenie Zamawiający zapłaci odrębną cenę wynikającą ze składnika np. H1, przy
16
zderzeniu samochodu osobowego z rowerem. Logika rozumowania i wyceny tych
przedsiębiorców jest słuszna, a ryzyko dopuszczalne jak pokazują oferty 4 Wykonawców.
Nadto, należy zwrócić uwagę, iż faktury wystawiane po wykonanej usłudze oprócz ceny za
faktycznie przejechaną liczbę km, liczoną po cenie za dany składnik cenotwórczy zwarty w
umowie, zawierają również cenę za użyty do wykonania danej usługi sprzęt. W ocenie
Zamawiającego kwota takiej faktury pokrywa koszty niezbędne do prawidłowego wykonania
zamówienia.
Ad. III
– Zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
Zamawiający ma prawo do wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny zawsze, gdy wzbudzi
ona jego wątpliwości, niezależnie czy został spełniony którykolwiek z progów, o których
mowa w ustawie pzp
. Należy jednak podkreślić, że obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni
zależny od Zamawiającego, a sformułowanie „budzą wątpliwości” wskazuje na wrażenie
Zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Ustawa Pzp
wskazuje jedną z zasadniczych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, tj. okoliczność zaniżenia ceny oferty o 30% stosownie do
art. 224 ust 2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie wezwał PW AUT do złożenia wyjaśnienia w trybie art. 224 ust 2 Ppz z
następujących względów:
1.cena oferty w stosunku do innych ofert i wartości szacunkowej nie została obniżona o 30%;
2.
w stos
unku do ofert złożonych w niniejszym postępowaniu ceny jednostkowe
oferowane przez PW AUT nie były najniższe, za identyczny zakres świadczenia;
W ocenie Zamawiającego zaoferowane przez PW AUT ceny nie budziły jego wątpliwości,
ponieważ kwestionowane przez Odwołującego pozycje tj. P2, P3, P4, P5, P6 oraz H2, H5,
H7, H14 i H15, których łączna wartość wynosi 2 598,10 zł. w całości wartości oferty złożonej
przez PW AUT tj. kwoty 457 519,10 zł - stanowiła 0,57%.
J
ak stwierdziła Izba w wyroku KIO 1899/21 „Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224
ust. 1 Pzp
w zakresie 20 pozycji zawartych w ofercie przystępującego i wymienionych m.in.
w załączniku nr 4 do odwołania, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że łączna wartość
tych pozycji wynosi 1.642.976 zł, co stanowi jedynie 3,15 % wartości ceny całkowitej oferty
netto. Tym samym wartość tych pozycji nie pozwala na uznanie, że zawarte w nich ceny
stanowią istotne części składowe ceny oferty przystępującego. Sam ten fakt przesądza o
tym, że nie ma podstaw do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ww.
pozycji.”
17
Nadto, ilość usług jaka została przyjęta do wyceny w poz. H5, H7,H14 i H15 oraz P3, P6 i P7
wynika, z faktu iż na przestrzeni trwania ostatniej umowy zdarzenia te nie występowały w
o
góle albo bardzo sporadycznie i dlatego też Zamawiający do wyceny przez Wykonawców w
formularzu ofertowym przyjął symboliczne ilości tych usług tj. po 1 usłudze.
Zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO
stwierdzenie rażąco niskiej ceny może dotyczyć
ceny całkowitej za wykonanie przedmiotu zamówienia lub jej istotnej części składowej. Nie
jest zatem możliwe odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny w sytuacji
zakwestionowania tylko niektórych elementów oferty, niemających istotnego charakteru.
W wyroku K
IO 2032/19, Izba uznała, że co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny ocenia
się cenę oferty, jednakże ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie
rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej
umowy.
U
stawa Pzp nie zawiera legalnej definicji rażąco niskiej ceny. Przyjmuje się, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, której zachowanie przy uwzględnieniu reguł rynkowych skutkuje
brakiem opłacalności wykonania zamówienia.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu fakt, iż Wykonawca S.K. PW AUT świadczy
przedmiotowe usługi na rzecz KWP w Poznaniu już od kilkunastu lat. Co więcej, usługi te
wykonywane były dotychczas w sposób należyty. W związku z powyższym, w ocenie
Zamawiającego brak było uzasadnionych wątpliwości co do zaoferowania w niniejszym
przetargu przez Wykonawcę S.K. cen rażąco niskich.
Ponadto, nie ulega wątpliwości, iż pozostali wykonawcy także mieli możliwość uzyskania
informacji, które elementy przedmiotu zamówienia mają charakter incydentalny lub bagatelny
a następnie mogli uwzględnić to odpowiednio w swoich szacunkach. Zaznaczyć należy, iż
Zamawiający, w przypadku usług które występują sporadycznie i mają marginalny udział,
przyjął symboliczne ilości tych usług do wyceny przez Wykonawców w formularzu ofertowym.
W
wyroku KIO 263/20 KIO uznała, że kalkulacja ceny jest sprawą indywidualną każdego z
wykonawców, co przesądza, iż stawki dla każdego z wykonawców mogą być zróżnicowane.
Wykonawca posiadający infrastrukturę sprzętowo – osobową będzie miał mniejsze koszty
realizacji zamówienia, aniżeli Wykonawca, który w celu spełnienia wymogów wskazanych w
OPZ będzie zmuszony zakupić dodatkowe środki trwałe lub zatrudnić nowy personel. Ocena
istnienia rażąco niskiej ceny nie może doprowadzić do wyeliminowania podmiotu, który z
zachowaniem reguł konkurencji, racjonalnej kalkulacji ekonomicznej i gospodarczej jest w
stanie zaoferować znacznie tańszą realizację zamówienia od innych konkurencyjnych
18
podmiotów. Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie, „W trybie wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie jest istotne odnoszenie się do ofert
innych podmiotów, które prowadząc własną politykę cenową, kalkulując własne koszty i
zakładany zysk, prezentują również indywidualną, subiektywną kalkulację ceny ofertowej.
Fakt zatem zaoferowania wyższych cen przez konkurentów, nie jest jeszcze dowodem na
złożenie ceny rażąco niskiej.” (wyrok KIO 460/17).
W ocenie
Zamawiającego nie istnieją żadne przeszkody, aby Wykonawca S. Kowalczyk PW
AUT prowadząc działalność gospodarczą nie mógł rozkładać kosztów świadczonych usług
na obsługę zdarzeń - finansowych przez wiele podmiotów – obsługa wypadku
samochodowego wymaga po
dstawienia lawety, dźwigu, obsługi pracowników itp. Jeżeli
zatem usunięcie skutków wypadku wymaga usunięcia pojazdu dla celów procesowych i
usunięcia pojazdu, którego koszty pokrywa ubezpieczyciel (nie zabezpieczonego przez
Policję do celów procesowych) – nie ma żadnych przeszkód aby ładunek obu pojazdów
dokonać przy pomocy jednej lawety, czy tych samych dwóch pracowników – zmniejszając
koszty obu świadczeń. W ocenie Zamawiającego optymalizacja kosztów świadczonych usług
jest dopuszczalna i nawet wymagana w obrocie gospodarczym. Warto w tym miejscu
przytoczyć zapis w § 1 ust. 2 pkt 14 projektu umowy cyt:
„Wykonawca zobowiązany jest do optymalnego wykorzystania dostępnego mu sprzętu w ten
sposób, że w przypadku, gdy na lawecie holowany jest więcej niż 1 pojazd np. pojazd i
części Wykonawca naliczy jedną opłatę, największą spośród cen zaproponowanych w
ofercie dla wykonywanej usługi”. Istotą powyższego zapisu jest optymalizacja kosztów po
stronie Zamawiającego, natomiast ten zapis umowy z Policją nie wyklucza holowania
pojazdów do celów procesowych na rzecz Policji na lawecie łącznie z pojazdem, którego
holowanie finansuje inny podmiot
– np. właściciel, ubezpieczyciel, Starosta, czy inny
podmiot.
Jak wynika z wyroku KIO 1899/21 „W tym miejscu należy wskazać, że wykonawcy mogą w
różny sposób kalkulować ceny swoich ofert, o ile nie naruszają w tym zakresie postanowień
zawartych w swz. Tym samym różnorodna metodologia ustalania cen jednostkowych, a w
efekcie całkowitej ceny oferty, nie jest nietypową sytuacją rynkową, również w obszarze
zamówień publicznych. (…) mimo stosunkowo niskich cen w niektórych pozycjach,
wykonawca może ostatecznie złożyć najdroższą lub jedną z najdroższych ofert w
postępowaniu. Istotne bowiem jest to, aby jego sposób kalkulacji ceny zapewniał należyte
wykonanie zamówienia, a nie to, by był analogiczny do sposobu wyceny innych
wykonawców lub zamawiającego (z zastrzeżeniem konieczności uwzględniania
postanowień swz)”.
19
Reasumując powyższe, mając na uwadze konieczność uzyskiwania oszczędności w
wydatkach Skarbu Państwa oraz mając na uwadze obecną sytuację w kraju i na świecie
czego konsekwencją jest znaczne obciążenie Budżetu Państwa z uwagi na znaczną pomoc
przedsiębiorstwom i obywatelom, a tym samym mniejszy budżet dla jednostek
Policji, uzyskanie cen na takim poziomie jak oferuje Wykonawca S.K. PW AUT, przy
jednoczesnym zagwarantowaniu należytego wykonania zamówienia jest sytuacją
oczekiwaną przez Zamawiającego i dogodną dla budżetu.
Zamawiający podtrzymuje więc swoje stanowisko dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie części nr 3 (KMP Kalisz) z dnia 18.10.2022 r.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe “AUT” S.K. w Kaliszu wniósł o oddalenie odwołania przedstawiając
stanowisko w stosunku do zarzutów i żądań odwołania w aspekcie formalnym i
merytorycznym.
Strony i uczestnik
postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na
rozprawie.
Odwołujący odnośnie stanowiska Przystępującego co do potrzeby oddalenia zarzutu wobec
wskazania wadliwości i braku uzasadnienia prawnego podniósł poprawność zarzutu wobec
wskazania okoliczności faktycznych i podania naruszonego przepisu ustawy. Złożył
formularz ofertowy części IV gdzie wskazano ten sam parking, co w części III objętej sporem,
zestawienie różnic cen za parkowanie w tym miejscu (Zduny Kościelne) dla takich samych
rodzajów pojazdów – tego samego zakresu usługi. Ocenił, że w części III Przystępujący
zaoferował ceny z zamiarem eliminacji konkurenta. Złożył pisemne informacje otrzymane ze
Stowarzyszenia Polska Pomoc Drogowa (której również Przystępujący jest członkiem) z
oceną przedmiotowego stanu faktycznego oraz wskazaniem cen na analogiczne usługi
pomocy drogowej na obszarze kraju.
Złożył tabele usługi parkowania oraz usługi holowania,
w których przedstawił kwoty zaoferowane przez poszczególnych wykonawców dla usług
holowania oraz parkowania zauważając, że pozostali poza Przystępującym wykonawcy
kalkulowali cenę usługi w zależności od liczby zdarzeń (str. 34 formularz oferty – liczba
zdarzeń). Przystępujący nie zaoferował ceny realnej w odróżnieniu od pozostałych
wykonawców. Wskazał na różnice cen dla tych samych usług w roku 2020 i obecnie,
przedstawione w odwołaniu dla pozycji H2-H15. Podkreślił zaburzenie wyników oceny ofert i
manipulację cenami stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji. Podał przykład ceny
parkowania P1 pojazdu osobowego za 20 zł i P3 pojazdu ciężarowego – 1 zł. Przypomniał
20
treść SWZ w punkcie XII, gdzie zdefiniowano cenę i jej składowe i cenę jednostkową, która
musi być realna i stanowi kryterium oceny ofert.
Zamawiający zauważył, że część IV zamówienia wskazana przez Odwołującego nie stanowi
przedmiotu sporu.
Odnosząc się do dokumentów autorstwa PPD zauważył, że
przedstawione tam ceny nie adekwatne do obecnego postępowania i jako średnie
niemogące odzwierciedlać rzeczywistych zjawisk rynkowych. Autor przedstawionej oceny
zadeklarował brak znajomości całego postępowania. Ocenił, że Przystępujący, jako
wieloletni wykonawca prowadzący działalność jest zorientowany w kosztach i cenie usługi, a
ewentualne ich zaniżenie doprowadziłoby do upadłości tego podmiotu. Wskazał na czynnik
upustu niepodniesiony przez Odwołującego, które to kryterium zmniejsza znaczące różnice
przyznanej punktacji. Zauważył, że pomimo podniesionej tezy o nierealnej cenie przez
wybranego wykonawcę brak jest na tę okoliczność stosownych wyliczeń. Zauważył, że dla
usług P rozbieżność cen jest znacząca od 1,50 zł do 200 zł, przy czym Odwołujący nie
wskazał, jaka z tych cen miałaby być realna. Podobnie ceny usług H różnią się między sobą
wielokrotnie. Powyższe dotyczy cen innych wykonawców, które zostały przytoczone przez
Odwołującego, jako ceny realne w odróżnieniu od cen Przystępującego. Przyjęte w
postepowaniu kryteria oceny ofert zostały oparte na wieloletnim doświadczeniu. Wskazane
przykładowo znaczące różnice cen nie pozwalają uznać za wadliwe cen tylko jednego
wykonawcy. Podkreślił ryzyko wykonawcy właściwego skalkulowania ceny. Stwierdził, że
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem przyjętych kryteriów ceny ofert.
Przystępujący ponownie ocenił ponownie ocenił zarzut odwołania, jako blankietowy i
niesprecyzowany z próbą doprecyzowania go na rozprawie. Podkreślił brak dowodów na
okoliczność cen będących przedmiotem rozpoznania (analogicznie w wyroku KIO 2460/22)
uznaje opracowanie tabelar
yczne Odwołującego za niedowodzące zarzutu o manipulacji
ceny w zależności od liczby zdarzeń. Neguje walor dowodowy pisma Stowarzyszenia PPD.
Jednocześnie zauważa, że w tym dokumencie na str. 6 podano informacje o średnich
stawkach przeczące tezom postawionym przez Odwołującego przy jego stawkach
zaoferowanych w postępowaniu. Złożył ofertę innego podmiotu na analogiczne usługi z
cenami niższy niż w przedmiotowym postępowaniu (porównanie 30 gr a 1 zł). Stwierdził, że
oferty skalkulował w oparciu o własne doświadczenie. Przeczy twierdzeniom, iż część usług
jest finansowana z kosztów innych usług - finansowane skrośne. Odnośnie kwestionowanej
stawki w H15
– 10 gr złożył 3 fotografie wskazując na możliwość uwzględnienia usługi w H16
w usłudze H1; na taką rzeczywistą okoliczność złożył fakturę z 31.08.2022r.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
21
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika,
przedstawione na rozprawie
przez odwołującego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z
art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.
Legitymacja Odwołującego, który kwestionuje wynik postępowania w postaci wyboru
przez zamawiającego oferty konkurenta z powodu błędnej oceny złożonej przez ten podmiot
oferty, jest oczywisty, skoro odwołujący ubiega się o udzielenie zamówienia na warunkach
odpowiadających przepisom prawa.
W ocenie s
kładu orzekającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający nie podziela stanowiska przystępującego wskazującego na formalne braki
odwołania w zakresie podniesionego zarzutu głównego. Prawdą jest, że przepisy dotyczące
zawartości odwołania wymagają przedstawienia podstaw zarówno faktycznych, jak i
prawnych podnoszonych zarzutów. W ocenie przystępującego odwołujący wskazał jedynie
na podstawę prawną zarzutu bez określenia podstawy faktycznej uznając zarzut (w piśmie
wskazany omyłkowo jako „zrzut”) za blankietowy. Należy stwierdzić, ze całość argumentacji z
przedstawionym stanem faktycznym, w szczególności zawartym w uzasadnieniu odwołania
pozwala na konstatację, iż zarzut złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
został opisany w sposób pozwalający na jego ocenę merytoryczną, zatem nie wymaga
uzupełnienia, niezależnie od kwestii dopuszczalności takiej ewentualnej czynności.
Skład orzekający po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pod kątem podniesionych zarzutów ustalił zgodnie z postanowieniami SWZ
przedmiot zamówienia, przyjęte dwa kryteria oceny ofert oraz treść dwóch ofert złożonych
dla części 3 postępowania, pomocniczo, zgodnie z sugestiami wszystkich uczestników,
częściowo w zakresie niezbędnym, także ofert złożonych przez innych wykonawców w
pozostałych częściach zamówienia.
Nie jest sporna okoliczność, iż cena łączna oferty przystępującego jest wyższa od ceny
oferowanej przez odwołującego. Ceny te zostały ogłoszone na sesji otwarcia ofert.
Jednakże, stosownie do postanowień specyfikacji kilkakrotnie zresztą cytowanych zarówno
przez odwołującego, jak i przystępującego, o wyniku postępowania miał zadecydować
przede wszystkim wynik obliczeń opartych na cenach jednostkowych wskazanych w
ofertach, zarówno dla usług parkowania (P…) jak i holowania (H…). Sposób obliczenia
punktacji nie był kwestionowany w okresie przed złożeniem ofert, w tym także zasady
naliczania upustu tj. rozłożenia go na 2 części od 1 do 8 doby, oraz od 8 doby.
22
Izba ocenia, że w sprawie nie zostało dowiedzione, iż oferta przystępującego została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Z
arzut dopuszczenia się przez wykonawcę
czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony, co również w tym przypadku nie
nastąpiło. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na
czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego
w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ewentualnie
odpowiadającego definicji art. 3
ust. 1 tej ustawy. A
rt. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., wymaga, aby zaniżenie ceny było działaniem
świadomym, celowym i nakierowanym na eliminację innych przedsiębiorców. Uznanie za
czyn nieuczciwej ko
nkurencji powinno być traktowane jako rozwiązanie szczególne i
wyjątkowe z uwagi na istniejącą w gospodarce rynkowej swobodę ustalania i różnicowania
cen przez przedsiębiorców. Czyn nieuczciwego zaniżania cen, może być dokonany tylko
świadomie, umyślnie, w celu eliminacji innego przedsiębiorcy.
Z porównania cen ujętych w niekwestionowanych co do treści tabelach wynika, iż ceny za
usługi parkowania i holowania kształtują się na bardzo różnym poziomie. Każdy z
Wykonawców prowadzi inną politykę finansową firmy. Oceniając oferty przy znaczących,
mierzonych nawet krotnościami, różnicach, nie dotyczących jedynie przystępującego,
Zamawiający, przy tak dużych rozbieżnościach cenowych, nie miał podstaw do uznania, iż
wykonawcy stosowali ceny dumpingowe, manipulowali cenami i naruszyli zasady uczciwej
konkurencji.
Okoliczności te wskazują na odmienne metody kalkulacji ceny dla
poszczególnych składników. Rozbieżności cenowe mogą wynikach i zapewne w oparciu o
doświadczenie wykonawców, wynikają z szacowanych ilości usług dla danego składnika
cenotwórczego. Użycie przez odwołującego pojęcia manipulowania cenami, zważywszy na
jego pejoratywny wydźwięk, jest w ocenie Izby, niezasadne, jakkolwiek niewątpliwie sposób
kalkulacji mógł się wydawać zaskakujący w zakresie przykładów powołanych przez
odwołującego. Wydaje się oczywiste, że kalkulacja cen usług była służebna wobec celu,
jakim było uzyskanie najkorzystniejszego wyniku punktowego prowadzącego do wygrania
przetargu. W istocie rzeczy zatem, wykonawcy
w większości, a w części trzeciej,
przystępujący, opracowali kalkulacje zgodnie z wymogami w zależności od kryteriów oceny
ofert, szacowanych ilości zdarzeń i uwarunkowań techniczno – organizacyjnych prowadzonej
przez dany podmiot działalności, co w istocie jest uprawnieniem każdego Wykonawcy
biorącego udział w przetargu – w celu uzyskania zamówienia. Zatem zaoferowanie cen na
poziomie 1 zł przez dwóch Wykonawców, 1,50 zł przez trzeciego, 4 zł przez dwóch kolejnych
jest wynikiem świadomej kalkulacji, że tego typu zdarzenia (zabezpieczanie jedynie roweru
do procesu karnego) jest niezwykle rzadkim zdarzeniem, niemalże bezkosztowym.
Zabezpieczanie roweru w zderzeniu z innym pojazdem nastąpi natomiast równolegle z
zabezpieczeniem innego pojazdu, za którego zabezpieczenie Zamawiający zapłaci odrębną
23
cenę wynikającą ze składnika np. H1, przy zderzeniu samochodu osobowego z rowerem.
Logika rozumowania i wyceny tych przedsiębiorców jest słuszna, a ryzyko dopuszczalne jak
pokazują oferty 4 Wykonawców. Nadto, należy zwrócić uwagę, iż faktury wystawiane po
wykonanej usłudze oprócz ceny za faktycznie przejechaną liczbę km, liczoną po cenie za
dany składnik cenotwórczy zawarty w umowie, zawierają również cenę za użyty do
wykonania danej usługi sprzęt. Zatem twierdzenie zamawiającego, że kwota takiej faktury
pokrywa
ć będzie koszty niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, nie jest
bezpodstawna.
W
odniesieniu do zarzutu ewentualnego wskazującego na zaniechanie zamawiającego
wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stwierdzić należy, że nie zaistniały w
sprawie przesłanki ustawowe obligujące zamawiającego do przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w zakresie zaoferowanej ceny mogącej mieć znamiona rażąco niskiej.
Zamawiający przekonująco także przedstawił argumenty na okoliczność braku wątpliwości
co do potrzeby prowadzenia takiego postępowania z własnej inicjatywy.
Wg informacji z
amawiającego zaoferowane przez PW AUT ceny nie budziły jego
wątpliwości, ponieważ kwestionowane przez Odwołującego pozycje tj. P2, P3, P4, P5, P6
oraz H2, H5, H7, H14 i H15, których łączna wartość wynosi 2 598,10 zł. w całości wartości
oferty złożonej przez PW AUT tj. kwoty 457 519,10 zł - stanowiła 0,57%. Ilość usług jaka
została przyjęta do wyceny w poz. H5, H7,H14 i H15 oraz P3, P6 i P7 wynika, z faktu iż na
przestrzeni trwania dotychczasowej umowy
zdarzenia te nie występowały w ogóle albo
bardzo sporadycznie i dlatego też Zamawiający do wyceny przez Wykonawców w formularzu
ofertowym przyjął symboliczne ilości tych usług tj. po 1 usłudze. Zatem na stanowisku
zamawiającego zaważyło realne doświadczenie lat ubiegłych i przewidywania dotyczące
okresu realizacji umowy.
Analogiczne doświadczenie mogło być także podstawą
kwestionowanej kalkulacji ofertowej przystępującego.
Za znaczący argument uznać także przewidywaną możliwość optymalizacji kosztów przez
wykorzystanie sprzętu do jednoczesnego świadczenia więcej niż jednej usługi wchodzącej w
skład przedmiotu zamówienia przewidzianą w § 1 ust. 2 pkt 14 projektu umowy.
W świetle dokonanych ustaleń stwierdzić należy, że teza zarzutu podstawowego, jak
ewentualnego nie została potwierdzona dowodowo, w szczególności brak jest wykazania
ceny dla składników kwestionowanych, która mogłaby być uznana za realną.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający rozpoznający zarzuty odwołania nie stwierdził
naruszenia przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniu.
W takim stanie rzeczy orzeczono, jak powyżej.
24
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 z
e zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
