rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-07
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-07
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2806/22
KIO 2806/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2022 r. w
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez
wykonawcę PRO-ECO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Lędziny
przy udziale wykonawcy Erato Energy S. A.
z siedzibą w Wysokiej zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez
wykonawcę PRO-ECO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Lędziny
przy udziale wykonawcy Erato Energy S. A.
z siedzibą w Wysokiej zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie w całości.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
3.
Zasądza od odwołującego wykonawcy PRO-ECO Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni na
rzecz zamawiającego Gminy Lędziny kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt:
KIO 2806/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Lędziny, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”,
którego przedmiotem jest „Poprawa efektywności energetycznej poprzez montaż ogniw
fotowoltaicznych na budynkach jednorodzinnych w Gminie Lędziny”, numer referencyjny:
BZP.271.5.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 10 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S 111-310671.
W dniu 24 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy PRO
– ECO Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni, dalej jako: „Odwołujący”, w którym
zarzucił on Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez niezgodny z
obowiązującymi przepisami wybór najkorzystniejszej oferty ERATO ENERGY S.A.,
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ERATO
ENERGY S.A. z powodu niespełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu,
W przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2 Odwołujący podniósł zarzut nr 2A:
2A: art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ERATO
ENERGY S.A. z powodu lekkomyślności lub niedbalstwa, skutkującego przedstawieniem
przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd, co ostatecznie skutkowało wyborem
oferty ERATO ENERGY S.A. jako najkorzystniejszej.
W przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2A Odwołujący podniósł zarzut nr 2B:
2B: art. 223 ust. 1 usta
wy PZP poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień wykonawcy
ERATO ENERGY S.A. z uwagi na fakt, że przedłożone referencje nie potwierdzają
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem Gmina Myszyniec poinformowała,
że w czasie realizacji inwestycji nie brał udziału żaden podwykonawca.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a
także odrzucenie oferty wykonawcy Erato Energy S. A. z na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. b ustawy PZP, względnie wykluczenie wykonawcy Erato Energy S. A. na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, względnie wezwanie wykonawcy Erato Energy S. A. na
podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień dotyczących przedłożonych
referencji.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje:
Odwołujący zwrócił uwagę na treść referencji przedłożonych przez Przystępującego, z
których wynika, że jako podwykonawca wykonał 100% inwestycji dla Gminy Myszyniec. W
związku z powziętymi wątpliwościami Odwołujący skierował zapytanie do Gminy, która
poinformowała, że do realizacji inwestycji nie został zgłoszony żaden podwykonawca.
Powyższe zdaniem Odwołującego prowadzi do wniosku, że Przystępujący tak naprawdę nie
wykonał żadnego zadania na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a
tym samym nie wykazał ich spełniania.
Jak kontynuował Odwołujący, nawet w przypadku uznania, że Przystępujący wykonał roboty
ujęte w przedłożonych referencjach to i tak powinien zostać wykluczony z postępowania
albowiem w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd. Zamawiający uznał bowiem, że Przystępujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu i wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Wykonawca winien
zostać wykluczony bez możliwości uzupełnienia i/lub poprawienia dokumentów.
W związku z tym, że Gmina Myszyniec potwierdziła, że żaden podwykonawca nie został
zgłoszony, nie ma możliwości wykonania inwestycji jako podwykonawca, tym samym
Przystępujący przedstawił (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem procesowym z dnia 3 listopada 2022 r.,
stanowiącym odpowiedź na odwołanie,
stanowisko w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie.
Zdaniem Zamawiającego postawione w treści odwołania zarzuty nie zasługiwały na
uwzględnienie z następujących względów.
Jak wskazywał Zamawiający przedłożone referencje w sposób jednoznaczny potwierdzały
spełnienie warunku udziału w postępowaniu poprzez posiadanie odpowiedniego
doświadczenia. Zamawiający nie miał również żadnych wątpliwości co do wiarygodności i
rzetelności wystawionych przez FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. referencji
potwierdzających fakt, iż przystępujący realizował zadania w ramach podwykonawstwa.
Jak kontynuował Zamawiający przedłożone przez Odwołującego informacje i pismo Gminy
Myszyniec nie jest żadnym dowodem nieprawdziwości dokumentów przedłożonych przez
Przystępującego. Podkreślił również, że już po wyborze najkorzystniejszej oferty i po
złożeniu przez Pro-Eco Sp. z o.o. odwołania w niniejszym postępowaniu, Zamawiający
pozyskał dodatkowe wyjaśnienia z firmy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. i Erato Energy
S.A., co do tego, iż przystępujący faktycznie nie był zgłaszany formalnie do postępowania
prowadzonego przez Gminę Myszyniec jako podwykonawca, niemniej jednak oba podmioty
potwierdzają fakt wykonania zamówienia w gminie Myszyniec przez podwykonawcę Erato
Energy S.A.
Zamawiający dodał również, że z uwagi na przedmiot zamówienia powoływanego w
referencjach
nie było obowiązkiem głównego wykonawcy formalne zgłaszanie
podwykonawców, albowiem również sama umowa nie przewidywała takiego obowiązku.
Brak zgłoszenia podwykonawcy w trakcie realizacji zamówienia publicznego nie przekreśla
możliwości wystawienia referencji przez głównego wykonawcę na podwykonawcę i nie
pozbawia doświadczenia jakie nabył podwykonawca Erato Energy S.A. w spornym
postępowaniu.
Podsumowując Zamawiający dodał, że również pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują
na uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materia
łu dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada
intere
s we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Erato
Energy S. A. z siedzibą w Wysokiej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystąpienie wpłynęło w terminie, a
Przystępujący wskazał na interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której
przystąpił. Spełnione zostały również pozostałe warunki formalne, a zatem zgłoszone
przystąpienie należało uznać za skuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, której treść
była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy.
W trakcie postępowania odwoławczego złożone zostały również następujące dowody:
Odwołującego:
a)
wiadomość e-mailowa Odwołującego z dnia 18 października 2022 r. i odpowiedź z
tego samego dnia wraz z załącznikiem Gminy Myszyniec,
b)
wiadomość e-mailowa Odwołującego z dnia 2 listopada 2022 r.,
c)
wiadomość e-mailowa Gminy Myszyniec z dnia 3 listopada 202 r.,
d)
załącznik do wiadomości e-mailowej Gminy Myszyniec z dnia 3 listopada 2022 r.,
e)
informacja z dnia 12 września 2020 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej,
https://myszyniec.nowoczesnagmina.pl/?p=document&action=show&id=8509&bar_id
=5470
f)
Biuletyn informacyjny Gminy Myszyniec nr 5 (grudzień 2019 roku),
g) Skonsolidowany raport r
oczny/kwartalny grupy kapitałowej TECH INVEST GROUP
S.A. za rok obrotowy 2019, za III kwartał 2019 r., za I kwartał 2020 r., za II kwartał
2020 r.,
h) Wydruk ze strony internetowej Gminy Myszyniec nr 1 i nr 2 oraz wydruk ze strony
internetowej Powiatu Ostrołęckiego,
https://www.myszyniec.pl/inwestycje/533-wzrost-udzia%C5%82u-odnawialnych-
%C5%BAr%C3%B3de%C5%82-energii-w-og%C3%B3lnej-produkcji-energii-na-
terenie-gminy-myszyniec
https://myszyniec.nowoczesnagmina.pl/?p=document&action=show&id=8841&bar_id
=5755
https://powiatostrolecki.pl/1769/wzrost-udzialu-oze-na-terenie-gminy-myszyniec.html
Dowody przedłożone przez Odwołującego miały potwierdzać następujące okoliczności:
1) Realizowanie inwestycji w gminie Myszyniec przez wykon
awcę FlexiPower, a nie
przez wykonawcę Erato Energy,
2)
Istnienie nieścisłości w referencjach przedłożonych przez Przystępującego,
3)
Datę zawarcia umowy pomiędzy FlexiPower a gminą Myszyniec,
4) Brak informacji w BIP o wykonywaniu inwestycji przy udziale podwykonawcy,
5)
Brak wykazania przychodów z inwestycji realizowanej dla gminy Myszyniec w
sprawozdaniach finansowych Przystępującego.
Przystępującego:
a)
Faktury wystawiane między poprzednikiem prawnym Przystępującego a podmiotem
wystawiającym referencję na okoliczność realizacji inwestycji przez Przystępującego
Izba rozpatrując sprawę oparła się tylko na niektórych dowodach, z uwagi na to, że nie
wszystkie z nich były przydatne do wydania rozstrzygnięcia, co znajdzie wyraz w treści
uzasadnienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Poprawa efektywności energetycznej poprzez montaż ogniw
fotowoltaicznych na budynkach jednorodzinnych w Gminie Lędziny”, numer referencyjny:
BZP.271.5.2022.
Pismem z dnia 19 września 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Erato Energy S. A. do
złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m. in. wykazu dostaw wraz z
dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący przedłożył niezbędne dokumenty
wiadomością e-mailową z dnia 29 września 2022 r. Następnie Zamawiający pismem z dnia 3
października wezwał do wyjaśnień dotyczących wykazu. W wykazie wskazano 270
wykonanych instalacji, a referencje odnosiły się do 269 instalacji, co wzbudziło wątpliwości
Zamawiającego. Wiadomością z 4 października 2022 r. Przystępujący przedłożył poprawiony
wykaz.
Zgodnie z treścią przedmiotowego wykazu:
Lp.
Rodzaj dostawy
(i
lość
instalacji/moc)
Daty i miejsce
wykonywania (od
dzień/miesiąc/rok
do
dzień/miesiąc/rok)
Podmiot,
na
rzecz
którego
wykonano
dostawy
(pełna nazwa i adres
podmiotu
będącego
stroną umowy)
Nr
załącznika
do
Wykazu w postaci
dowodu
określającego czy te
usługi
zostały
wykonane należycie
(np. referencje)
1
2
3
4
5
1.
269
instalacji
fotowoltaicznych
o mocy od 1,36
kWp do 16,66
02.09.2019-
29.02.2020
Gmina Myszyniec
Flexipower Group Sp.
z o. o. Sp. k.
Zał. 1
kWp
W referencjach przedłożonych przez podmiot Flexipower Group Sp. z o. o. Sp. k. wskazano,
że „Erato Energy S. A. ul. Fiołkowa 3, 52-200 Wysoka w okresie od dnia 02.09.2019 r. –
29.02.2020 r. wykonała jako podwykonawca, na nasze zlecenie 269 instalacji
fotowoltaicznych na budynkach prywatnych gospodarstw domowych i budynkach
użyteczności publicznej w gminie Myszyniec. Zadanie obejmowało przygotowanie
dokumentacji projektowej oraz dostawę i montaż kompletnych instalacji fotowoltaicznych:
(…).
Całkowity koszt inwestycji wyniósł 4 577 920,00 zł brutto.
Erato Energy S. A. zrealizowała powyższe zadanie terminowo, z należytą starannością oraz
zgodnie ze sztuką budowlaną. Polecamy firmę jako solidnego dostawcę i wykonawcę
instalacji fotowoltaicznych”.
Zgodnie z informacją z 14 października 2022 r. za najkorzystniejszą w postępowaniu została
wybrana oferta firmy Erato Energy S. A. otrzymując 100 punktów. Oferta Odwołującego
uplasowała się na drugim miejscu z 93,30 punktami.
W okresie od 18 października 2022 r. do 3 listopada 2022 r. Odwołujący prowadził z Gminą
Myszyniec korespondencję elektroniczną dotyczącą inwestycji, na którą Przystępujący
powoływał się w wykazie dostaw oraz referencjach tj. inwestycji pn. „Budowa instalacji OZE
na terenie gminy Myszyniec
– dostawa i montaż instalacji solarnych oraz instalacji
fotowoltaicznych w ramach zadania „Wzrost udziału odnawialnych źródeł energii w ogólnej
produkcji energii na terenie gminy Myszyniec z podziałem na część I i II. W ramach
kierowanych odpowiedzi Gmina Myszyniec udzieliła Odwołującemu następujących
informacji, wskazując że:
„Wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. w formularzu ofertowym złożonym w
ramach ww. postępowania oświadczył, iż nie zamierza powierzyć wykonania części
zamówienia podwykonawcom. W trakcie realizacji umowy Wykonawca nie zgłosił
Zamawiającemu udziału podwykonawcy w realizacji zadania”. (wiadomość z dnia 18
października 2022 r.)
„Zakres zamówienia obejmujący dostawę i montaż instalacji fotowoltaicznych realizował
wykonawca
– FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. Gmina Myszyniec nie zawierała umowy z
wykonawcą ERATO ENERGY S. A. na realizację ww. zamówienia. Gmina Myszyniec nie
wystawiała referencji Wykonawcy – FlexiPower Group Sp. z o. o. Sp. k., dotyczących
realizacji ww. zamówienia”. (wiadomość z 3 listopada 2022 r.).
Pismem z
dnia 20 października 2022 r. Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 19 października 2022 r., przekazał Zamawiającemu informację, że był
podwykonawcą inwestycji o nazwie „Wzrost udziału odnawialnych źródeł energii w ogólnej
produkcji e
nergii na terenie gminy Myszyniec”. Jednocześnie poinformował, że Erato Energy
S.A. nie była oficjalnie zgłoszonym podwykonawcą firmy Flexipower Group sp. z o.o. sp.k.
Pismem z tego samego dnia firma FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. poinformowała
Zamawia
jącego, że Firma Erato Energy S.A. nie była oficjalnie zgłoszonym podwykonawcą
firmy FlexiPower Group sp. z o.o. Sp. k. przy realizacji inwestycji na terenie gminy
Myszyniec. Niemniej firma Erato Energy wykonywała prace montażowe w związku z
realizacją wyżej wymienionej inwestycji w zakresie wskazanym w referencjach wystawionych
w dniu 22.04.2022 r.
Zgodnie z treścią SWZ:
Rozdział VI punkt 2.2:
„Zamawiający wykluczy z postępowania Wykonawcę w przypadkach, o których mowa w art.
109 ust.1 ustawy
(fakultatywne przesłanki wykluczenia) tj. Wykonawcę:
10: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny w pływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.”
Rozdział VI punkt 3.3:
„Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał zadania
polegające na dostawie w raz z montażem minimum 30 instalacji fotowoltaicznych, o mocy
min. 2 kWp każda.”
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP:
Przedmiotowy zarzut niemal w całości opiera się na informacji uzyskanej przez
Odwołującego od Gminy Myszyniec, a dotyczącej braku zgłoszenia jakiegokolwiek
podwykonawstwa przy realizacji inwestycji, na którą Przystępujący powoływał się w ramach
wykazywania niezbędnego doświadczenia, a której nie był generalnym wykonawcą.
Odwołujący wywodzi z powyższej informacji, że skoro Przystępujący nie został zgłoszony
jako podwykonawca to należy uznać, że nie wykonał on żadnego zadania w ramach
powoływanej inwestycji, a tym samym nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Zdaniem Izby powyższe twierdzenie jest nieuprawnione z następujących względów.
Po pierwsze, zdaniem Izby, zaniechanie zgłoszenia podwykonawcy do inwestora (instytucji
zamawiającej), nie wyklucza możliwości powoływania się przez takiego niezgłoszonego
podwykonawcę na doświadczenie zdobyte w ramach realizacji określonej inwestycji.
Zgłoszenie podwykonawcy i akceptacja umowy z podwykonawcą przez zamawiającego nie
warunkują ważności umowy podwykonawczej, a doświadczenie zdobyte w ramach tak
realizowanej umowy nie może być podważone tylko z tego względu, że podwykonawca nie
został zgłoszony zamawiającemu.
Mając zatem na uwadze powyższy pogląd, dla uwzględnienia odwołania Odwołujący
musiałby wykazać, że Przystępujący faktycznie nie wykonywał prac, na które powoływał się
w wykazie, a tym samym przed
stawił Zamawiającemu informacje niezgodne z prawdą.
Zdaniem Izby Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania powyższej okoliczności. Z
korespondencji z Gminą Myszyniec, powoływanej przez Odwołującego jako dowód, nie
wynika nic więcej niż to, że zadanie realizowane było przez FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.
k., który to podmiot miał status wykonawcy zadania z uwagi na to, że oferta przez niego
złożona została wybrana za najkorzystniejszą, a następnie została podpisana umowa w
sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby wyciąganie z ww. korespondencji wniosku,
że Przystępujący nie wykonywał żadnych prac na inwestycji realizowanej dla Gminy
Myszyniec, jest zbyt daleko idące. Skoro bowiem Przystępujący nie był oficjalnie zgłoszonym
podwykonawcą – co jest w sprawie bezsporne, to Gmina Myszyniec mogła nie posiadać
informacji o podmiocie faktycznie wykonującym prace.
Również pozostałe dowody, zdaniem Izby, nie wykazują okoliczności, na które zostały w
szczególności powołane, tj. że Przystępujący nie realizował prac, na które powoływał się w
ramach przedkładanego wykazu i referencji. W szczególności za takie nie mogą zostać
uznane raporty finansowe, które dotyczą innego podmiotu niż Przystępujący, a zatem są
nieprzydatne do wydania rozstrzygnięcia w sprawie. Również informacji ze stron BIP Izba nie
uznała za wiarygodne w zakresie ustalenia okoliczności, który podmiot faktycznie wykonywał
prace w Gminie Myszyniec. Faktem notoryjnym jest, że w tego typu informacjach z reguły
podmioty publiczne podają informacje o wykonawcy zadania, z którym została podpisana
umowa w sprawie zamówienia publicznego. Kwestia podwykonawstwa i dalszego
podwykonawstwa jest pomijana lub tak jak w niniejszej sprawie, Zamawiający mógł nie mieć
wiedzy na temat podwykonawcy prac.
Z powyższych względów, zdaniem Izby, zarzut zasługiwał na oddalenie.
Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP:
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący przedmiotowy zarzut opiera na tym, że w przedłożonych przez Przystępującego
referencjach wskazane zostało, iż wykonał on jako podwykonawca inwestycję na terenie
Gminy Myszyniec, co jednak nie jest prawdą, gdyż żaden podwykonawca nie został
zgłoszony, a zatem nie ma możliwości wykonania inwestycji jako podwykonawca. Tym
samym, z
daniem Odwołującego, Przystępujący przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż pojęcie „podwykonawcy” nie zostało wprost
zdefiniowane w ustawie PZP. W art. 7 pkt 27 ustawy PZP objaśniono jedynie czym jest
„umowa o podwykonawstwo”, przez którą należy rozumieć umowę w formie pisemnej o
charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku
zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między
dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy
podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Można zatem na podstawie
ww. definicji wnioskować, że podwykonawcą jest jedna ze stron umowy o podwykonawstwo,
tj. podmiot, który zobowiązuje się wykonać odpowiedni zakres zamówienia zamiast
wykonawcy.
Przy czym, zdaniem Izby, dla zaistnienia stosunku podwykonawstwa nie jest koniecznym
zgłoszenie podwykonawstwa zamawiającemu. Podwykonawcą zamówienia publicznego
będzie również podmiot, który nie został zamawiającemu zgłoszony. Jak zostało wskazane
wcześniej, zgłoszenie podwykonawcy i akceptacja umowy z podwykonawcą przez
zamawiającego nie warunkują ważności umowy podwykonawczej. Dla zaistnienia stosunku
podwykonawstwa kluczowym jest zlecenie przez wykonawcę realizacji określonych prac
podwykonawcy. Niedokonanie zgłoszenia podwykonawstwa nie warunkuje istnienia tego
stosunku, który należy rozpatrywać jedynie na płaszczyźnie zlecający>przyjmujący zlecenie.
Z tego względu, podanie informacji o zrealizowaniu określonego zamówienia w formie
podwykonawstwa, pomimo braku formalnego zgłoszenia zamawiającemu, nie jest informacją
wprowadzającą w błąd. Podwykonawcą jest bowiem także podmiot niezgłoszony
zamawiającemu.
Dodatkowo należy mieć na uwadze, że postępowanie odwoławcze ma charakter
kontradyktoryjny. Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 534 ust.
1 ustawy PZP). Zdaniem Izby Odwołujący nie przedstawił jednoznacznych dowodów na to,
że informacje podawane przez Przystępującego były nieprawdziwe i nie wykonał on
inwestycji, na którą powoływał się w wykazie. Z kolei Przystępujący przedstawił dowody
przeciwne, potwierdzające że inwestycję tę realizował – faktury VAT.
Z powyższych względów zarzut zasługiwał na oddalenie.
Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP:
Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy PZP wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego. Powyższe oznacza, że podstawą wyroku są
okoliczności faktyczne ustalone na dzień wyrokowania. W odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający wskazał, że pozyskał on dodatkowe wyjaśnienia od Przystępującego i
wystawcy referencji co do tego, iż Przystępujący faktycznie nie był zgłaszany formalnie do
postępowania prowadzonego przez Gminę Myszyniec jako podwykonawca, niemniej jednak
oba podmioty potwierdzają fakt wykonania zamówienia w gminie Myszyniec przez
podwykonawcę Erato Energy S.A. Powyższe ma potwierdzenie w dokumentacji
postępowania, która jest w dyspozycji Izby (pisma z dnia 20 października 2022 r.). Z tego
względu zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP jest bezprzedmiotowy, gdyż
Zamawiający uzyskał dodatkowe wyjaśnienia jeszcze przed wniesieniem odwołania w
sprawie, potwierdzające ww. okoliczności i de facto spełniające żądanie odwołania w tym
zakresie.
Zarzut naruszenia art. 239 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 i 3 ustawy PZP, jako zarzut
wynikowy dla pozostałych zarzutów, które zostały oddalone, także podlegał oddaleniu.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu
o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………….
1.
Oddala odwołanie w całości.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
3.
Zasądza od odwołującego wykonawcy PRO-ECO Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni na
rzecz zamawiającego Gminy Lędziny kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt:
KIO 2806/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Lędziny, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”,
którego przedmiotem jest „Poprawa efektywności energetycznej poprzez montaż ogniw
fotowoltaicznych na budynkach jednorodzinnych w Gminie Lędziny”, numer referencyjny:
BZP.271.5.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 10 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S 111-310671.
W dniu 24 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy PRO
– ECO Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni, dalej jako: „Odwołujący”, w którym
zarzucił on Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez niezgodny z
obowiązującymi przepisami wybór najkorzystniejszej oferty ERATO ENERGY S.A.,
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ERATO
ENERGY S.A. z powodu niespełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu,
W przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2 Odwołujący podniósł zarzut nr 2A:
2A: art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ERATO
ENERGY S.A. z powodu lekkomyślności lub niedbalstwa, skutkującego przedstawieniem
przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd, co ostatecznie skutkowało wyborem
oferty ERATO ENERGY S.A. jako najkorzystniejszej.
W przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2A Odwołujący podniósł zarzut nr 2B:
2B: art. 223 ust. 1 usta
wy PZP poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień wykonawcy
ERATO ENERGY S.A. z uwagi na fakt, że przedłożone referencje nie potwierdzają
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem Gmina Myszyniec poinformowała,
że w czasie realizacji inwestycji nie brał udziału żaden podwykonawca.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a
także odrzucenie oferty wykonawcy Erato Energy S. A. z na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. b ustawy PZP, względnie wykluczenie wykonawcy Erato Energy S. A. na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, względnie wezwanie wykonawcy Erato Energy S. A. na
podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień dotyczących przedłożonych
referencji.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje:
Odwołujący zwrócił uwagę na treść referencji przedłożonych przez Przystępującego, z
których wynika, że jako podwykonawca wykonał 100% inwestycji dla Gminy Myszyniec. W
związku z powziętymi wątpliwościami Odwołujący skierował zapytanie do Gminy, która
poinformowała, że do realizacji inwestycji nie został zgłoszony żaden podwykonawca.
Powyższe zdaniem Odwołującego prowadzi do wniosku, że Przystępujący tak naprawdę nie
wykonał żadnego zadania na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a
tym samym nie wykazał ich spełniania.
Jak kontynuował Odwołujący, nawet w przypadku uznania, że Przystępujący wykonał roboty
ujęte w przedłożonych referencjach to i tak powinien zostać wykluczony z postępowania
albowiem w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd. Zamawiający uznał bowiem, że Przystępujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu i wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Wykonawca winien
zostać wykluczony bez możliwości uzupełnienia i/lub poprawienia dokumentów.
W związku z tym, że Gmina Myszyniec potwierdziła, że żaden podwykonawca nie został
zgłoszony, nie ma możliwości wykonania inwestycji jako podwykonawca, tym samym
Przystępujący przedstawił (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem procesowym z dnia 3 listopada 2022 r.,
stanowiącym odpowiedź na odwołanie,
stanowisko w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie.
Zdaniem Zamawiającego postawione w treści odwołania zarzuty nie zasługiwały na
uwzględnienie z następujących względów.
Jak wskazywał Zamawiający przedłożone referencje w sposób jednoznaczny potwierdzały
spełnienie warunku udziału w postępowaniu poprzez posiadanie odpowiedniego
doświadczenia. Zamawiający nie miał również żadnych wątpliwości co do wiarygodności i
rzetelności wystawionych przez FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. referencji
potwierdzających fakt, iż przystępujący realizował zadania w ramach podwykonawstwa.
Jak kontynuował Zamawiający przedłożone przez Odwołującego informacje i pismo Gminy
Myszyniec nie jest żadnym dowodem nieprawdziwości dokumentów przedłożonych przez
Przystępującego. Podkreślił również, że już po wyborze najkorzystniejszej oferty i po
złożeniu przez Pro-Eco Sp. z o.o. odwołania w niniejszym postępowaniu, Zamawiający
pozyskał dodatkowe wyjaśnienia z firmy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. i Erato Energy
S.A., co do tego, iż przystępujący faktycznie nie był zgłaszany formalnie do postępowania
prowadzonego przez Gminę Myszyniec jako podwykonawca, niemniej jednak oba podmioty
potwierdzają fakt wykonania zamówienia w gminie Myszyniec przez podwykonawcę Erato
Energy S.A.
Zamawiający dodał również, że z uwagi na przedmiot zamówienia powoływanego w
referencjach
nie było obowiązkiem głównego wykonawcy formalne zgłaszanie
podwykonawców, albowiem również sama umowa nie przewidywała takiego obowiązku.
Brak zgłoszenia podwykonawcy w trakcie realizacji zamówienia publicznego nie przekreśla
możliwości wystawienia referencji przez głównego wykonawcę na podwykonawcę i nie
pozbawia doświadczenia jakie nabył podwykonawca Erato Energy S.A. w spornym
postępowaniu.
Podsumowując Zamawiający dodał, że również pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują
na uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materia
łu dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada
intere
s we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Erato
Energy S. A. z siedzibą w Wysokiej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystąpienie wpłynęło w terminie, a
Przystępujący wskazał na interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której
przystąpił. Spełnione zostały również pozostałe warunki formalne, a zatem zgłoszone
przystąpienie należało uznać za skuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, której treść
była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy.
W trakcie postępowania odwoławczego złożone zostały również następujące dowody:
Odwołującego:
a)
wiadomość e-mailowa Odwołującego z dnia 18 października 2022 r. i odpowiedź z
tego samego dnia wraz z załącznikiem Gminy Myszyniec,
b)
wiadomość e-mailowa Odwołującego z dnia 2 listopada 2022 r.,
c)
wiadomość e-mailowa Gminy Myszyniec z dnia 3 listopada 202 r.,
d)
załącznik do wiadomości e-mailowej Gminy Myszyniec z dnia 3 listopada 2022 r.,
e)
informacja z dnia 12 września 2020 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej,
https://myszyniec.nowoczesnagmina.pl/?p=document&action=show&id=8509&bar_id
=5470
f)
Biuletyn informacyjny Gminy Myszyniec nr 5 (grudzień 2019 roku),
g) Skonsolidowany raport r
oczny/kwartalny grupy kapitałowej TECH INVEST GROUP
S.A. za rok obrotowy 2019, za III kwartał 2019 r., za I kwartał 2020 r., za II kwartał
2020 r.,
h) Wydruk ze strony internetowej Gminy Myszyniec nr 1 i nr 2 oraz wydruk ze strony
internetowej Powiatu Ostrołęckiego,
https://www.myszyniec.pl/inwestycje/533-wzrost-udzia%C5%82u-odnawialnych-
%C5%BAr%C3%B3de%C5%82-energii-w-og%C3%B3lnej-produkcji-energii-na-
terenie-gminy-myszyniec
https://myszyniec.nowoczesnagmina.pl/?p=document&action=show&id=8841&bar_id
=5755
https://powiatostrolecki.pl/1769/wzrost-udzialu-oze-na-terenie-gminy-myszyniec.html
Dowody przedłożone przez Odwołującego miały potwierdzać następujące okoliczności:
1) Realizowanie inwestycji w gminie Myszyniec przez wykon
awcę FlexiPower, a nie
przez wykonawcę Erato Energy,
2)
Istnienie nieścisłości w referencjach przedłożonych przez Przystępującego,
3)
Datę zawarcia umowy pomiędzy FlexiPower a gminą Myszyniec,
4) Brak informacji w BIP o wykonywaniu inwestycji przy udziale podwykonawcy,
5)
Brak wykazania przychodów z inwestycji realizowanej dla gminy Myszyniec w
sprawozdaniach finansowych Przystępującego.
Przystępującego:
a)
Faktury wystawiane między poprzednikiem prawnym Przystępującego a podmiotem
wystawiającym referencję na okoliczność realizacji inwestycji przez Przystępującego
Izba rozpatrując sprawę oparła się tylko na niektórych dowodach, z uwagi na to, że nie
wszystkie z nich były przydatne do wydania rozstrzygnięcia, co znajdzie wyraz w treści
uzasadnienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Poprawa efektywności energetycznej poprzez montaż ogniw
fotowoltaicznych na budynkach jednorodzinnych w Gminie Lędziny”, numer referencyjny:
BZP.271.5.2022.
Pismem z dnia 19 września 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Erato Energy S. A. do
złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m. in. wykazu dostaw wraz z
dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący przedłożył niezbędne dokumenty
wiadomością e-mailową z dnia 29 września 2022 r. Następnie Zamawiający pismem z dnia 3
października wezwał do wyjaśnień dotyczących wykazu. W wykazie wskazano 270
wykonanych instalacji, a referencje odnosiły się do 269 instalacji, co wzbudziło wątpliwości
Zamawiającego. Wiadomością z 4 października 2022 r. Przystępujący przedłożył poprawiony
wykaz.
Zgodnie z treścią przedmiotowego wykazu:
Lp.
Rodzaj dostawy
(i
lość
instalacji/moc)
Daty i miejsce
wykonywania (od
dzień/miesiąc/rok
do
dzień/miesiąc/rok)
Podmiot,
na
rzecz
którego
wykonano
dostawy
(pełna nazwa i adres
podmiotu
będącego
stroną umowy)
Nr
załącznika
do
Wykazu w postaci
dowodu
określającego czy te
usługi
zostały
wykonane należycie
(np. referencje)
1
2
3
4
5
1.
269
instalacji
fotowoltaicznych
o mocy od 1,36
kWp do 16,66
02.09.2019-
29.02.2020
Gmina Myszyniec
Flexipower Group Sp.
z o. o. Sp. k.
Zał. 1
kWp
W referencjach przedłożonych przez podmiot Flexipower Group Sp. z o. o. Sp. k. wskazano,
że „Erato Energy S. A. ul. Fiołkowa 3, 52-200 Wysoka w okresie od dnia 02.09.2019 r. –
29.02.2020 r. wykonała jako podwykonawca, na nasze zlecenie 269 instalacji
fotowoltaicznych na budynkach prywatnych gospodarstw domowych i budynkach
użyteczności publicznej w gminie Myszyniec. Zadanie obejmowało przygotowanie
dokumentacji projektowej oraz dostawę i montaż kompletnych instalacji fotowoltaicznych:
(…).
Całkowity koszt inwestycji wyniósł 4 577 920,00 zł brutto.
Erato Energy S. A. zrealizowała powyższe zadanie terminowo, z należytą starannością oraz
zgodnie ze sztuką budowlaną. Polecamy firmę jako solidnego dostawcę i wykonawcę
instalacji fotowoltaicznych”.
Zgodnie z informacją z 14 października 2022 r. za najkorzystniejszą w postępowaniu została
wybrana oferta firmy Erato Energy S. A. otrzymując 100 punktów. Oferta Odwołującego
uplasowała się na drugim miejscu z 93,30 punktami.
W okresie od 18 października 2022 r. do 3 listopada 2022 r. Odwołujący prowadził z Gminą
Myszyniec korespondencję elektroniczną dotyczącą inwestycji, na którą Przystępujący
powoływał się w wykazie dostaw oraz referencjach tj. inwestycji pn. „Budowa instalacji OZE
na terenie gminy Myszyniec
– dostawa i montaż instalacji solarnych oraz instalacji
fotowoltaicznych w ramach zadania „Wzrost udziału odnawialnych źródeł energii w ogólnej
produkcji energii na terenie gminy Myszyniec z podziałem na część I i II. W ramach
kierowanych odpowiedzi Gmina Myszyniec udzieliła Odwołującemu następujących
informacji, wskazując że:
„Wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. w formularzu ofertowym złożonym w
ramach ww. postępowania oświadczył, iż nie zamierza powierzyć wykonania części
zamówienia podwykonawcom. W trakcie realizacji umowy Wykonawca nie zgłosił
Zamawiającemu udziału podwykonawcy w realizacji zadania”. (wiadomość z dnia 18
października 2022 r.)
„Zakres zamówienia obejmujący dostawę i montaż instalacji fotowoltaicznych realizował
wykonawca
– FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. Gmina Myszyniec nie zawierała umowy z
wykonawcą ERATO ENERGY S. A. na realizację ww. zamówienia. Gmina Myszyniec nie
wystawiała referencji Wykonawcy – FlexiPower Group Sp. z o. o. Sp. k., dotyczących
realizacji ww. zamówienia”. (wiadomość z 3 listopada 2022 r.).
Pismem z
dnia 20 października 2022 r. Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 19 października 2022 r., przekazał Zamawiającemu informację, że był
podwykonawcą inwestycji o nazwie „Wzrost udziału odnawialnych źródeł energii w ogólnej
produkcji e
nergii na terenie gminy Myszyniec”. Jednocześnie poinformował, że Erato Energy
S.A. nie była oficjalnie zgłoszonym podwykonawcą firmy Flexipower Group sp. z o.o. sp.k.
Pismem z tego samego dnia firma FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. poinformowała
Zamawia
jącego, że Firma Erato Energy S.A. nie była oficjalnie zgłoszonym podwykonawcą
firmy FlexiPower Group sp. z o.o. Sp. k. przy realizacji inwestycji na terenie gminy
Myszyniec. Niemniej firma Erato Energy wykonywała prace montażowe w związku z
realizacją wyżej wymienionej inwestycji w zakresie wskazanym w referencjach wystawionych
w dniu 22.04.2022 r.
Zgodnie z treścią SWZ:
Rozdział VI punkt 2.2:
„Zamawiający wykluczy z postępowania Wykonawcę w przypadkach, o których mowa w art.
109 ust.1 ustawy
(fakultatywne przesłanki wykluczenia) tj. Wykonawcę:
10: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny w pływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.”
Rozdział VI punkt 3.3:
„Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał zadania
polegające na dostawie w raz z montażem minimum 30 instalacji fotowoltaicznych, o mocy
min. 2 kWp każda.”
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP:
Przedmiotowy zarzut niemal w całości opiera się na informacji uzyskanej przez
Odwołującego od Gminy Myszyniec, a dotyczącej braku zgłoszenia jakiegokolwiek
podwykonawstwa przy realizacji inwestycji, na którą Przystępujący powoływał się w ramach
wykazywania niezbędnego doświadczenia, a której nie był generalnym wykonawcą.
Odwołujący wywodzi z powyższej informacji, że skoro Przystępujący nie został zgłoszony
jako podwykonawca to należy uznać, że nie wykonał on żadnego zadania w ramach
powoływanej inwestycji, a tym samym nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Zdaniem Izby powyższe twierdzenie jest nieuprawnione z następujących względów.
Po pierwsze, zdaniem Izby, zaniechanie zgłoszenia podwykonawcy do inwestora (instytucji
zamawiającej), nie wyklucza możliwości powoływania się przez takiego niezgłoszonego
podwykonawcę na doświadczenie zdobyte w ramach realizacji określonej inwestycji.
Zgłoszenie podwykonawcy i akceptacja umowy z podwykonawcą przez zamawiającego nie
warunkują ważności umowy podwykonawczej, a doświadczenie zdobyte w ramach tak
realizowanej umowy nie może być podważone tylko z tego względu, że podwykonawca nie
został zgłoszony zamawiającemu.
Mając zatem na uwadze powyższy pogląd, dla uwzględnienia odwołania Odwołujący
musiałby wykazać, że Przystępujący faktycznie nie wykonywał prac, na które powoływał się
w wykazie, a tym samym przed
stawił Zamawiającemu informacje niezgodne z prawdą.
Zdaniem Izby Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania powyższej okoliczności. Z
korespondencji z Gminą Myszyniec, powoływanej przez Odwołującego jako dowód, nie
wynika nic więcej niż to, że zadanie realizowane było przez FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.
k., który to podmiot miał status wykonawcy zadania z uwagi na to, że oferta przez niego
złożona została wybrana za najkorzystniejszą, a następnie została podpisana umowa w
sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby wyciąganie z ww. korespondencji wniosku,
że Przystępujący nie wykonywał żadnych prac na inwestycji realizowanej dla Gminy
Myszyniec, jest zbyt daleko idące. Skoro bowiem Przystępujący nie był oficjalnie zgłoszonym
podwykonawcą – co jest w sprawie bezsporne, to Gmina Myszyniec mogła nie posiadać
informacji o podmiocie faktycznie wykonującym prace.
Również pozostałe dowody, zdaniem Izby, nie wykazują okoliczności, na które zostały w
szczególności powołane, tj. że Przystępujący nie realizował prac, na które powoływał się w
ramach przedkładanego wykazu i referencji. W szczególności za takie nie mogą zostać
uznane raporty finansowe, które dotyczą innego podmiotu niż Przystępujący, a zatem są
nieprzydatne do wydania rozstrzygnięcia w sprawie. Również informacji ze stron BIP Izba nie
uznała za wiarygodne w zakresie ustalenia okoliczności, który podmiot faktycznie wykonywał
prace w Gminie Myszyniec. Faktem notoryjnym jest, że w tego typu informacjach z reguły
podmioty publiczne podają informacje o wykonawcy zadania, z którym została podpisana
umowa w sprawie zamówienia publicznego. Kwestia podwykonawstwa i dalszego
podwykonawstwa jest pomijana lub tak jak w niniejszej sprawie, Zamawiający mógł nie mieć
wiedzy na temat podwykonawcy prac.
Z powyższych względów, zdaniem Izby, zarzut zasługiwał na oddalenie.
Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP:
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący przedmiotowy zarzut opiera na tym, że w przedłożonych przez Przystępującego
referencjach wskazane zostało, iż wykonał on jako podwykonawca inwestycję na terenie
Gminy Myszyniec, co jednak nie jest prawdą, gdyż żaden podwykonawca nie został
zgłoszony, a zatem nie ma możliwości wykonania inwestycji jako podwykonawca. Tym
samym, z
daniem Odwołującego, Przystępujący przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż pojęcie „podwykonawcy” nie zostało wprost
zdefiniowane w ustawie PZP. W art. 7 pkt 27 ustawy PZP objaśniono jedynie czym jest
„umowa o podwykonawstwo”, przez którą należy rozumieć umowę w formie pisemnej o
charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku
zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między
dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy
podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Można zatem na podstawie
ww. definicji wnioskować, że podwykonawcą jest jedna ze stron umowy o podwykonawstwo,
tj. podmiot, który zobowiązuje się wykonać odpowiedni zakres zamówienia zamiast
wykonawcy.
Przy czym, zdaniem Izby, dla zaistnienia stosunku podwykonawstwa nie jest koniecznym
zgłoszenie podwykonawstwa zamawiającemu. Podwykonawcą zamówienia publicznego
będzie również podmiot, który nie został zamawiającemu zgłoszony. Jak zostało wskazane
wcześniej, zgłoszenie podwykonawcy i akceptacja umowy z podwykonawcą przez
zamawiającego nie warunkują ważności umowy podwykonawczej. Dla zaistnienia stosunku
podwykonawstwa kluczowym jest zlecenie przez wykonawcę realizacji określonych prac
podwykonawcy. Niedokonanie zgłoszenia podwykonawstwa nie warunkuje istnienia tego
stosunku, który należy rozpatrywać jedynie na płaszczyźnie zlecający>przyjmujący zlecenie.
Z tego względu, podanie informacji o zrealizowaniu określonego zamówienia w formie
podwykonawstwa, pomimo braku formalnego zgłoszenia zamawiającemu, nie jest informacją
wprowadzającą w błąd. Podwykonawcą jest bowiem także podmiot niezgłoszony
zamawiającemu.
Dodatkowo należy mieć na uwadze, że postępowanie odwoławcze ma charakter
kontradyktoryjny. Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 534 ust.
1 ustawy PZP). Zdaniem Izby Odwołujący nie przedstawił jednoznacznych dowodów na to,
że informacje podawane przez Przystępującego były nieprawdziwe i nie wykonał on
inwestycji, na którą powoływał się w wykazie. Z kolei Przystępujący przedstawił dowody
przeciwne, potwierdzające że inwestycję tę realizował – faktury VAT.
Z powyższych względów zarzut zasługiwał na oddalenie.
Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP:
Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy PZP wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego. Powyższe oznacza, że podstawą wyroku są
okoliczności faktyczne ustalone na dzień wyrokowania. W odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający wskazał, że pozyskał on dodatkowe wyjaśnienia od Przystępującego i
wystawcy referencji co do tego, iż Przystępujący faktycznie nie był zgłaszany formalnie do
postępowania prowadzonego przez Gminę Myszyniec jako podwykonawca, niemniej jednak
oba podmioty potwierdzają fakt wykonania zamówienia w gminie Myszyniec przez
podwykonawcę Erato Energy S.A. Powyższe ma potwierdzenie w dokumentacji
postępowania, która jest w dyspozycji Izby (pisma z dnia 20 października 2022 r.). Z tego
względu zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP jest bezprzedmiotowy, gdyż
Zamawiający uzyskał dodatkowe wyjaśnienia jeszcze przed wniesieniem odwołania w
sprawie, potwierdzające ww. okoliczności i de facto spełniające żądanie odwołania w tym
zakresie.
Zarzut naruszenia art. 239 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 i 3 ustawy PZP, jako zarzut
wynikowy dla pozostałych zarzutów, które zostały oddalone, także podlegał oddaleniu.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu
o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
