rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-10
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-10
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2841/22
KIO 2841/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel, Irmina Pawlik, Luiza Łamejko, – Kowalczyk Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Anna Kuszel, Irmina Pawlik, Luiza Łamejko, – Kowalczyk Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2022 r. przez
wykonawcę Europrojekt Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z
siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S.T.I. Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz S.Te.P SRL z
siedzibą w Weronie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2022 r. przez
wykonawcę Europrojekt Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z
siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S.T.I. Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz S.Te.P SRL z
siedzibą w Weronie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Europrojekt Gdańsk Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Gdańsku i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2841/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
z
siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddział w Olsztynie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie
przetargu
nieograniczonego
na
wykonanie
Studium
Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej oraz z materiałami do decyzji
o
środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: Budowa obwodnicy Dobrego
Miasta w ciągu drogi krajowej nr 51 (nr postępowania: O/OL.D-3.2421.42.2022). Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29
czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S 123-350129.
Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 27
października 2022 r. wykonawca Europrojekt Gdańsk Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S.T.I. Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz S.Te.P SRL z siedzibą
w Weronie
(dalej jako „Przystępujący”), zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 121 pkt. 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
Przystępującego jako niezgodnej z SWZ, podczas gdy Przystępujący w swojej
ofercie powierzył podwykonawcom wykonanie części zamówienia, co do której
Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych
zadań, co skutkuje niezgodnością tej oferty z SWZ;
2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy
Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego
jako najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w
dokumentach zamówienia, podczas, gdy oferta ta powinna zostać odrzucona,
a
najkorzystniejszą ofertę spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, według tych
kryteriów, złożył Odwołujący;
3.
innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia.
Od
wołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia decyzji o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej
w
postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia oraz przeprowadzenia ponownego badania ofert, a w tym odrzucenia oferty
Przystępującego jako niezgodnej z SWZ oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w
postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
dokumentach zamówienia.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący podniósł, iż oferta Przystępującego powinna zostać
odrzucona, jako że jest niezgodna z warunkami zamówienia wskutek naruszenia zakazu
powierzenia kluczowych zadań podwykonawcom. Odwołujący wskazał na pkt 6.4 Tomu I
SWZ
– IDW, w którym Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania kluczowych
zadań, pod którymi w ocenie Odwołującego rozumie się określone przez Zamawiającego
elementy Tabeli Opracowań Projektowych („TOP”) tj. Tabelę A i poz. 1 z Tabeli B.
Odwołujący wskazał też na wprowadzony w pkt 12.1 IDW zakaz powierzania
podwykonawcom kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez
wykonawcę. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z literalną treścią SWZ zadania kluczowe
zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę obejmowały: Tabelę A w całości
oraz l.p. 1 Tabeli B tj. opracowanie mapy do celów projektowych. W treści odwołania
przedstawiono ww. tabele o
pracowań projektowych. Odwołujący zauważył, że zakres
zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania oraz sposób określenia zadań kluczowych
nim objętych poprzez odesłanie do określonych elementów TOP nie wzbudziły wątpliwości
wykonawców, co przejawia się w braku wniosków o udzielenie wyjaśnień do SWZ w tym
zakresie. Następnie przywołał treść oświadczenia złożonego przez Przystępującego w JEDZ
oraz formularzu ofertowym w zakresie części, jakie Przystępujący zamierza powierzyć
podwykonawcom do wykonania, w którym wskazano na opracowania geodezyjne,
środowiskowe, wykonanie badań geologicznych. Odwołujący wskazał, iż opracowania
środowiskowe mieszczą się w pkt 1 (wielokryterialna analiza porównawcza wariantów
zadania inwestycyjnego) i 3 (opracowania środowiskowe) Tabeli A. Natomiast opracowania
geodezyjne mieszczą się z pkt 1 (mapa do celów projektowych) Tabeli B. Elementy te
zostały określone przez Zamawiającego jako zadania kluczowe zastrzeżone do osobistego
wykonania przez Wykonawcę i objęte są one zakazem podwykonawstwa. Zdaniem
Odwołującego Przystępujący złożył zatem w ofercie jednoznaczne oświadczenie, że sposób
wykonania zamówienia będzie sprzeczny z warunkami określonymi przez Zamawiającego
w SWZ (pkt 6.4 i 12.1 IDW).
Istnieje tym samym niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia, co powinno stanowić podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 w zw. z art. 121 Pzp w zw. z pkt 6.4 i 12.1 Tom I IDW SWZ.
Następnie Odwołujący odniósł się do argumentacji Zamawiającego przedstawionej
w
piśmie z dnia 26 października 2022 r., wystosowanym w odpowiedzi na pismo
Odwołującego z dnia 24 października 2022 r., w którym zwracano uwagę na ww. naruszenia
przepisów ustawy Pzp. W szczególności wskazał, iż nazwa Tabeli A to „Studium Techniczno
– Ekonomiczno – Środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej etap I (STEŚ – R
etap I”, a nazwa Tabeli B to „Studium Techniczno – Ekonomiczno – Srodowiskowe z
elementami Koncepcji Programowej etap I (STEŚ – R etap II)”, czyli posiadają one
dokładanie taki sam opis, jaki znalazł się w pkt. 6.4 IDW. Wskazał przy tym, że opisy, które
znalazły się w Tabeli A lp. 1 oraz Tabeli B lp. 2 są inne niż w pkt. 6.4 IDW, gdyż brzmią
„Studium techniczno – ekonomiczno – środowiskowe z elementami koncepcji programowej –
Etap I” oraz „Studium techniczno – ekonomiczno – środowiskowe z elementami koncepcji
programowej
– Etap II”. Przytoczone przez Zamawiającego tytuły odnoszą się odpowiednio
do całej Tabeli A i Tabeli B, co dodatkowo znajduje odzwierciedlenie w Zbiorczym
zestawieniu kosz
tów TOP. Odwołujący wskazał, iż oświadczenie Zamawiającego o omyłce
pozostaje bez znaczenia na obecnym etapie postępowania, gdyż wszelkie korekty SWZ
mogły nastąpić do dnia składania ofert. Przy czym Odwołujący zauważył, iż nawet przyjęcie
interpretacji, że zastrzeżenie osobistego wykonania zamówienia dotyczyło Tabeli A lp. 1 i
tabeli B lp. 2 nie zmienia sytuacji Konsorcjum S.T.I., którego oferta nie jest zgodna z SWZ
nawet przy przyjęciu takich założeń (o czym niżej). Odwołujący podniósł ponadto, iż uwaga
Zamawiającego, że zastrzeżenie osobistego wykonania części zamówienia odnosiła się do
korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w celu spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie jest zgodna z SWZ. Zapis pkt. 6.4 IDW odnosi się zarówno do korzystania
z zasobów podmiotu trzeciego w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu (tj. na
etapie postępowania przetargowego przed wyborem wykonawcy), jak i wykonania
zamówienia (tj. po wyborze, na etapie realizacji).
Dalej Odwołujący podniósł, iż nieprawdziwe i niezgodne z SWZ jest stwierdzenie
Zamawiającego, iż wykonanie opracowań środowiskowych nie mieści się w poz. 1 Tabeli A
w
zakresie wielokryterialnej analizy porównawczej wariantów zadania inwestycyjnego.
Wskazał na pkt 1.1 specyfikacji 2.0_SP-10.10.00_STES-R_obw DM_08.06.2022, zgodnie
z
którym „Przedmiotem niniejszej Specyfikacji Technicznej (ST) są wymagania dotyczące
wykonania i odbioru opracowań projektowych przewidzianych do wykonania w ramach
dokumentacji projektowej wymienionej w punkcie 1.1. ST P-
00.00.00 „Wymagania ogólne”.
Zgodnie z pkt. 1.2. „Niniejsza Specyfikacja Techniczna stanowi obowiązujący dokument
przetargowy i umowny przy zlecaniu i realizacji Studium Techniczno- Ekonomiczno-
Środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej etap I i II.” Odwołujący zwrócił uwagę,
iż Symbol P-00.00.00 „Wymagania ogólne” jest numerem ST umieszczonym w Tabeli A lp. 1
i Tabeli B lp. 2. Oznacza to
, iż ww. dokument opisuje wymagania związane z realizacją prac
zawartych w tych pozycjach Tabel A i B.
Zgodnie z pkt. 1.3.1. SP STEŚ - ETAP I ma na celu:
„w pierwszym etapie: (…) umożliwienie uzyskania decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach.” Z ww. dokumentu wprost wynika, że na pierwszym etapie (Tabela A lp.
1) są wykonywane prace środowiskowe.
Odnosz
ąc się do wielokryterialnej analizy porównawczej wariantów zadania
inwestycyjnego
Odwołujący powołał się na pkt. A III ww. dokumentu wskazujący, iż „analiza
przeprowadzana jest, aby umożliwić uszeregowanie wariantów przebiegu trasy, od
najkorzystniejszego
według przyjętych kryteriów, w wyniku czego można wskazać wariant
najkorzystniejszy, wskazany jako preferowany we wniosku o wydanie do decyzji
o
środowiskowych uwarunkowaniach. Analizie należy poddać każdy wariant zawierający
wszystkie obiekty budowlane wc
hodzące w jego skład (obiekty drogowe i inżynierskie), inne
obiekty, urządzenia infrastruktury technicznej związane i niezwiązane z drogą, wyposażenie
techniczne, urządzenia ochrony środowiska itd.). Analizowane odcinki powinny mieć wspólny
początek i koniec i zawierać wszystkie związane z nimi elementy zadania inwestycyjnego.”
Odwołujący wskazał też na ramowy zakres STEŚ – etap I, który opisuje udział ekspertów od
środowiska i geologów w wykonywanych pracach. Zgodnie z ww. dokumentem „Część
opisowa powinna
zawierać: Pkt. 8.2 Warunki środowiskowe, w tym także dotyczące dóbr
kultury, ochrony konserwatorskiej i archeologii.
Pkt. 8.3 Warunki geologiczne i górnicze
terenu, w tym dane określające wpływ eksploatacji górniczej na teren zamierzenia
budowlanego, znajdującego się w granicach terenu górniczego. Pkt. 9.2.Obiekty i
urządzenia budowlane: obiekty drogowe, obiekty inżynierskie, inne obiekty, urządzenia
ochrony środowiska.” Z powyższych dokumentów załączonych do SWZ i stanowiących jego
integralną część jednoznacznie wynika, iż prace środowiskowe wchodzą w zakres prac
wymienionych w Tabeli A lp. 1 i Tabeli B lp. 2. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że
Zamawiający wprost przyznał, iż „opracowania geodezyjne stanowią poz. nr 1 w Tabeli B” (tj.
mapa do celów projektowych – przyp. Odwołującego), co jednocześnie wprost wynika ze
specyfikacji SP.30.10.00.
Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący stwierdził, iż Przystępujący złożył ofertę
niezgodną z SWZ niezależnie od sposobu rozumienia zastrzeżenia z pkt. 6.4 IDW. Przy
przyjęciu, że zastrzeżone do osobistego wykonania są prace wymienione w całej Tabeli A i
lp. 1 Tabeli B to Konsorcjum
S.T.I. oświadczyło, że zleci podwykonawcom prace
środowiskowe (lp. 1 i 3 Tabeli A) oraz geologiczne i geodezyjne (lp. 1 Tabeli A i lp. 1 Tabeli
B). Przy przyjęciu, że zastrzeżenie dotyczyło lp. 1 Tabeli A i Tabeli B to Konsorcjum S.T.I.
oświadczyło, że zleci podwykonawcom prace środowiskowe (lp. 1 Tabeli A) oraz geologiczne
i geodezyjne (lp. 1 Tabeli A i lp. 1 Tabeli B). Jeśli natomiast przyjmie się niedozwoloną
zdaniem Odwołującego wykładnię (gdyż uwzględniającą spóźnioną korektę SWZ przez
Zamawiającego – sprostowanie rzekomej omyłki), że zastrzeżenie dotyczyło lp. 1 Tabeli A i
lp. 2 Tabeli B to
Przystępujący oświadczył, że zleci podwykonawcom opracowania
środowiskowe (lp. 1 Tabeli A) oraz geodezyjne (lp. 1 Tabeli B). Zdaniem Odwołującego
oświadczenie Przystępującego, że zamierza zlecić wykonanie prac podwykonawcom, na
których zdolności nie polega „opracowania geodezyjne, środowiskowe, wykonanie badań
geologicznych. Wykonawca może również powierzyć podwykonawcom inne części
zamówienia nie zastrzeżone przez Zamawiającego.” należy rozumieć literalnie tj., że
zamierza zlecić ww. prace (niezależnie od tego, czy są zastrzeżone przez Zamawiającego
do osobistego wykonania), a także inne części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone.
Odwołujący wskazał ponadto, iż na Zamawiającym nie spoczywa obowiązek wyjaśnienia
treści oferty. W oparciu o złożone przez wykonawcę informacje zamawiający jest w stanie, w
sposób niebudzący wątpliwości ustalić, że zamiarem wykonawcy jest powierzenie realizacji
zastrzeżonej części zamówienia podwykonawcy. Odwołujący powołał się także na
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o sygn. akt KIO 1816/19, KIO 1926/19
oraz KIO 282/19.
Zamawiający w dniu 7 listopada 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 7 listopada 2022 r. pismo procesowe w sprawie złożył także Przystępujący,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia S.T.I. Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie oraz S.Te.P SRL z s
iedzibą w Weronie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż
posiada interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami, oferty wykonawców (w tym treść oświadczenia Przystępującego dotyczącego
zakresu podwykonawstwa zawartego w formularzu ofertowym oraz JEDZ), zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postepowania.
Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez
Przystępującego na rozprawie, tj.:
− wyciągu z SIWZ dla postępowania na wykonanie Studium korytarzowego oraz Studium
Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowego z materiałami do decyzji o środowiskowych
uwar
unkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: Budowa obwodnicy Olsztyna wraz z Dywitami
w ciągu drogi krajowej nr 51 – III postępowanie (O/OL.D-3.2413.49.2020) wraz
z
informacją z otwarcia ofert,
− wyciągu z SWZ dla postępowania na wykonanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowego z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla
przedsięwzięcia pn.: Budowa drogi ekspresowej S5 na odcinku Wirwajdy – Nowe Marzy
(A1) (O/OL.D-3.2413.10.2021)
wraz z informacją z otwarcia ofert,
na okoliczności wskazane przez pełnomocnika Przystępującego, wynikające z treści
dokumentów.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej oraz z materiałami do decyzji
o
środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: Budowa obwodnicy Dobrego
Miasta w ciągu drogi krajowej nr 51. Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został
w Tomie II - III SWZ (PPU oraz OPZ).
W pkt 6.4 IDW Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez
Wykonawcę kluczowych zadań, tj.: następujących elementów wymienionych w Tabeli
Opracowań Projektowych: TABELA A oraz B – l.p. 1. Studium techniczno – ekonomiczno –
środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap I oraz etap II).
Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego
wykonania przez
Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu
udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu
wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.
W pkt 8.2.4
IDW Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w zakresie
zdolno
ści technicznej lub zawodowej:
1.
dotyczącej wykonawcy:
Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w opracowaniu w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie: 1 dokumentacji projektowej w zakresie STEŚ
lub STEŚ-R lub STEŚ-R etap I lub STEŚ-R etap II lub KP lub PB, wraz z opracowaniem
materiałów do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla
budowy lub rozbudowy drogi lub ulicy klasy min.
G o łącznej długości min. 4 km.
W
związku z zastrzeżeniem zawartym w pkt 6.4. IDW Wykonawca, w celu wykazania
spełniania warunku opisanego w pkt 8.2.4.1. IDW, nie może powoływać się na
doświadczenie podmiotów udostępniających zasoby, na zasadach określonych w art.
118 ust. 1 ustawy Pzp. (…);
2.
dotyczącej osób:
Wykonawca musi wskazać osoby, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem
odpowiednimi do funkcji, jakie
zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję
wymienioną poniżej, wskaże osoby dokładnie w ilości wymaganej przez Zamawiającego,
które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące
wymagania:
1)
Projektant branży drogowej: wymagana liczba osób: 1; doświadczenie zawodowe:
Pełnił funkcję projektanta branży drogowej lub sprawdzającego dokumentację branży
drogowej w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, przy
opracowaniu 1 dokumentacji projekto
wej (stadium: STEŚ lub STEŚ- R lub STEŚ-R
etap I lub STEŚ-R etap II lub KP lub PB) wraz z opracowaniem materiałów do
wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla budowy lub
rozbudowy dróg lub ulic klasy min. G, o łącznej długości min.4 km. (…).
W związku z zastrzeżeniem zawartym w pkt 6.4. IDW Wykonawca, w celu wykazania
spełniania warunku opisanego w pkt 8.2.4.2.1). IDW, nie może powoływać się na
zdolności podmiotów udostępniających zasoby w zakresie osoby wskazanej do
pełnienia funkcji Projektanta branży drogowej, na zasadach określonych w art. 118
ust. 1 ustawy Pzp.
2)
Projektant branży mostowej: wymagana liczba osób: 1; doświadczenie zawodowe:
Pełnił funkcję projektanta branży mostowej lub sprawdzającego dokumentację branży
mostowej przy
opracowaniu projektów (stadium: STEŚ lub STEŚ-R lub STEŚ-R etap
I lub STEŚ-R etap II lub KP lub PB), co najmniej 2 obiektów mostowych o obciążeniu
dla klasy A i o rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 25 m każdy. W przypadku
obiektów w ciągu drogi dwujezdniowej za jeden obiekt uważa się obiekt pod obie
jezdnie. (…)
W związku z zastrzeżeniem zawartym w pkt 6.4. IDW Wykonawca, w celu wykazania
spełniania warunku opisanego w pkt 8.2.4.2.2). IDW, nie może powoływać się na
zdolności podmiotów udostępniających zasoby w zakresie osoby wskazanej do
pełnienia funkcji Projektanta branży mostowej, na zasadach określonych w art. 118
ust. 1 ustawy Pzp.
3)
Geolog: wymagana liczba osób: 1; kwalifikacje: posiada kwalifikacje do wykonywania,
dozorowania i kierowania pracami geologicznymi kategorii VI lub VII albo uznane
odpowiednie
kwalifikacje do wykonywania zawodów regulowanych w dziedzinie
geologii, albo
osoba świadcząca usługi transgraniczne mająca uznane kwalifikacje
w zakresie geologii; d
oświadczenie zawodowe: w ciągu ostatnich 8 lat przed
upływem terminu składania ofert, opracował 2 dokumentacje geologiczno-
inżynierskie ustalające warunki posadowienia dla dróg lub ulic klasy min. G o
długości min. 4 km każda, wraz z obiektami inżynierskimi.
4) Hydrogeolog: wym
agana liczba osób: 1; kwalifikacje: posiada kwalifikacje do
wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi kategorii IV lub V
albo uznane odpowiednie kwalifikacje
do wykonywania zawodów regulowanych
w dziedzinie geologii, albo osoba
świadcząca usługi transgraniczne mająca uznane
kwalifikacje w zakresie geologii;
doświadczenie zawodowe: w ciągu ostatnich 8 lat
przed upływem terminu składania ofert, opracował 2 dokumentacje hydrogeologiczne
określające warunki hydrogeologiczne w rejonie dróg lub ulic klasy min. G o długości
min.4 km każda.
W pkt 12.1 IDW wskazano, iż Wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie
tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w pkt 6.4. jako kluczowe zadania.
Zgodnie z pkt 12.2 lit a) i c) IDW
Zamawiający żądał wskazania przez Wykonawcę części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw
ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wykonawca, który zamierza powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcom, na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zobowiązany wypełnić część II sekcja D jednolitego
dokumentu, w tym, o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców oraz wskazać w
Ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom.
Składając ofertę wykonawcy zobowiązani byli złożyć m.in. Formularz 2.1 „Oferta” oraz
Formularz 2.2. „Tabela Opracowań Projektowych” (TOP). W Formularzu 2.2. wskazano
m.in.:
Tab. A. stadium Studium Techniczno - Ekonomiczno -
Środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej etap I
(STEŚ-R etap I)
L.p.
Numer
ST
Opracowania i ich elementy składowe
Ilość egz.
/kpl.
Wartość netto [zł]
wykonania
opracowania w
wymaganej ilości
egz. / kpl.
A
B
C
D
E
1
P - 00.00.00
P - 10.10.00
Studium techniczno- ekonomiczno-
środowiskowe z elementami koncepcji
programowej- ETAP I -
w skład którego wchodzi:
-
część ogólna,
-
część techniczna- drogowa,
-
część techniczna- obiekty inżynierskie,
-
studium hydrologiczne-hydrauliczne,
-
założenia organizacji ruchu,
-
opracowania ekonomiczno- finansowe,
-
wielokryterialna analiza porównawcza warianów zadania inwestycyjnego,
-
uzgodnienia i opinie,
-
podsumowania i wnioski.
2
2
P - 10.10.00 Analiza i prognoza ruchu
2
3
P - 10.30.10
Opracowania środowiskowe, w skład których wchodzi:
-
inwentaryzacja przyrodnicza -
opracowanie wyników
-
karta informacyjna przedsięwzięcia
-
raport o oddziaływaniu na środowisko
-
materiały do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach.
6
4
P - 00.00.00
Materiały promocyjne na spotkania informacyjne
1
5
P - 00.00.00
Raport ze spotkań informacyjnych
2
6
P - 10.10.00
Ocena wpływu na bezpieczeństwo ruchu drogowego
2
7
P - 10.10.00
Materiały do audytu BRD
2
8
P - 00.00.00 Elektroniczna wersja dokumentacji z Tabeli A
2
RAZEM Tabela A netto [zł]:
Tab. B. stadium Studium Techniczno - Ekonomiczno -
Środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej etap
II (STEŚ-R etap II)
L.p.
Numer
ST
Opracowania i ich elementy składowe
Ilość egz.
/kpl.
Wartość netto [zł]
wykonania
opracowania w
wymaganej ilości
egz. / kpl.
A
B
C
D
E
1
P - 30.10.00 Mapa do celów projektowych
1
2
P - 00.00.00
P - 10.10.00
Studium techniczno- ekonomiczno-
środowiskowe z elementami koncepcji
programowej- ETAP II -
w skład którego wchodzi:
-
część ogólna,
-
dokumentacja projektowo
– drogowa,
-
dokumentacja projektowa
– obiekty inżynierskie
-
dokumentacja hydrologiczno-hydrauliczna
-
opracowania ekonomiczno-finansowe.
4
3
P - 00.00.00
-
Materiały promocyjne na spotkania informacyjne
1
4
P - 00.00.00
Raport ze spotkań informacyjnych
4
5
P - 10.10.00
Materiały do audytu BRD
2
6
P - 00.00.00 Koncepcja Krajowego Systemu
Zarządzania Ruchem
4
7
P - 00.00.00
Plan działań ratowniczych
4
8
P - 00.00.00 Elektroniczna wersja dokumentacji z Tabeli B
4
RAZEM Tabela B netto [zł]:
W Formularzu 2.2. zawarto też TAB. D1 Studium geologiczno-inżynierskie, opinia
geotechniczna, Dokumentacja hydrogeologiczna-
STEŚ-R etap I oraz TAB. D2 Studium
geologiczno-
inżynierskie, opinia geotechniczna, dokumentacja hydrogeologiczna- STEŚ-R
etap II
, na końcu zaś zbiorcze zestawienie kosztów:
ZBIORCZE ZESTAWIENIE KOSZTÓW
L.p.
Elementy zestawienia
Wartość
netto (zł)
1
TAB. A: Studium Techniczno - Ekonomiczno -
Środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej
etap I
(STEŚ-R etap I)
2
TAB. B: Studium Techniczno - Ekonomiczno -
Środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej
etap II
(STEŚ-R etap II)
3
TAB. C: Materiały przetargowe
4
TAB. D1: Badania terenowe do Studium geologiczno -
inżynierskiego, Dokumentacji
hydrogeologicznej,
Dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej- STEŚ-R etap I
5
TAB. D2: Badania terenowe do Studium geologiczno -
inżynierskiego, Dokumentacji
hydrogeologicznej,
Dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej-STEŚ-R etap II
6
TAB. E: Inwentaryzacja przyrodnicza (obserwacja i badania terenowe środowiska przyrodniczego)
RAZEM cena ofertowa netto [zł]
Podatek VAT
23% [zł]
RAZEM cena ofertowa brutto [zł]
Ponadto Izba ustaliła, iż w załączonej do SWZ Specyfikacji Technicznej P-10.10.00
wskazano, iż jej przedmiotem są wymagania dotyczące wykonania i odbioru opracowań
projektowych przewidzianych do wykonania w ramach dokumentacji projektowej
wymienionej w punkcie 1.1. ST P-
00.00.00 „Wymagania ogólne” Specyfikacja ta stanowi
obowi
ązujący dokument przetargowy i umowny przy zlecaniu i realizacji Studium
Techniczno- Ekonomiczno-
Środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej etap I i II
(pkt 1.1 i 1.2). Zgodnie z pkt. 1.3.1. ST P-10.10.0 Studium Techniczno
– Ekonomiczno –
Środowiskowe z elementami Koncepcji programowej (STEŚ-R) jest dwuetapowym
opracowaniem projektowym (…) pierwszy etap o charakterze ogólnym (STEŚ-R etap I),
drugi etap stanowiący uszczegółowienie opracowanych w pierwszym etapie rozwiązań
(STEŚ-R etap II). Celem opracowania jest w pierwszym etapie: wstępne określenie zakresu
rzeczowego i finansowego przedsięwzięcia oraz ustalenie jego efektywności, uściślenie
przebiegu tras poszczególnych wariantów (na podstawie analizy wariantów i uzyskanych
opinii) oraz ostateczne ustalenie typów oraz podstawowych parametrów technicznych
obiektów budowlanych, dostarczenie informacji do podjęcia wstępnej decyzji inwestorskiej w
sprawie celowości, zakresu i horyzontu czasowego realizacji zadania inwestycyjnego,
umożliwienie uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.
W pkt 4.4.1 ST P-
10.10.00, Tom A.I wskazano, iż część opisowa STEŚ-R Etap I
powinna
zawierać m.in. warunki środowiskowe, w tym także dotyczące dóbr kultury, ochrony
konserwatorskiej i archeologii (pkt 8.2), warunki geologiczne i górnicze tereny, w tym danej
określające wpływ eksploatacji górniczej na teren zamierzenia budowlanego, znajdującego
się w granicach terenu górniczego (pkt 8.3), projektowane zagospodarowanie terenu, obiekty
i
urządzenia budowlane: obiekty drogowe, obiekty inżynierskie, inne obiekty, urządzenia
ochrony środowiska, infrastruktura techniczna w pasie drogowym niezwiązana z drogą (pkt
9.2). Z kolei w pkt 4.4.1 ST P-
10.10.00, Tom A.III dotyczącym wielokryterialnej analizy
porównawczej wariantów zadania inwestycyjnego wskazano, iż analiza przeprowadzana jest,
aby umożliwić uszeregowanie wariantów przebiegu trasy, od najkorzystniejszego według
przyjętych kryteriów, w wyniku czego można wskazać wariant najkorzystniejszy, wskazany
jako preferowany we wniosku o wydanie do decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach.
(…) Analizie należy poddać każdy wariant zawierający wszystkie obiekty budowlane
wchodzące w jego skład (obiekty drogowe i inżynierskie), inne obiekty, urządzenia
infrastruktury technicznej związane i niezwiązane z drogą, wyposażenie techniczne,
urządzenia ochrony środowiska itd.). Analizowane odcinki powinny mieć wspólny początek
i koniec i
zawierać wszystkie związane z nimi elementy zadania inwestycyjnego.
W postępowaniu wpłynęło siedem ofert, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego.
Przystępujący w pkt 5 Formularza 2.1 „Oferta” oświadczył: „Zamierzamy powierzyć
podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: Opracowania geodezyjne,
środowiskowe, wykonanie badań geologicznych. Wykonawca może również powierzyć
podwykonawcom
inne części zamówienia nie zastrzeżone przez Zamawiającego.”
Analogiczne o
świadczenie zostało zawarte w Części II Sekcja D JEDZ, gdzie udzielono
odpowiedzi twierdzącej na pytanie czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim
podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia oraz wskazano wykaz: „Opracowania
geodezyjne, środowiskowe, wykonanie badań geologicznych. Wykonawca może również
powierzyć podwykonawcom inne części zamówienia nie zastrzeżone przez Zamawiającego.”
Zamawiający w dniu 17 października 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący w dniu 24 października 2022 r. poinformował Zamawiającego na piśmie, iż
w jego ocenie
doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, a w szczególności art. 121 w zw.
z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wskazał, iż Przystępujący złożyło w ofercie jednoznaczne
oświadczenie, że sposób wykonania zamówienia będzie sprzeczny z warunkami określonymi
przez Zamawiającego w SWZ (pkt 6.4 i 12.1 IDW). Opracowania środowiskowe mieszczą się
w pkt 1 (wielokryterialna analiza porównawcza wariantów zadania inwestycyjnego) i 3
(opracowania środowiskowe) Tabeli A. Natomiast opracowania geodezyjne mieszczą się z
pkt 1 (mapa do celów projektowych) Tabeli B. Elementy te zostały określone przez
Zamawiającego jako zadania kluczowe zastrzeżone do osobistego wykonania przez
Wykonawcę i objęte są one zakazem podwykonawstwa.
W odpowiedzi na to pismo Zamawiający wyjaśnił, iż z zastrzeżenia zawartego w pkt
6.4 IDW
wynika, iż do osobistego wykonania przez wykonawcę zostały zastrzeżone
w przedmiotow
ym postępowaniu dwa kluczowe zadania, jakimi są w Tabeli A oraz B,
wymienione w pkt 6.4. IDW, opracowania odpowiednio Studium techniczno
– ekonomiczno –
środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap I) oraz Studium
techniczno
– ekonomiczno – środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R
etap II). Dodany po myślniku l.p. 1 dotyczy zatem zarówno Tabeli A oraz B i należy go czytać
łącznie z opisem pozycji wskazanych w pkt 6.4. IDW opracowań. Natomiast niezamierzoną
omyłką pisarską jest wskazanie w pkt 6.4. IDW numeracji pozycji wymienionych opracowań
w Tabeli A oraz B, jako l.p. 1, zamiast odpowiednio l.p. 1 i 2. Powyższa omyłka, w ocenie
Zamawiającego, nie ma wpływu na interpretację zastrzeżenia zawartego w pkt 6.4. IDW.
Wynika to z fa
ktu, iż zostały w tym punkcie jednoznacznie określone opracowania, które
podlegają osobistemu wykonaniu przez wykonawcę, poprzez wskazanie ich opisów. Tabela
A w całości, ani też l.p. 1 Tabeli B, tj. opracowanie mapy do celów projektowych, nie zostały
zastrzeżone do osobistego wykonania, ponieważ nie zostały w pkt. 6.4. IDW wskazane inne
opracowania
wymienione w powyższych Tabelach niż Studium techniczno – ekonomiczno –
środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap I) oraz Studium
techniczno
– ekonomiczno – środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R
etap II).
Konsekwencją zastrzeżenia do osobistego wykonania ww. kluczowych zadań jest
brak
możliwości powoływania się przez wykonawców na zdolności podmiotu
udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.2.4.1. IDW dot.
zdolności zawodowej Wykonawcy oraz w pkt 8.2.4.2. ppkt 1) oraz 2) IDW dot. zdolności
zawodowej o
sób, tj. projektanta branży drogowej oraz projektanta branży mostowej. Zostało
to wskazane zarówno w pkt 6.4. IDW: oraz szczegółowo w pkt 8.2.4.1. IDW. Zdaniem
Zamawiającego nie ulega wątpliwości, iż opracowania wykonywane przez projektantów
branży drogowej i mostowej wchodzą jedynie w skład poz. Tabeli A Studium techniczno –
ekonomiczno
– środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap I) oraz
poz. Tabeli B Studium techniczno
– ekonomiczno – środowiskowe z elementami Koncepcji
Programowej (STE
Ś-R etap II). Zamawiający podniósł, iż w pkt 5 Formularza Oferty oraz w
treści JEDZ Konsorcjum wskazało planowany zakres podwykonawstwa, tj. opracowania
geodezyjne, środowiskowe, wykonanie badań geologicznych. Żadne z wymienionych przez
Konsorcjum części zamówienia nie wchodzi w skład STEŚ-R etap I oraz (STEŚ-R etap II.
O
pracowania środowiskowe stanowią poz. nr 3 w Tabeli A. Wykonanie opracowań
środowiskowych nie mieści się w poz. 1 Tabeli A w zakresie wielokryterialnej analizy
porównawczej wariantów zadania inwestycyjnego. Opracowania geodezyjne stanowią poz.
nr 1 w Tabeli B
. Tym samym zdaniem Zamawiającego treść oferty Konsorcjum jest zgodna z
warunkami zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 121 pkt
1 usta
wy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z
SWZ z
uwagi na okoliczność, iż Przystępujący w swojej ofercie powierzył podwykonawcom
wykonanie części zamówienia, co do której Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego
wykonania przez w
ykonawcę kluczowych zadań.
Art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia, w świetle art. 7 pkt 29
ustawy Pzp rozumieć należy warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania
o
udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Natomiast zgodnie z art. 121 pkt 1 ustawy Pzp
Zamawiający może zastrzec obowiązek
osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na
roboty budowlane lub usługi. W sytuacji dokonania przez Zamawiającego takiego
zastrzeżenia w SWZ, w świetle ww. regulacji, za niezgodną z warunkami zamówienia
należałoby uznać ofertę, której treść wskazuje na zamiar powierzenia podmiotom trzecim
realizacji
kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę.
Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w przedmiotowej sprawie. W ocenie
składu orzekającego oferta Przystępującego (a konkretnie złożone przez niego oświadczenie
o
zakresie
przedmiotu
zamówienia,
jaki
Przystępujący
zamierza
powierzyć
podwykonawcom)
jest zgodna z warunkami zamówienia, jakie Zamawiający ustalił w
odniesieniu do obowiązku osobistego wykonania określonych części zamówienia. Izba
zasadniczo podzieliła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego w
zakresie interpretacji pkt 6.4 IDW.
W pkt 6.4 IDW zawarto o
bowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczowych zadań, który dotyczył następujących elementów wymienionych w TOP: „Tabela
A oraz B
– l..p. 1. Studium techniczno - ekonomiczno - środowiskowe z elementami
Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap I oraz etap II).” Odwołujący dokonując interpretacji, iż
przedmiotowe zastrzeżenie obejmować miało całą tabelę A oraz poz. 1 tabeli B, całkowicie
pominął okoliczność, że Zamawiający w pkt 6.4 IDW nie poprzestał na przywołaniu
określonych pozycji tabeli opracowań projektowych, lecz dokonał także słownego opisu
kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania, wskazując wprost
na Studium techniczno - ekonomiczno -
środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej
(STEŚ-R etap I oraz etap II). Dokonując wykładni pkt 6.4 IDW z uwzględnieniem pełnej jego
treści należało stwierdzić, iż Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania te pozycje
Tabeli A i
B, które odnosiły się odpowiednio do Studium techniczno - ekonomiczno -
środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej etap I (czyli Tabela A pozycja 1) oraz
Studium techniczno - ekonomiczno -
środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej
etap II (czyli Tabela B pozycja 2).
Prezentowana przez Odwołującego teza, jakoby wskazaną w pkt 6.4 IDW liczbę
porządkową (pozycję tabeli) 1 należało odnosić wyłącznie do Tabeli B, przez co
obowiązkiem osobistego wykonania miały zostać objęte wszystkie czynności wskazane w
Tabeli
A składające się na realizację całego stadium STEŚ-R Etap I, wypacza cel
zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania elementów zamówienia, który w świetle art.
121 pkt 1 ustawy Pzp należy odnosić do zadań o kluczowym charakterze. Już tylko z zasad
logiki i
doświadczenia życiowego wynika, że takim kluczowym zadaniem jest opracowanie
Studium techniczno - ekonomiczno -
środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej
etap I (Tab. A l.p.1), a nie
również wszystkie inne wskazane w tej tabeli elementy jak
przykładowo materiały promocyjne (l.p. 4), raport ze spotkań informacyjnych (l.p.5), materiały
do audytu BRD (l.p. 7), czy elektroniczna wersja dokumentacji (l.p. 8). Nie budziło
wątpliwości Izby, iż liczba porządkowa 1 wskazana po myślniku („Tabela A oraz B - l.p. 1”)
powinna być odnoszona zarówno do Tabeli A, jak i Tabeli B, a nie wyłącznie do Tabeli B.
Koreluje to z dokonanym w
pkt 6.4 IDW opisem kluczowych zadań, pod poz. 1 Tabeli A
mieści się bowiem właśnie przywołane w ww. punkcie IDW Studium techniczno -
ekonomiczno -
środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej etap I. I jakkolwiek
dostrzec można brak precyzji Zamawiającego w omawianym zakresie, gdyż Studium
techniczno - ekonomiczno -
środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej etap II
zostało ujęte w Tab. B w pozycji drugiej, a nie pierwszej, to w ocenie Izby była to jedynie
omyłka, która nie powinna budzić wątpliwości po stronie wykonawców – Zamawiający (jak
wskazano już powyżej) oprócz powołania się na liczbę porządkową tabeli, dokonał w pkt 6.4
IDW także słownego opisu kluczowych zadań, które wykonawca zobowiązany jest wykonać
osobiście.
Dalej należy wskazać, iż wykładni pkt 6.4 IDW należy dokonywać przez pryzmat
pełnego jego brzmienia, ale także z uwzględnieniem pozostałej treści dokumentów
zamówienia. Słusznie zwrócił uwagę Zamawiający na relację tego postanowienia IDW do
określonych w postępowaniu warunków udziału. Oczywistym (a nadto wskazanym w pkt 6.4
IDW) było, iż w odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania
przez wykonawcę, wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu
udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ergo warunki udziału
w
postępowaniu w tym zakresie wykonawca musiał spełniać samodzielnie. W pkt 8.2.4.2
ppkt 1) i 2) IDW Zamawiający wprost wskazał, iż w zakresie osoby skierowanej do pełnienia
funkcji Projektant branży drogowej oraz Projektanta branży mostowej, w związku z
zastrzeżeniem zawartym w pkt 6.4. IDW wykonawca nie może powoływać się na zdolności
podmiotów udostępniających zasoby. Takiego zakazu nie wprowadzono w odniesieniu do
osoby Geologa czy Hydrogeologa, których dotyczył pkt 8.2.4.2 ppkt 3) i 4) IDW. Jak podniósł
Zamawiający i czemu Odwołujący nie przeczył, opracowania wykonywane przez
projektantów branży drogowej i mostowej wchodzą w skład pozycji Studium techniczno -
ekonomiczno -
środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap I) oraz
pozycji Studium techniczno - ekonomiczno -
środowiskowe z elementami Koncepcji
Programowej (STEŚ-R etap II). Powyższe potwierdza, iż zakresem zastrzeżenia do
osobistego wykonania
objęto l.p. 1 Tabeli A oraz l.p. 2 Tabeli B. Zastrzeżenie to jest także
zgodne z
dotychczasową praktyką Zamawiającego (na którą wskazano w odpowiedzi na
odwołanie i którą potwierdzają dowody złożone przez Przystępującego na rozprawie).
Odwołujący niewątpliwie jest tej praktyki świadomy, aczkolwiek okoliczność ta ma znaczenie
drugorzędne, jako że Izba dokonuje interpretacji treści dokumentów zamówienia ustalonej w
konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie przez pryzmat innych
prowadzonych przez tą samą instytucję zamawiającą postępowań.
Mając na uwadze powyższe treść pkt. 6.4 IDW należy interpretować w ten sposób, że
obowiązkiem osobistego wykonania objęto następujące kluczowe zadania:
− Tabela A l.p. 1 - Studium techniczno - ekonomiczno - środowiskowe z elementami
Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap I);
− Tabela B l.p. 2 - Studium techniczno - ekonomiczno - środowiskowe z elementami
Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap II).
Przystępujący zakresem podwykonawstwa w formularzu ofertowym i w JEDZ objął
opracowania geodezyjne, środowiskowe oraz wykonanie badań geologicznych. Zakres ten
nie odnosi się do ww. kluczowych zadań, zastrzeżonych do osobistego wykonania.
Okoliczność, iż Przystępujący miał świadomość zastrzeżenia kluczowych zadań do
osobistego wykonania
wynikającego z pkt 6.4 IDW, potwierdza dalsza treść oświadczenia
dotyczącego podwykonawstwa, gdzie poinformowano, iż Przystępujący może powierzyć
podwykonawcom również inne części zamówienia nie zastrzeżone przez Zamawiającego.
Przy czym pod
kreślenia wymaga, że nawet gdyby uznać, iż treść pkt 6.4 IDW jest
niejednoznaczna i może budzić wątpliwości, to zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie
i
doktrynie poglądem, wątpliwości wynikające z braku dochowania przez Zamawiającego
dostatecznej precyzji
przy kształtowaniu treści dokumentów zamówienia należy
interpretować na korzyść wykonawcy. Przystępujący nie mógłby zatem zostać obciążony
negatywnymi konsekwencjami wynikającymi z dokonanej przez niego interpretacji pkt. 6.4
IDW, tym bardziej że interpretacja ta odpowiada zasadom logiki i doświadczenia życiowego
oraz praktyce rynkowej.
Odwołujący nie kwestionował stanowiska Zamawiającego, iż
praktyką rynkową jest, że to właśnie opracowania środowiskowe, badania geologiczne i
opracowania geodezyjne są zwykle zlecane do wykonania innym podmiotom przy realizacji
tego typu zamówień.
Odnosząc się do poszczególnych elementów objętych zakresem podwykonawstwa
przez Przystępującego, należy wskazać, iż sam Odwołujący twierdził, że opracowania
geodezyjne mieszcz
ą się w poz. 1 Tabeli B – Mapa do celów projektowych. Tym samym,
w
świetle omówionej powyżej interpretacji pkt 6.4 IDW, nie były one objęte obowiązkiem
osobistego wykonania przez wykonawcę. Izba ponadto za wiarygodne uznała stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego, iż badania geologiczne zostały ujęte w Tabeli D1
(Studium geologiczno-
inżynierskie, opinia geotechniczna, dokumentacja hydrogeologiczna
STEŚ-R etap I) i D2 (Studium geologiczno-inżynierskie, opinia geotechniczna, dokumentacja
hydrogeologiczna S
TEŚ-R etap II). Odwołujący do tych twierdzeń się nie odniósł, ponadto
korelowały one z okolicznością, iż w odniesieniu do osoby geologa i hydrogeologa
Zamawiający dopuścił możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego celem
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.2.4.2 IDW, a
zatem nie uznawał badań geologicznych za kluczowe, zastrzeżone do osobistego
wykonania.
Jeżeli zaś chodzi o opracowania środowiskowe, w pierwszej kolejności należy
zauważyć, iż Zamawiający w pkt 6.4 IDW, zastrzegając obowiązek osobistego wykonania
kluczowych zadań, odesłał do elementów wskazanych w Tabeli Opracowań Projektowych.
W
Formularzu 2.2 Tabela Opracowań Projektowych Zamawiający dokonał wyraźnego
rozróżnienia poszczególnych opracowań objętych przedmiotem zamówienia. Sposób
wyodrębnienia tych opracowań ma zatem istotne znaczenie dla ustalenia, które elementy
zostały zastrzeżone do osobistego wykonania. Jak omówiono powyżej, za kluczowe w Tabeli
A uznane zostały przez Zamawiającego wyłącznie elementy wskazane w poz. 1 - Studium
techniczno - ekonomiczno -
środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R
etap I)
. Jednocześnie w Tabeli A w pozycji 3 wyodrębniono – jako osobne opracowania –
opracowania środowiskowe. Opracowania środowiskowe wchodziły zatem w skład całego
stadium STEŚ-R Etap I, natomiast nie wchodziły w zakres opracowania wskazanego w poz.
1.
Zamawiający dokonał wyraźnego rozróżnienia pomiędzy samym Studium techniczno -
ekonomiczno -
środowiskowym z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap I)
wskazanym w l.p.
1 Tabeli A, a opracowaniami środowiskowymi, które stanowią materiały
wyjściowe dla wykonania STEŚ-R Etap I, ujętymi w l.p. 3 Tabeli A.
Mając na uwadze, iż Przystępujący w swoim oświadczeniu posłużył się nomenklaturą
zbieżną ze stosowaną przez Zamawiającego, tj. wskazał na „opracowania środowiskowe”, to
należy stwierdzić, że objął swym zamiarem opracowania wskazane w Tabeli A poz. 3 o tej
samej nazwie. Trudno w takiej sytuacji
przypisać Przystępującemu wolę powierzenia
podwykonawcom innego elementu niż literalnie wskazany w poz. 3 Tabeli A. W ocenie Izby
prezentowana przez Odwołującego interpretacja oświadczenia Przystępującego o zakresie
podwykonawstwa ma cha
rakter rozszerzający i nie koreluje z podziałem opracowań
dokonanym przez Zamawiającego w Tabeli Opracowań Projektowych. Tak rozumiane
opracowania środowiskowe nie mieszczą się we wskazanej przez Odwołującego
wielokryterialnej analizie
porównawczej wariantów zadania inwestycyjnego ujętej w poz. 1
Tabeli A jako element STEŚ-R. Dodać w tym kontekście należy, iż jakkolwiek projektant
branży drogowej opracowuje STEŚ-R Etap I czy II we współpracy z zespołem ekspertów z
innych branż i korzysta w tym celu z innych opracowań stanowiących materiały wyjściowe,
jak właśnie opracowania środowiskowe, czy geodezyjne i geologiczne, to jednak - jak
słusznie wskazał Zamawiający - kluczowym zadaniem pozostaje opracowanie STEŚ-R, a nie
opracowań towarzyszących.
W świetle powyższego Izba nie stwierdziła podstaw do uznania, aby oferta
Przystępującego w zakresie dotyczącym powierzenia określonych zadań do wykonania
podwykonawcom była niezgodna z warunkami zamówienia wynikającymi z pkt 6.4 IDW.
W konsekwencji
nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z
art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej
w
postępowaniu. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi zaś, że
zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia. Przedmiotowy zarzut został oparty na tożsamych
podstawac
h faktycznych co zarzut nr 1 omówiony powyżej, miał charakter wynikowy. Tym
samym skoro
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego jako
niezgodnej z
warunkami zamówienia, to nie zostało dowiedzione, aby wybór oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia nastąpił
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp i naruszał zasadę legalizmu wyrażoną w art. 17 ust. 2
ustawy Pzp. Nie zostało także wykazane, aby wybór ten został oparty na wadliwej ocenie
oferty Pr
zystępującego w kryteriach oceny ofert ustalonych w SWZ.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Europrojekt Gdańsk Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Gdańsku i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2841/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
z
siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddział w Olsztynie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie
przetargu
nieograniczonego
na
wykonanie
Studium
Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej oraz z materiałami do decyzji
o
środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: Budowa obwodnicy Dobrego
Miasta w ciągu drogi krajowej nr 51 (nr postępowania: O/OL.D-3.2421.42.2022). Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29
czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S 123-350129.
Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 27
października 2022 r. wykonawca Europrojekt Gdańsk Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S.T.I. Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz S.Te.P SRL z siedzibą
w Weronie
(dalej jako „Przystępujący”), zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 121 pkt. 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
Przystępującego jako niezgodnej z SWZ, podczas gdy Przystępujący w swojej
ofercie powierzył podwykonawcom wykonanie części zamówienia, co do której
Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych
zadań, co skutkuje niezgodnością tej oferty z SWZ;
2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy
Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego
jako najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w
dokumentach zamówienia, podczas, gdy oferta ta powinna zostać odrzucona,
a
najkorzystniejszą ofertę spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, według tych
kryteriów, złożył Odwołujący;
3.
innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia.
Od
wołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia decyzji o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej
w
postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia oraz przeprowadzenia ponownego badania ofert, a w tym odrzucenia oferty
Przystępującego jako niezgodnej z SWZ oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w
postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
dokumentach zamówienia.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący podniósł, iż oferta Przystępującego powinna zostać
odrzucona, jako że jest niezgodna z warunkami zamówienia wskutek naruszenia zakazu
powierzenia kluczowych zadań podwykonawcom. Odwołujący wskazał na pkt 6.4 Tomu I
SWZ
– IDW, w którym Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania kluczowych
zadań, pod którymi w ocenie Odwołującego rozumie się określone przez Zamawiającego
elementy Tabeli Opracowań Projektowych („TOP”) tj. Tabelę A i poz. 1 z Tabeli B.
Odwołujący wskazał też na wprowadzony w pkt 12.1 IDW zakaz powierzania
podwykonawcom kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez
wykonawcę. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z literalną treścią SWZ zadania kluczowe
zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę obejmowały: Tabelę A w całości
oraz l.p. 1 Tabeli B tj. opracowanie mapy do celów projektowych. W treści odwołania
przedstawiono ww. tabele o
pracowań projektowych. Odwołujący zauważył, że zakres
zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania oraz sposób określenia zadań kluczowych
nim objętych poprzez odesłanie do określonych elementów TOP nie wzbudziły wątpliwości
wykonawców, co przejawia się w braku wniosków o udzielenie wyjaśnień do SWZ w tym
zakresie. Następnie przywołał treść oświadczenia złożonego przez Przystępującego w JEDZ
oraz formularzu ofertowym w zakresie części, jakie Przystępujący zamierza powierzyć
podwykonawcom do wykonania, w którym wskazano na opracowania geodezyjne,
środowiskowe, wykonanie badań geologicznych. Odwołujący wskazał, iż opracowania
środowiskowe mieszczą się w pkt 1 (wielokryterialna analiza porównawcza wariantów
zadania inwestycyjnego) i 3 (opracowania środowiskowe) Tabeli A. Natomiast opracowania
geodezyjne mieszczą się z pkt 1 (mapa do celów projektowych) Tabeli B. Elementy te
zostały określone przez Zamawiającego jako zadania kluczowe zastrzeżone do osobistego
wykonania przez Wykonawcę i objęte są one zakazem podwykonawstwa. Zdaniem
Odwołującego Przystępujący złożył zatem w ofercie jednoznaczne oświadczenie, że sposób
wykonania zamówienia będzie sprzeczny z warunkami określonymi przez Zamawiającego
w SWZ (pkt 6.4 i 12.1 IDW).
Istnieje tym samym niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia, co powinno stanowić podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 w zw. z art. 121 Pzp w zw. z pkt 6.4 i 12.1 Tom I IDW SWZ.
Następnie Odwołujący odniósł się do argumentacji Zamawiającego przedstawionej
w
piśmie z dnia 26 października 2022 r., wystosowanym w odpowiedzi na pismo
Odwołującego z dnia 24 października 2022 r., w którym zwracano uwagę na ww. naruszenia
przepisów ustawy Pzp. W szczególności wskazał, iż nazwa Tabeli A to „Studium Techniczno
– Ekonomiczno – Środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej etap I (STEŚ – R
etap I”, a nazwa Tabeli B to „Studium Techniczno – Ekonomiczno – Srodowiskowe z
elementami Koncepcji Programowej etap I (STEŚ – R etap II)”, czyli posiadają one
dokładanie taki sam opis, jaki znalazł się w pkt. 6.4 IDW. Wskazał przy tym, że opisy, które
znalazły się w Tabeli A lp. 1 oraz Tabeli B lp. 2 są inne niż w pkt. 6.4 IDW, gdyż brzmią
„Studium techniczno – ekonomiczno – środowiskowe z elementami koncepcji programowej –
Etap I” oraz „Studium techniczno – ekonomiczno – środowiskowe z elementami koncepcji
programowej
– Etap II”. Przytoczone przez Zamawiającego tytuły odnoszą się odpowiednio
do całej Tabeli A i Tabeli B, co dodatkowo znajduje odzwierciedlenie w Zbiorczym
zestawieniu kosz
tów TOP. Odwołujący wskazał, iż oświadczenie Zamawiającego o omyłce
pozostaje bez znaczenia na obecnym etapie postępowania, gdyż wszelkie korekty SWZ
mogły nastąpić do dnia składania ofert. Przy czym Odwołujący zauważył, iż nawet przyjęcie
interpretacji, że zastrzeżenie osobistego wykonania zamówienia dotyczyło Tabeli A lp. 1 i
tabeli B lp. 2 nie zmienia sytuacji Konsorcjum S.T.I., którego oferta nie jest zgodna z SWZ
nawet przy przyjęciu takich założeń (o czym niżej). Odwołujący podniósł ponadto, iż uwaga
Zamawiającego, że zastrzeżenie osobistego wykonania części zamówienia odnosiła się do
korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w celu spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie jest zgodna z SWZ. Zapis pkt. 6.4 IDW odnosi się zarówno do korzystania
z zasobów podmiotu trzeciego w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu (tj. na
etapie postępowania przetargowego przed wyborem wykonawcy), jak i wykonania
zamówienia (tj. po wyborze, na etapie realizacji).
Dalej Odwołujący podniósł, iż nieprawdziwe i niezgodne z SWZ jest stwierdzenie
Zamawiającego, iż wykonanie opracowań środowiskowych nie mieści się w poz. 1 Tabeli A
w
zakresie wielokryterialnej analizy porównawczej wariantów zadania inwestycyjnego.
Wskazał na pkt 1.1 specyfikacji 2.0_SP-10.10.00_STES-R_obw DM_08.06.2022, zgodnie
z
którym „Przedmiotem niniejszej Specyfikacji Technicznej (ST) są wymagania dotyczące
wykonania i odbioru opracowań projektowych przewidzianych do wykonania w ramach
dokumentacji projektowej wymienionej w punkcie 1.1. ST P-
00.00.00 „Wymagania ogólne”.
Zgodnie z pkt. 1.2. „Niniejsza Specyfikacja Techniczna stanowi obowiązujący dokument
przetargowy i umowny przy zlecaniu i realizacji Studium Techniczno- Ekonomiczno-
Środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej etap I i II.” Odwołujący zwrócił uwagę,
iż Symbol P-00.00.00 „Wymagania ogólne” jest numerem ST umieszczonym w Tabeli A lp. 1
i Tabeli B lp. 2. Oznacza to
, iż ww. dokument opisuje wymagania związane z realizacją prac
zawartych w tych pozycjach Tabel A i B.
Zgodnie z pkt. 1.3.1. SP STEŚ - ETAP I ma na celu:
„w pierwszym etapie: (…) umożliwienie uzyskania decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach.” Z ww. dokumentu wprost wynika, że na pierwszym etapie (Tabela A lp.
1) są wykonywane prace środowiskowe.
Odnosz
ąc się do wielokryterialnej analizy porównawczej wariantów zadania
inwestycyjnego
Odwołujący powołał się na pkt. A III ww. dokumentu wskazujący, iż „analiza
przeprowadzana jest, aby umożliwić uszeregowanie wariantów przebiegu trasy, od
najkorzystniejszego
według przyjętych kryteriów, w wyniku czego można wskazać wariant
najkorzystniejszy, wskazany jako preferowany we wniosku o wydanie do decyzji
o
środowiskowych uwarunkowaniach. Analizie należy poddać każdy wariant zawierający
wszystkie obiekty budowlane wc
hodzące w jego skład (obiekty drogowe i inżynierskie), inne
obiekty, urządzenia infrastruktury technicznej związane i niezwiązane z drogą, wyposażenie
techniczne, urządzenia ochrony środowiska itd.). Analizowane odcinki powinny mieć wspólny
początek i koniec i zawierać wszystkie związane z nimi elementy zadania inwestycyjnego.”
Odwołujący wskazał też na ramowy zakres STEŚ – etap I, który opisuje udział ekspertów od
środowiska i geologów w wykonywanych pracach. Zgodnie z ww. dokumentem „Część
opisowa powinna
zawierać: Pkt. 8.2 Warunki środowiskowe, w tym także dotyczące dóbr
kultury, ochrony konserwatorskiej i archeologii.
Pkt. 8.3 Warunki geologiczne i górnicze
terenu, w tym dane określające wpływ eksploatacji górniczej na teren zamierzenia
budowlanego, znajdującego się w granicach terenu górniczego. Pkt. 9.2.Obiekty i
urządzenia budowlane: obiekty drogowe, obiekty inżynierskie, inne obiekty, urządzenia
ochrony środowiska.” Z powyższych dokumentów załączonych do SWZ i stanowiących jego
integralną część jednoznacznie wynika, iż prace środowiskowe wchodzą w zakres prac
wymienionych w Tabeli A lp. 1 i Tabeli B lp. 2. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że
Zamawiający wprost przyznał, iż „opracowania geodezyjne stanowią poz. nr 1 w Tabeli B” (tj.
mapa do celów projektowych – przyp. Odwołującego), co jednocześnie wprost wynika ze
specyfikacji SP.30.10.00.
Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący stwierdził, iż Przystępujący złożył ofertę
niezgodną z SWZ niezależnie od sposobu rozumienia zastrzeżenia z pkt. 6.4 IDW. Przy
przyjęciu, że zastrzeżone do osobistego wykonania są prace wymienione w całej Tabeli A i
lp. 1 Tabeli B to Konsorcjum
S.T.I. oświadczyło, że zleci podwykonawcom prace
środowiskowe (lp. 1 i 3 Tabeli A) oraz geologiczne i geodezyjne (lp. 1 Tabeli A i lp. 1 Tabeli
B). Przy przyjęciu, że zastrzeżenie dotyczyło lp. 1 Tabeli A i Tabeli B to Konsorcjum S.T.I.
oświadczyło, że zleci podwykonawcom prace środowiskowe (lp. 1 Tabeli A) oraz geologiczne
i geodezyjne (lp. 1 Tabeli A i lp. 1 Tabeli B). Jeśli natomiast przyjmie się niedozwoloną
zdaniem Odwołującego wykładnię (gdyż uwzględniającą spóźnioną korektę SWZ przez
Zamawiającego – sprostowanie rzekomej omyłki), że zastrzeżenie dotyczyło lp. 1 Tabeli A i
lp. 2 Tabeli B to
Przystępujący oświadczył, że zleci podwykonawcom opracowania
środowiskowe (lp. 1 Tabeli A) oraz geodezyjne (lp. 1 Tabeli B). Zdaniem Odwołującego
oświadczenie Przystępującego, że zamierza zlecić wykonanie prac podwykonawcom, na
których zdolności nie polega „opracowania geodezyjne, środowiskowe, wykonanie badań
geologicznych. Wykonawca może również powierzyć podwykonawcom inne części
zamówienia nie zastrzeżone przez Zamawiającego.” należy rozumieć literalnie tj., że
zamierza zlecić ww. prace (niezależnie od tego, czy są zastrzeżone przez Zamawiającego
do osobistego wykonania), a także inne części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone.
Odwołujący wskazał ponadto, iż na Zamawiającym nie spoczywa obowiązek wyjaśnienia
treści oferty. W oparciu o złożone przez wykonawcę informacje zamawiający jest w stanie, w
sposób niebudzący wątpliwości ustalić, że zamiarem wykonawcy jest powierzenie realizacji
zastrzeżonej części zamówienia podwykonawcy. Odwołujący powołał się także na
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o sygn. akt KIO 1816/19, KIO 1926/19
oraz KIO 282/19.
Zamawiający w dniu 7 listopada 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 7 listopada 2022 r. pismo procesowe w sprawie złożył także Przystępujący,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia S.T.I. Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie oraz S.Te.P SRL z s
iedzibą w Weronie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż
posiada interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami, oferty wykonawców (w tym treść oświadczenia Przystępującego dotyczącego
zakresu podwykonawstwa zawartego w formularzu ofertowym oraz JEDZ), zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postepowania.
Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez
Przystępującego na rozprawie, tj.:
− wyciągu z SIWZ dla postępowania na wykonanie Studium korytarzowego oraz Studium
Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowego z materiałami do decyzji o środowiskowych
uwar
unkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: Budowa obwodnicy Olsztyna wraz z Dywitami
w ciągu drogi krajowej nr 51 – III postępowanie (O/OL.D-3.2413.49.2020) wraz
z
informacją z otwarcia ofert,
− wyciągu z SWZ dla postępowania na wykonanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowego z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla
przedsięwzięcia pn.: Budowa drogi ekspresowej S5 na odcinku Wirwajdy – Nowe Marzy
(A1) (O/OL.D-3.2413.10.2021)
wraz z informacją z otwarcia ofert,
na okoliczności wskazane przez pełnomocnika Przystępującego, wynikające z treści
dokumentów.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej oraz z materiałami do decyzji
o
środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: Budowa obwodnicy Dobrego
Miasta w ciągu drogi krajowej nr 51. Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został
w Tomie II - III SWZ (PPU oraz OPZ).
W pkt 6.4 IDW Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez
Wykonawcę kluczowych zadań, tj.: następujących elementów wymienionych w Tabeli
Opracowań Projektowych: TABELA A oraz B – l.p. 1. Studium techniczno – ekonomiczno –
środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap I oraz etap II).
Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego
wykonania przez
Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu
udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu
wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.
W pkt 8.2.4
IDW Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w zakresie
zdolno
ści technicznej lub zawodowej:
1.
dotyczącej wykonawcy:
Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w opracowaniu w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie: 1 dokumentacji projektowej w zakresie STEŚ
lub STEŚ-R lub STEŚ-R etap I lub STEŚ-R etap II lub KP lub PB, wraz z opracowaniem
materiałów do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla
budowy lub rozbudowy drogi lub ulicy klasy min.
G o łącznej długości min. 4 km.
W
związku z zastrzeżeniem zawartym w pkt 6.4. IDW Wykonawca, w celu wykazania
spełniania warunku opisanego w pkt 8.2.4.1. IDW, nie może powoływać się na
doświadczenie podmiotów udostępniających zasoby, na zasadach określonych w art.
118 ust. 1 ustawy Pzp. (…);
2.
dotyczącej osób:
Wykonawca musi wskazać osoby, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem
odpowiednimi do funkcji, jakie
zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję
wymienioną poniżej, wskaże osoby dokładnie w ilości wymaganej przez Zamawiającego,
które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące
wymagania:
1)
Projektant branży drogowej: wymagana liczba osób: 1; doświadczenie zawodowe:
Pełnił funkcję projektanta branży drogowej lub sprawdzającego dokumentację branży
drogowej w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, przy
opracowaniu 1 dokumentacji projekto
wej (stadium: STEŚ lub STEŚ- R lub STEŚ-R
etap I lub STEŚ-R etap II lub KP lub PB) wraz z opracowaniem materiałów do
wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla budowy lub
rozbudowy dróg lub ulic klasy min. G, o łącznej długości min.4 km. (…).
W związku z zastrzeżeniem zawartym w pkt 6.4. IDW Wykonawca, w celu wykazania
spełniania warunku opisanego w pkt 8.2.4.2.1). IDW, nie może powoływać się na
zdolności podmiotów udostępniających zasoby w zakresie osoby wskazanej do
pełnienia funkcji Projektanta branży drogowej, na zasadach określonych w art. 118
ust. 1 ustawy Pzp.
2)
Projektant branży mostowej: wymagana liczba osób: 1; doświadczenie zawodowe:
Pełnił funkcję projektanta branży mostowej lub sprawdzającego dokumentację branży
mostowej przy
opracowaniu projektów (stadium: STEŚ lub STEŚ-R lub STEŚ-R etap
I lub STEŚ-R etap II lub KP lub PB), co najmniej 2 obiektów mostowych o obciążeniu
dla klasy A i o rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 25 m każdy. W przypadku
obiektów w ciągu drogi dwujezdniowej za jeden obiekt uważa się obiekt pod obie
jezdnie. (…)
W związku z zastrzeżeniem zawartym w pkt 6.4. IDW Wykonawca, w celu wykazania
spełniania warunku opisanego w pkt 8.2.4.2.2). IDW, nie może powoływać się na
zdolności podmiotów udostępniających zasoby w zakresie osoby wskazanej do
pełnienia funkcji Projektanta branży mostowej, na zasadach określonych w art. 118
ust. 1 ustawy Pzp.
3)
Geolog: wymagana liczba osób: 1; kwalifikacje: posiada kwalifikacje do wykonywania,
dozorowania i kierowania pracami geologicznymi kategorii VI lub VII albo uznane
odpowiednie
kwalifikacje do wykonywania zawodów regulowanych w dziedzinie
geologii, albo
osoba świadcząca usługi transgraniczne mająca uznane kwalifikacje
w zakresie geologii; d
oświadczenie zawodowe: w ciągu ostatnich 8 lat przed
upływem terminu składania ofert, opracował 2 dokumentacje geologiczno-
inżynierskie ustalające warunki posadowienia dla dróg lub ulic klasy min. G o
długości min. 4 km każda, wraz z obiektami inżynierskimi.
4) Hydrogeolog: wym
agana liczba osób: 1; kwalifikacje: posiada kwalifikacje do
wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi kategorii IV lub V
albo uznane odpowiednie kwalifikacje
do wykonywania zawodów regulowanych
w dziedzinie geologii, albo osoba
świadcząca usługi transgraniczne mająca uznane
kwalifikacje w zakresie geologii;
doświadczenie zawodowe: w ciągu ostatnich 8 lat
przed upływem terminu składania ofert, opracował 2 dokumentacje hydrogeologiczne
określające warunki hydrogeologiczne w rejonie dróg lub ulic klasy min. G o długości
min.4 km każda.
W pkt 12.1 IDW wskazano, iż Wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie
tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w pkt 6.4. jako kluczowe zadania.
Zgodnie z pkt 12.2 lit a) i c) IDW
Zamawiający żądał wskazania przez Wykonawcę części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw
ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wykonawca, który zamierza powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcom, na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zobowiązany wypełnić część II sekcja D jednolitego
dokumentu, w tym, o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców oraz wskazać w
Ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom.
Składając ofertę wykonawcy zobowiązani byli złożyć m.in. Formularz 2.1 „Oferta” oraz
Formularz 2.2. „Tabela Opracowań Projektowych” (TOP). W Formularzu 2.2. wskazano
m.in.:
Tab. A. stadium Studium Techniczno - Ekonomiczno -
Środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej etap I
(STEŚ-R etap I)
L.p.
Numer
ST
Opracowania i ich elementy składowe
Ilość egz.
/kpl.
Wartość netto [zł]
wykonania
opracowania w
wymaganej ilości
egz. / kpl.
A
B
C
D
E
1
P - 00.00.00
P - 10.10.00
Studium techniczno- ekonomiczno-
środowiskowe z elementami koncepcji
programowej- ETAP I -
w skład którego wchodzi:
-
część ogólna,
-
część techniczna- drogowa,
-
część techniczna- obiekty inżynierskie,
-
studium hydrologiczne-hydrauliczne,
-
założenia organizacji ruchu,
-
opracowania ekonomiczno- finansowe,
-
wielokryterialna analiza porównawcza warianów zadania inwestycyjnego,
-
uzgodnienia i opinie,
-
podsumowania i wnioski.
2
2
P - 10.10.00 Analiza i prognoza ruchu
2
3
P - 10.30.10
Opracowania środowiskowe, w skład których wchodzi:
-
inwentaryzacja przyrodnicza -
opracowanie wyników
-
karta informacyjna przedsięwzięcia
-
raport o oddziaływaniu na środowisko
-
materiały do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach.
6
4
P - 00.00.00
Materiały promocyjne na spotkania informacyjne
1
5
P - 00.00.00
Raport ze spotkań informacyjnych
2
6
P - 10.10.00
Ocena wpływu na bezpieczeństwo ruchu drogowego
2
7
P - 10.10.00
Materiały do audytu BRD
2
8
P - 00.00.00 Elektroniczna wersja dokumentacji z Tabeli A
2
RAZEM Tabela A netto [zł]:
Tab. B. stadium Studium Techniczno - Ekonomiczno -
Środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej etap
II (STEŚ-R etap II)
L.p.
Numer
ST
Opracowania i ich elementy składowe
Ilość egz.
/kpl.
Wartość netto [zł]
wykonania
opracowania w
wymaganej ilości
egz. / kpl.
A
B
C
D
E
1
P - 30.10.00 Mapa do celów projektowych
1
2
P - 00.00.00
P - 10.10.00
Studium techniczno- ekonomiczno-
środowiskowe z elementami koncepcji
programowej- ETAP II -
w skład którego wchodzi:
-
część ogólna,
-
dokumentacja projektowo
– drogowa,
-
dokumentacja projektowa
– obiekty inżynierskie
-
dokumentacja hydrologiczno-hydrauliczna
-
opracowania ekonomiczno-finansowe.
4
3
P - 00.00.00
-
Materiały promocyjne na spotkania informacyjne
1
4
P - 00.00.00
Raport ze spotkań informacyjnych
4
5
P - 10.10.00
Materiały do audytu BRD
2
6
P - 00.00.00 Koncepcja Krajowego Systemu
Zarządzania Ruchem
4
7
P - 00.00.00
Plan działań ratowniczych
4
8
P - 00.00.00 Elektroniczna wersja dokumentacji z Tabeli B
4
RAZEM Tabela B netto [zł]:
W Formularzu 2.2. zawarto też TAB. D1 Studium geologiczno-inżynierskie, opinia
geotechniczna, Dokumentacja hydrogeologiczna-
STEŚ-R etap I oraz TAB. D2 Studium
geologiczno-
inżynierskie, opinia geotechniczna, dokumentacja hydrogeologiczna- STEŚ-R
etap II
, na końcu zaś zbiorcze zestawienie kosztów:
ZBIORCZE ZESTAWIENIE KOSZTÓW
L.p.
Elementy zestawienia
Wartość
netto (zł)
1
TAB. A: Studium Techniczno - Ekonomiczno -
Środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej
etap I
(STEŚ-R etap I)
2
TAB. B: Studium Techniczno - Ekonomiczno -
Środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej
etap II
(STEŚ-R etap II)
3
TAB. C: Materiały przetargowe
4
TAB. D1: Badania terenowe do Studium geologiczno -
inżynierskiego, Dokumentacji
hydrogeologicznej,
Dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej- STEŚ-R etap I
5
TAB. D2: Badania terenowe do Studium geologiczno -
inżynierskiego, Dokumentacji
hydrogeologicznej,
Dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej-STEŚ-R etap II
6
TAB. E: Inwentaryzacja przyrodnicza (obserwacja i badania terenowe środowiska przyrodniczego)
RAZEM cena ofertowa netto [zł]
Podatek VAT
23% [zł]
RAZEM cena ofertowa brutto [zł]
Ponadto Izba ustaliła, iż w załączonej do SWZ Specyfikacji Technicznej P-10.10.00
wskazano, iż jej przedmiotem są wymagania dotyczące wykonania i odbioru opracowań
projektowych przewidzianych do wykonania w ramach dokumentacji projektowej
wymienionej w punkcie 1.1. ST P-
00.00.00 „Wymagania ogólne” Specyfikacja ta stanowi
obowi
ązujący dokument przetargowy i umowny przy zlecaniu i realizacji Studium
Techniczno- Ekonomiczno-
Środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej etap I i II
(pkt 1.1 i 1.2). Zgodnie z pkt. 1.3.1. ST P-10.10.0 Studium Techniczno
– Ekonomiczno –
Środowiskowe z elementami Koncepcji programowej (STEŚ-R) jest dwuetapowym
opracowaniem projektowym (…) pierwszy etap o charakterze ogólnym (STEŚ-R etap I),
drugi etap stanowiący uszczegółowienie opracowanych w pierwszym etapie rozwiązań
(STEŚ-R etap II). Celem opracowania jest w pierwszym etapie: wstępne określenie zakresu
rzeczowego i finansowego przedsięwzięcia oraz ustalenie jego efektywności, uściślenie
przebiegu tras poszczególnych wariantów (na podstawie analizy wariantów i uzyskanych
opinii) oraz ostateczne ustalenie typów oraz podstawowych parametrów technicznych
obiektów budowlanych, dostarczenie informacji do podjęcia wstępnej decyzji inwestorskiej w
sprawie celowości, zakresu i horyzontu czasowego realizacji zadania inwestycyjnego,
umożliwienie uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.
W pkt 4.4.1 ST P-
10.10.00, Tom A.I wskazano, iż część opisowa STEŚ-R Etap I
powinna
zawierać m.in. warunki środowiskowe, w tym także dotyczące dóbr kultury, ochrony
konserwatorskiej i archeologii (pkt 8.2), warunki geologiczne i górnicze tereny, w tym danej
określające wpływ eksploatacji górniczej na teren zamierzenia budowlanego, znajdującego
się w granicach terenu górniczego (pkt 8.3), projektowane zagospodarowanie terenu, obiekty
i
urządzenia budowlane: obiekty drogowe, obiekty inżynierskie, inne obiekty, urządzenia
ochrony środowiska, infrastruktura techniczna w pasie drogowym niezwiązana z drogą (pkt
9.2). Z kolei w pkt 4.4.1 ST P-
10.10.00, Tom A.III dotyczącym wielokryterialnej analizy
porównawczej wariantów zadania inwestycyjnego wskazano, iż analiza przeprowadzana jest,
aby umożliwić uszeregowanie wariantów przebiegu trasy, od najkorzystniejszego według
przyjętych kryteriów, w wyniku czego można wskazać wariant najkorzystniejszy, wskazany
jako preferowany we wniosku o wydanie do decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach.
(…) Analizie należy poddać każdy wariant zawierający wszystkie obiekty budowlane
wchodzące w jego skład (obiekty drogowe i inżynierskie), inne obiekty, urządzenia
infrastruktury technicznej związane i niezwiązane z drogą, wyposażenie techniczne,
urządzenia ochrony środowiska itd.). Analizowane odcinki powinny mieć wspólny początek
i koniec i
zawierać wszystkie związane z nimi elementy zadania inwestycyjnego.
W postępowaniu wpłynęło siedem ofert, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego.
Przystępujący w pkt 5 Formularza 2.1 „Oferta” oświadczył: „Zamierzamy powierzyć
podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: Opracowania geodezyjne,
środowiskowe, wykonanie badań geologicznych. Wykonawca może również powierzyć
podwykonawcom
inne części zamówienia nie zastrzeżone przez Zamawiającego.”
Analogiczne o
świadczenie zostało zawarte w Części II Sekcja D JEDZ, gdzie udzielono
odpowiedzi twierdzącej na pytanie czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim
podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia oraz wskazano wykaz: „Opracowania
geodezyjne, środowiskowe, wykonanie badań geologicznych. Wykonawca może również
powierzyć podwykonawcom inne części zamówienia nie zastrzeżone przez Zamawiającego.”
Zamawiający w dniu 17 października 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący w dniu 24 października 2022 r. poinformował Zamawiającego na piśmie, iż
w jego ocenie
doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, a w szczególności art. 121 w zw.
z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wskazał, iż Przystępujący złożyło w ofercie jednoznaczne
oświadczenie, że sposób wykonania zamówienia będzie sprzeczny z warunkami określonymi
przez Zamawiającego w SWZ (pkt 6.4 i 12.1 IDW). Opracowania środowiskowe mieszczą się
w pkt 1 (wielokryterialna analiza porównawcza wariantów zadania inwestycyjnego) i 3
(opracowania środowiskowe) Tabeli A. Natomiast opracowania geodezyjne mieszczą się z
pkt 1 (mapa do celów projektowych) Tabeli B. Elementy te zostały określone przez
Zamawiającego jako zadania kluczowe zastrzeżone do osobistego wykonania przez
Wykonawcę i objęte są one zakazem podwykonawstwa.
W odpowiedzi na to pismo Zamawiający wyjaśnił, iż z zastrzeżenia zawartego w pkt
6.4 IDW
wynika, iż do osobistego wykonania przez wykonawcę zostały zastrzeżone
w przedmiotow
ym postępowaniu dwa kluczowe zadania, jakimi są w Tabeli A oraz B,
wymienione w pkt 6.4. IDW, opracowania odpowiednio Studium techniczno
– ekonomiczno –
środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap I) oraz Studium
techniczno
– ekonomiczno – środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R
etap II). Dodany po myślniku l.p. 1 dotyczy zatem zarówno Tabeli A oraz B i należy go czytać
łącznie z opisem pozycji wskazanych w pkt 6.4. IDW opracowań. Natomiast niezamierzoną
omyłką pisarską jest wskazanie w pkt 6.4. IDW numeracji pozycji wymienionych opracowań
w Tabeli A oraz B, jako l.p. 1, zamiast odpowiednio l.p. 1 i 2. Powyższa omyłka, w ocenie
Zamawiającego, nie ma wpływu na interpretację zastrzeżenia zawartego w pkt 6.4. IDW.
Wynika to z fa
ktu, iż zostały w tym punkcie jednoznacznie określone opracowania, które
podlegają osobistemu wykonaniu przez wykonawcę, poprzez wskazanie ich opisów. Tabela
A w całości, ani też l.p. 1 Tabeli B, tj. opracowanie mapy do celów projektowych, nie zostały
zastrzeżone do osobistego wykonania, ponieważ nie zostały w pkt. 6.4. IDW wskazane inne
opracowania
wymienione w powyższych Tabelach niż Studium techniczno – ekonomiczno –
środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap I) oraz Studium
techniczno
– ekonomiczno – środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R
etap II).
Konsekwencją zastrzeżenia do osobistego wykonania ww. kluczowych zadań jest
brak
możliwości powoływania się przez wykonawców na zdolności podmiotu
udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.2.4.1. IDW dot.
zdolności zawodowej Wykonawcy oraz w pkt 8.2.4.2. ppkt 1) oraz 2) IDW dot. zdolności
zawodowej o
sób, tj. projektanta branży drogowej oraz projektanta branży mostowej. Zostało
to wskazane zarówno w pkt 6.4. IDW: oraz szczegółowo w pkt 8.2.4.1. IDW. Zdaniem
Zamawiającego nie ulega wątpliwości, iż opracowania wykonywane przez projektantów
branży drogowej i mostowej wchodzą jedynie w skład poz. Tabeli A Studium techniczno –
ekonomiczno
– środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap I) oraz
poz. Tabeli B Studium techniczno
– ekonomiczno – środowiskowe z elementami Koncepcji
Programowej (STE
Ś-R etap II). Zamawiający podniósł, iż w pkt 5 Formularza Oferty oraz w
treści JEDZ Konsorcjum wskazało planowany zakres podwykonawstwa, tj. opracowania
geodezyjne, środowiskowe, wykonanie badań geologicznych. Żadne z wymienionych przez
Konsorcjum części zamówienia nie wchodzi w skład STEŚ-R etap I oraz (STEŚ-R etap II.
O
pracowania środowiskowe stanowią poz. nr 3 w Tabeli A. Wykonanie opracowań
środowiskowych nie mieści się w poz. 1 Tabeli A w zakresie wielokryterialnej analizy
porównawczej wariantów zadania inwestycyjnego. Opracowania geodezyjne stanowią poz.
nr 1 w Tabeli B
. Tym samym zdaniem Zamawiającego treść oferty Konsorcjum jest zgodna z
warunkami zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 121 pkt
1 usta
wy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z
SWZ z
uwagi na okoliczność, iż Przystępujący w swojej ofercie powierzył podwykonawcom
wykonanie części zamówienia, co do której Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego
wykonania przez w
ykonawcę kluczowych zadań.
Art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia, w świetle art. 7 pkt 29
ustawy Pzp rozumieć należy warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania
o
udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Natomiast zgodnie z art. 121 pkt 1 ustawy Pzp
Zamawiający może zastrzec obowiązek
osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na
roboty budowlane lub usługi. W sytuacji dokonania przez Zamawiającego takiego
zastrzeżenia w SWZ, w świetle ww. regulacji, za niezgodną z warunkami zamówienia
należałoby uznać ofertę, której treść wskazuje na zamiar powierzenia podmiotom trzecim
realizacji
kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę.
Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w przedmiotowej sprawie. W ocenie
składu orzekającego oferta Przystępującego (a konkretnie złożone przez niego oświadczenie
o
zakresie
przedmiotu
zamówienia,
jaki
Przystępujący
zamierza
powierzyć
podwykonawcom)
jest zgodna z warunkami zamówienia, jakie Zamawiający ustalił w
odniesieniu do obowiązku osobistego wykonania określonych części zamówienia. Izba
zasadniczo podzieliła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego w
zakresie interpretacji pkt 6.4 IDW.
W pkt 6.4 IDW zawarto o
bowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczowych zadań, który dotyczył następujących elementów wymienionych w TOP: „Tabela
A oraz B
– l..p. 1. Studium techniczno - ekonomiczno - środowiskowe z elementami
Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap I oraz etap II).” Odwołujący dokonując interpretacji, iż
przedmiotowe zastrzeżenie obejmować miało całą tabelę A oraz poz. 1 tabeli B, całkowicie
pominął okoliczność, że Zamawiający w pkt 6.4 IDW nie poprzestał na przywołaniu
określonych pozycji tabeli opracowań projektowych, lecz dokonał także słownego opisu
kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania, wskazując wprost
na Studium techniczno - ekonomiczno -
środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej
(STEŚ-R etap I oraz etap II). Dokonując wykładni pkt 6.4 IDW z uwzględnieniem pełnej jego
treści należało stwierdzić, iż Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania te pozycje
Tabeli A i
B, które odnosiły się odpowiednio do Studium techniczno - ekonomiczno -
środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej etap I (czyli Tabela A pozycja 1) oraz
Studium techniczno - ekonomiczno -
środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej
etap II (czyli Tabela B pozycja 2).
Prezentowana przez Odwołującego teza, jakoby wskazaną w pkt 6.4 IDW liczbę
porządkową (pozycję tabeli) 1 należało odnosić wyłącznie do Tabeli B, przez co
obowiązkiem osobistego wykonania miały zostać objęte wszystkie czynności wskazane w
Tabeli
A składające się na realizację całego stadium STEŚ-R Etap I, wypacza cel
zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania elementów zamówienia, który w świetle art.
121 pkt 1 ustawy Pzp należy odnosić do zadań o kluczowym charakterze. Już tylko z zasad
logiki i
doświadczenia życiowego wynika, że takim kluczowym zadaniem jest opracowanie
Studium techniczno - ekonomiczno -
środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej
etap I (Tab. A l.p.1), a nie
również wszystkie inne wskazane w tej tabeli elementy jak
przykładowo materiały promocyjne (l.p. 4), raport ze spotkań informacyjnych (l.p.5), materiały
do audytu BRD (l.p. 7), czy elektroniczna wersja dokumentacji (l.p. 8). Nie budziło
wątpliwości Izby, iż liczba porządkowa 1 wskazana po myślniku („Tabela A oraz B - l.p. 1”)
powinna być odnoszona zarówno do Tabeli A, jak i Tabeli B, a nie wyłącznie do Tabeli B.
Koreluje to z dokonanym w
pkt 6.4 IDW opisem kluczowych zadań, pod poz. 1 Tabeli A
mieści się bowiem właśnie przywołane w ww. punkcie IDW Studium techniczno -
ekonomiczno -
środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej etap I. I jakkolwiek
dostrzec można brak precyzji Zamawiającego w omawianym zakresie, gdyż Studium
techniczno - ekonomiczno -
środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej etap II
zostało ujęte w Tab. B w pozycji drugiej, a nie pierwszej, to w ocenie Izby była to jedynie
omyłka, która nie powinna budzić wątpliwości po stronie wykonawców – Zamawiający (jak
wskazano już powyżej) oprócz powołania się na liczbę porządkową tabeli, dokonał w pkt 6.4
IDW także słownego opisu kluczowych zadań, które wykonawca zobowiązany jest wykonać
osobiście.
Dalej należy wskazać, iż wykładni pkt 6.4 IDW należy dokonywać przez pryzmat
pełnego jego brzmienia, ale także z uwzględnieniem pozostałej treści dokumentów
zamówienia. Słusznie zwrócił uwagę Zamawiający na relację tego postanowienia IDW do
określonych w postępowaniu warunków udziału. Oczywistym (a nadto wskazanym w pkt 6.4
IDW) było, iż w odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania
przez wykonawcę, wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu
udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ergo warunki udziału
w
postępowaniu w tym zakresie wykonawca musiał spełniać samodzielnie. W pkt 8.2.4.2
ppkt 1) i 2) IDW Zamawiający wprost wskazał, iż w zakresie osoby skierowanej do pełnienia
funkcji Projektant branży drogowej oraz Projektanta branży mostowej, w związku z
zastrzeżeniem zawartym w pkt 6.4. IDW wykonawca nie może powoływać się na zdolności
podmiotów udostępniających zasoby. Takiego zakazu nie wprowadzono w odniesieniu do
osoby Geologa czy Hydrogeologa, których dotyczył pkt 8.2.4.2 ppkt 3) i 4) IDW. Jak podniósł
Zamawiający i czemu Odwołujący nie przeczył, opracowania wykonywane przez
projektantów branży drogowej i mostowej wchodzą w skład pozycji Studium techniczno -
ekonomiczno -
środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap I) oraz
pozycji Studium techniczno - ekonomiczno -
środowiskowe z elementami Koncepcji
Programowej (STEŚ-R etap II). Powyższe potwierdza, iż zakresem zastrzeżenia do
osobistego wykonania
objęto l.p. 1 Tabeli A oraz l.p. 2 Tabeli B. Zastrzeżenie to jest także
zgodne z
dotychczasową praktyką Zamawiającego (na którą wskazano w odpowiedzi na
odwołanie i którą potwierdzają dowody złożone przez Przystępującego na rozprawie).
Odwołujący niewątpliwie jest tej praktyki świadomy, aczkolwiek okoliczność ta ma znaczenie
drugorzędne, jako że Izba dokonuje interpretacji treści dokumentów zamówienia ustalonej w
konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie przez pryzmat innych
prowadzonych przez tą samą instytucję zamawiającą postępowań.
Mając na uwadze powyższe treść pkt. 6.4 IDW należy interpretować w ten sposób, że
obowiązkiem osobistego wykonania objęto następujące kluczowe zadania:
− Tabela A l.p. 1 - Studium techniczno - ekonomiczno - środowiskowe z elementami
Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap I);
− Tabela B l.p. 2 - Studium techniczno - ekonomiczno - środowiskowe z elementami
Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap II).
Przystępujący zakresem podwykonawstwa w formularzu ofertowym i w JEDZ objął
opracowania geodezyjne, środowiskowe oraz wykonanie badań geologicznych. Zakres ten
nie odnosi się do ww. kluczowych zadań, zastrzeżonych do osobistego wykonania.
Okoliczność, iż Przystępujący miał świadomość zastrzeżenia kluczowych zadań do
osobistego wykonania
wynikającego z pkt 6.4 IDW, potwierdza dalsza treść oświadczenia
dotyczącego podwykonawstwa, gdzie poinformowano, iż Przystępujący może powierzyć
podwykonawcom również inne części zamówienia nie zastrzeżone przez Zamawiającego.
Przy czym pod
kreślenia wymaga, że nawet gdyby uznać, iż treść pkt 6.4 IDW jest
niejednoznaczna i może budzić wątpliwości, to zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie
i
doktrynie poglądem, wątpliwości wynikające z braku dochowania przez Zamawiającego
dostatecznej precyzji
przy kształtowaniu treści dokumentów zamówienia należy
interpretować na korzyść wykonawcy. Przystępujący nie mógłby zatem zostać obciążony
negatywnymi konsekwencjami wynikającymi z dokonanej przez niego interpretacji pkt. 6.4
IDW, tym bardziej że interpretacja ta odpowiada zasadom logiki i doświadczenia życiowego
oraz praktyce rynkowej.
Odwołujący nie kwestionował stanowiska Zamawiającego, iż
praktyką rynkową jest, że to właśnie opracowania środowiskowe, badania geologiczne i
opracowania geodezyjne są zwykle zlecane do wykonania innym podmiotom przy realizacji
tego typu zamówień.
Odnosząc się do poszczególnych elementów objętych zakresem podwykonawstwa
przez Przystępującego, należy wskazać, iż sam Odwołujący twierdził, że opracowania
geodezyjne mieszcz
ą się w poz. 1 Tabeli B – Mapa do celów projektowych. Tym samym,
w
świetle omówionej powyżej interpretacji pkt 6.4 IDW, nie były one objęte obowiązkiem
osobistego wykonania przez wykonawcę. Izba ponadto za wiarygodne uznała stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego, iż badania geologiczne zostały ujęte w Tabeli D1
(Studium geologiczno-
inżynierskie, opinia geotechniczna, dokumentacja hydrogeologiczna
STEŚ-R etap I) i D2 (Studium geologiczno-inżynierskie, opinia geotechniczna, dokumentacja
hydrogeologiczna S
TEŚ-R etap II). Odwołujący do tych twierdzeń się nie odniósł, ponadto
korelowały one z okolicznością, iż w odniesieniu do osoby geologa i hydrogeologa
Zamawiający dopuścił możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego celem
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.2.4.2 IDW, a
zatem nie uznawał badań geologicznych za kluczowe, zastrzeżone do osobistego
wykonania.
Jeżeli zaś chodzi o opracowania środowiskowe, w pierwszej kolejności należy
zauważyć, iż Zamawiający w pkt 6.4 IDW, zastrzegając obowiązek osobistego wykonania
kluczowych zadań, odesłał do elementów wskazanych w Tabeli Opracowań Projektowych.
W
Formularzu 2.2 Tabela Opracowań Projektowych Zamawiający dokonał wyraźnego
rozróżnienia poszczególnych opracowań objętych przedmiotem zamówienia. Sposób
wyodrębnienia tych opracowań ma zatem istotne znaczenie dla ustalenia, które elementy
zostały zastrzeżone do osobistego wykonania. Jak omówiono powyżej, za kluczowe w Tabeli
A uznane zostały przez Zamawiającego wyłącznie elementy wskazane w poz. 1 - Studium
techniczno - ekonomiczno -
środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R
etap I)
. Jednocześnie w Tabeli A w pozycji 3 wyodrębniono – jako osobne opracowania –
opracowania środowiskowe. Opracowania środowiskowe wchodziły zatem w skład całego
stadium STEŚ-R Etap I, natomiast nie wchodziły w zakres opracowania wskazanego w poz.
1.
Zamawiający dokonał wyraźnego rozróżnienia pomiędzy samym Studium techniczno -
ekonomiczno -
środowiskowym z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap I)
wskazanym w l.p.
1 Tabeli A, a opracowaniami środowiskowymi, które stanowią materiały
wyjściowe dla wykonania STEŚ-R Etap I, ujętymi w l.p. 3 Tabeli A.
Mając na uwadze, iż Przystępujący w swoim oświadczeniu posłużył się nomenklaturą
zbieżną ze stosowaną przez Zamawiającego, tj. wskazał na „opracowania środowiskowe”, to
należy stwierdzić, że objął swym zamiarem opracowania wskazane w Tabeli A poz. 3 o tej
samej nazwie. Trudno w takiej sytuacji
przypisać Przystępującemu wolę powierzenia
podwykonawcom innego elementu niż literalnie wskazany w poz. 3 Tabeli A. W ocenie Izby
prezentowana przez Odwołującego interpretacja oświadczenia Przystępującego o zakresie
podwykonawstwa ma cha
rakter rozszerzający i nie koreluje z podziałem opracowań
dokonanym przez Zamawiającego w Tabeli Opracowań Projektowych. Tak rozumiane
opracowania środowiskowe nie mieszczą się we wskazanej przez Odwołującego
wielokryterialnej analizie
porównawczej wariantów zadania inwestycyjnego ujętej w poz. 1
Tabeli A jako element STEŚ-R. Dodać w tym kontekście należy, iż jakkolwiek projektant
branży drogowej opracowuje STEŚ-R Etap I czy II we współpracy z zespołem ekspertów z
innych branż i korzysta w tym celu z innych opracowań stanowiących materiały wyjściowe,
jak właśnie opracowania środowiskowe, czy geodezyjne i geologiczne, to jednak - jak
słusznie wskazał Zamawiający - kluczowym zadaniem pozostaje opracowanie STEŚ-R, a nie
opracowań towarzyszących.
W świetle powyższego Izba nie stwierdziła podstaw do uznania, aby oferta
Przystępującego w zakresie dotyczącym powierzenia określonych zadań do wykonania
podwykonawcom była niezgodna z warunkami zamówienia wynikającymi z pkt 6.4 IDW.
W konsekwencji
nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z
art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej
w
postępowaniu. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi zaś, że
zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia. Przedmiotowy zarzut został oparty na tożsamych
podstawac
h faktycznych co zarzut nr 1 omówiony powyżej, miał charakter wynikowy. Tym
samym skoro
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego jako
niezgodnej z
warunkami zamówienia, to nie zostało dowiedzione, aby wybór oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia nastąpił
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp i naruszał zasadę legalizmu wyrażoną w art. 17 ust. 2
ustawy Pzp. Nie zostało także wykazane, aby wybór ten został oparty na wadliwej ocenie
oferty Pr
zystępującego w kryteriach oceny ofert ustalonych w SWZ.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
