rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-10
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-10
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2782/22
KIO 2782/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 i 9 listopada 2022 r. w Warszawie odw
ołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2022r. przez
odwołującego: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Karolkowa 30,
01207 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne
Warszawa (Pl. Bankowy 3/5,
00950 Warszawa),
ołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2022r. przez
odwołującego: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Karolkowa 30,
01207 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne
Warszawa (Pl. Bankowy 3/5,
00950 Warszawa),
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Integrated Solutions Sp.
z o.o.
z siedzibą w Warszawie (ul. Karolkowa 30, 01207 Warszawa) i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 2782/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 21 października 2022 r. przez wykonawcę Integrated
Solutions Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym
przez Z
amawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo za
mówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pzp lub Ustawa PZP], w przedmioc
ie zamówienia publicznego na: „Utrzymanie i rozwój
Platformy Inf
ormacyjnej m.st. Warszawy wraz z dostawą i utrzymaniem infrastruktury
niezbędnej do poprawnego jej działania”. Nr referencyjny: ZP/LK/271/III19/22. Numer
ogłoszenia w TED: 2022/S 057-149739.
Odwołujący wskazał, że Zamawiającemu zarzuca dokonanie w toku Postępowania
następujących czynności niezgodnych z ustawą:
1.
Dokonanie nieprawidłowej czynności odrzucenia oferty Odwołującego na skutek
wezwania Zamawiającego z dn. 8.07.2022 r. do uzupełnienia przez Odwołującego
podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do osób skierowanych przez
Odwołującego do realizacji zamówienia, pomimo nieustalenia, czy projekty wskazane w
opisie doświadczenia osób skierowanych przez Odwołującego do udziału w realizacji
doświadczenia (zawartym w oświadczeniu JEDZ Odwołującego) zostały zakończone i
odebrane
przez zlecającego, co doprowadziło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c)
ustawy;
2.
Zaniechanie wezwania wykonawcy Eversis do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodo
wych potwierdzających spełnianie przez wykonawcę Eversis warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do:
1)
doświadczenia tego wykonawcy polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch polegających na budowie, rozwoju
i utrzymaniu portalu internetowe
go, o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto każda –
warunek z pkt 12.2.1.2. SWZ, pomimo, że złożone przez tego wykonawcę podmiotowe
środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na
to,
że zamówienia zrealizowane na rzecz miasta stołecznego Warszawy na podstawie umów
o numerach UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/6/21 z 5.01.2021 r. i UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/67/21 z
18.05.2021 r. w zakresie rozbudowy Miejskiego portalu informacyjn
ego Urzędy m.st
Warszawy, zwanego dalej PIUW, nie
obejmowały budowy portalu internetowego, a jedynie
usługi rozwoju i utrzymania portalu internetowego,
2) dysponowania osobami skierowanymi do realizacji z
amówienia – menedżer projektu,
lider zespołu administratorów oprogramowania, lider zespołu programistów, UI/UX Designer,
grafik, które w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert brały udział w
realizacji co najmniej dwóch projektów (zakończonych i odebranych przez zlecającego)
spełniających kryteria wskazane w punkcie 12.2.1.2 SWZ – warunek z pkt 12.2.2.1 –
12.2.2.7. WZ, pomimo, że wykonawca Eversis w oświadczeniu JEDZ złożonym wraz z ofertą
nie zawarł - co było wymagane zgodnie z pkt 15.2. SWZ - opisu funkcji poszczególnych osób
w Zespole, opisu posiadanego prze
z daną osobę doświadczenia: przedmiot i zakres usługi,
nazwę podmiotu na rzecz którego była realizowana usługa, przy realizacji której brała udział
wykazywana osoba oraz termin rea
lizowanej usługi, nie wskazał posiadanych certyfikatów (o
ile wymagane dla danej osoby), nie
podał podstawy dysponowania wskazaną osobą,
-
co skutkowało naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy;
3. Zaniechanie wezwania wykonawcy Eversis do poprawienia podmio
towych środków
dowodowych potwierdzających spełnianie przez wykonawcę Eversis warunków udziału w
post
ępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia
tego wykonawcy polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert co najmniej dwóch polegających na budowie, rozwoju i utrzymaniu
por
talu internetowego, o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto każda – warunek z pkt
12.2.1.2. SWZ, pomimo, że w oświadczeniu JEDZ wykonawca wskazał błędne daty
początkowe oraz końcowe wykonania usług, niezgodne z treścią umów na podstawie
k
tórych usługi były świadczone,
-
co skutkowało naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy;
4.
Nieuprawnione przyznanie ofercie wykonawcy Eversis punktów w kryterium
Do
świadczenie i kwalifikacje osób wyznaczonych do realizacji zamówienia wbrew
określonym w SWZ zasadom, podczas gdy wykonawca Eversis nie przedstawił w
oświadczeniu JEDZ złożonym wraz z ofertą informacji, które uzasadniałyby przyznanie
punktów w tym kryterium, a Zamawiający zastrzegł że będzie przyznawał punkty bazując na
Wykazie os
ób zamieszczonym w formularzu JEDZ złożonym wraz z ofertą, a niezłożenie
wykazu lub złożenie go w niewłaściwy sposób lub w niewłaściwej formie będzie skutkowało
przyznaniem ocenian
ej ofercie 0 punktów w tym kryterium,
- co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy w zwi
ązku z pkt 26.2.3. i pkt 26.2.4.
SWZ.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. wezwanie wykonawcy Evers
is do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnianie przez wykonawcę Eversis warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy
oraz dysponowania osobami dedykowanymi do realiza
cji zamówienia;
4.
wezwanie wykonawcy Eversis do poprawienia podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnianie przez wykonawcę Eversis warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy,
5.
unieważnienie czynności przyznania punktów ofercie wykonawcy Eversis w kryterium
Doświadczenie i kwalifikacje osób wyznaczonych do realizacji zamówienia,
6.
dokonanie ponownej oceny ofert.
Wskazał, że „Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w Postępowaniu posiada
interes w uzyskaniu zamówienia, które jest przedmiotem Postępowania. Odwołujący może
ponieść szkodę na skutek niezgodnej z ustawą czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy. Poprzez
dokonanie czynności przez Zamawiającego w sposób naruszający przepisy ustawy
Odwołujący może być pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego
została niezasadnie odrzucona. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Eversis Sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten ani nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, ani nie przedstawił wymaganej informacji, które
uzasadniałyby przyznanie punktów w kryterium Doświadczenie i kwalifikacje osób
wy
znaczonych do realizacji zamówienia. W przypadku zgodnego z przepisami Pzp działania
Zamawiającego oferta Odwołującego nie zostałaby odrzucona, a w związku z tym iż
Odwołujący zaoferował najniższą cenę oferta Odwołującego uznana zostałaby za
najkorzystniejs
zą. Z kolei wykonawca Eversis powinien zostać wezwany w trybie art. 128 ust.
1 ustawy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na braku
uzyskania pr
zedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji szkodę polegającą na
nieosiągnięciu korzyści finansowych (zysku). Uwzględnienie odwołania umożliwi
Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Mając na względzie powyższe należy uznać
Od
wołującego za podmiot uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp.
”
W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności:
I. Niezasadne odrzucenie of
erty Odwołującego
1.
Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego wskazując, że cyt.:
„Wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego,
tj. do dnia
20.07.2022 r., nie uzupełnił JEDZ-y poprzez wykazanie doświadczenia osób
spełniających warunki udziału w postępowaniu w punkcie 12.2.2.1 SWZ, 12.2.2.4 SWZ,
12.2.2.5 SWZ, 12.2.2.6 SWZ oraz 12.2.2.7 SWZ. W odniesieniu do oferty Integrated
Solutions Sp. z o.o. należy dodatkowo podnieść, że Krajowa Izba Odwoławcza w
uzasadnieniu wyroku z 12.08.2022 r. (sygn. akt KIO 1897/22) ws
kazała, iż nie nakazała
Zamawiającemu unieważnienia czynności dot. wezwania Odwołującego do uzupełnienia
doświadczenia osób, uznając tym samym zarzut Odwołującego w tym zakresie za
bezzasadny.” Powyższa czynność Zamawiającego jest nieprawidłowa i niezasadna.
2.
Z wyżej zacytowanej wypowiedzi Zamawiającego wynika błąd, który skutkował
dokonaniem
przez
Zamawiającego nieprawidłowej czynności odrzucenia oferty
Odwołującego. Otóż Zamawiający w sposób wybiórczy odczytał uzasadnienie wyroku
Krajowej Izby Odw
oławczej (dalej KIO lub Izba), w którym Izba nie nakazała unieważnienia
czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia w oświadczeniu JEDZ doświadczenia
osób wskazanych do udziału w realizacji zamówienia nie dlatego, że zarzuty Odwołującego
nie były zasadne, ale dlatego że KIO doszła do przekonania że konieczne jest zbadanie
przez Zamawiającego, czy projekty opisane w doświadczeniu osób wskazanych przez
Odwołującego w oświadczeniu JEDZ zostały zakończone i odebrane przez zlecającego.
Wskaz
ać należy, że w uzasadnieniu wyroku KIO wskazała, cyt.: „Izba nie nakazywała
Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu
Odwołującego do uzupełnienia w oświadczeniu JEDZ doświadczenia osób wskazanych do
udziału w realizacji zamówienia (…) Jeśli wskazane przez odwołującego osoby nie wzięły
udziału w realizacji co najmniej dwóch projektów zakończonych i odebranych przez
zlecającego, to Zamawiający był uprawniony do wezwania Odwołującego do przedstawienia
innych usług.” KIO uznała, że wezwanie Odwołującego do uzupełnienia w oświadczeniu
JEDZ doświadczenia osób wskazanych do udziału w realizacji zamówienia poprzez
wskazanie innej usługi byłoby zasadne, o ile Zamawiający dokona ustalenia, że wskazane
przez Odwołującego osoby nie brały udziału w realizacji co najmniej dwóch projektów
zakończonych i odebranych przez zlecającego. Przy tym KIO nie rozstrzygnęła w
uzasadnieniu wyroku, czy osoby wzięły czy nie wzięły udziału w realizacji co najmniej dwóch
projektów zakończonych i odebranych przez zlecającego. Innymi słowy, w pierwszym
rzędzie Zamawiający powinien dokonać ustalenia merytorycznego – co nakazała mu Izba –
czy osoby wskazane przez Odwołującego w oświadczeniu JEDZ, tj. menedżer projektu, lider
zespołu administratorów oprogramowania, lider zespołu programistów, UI/UX Designer,
grafik, brały udział w realizacji co najmniej dwóch projektów zakończonych i odebranych
przez zlecającego, o charakterze usługi opisanej w punkcie 12.2.1.2 SWZ. Przeprowadzenie
przez Zamawiaj
ącego merytorycznych ustaleń powinno skutkować zweryfikowaniem
okoliczności i podstaw wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych (które nastąpiło przed wydaniem wyroku przez KIO) i ustaleniem, czy czynność
ta jest nadal aktualna, a w konsekwencji uznanie
m, że:
a)
pierwotne wezwanie było niezasadne, lub
b)
pierwotne wezwanie było zasadne.
Dopiero po przeprowadzeniu koniecznej weryfikacji merytorycznej Zamawiający mógłby
dojść do przekonania, że podtrzymuje pierwotną czynność wezwania bądź ją modyfikuje
albo unieważnia.
Tymczasem Zamawiający ustalenia w zakresie zobowiązanym przez Izbę nie przeprowadził.
Zamawiający zaniechał ustalenia, czy projekty opisane w doświadczeniu osób wskazanych
przez Odwołującego w oświadczeniu JEDZ zostały zakończone i odebrane przez
zlecającego. Jedyne co zrobił Zamawiający, to poczekał na upływ terminu zakreślonego w
wezwaniu skierowanym do Odwołującego w dn. 8.07.2022 r. – przed wydaniem przez Izbę
wyroku w sprawie sygn. KIO 1897/22. Na skutek t
ego Zamawiający niezasadnie odrzucił
ofertę Odwołującego z uwagi na upływ terminu wskazanego w wezwaniu skierowanym do
Odwołującego w dn. 8.07.2022 r.
3. Podkreślenia wymaga fakt, że w wezwaniu skierowanym do Odwołującego w dn.
8
.07.2022 r. Zamawiający żądał uzupełnienia doświadczenia osób skierowanych przez
Odwołującego do realizacji zamówienia poprzez wykazanie w JEDZ innej usług spełniającej
wymagania określone przez Zamawiającego w pkt 12.2.1.2. SWZ, ponieważ kwestionował
spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt
12.2.1.2. SWZ, podnosząc, że cyt.: „W zakresie wymaganych usług utrzymania Zamawiający
informuje, że we wskazanym przez Oferenta czasookresie dla wskazanego projektu nie
mogły być świadczone usługi utrzymania w zakresie dotyczącym Portalu, gdyż usługi
utrzymania zgodnie z Umową mogą być świadczone w Etapie V Projektu i mogły być
zlecone do realizacji po podpisaniu protokołu końcowego odbioru Projektu. Należy znów
podkreślić, że do chwili obecnej protokół odbioru końcowego nie został podpisany (stan na
dzień 04.07.2022 r.). Tym samym nie jest możliwe, aby takie usługi były zlecane
podwykonawcom
.”
Odwołujący we wniesionym w dn. 18.07.2022 r. odwołaniu zarzucił, że powyższe działanie
Zamawiającemu dokonane zostało z naruszeniem przepisów ustawy, a Izba w wyroku sygn.
KIO
1897/22 podzieliła stanowisko Odwołującego i uwzględniając zarzut nakazała
unieważnienie Zamawiającemu czynności wezwania Odwołującego do wykazania w
formularzu J
EDZ innej usługi spełniającej wymagania określone w pkt 12.2.1.2. SWZ oraz
nakazała wezwanie Odwołującego do poprawienia formularza JEDZ w zakresie dat realizacji
wskazanej dotychczas usługi oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert (po
dokonanym poprawieniu przez O
dwołującego). Izba podkreśliła, że przedwczesne jest
wezwanie Odwołującego do przedstawienia innej usługi w sytuacji braku zbadania wszelkich
okoliczności dotychczas wskazywanej usługi (str. 13 wyroku, ostatnie zdanie pierwszego
akapitu). W uzasadnieniu wy
roku KIO podkreśliła m.in. cyt.: „W ocenie Izby, jak kilkakrotnie
wskazano powyżej, wezwanie do przedstawienia nowej usługi jest przedwczesne. Zasadne
jest przyjrzenie się przez Zamawiającego wskazanej usłudze (pod kątem spełnienia
wszystkich wymagań z pkt 12.2.1.2 SWZ) w prawidłowo wskazanych przez Odwołującego
datach (po poprawieniu dokumentu JEDZ) oraz dokonanie ponownej analizy całej
dokumentacji postępowania. Z tym zastrzeżeniem, że braki w dokumentacji, czy jej
niejasności, nie mogą negatywnie obciążać wykonawcy” (strony 14 – 15 wyroku).
4.
Na skutek wydania przez Izbę wyroku w sprawie sygn. KIO 1897/22 zmianie uległy
okoliczności stanowiące podstawę wezwania Odwołującego przez Zamawiającego do
uzu
pełnienia podmiotowych środków dowodowych. Skutecznie podważone zostało
stanowisko Zama
wiającego, iż nie było możliwe świadczenie usług utrzymania portalu
internetowego, a w związku z tym nie było możliwości zlecania tych usług podwykonawcom.
Odwołujący wykazał, a Zamawiający przyznał, dokonał odbioru usług budowy i wdrożenia
portalu w grudniu 202
0 r., i od grudnia 2020 r. świadczone były usługi utrzymania. Oznacza
to, że okoliczności wskazane w uzasadnieniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia w
oświadczeniu JEDZ innej usługi niż tak wskazana, stały się nieaktualne.
5. KIO nie n
akazywała Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu
Odwołującego do uzupełnienia w oświadczeniu JEDZ doświadczenia osób wskazanych do
udziału w realizacji zamówienia (menedżer projektu, lider zespołu administratorów
oprogramowania, lide
r zespołu programistów, UI/UX Designer, grafik) poprzez wskazanie
innej usługi / innych usług o charakterze usługi opisanej w pkt 12.2.1.2. SWZ. Izba nie mogła
nakazać unieważnienia czynności wezwania, bowiem o unieważnieniu w sposób wiążący
można byłoby mówić dopiero po dokonaniu przez Zamawiającego ustaleń merytorycznych,
czy osoby wskazane przez
Odwołującego w oświadczeniu JEDZ brały udział w realizacji co
najmniej dwóch projektów zakończonych i odebranych przez zlecającego, o charakterze
usługi opisanej w punkcie 12.2.1.2 SWZ (o czym mowa w pkt 2 wyżej). Izba w postępowaniu
odwoławczym dokonuje jedynie weryfikacji czynności Zamawiającego podjętych lub
zaniechanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w oparciu o oświadczenia oraz
podmiotowe środki dowodowe, jakimi dysponował Zamawiający dokonując badania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba nie jest uprawniona do tego, aby
zastępować Zamawiającego w dalszych działaniach i dokonywać za niego oceny spełnienia
waru
nku udziału w postępowaniu.
6. Podkre
ślenia wymaga, że Izba nie mogła nakazać unieważnienia czynności wezwania
Odwołującego do uzupełnienia w oświadczeniu JEDZ opisu doświadczenia osób
skierowanych do w
ykonania zamówienia, ponieważ Izba nie jest uprawniona do tego, aby
zastępować Zamawiającego w działaniach podejmowanych w toku postepowania o
udzielenie zamówienia, a zebrany przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia materiał dowodowy nie pozwalał na ustalenie, czy wezwanie było zasadne, czy
też nie było zasadne. Aby stwierdzić, czy wezwanie było zasadne, czy nie – Zamawiający
musiałby dokonać dodatkowych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o
których mowa powyżej (pkt 2 i pkt 7 niżej).
7.
Gdyby Zamawiający dokonał merytorycznych ustaleń, czy osoby wskazane przez
Odwołującego w oświadczeniu JEDZ brały udział w realizacji co najmniej dwóch projektów
zakończonych i odebranych przez zlecającego, o charakterze usługi opisanej w punkcie
12.2.1.2 SWZ (co nakazała Izba w wyroku sygn. KIO 1897/22), mógłby wówczas ocenić, czy
czynność wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
(czynność z dn. 8.07.2022 r.) jest niezasadna czy zasadna, po czym mógłby dojść do
przekonania, że podtrzymuje czynność, albo ją unieważnia. Mógłby również dojść do
przek
onania, że wezwanie wymaga doprecyzowania.
Zamawiający powinien był ustalić, np. na podstawie uprawnień wynikających z art. 128 ust. 4
Pzp wzywając Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych, lub
na podstawie uprawnień przyznanych Zamawiającemu w art. 128 ust. 5 ustawy poprzez
zwrócenie się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów
istotnych w tym zakresie dla oceny
spełniania przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.
Zamawiający nie przeprowadził jednak ustaleń merytorycznych – co nakazała mu Izba.
II. Zaniechanie wezwania do uzu
pełnienia podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnianie przez wykonawcę Eversis warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej
Doświadczenie wykonawcy
8. Zgodnie z pkt 12.2.1.2. SWZ
za spełniającego warunki udziału w postępowaniu
Zama
wiający uzna Wykonawcę, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał
należycie minimum dwie usługi polegające na budowie, rozwoju i utrzymaniu portalu
i
nternetowego, o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto każda. Jeżeli usługa
obejmowała szerszy zakres niż opisany w ww. warunkach, wskazaną w każdym warunku
minimalną wartość usługi należy odnieść jedynie do zakresu usługi opisanej w tym warunku.
9.
W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa wyżej,
wykonawca Eversis wskazał w oświadczeniu JEZD złożonym wraz z ofertą następujące
usługi, cyt.:
1)
„Usługa spełniająca kryterium SWZ 12.2.1.2 Rozbudowa Miejskiego portalu
in
formacyjnego Urzędu m.st Warszawy zwanego dalej PIUW, serwis (utrzymanie) PIUW,
realizacja godzin rozwojowych, w tym realizacja usług rozwoju PIUW której przedmiotem
było Budowa, rozwój i utrzymanie informacyjnego portalu internetowego (umowa PIUW II), o
w
artości nie mniejszej niż 500 tyś, w którym wymagane było stworzenie nowych
komponentów lub modyfikacje kodu komponentów napisanych w języku Java,
UMIA/BC/C/OM/X/P2/26/6/21 Kwota: 775579 PLN (Zloty),
Data początkowa: 05-01-2021,
Data końcowa: 27-05-2021, odbiorcy: Miasto stołeczne Warszawa Plac Bankowy 3/5 00-950
Warszawa
”
2)
„Usługa spełniająca kryterium SWZ 12.2.1.2 Rozbudowa Miejskiego portalu
inf
ormacyjnego Urzędu m.st Warszawy zwanego dalej PIUW, serwis (utrzymanie) PIUW,
realizacja godzin rozwojowych
, w tym realizacja usług rozwoju PIUW której przedmiotem
było Budowa, rozwój i utrzymanie informacyjnego portalu internetowego (PIUW III), o
wartości nie mniejszej niż 500 tyś, w którym wymagane było stworzenie nowych
kompon
entów lub modyfikacje kodu komponentów napisanych w języku Java,
UMIA/BC/C/OM/X/P2/26/67/21;
Kwota: 799955 PLN (Zloty), Data początkowa: 18-05-2022,
Data końcowa: 27-10-2021, odbiorcy: Miasto stołeczne Warszawa Plac Bankowy 3/5 00-950
Warszawa
”
Podkreślenia wymaga fakt, że w ramach obu usług wskazanych w oświadczeniu JEDZ
wykonawca
Eversis nie realizował usługi budowy portalu internetowego. Jest tak z
następujących powodów:
10.
Zgodnie z umową nr UMIA/BC/C/OM/X/P2/26/6/21 z 5.01.2021 r. w zakresie rozbudowy
Miejskiego portalu informacyj
nego Urzędy m.st Warszaw zawartej pomiędzy m.st. Warszawa
i wykonawcą Eversis (prawidłowy numer umowy: UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/6/21), świadczone
p
rzez wykonawcę usługi obejmowały rozbudowę PIUW, serwis (utrzymanie) PIUW i
realizację godzin rozwojowych, w tym usług rozwoju PIUW. Analiza umowy i załączników (§
2 ust. 2 umowy, załącznik nr 1 do umowy, załącznik nr 13 do umowy) wskazuje, że
rozbudowa PI
UW polegała w praktyce na migracji treści serwisów tematycznych
Zama
wiającego do PIUW, indeksowanie treści serwisów tematycznych Zamawiającego w
PIUW, rozwój i tworzenie elementów funkcjonalnych i niefunkcjonalnych – modyfikacje i
podprojekty. Żadna z tych usług, prac nie jest budową portalu informatycznego.
Dowód 2: umowa nr UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/6/21 z 5.01.2021 r. w zakresie rozbudowy
Miejskiego portalu informacyjnego Urzędy m.st Warszaw zawartej pomiędzy m.st. Warszawa
i wykonawcą Eversis (umowa PIUW II)
11. Umowa nr UMIA/BC/C/OM/X/P2/26/67/21 z dn. 18.05.2021 r. w zakresie rozbudowy
Miejskiego portalu informacyj
nego Urzędy m.st Warszaw zawartej pomiędzy m.st. Warszawa
i wykonawcą Eversis (prawidłowy numer umowy: UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/67/21), obejmuje
taki sam zakres usług jak umowa z 5.01.2021 r., tj. rozbudowę PIUW, serwis (utrzymanie)
PIUW i real
izację godzin rozwojowych, w tym usług rozwoju PIUW. Analiza umowy i
załączników (§ 2 ust. 2 umowy, załącznik nr 1 do umowy, załącznik nr 13 do umowy)
wskazu
je, że rozbudowa PIUW polegała w praktyce na migracji treści serwisów
tematy
cznych Zamawiającego do PIUW, indeksowanie treści serwisów tematycznych
Zamawiającego w PIUW, rozwój i tworzenie elementów funkcjonalnych i niefunkcjonalnych –
modyfikacje i podpro
jekty. Żadna z tych usług, prac nie jest budową portalu informatycznego.
Do
wód 3: umowa nr UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/67/21 z 18.05.2021 r. w zakresie rozbudowy
Miejskiego portalu informacyjnego Urzędy m.st Warszaw zawartej pomiędzy m.st. Warszawa
i wykonawcą Eversis (umowa PIUW III)
12. Wykonawca Eversis n
ie wykonał usługi budowy portalu internetowego w ramach umów
nr UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/6/21 z 5.01.2021 r. (PIUW II) i nr UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/67/21
z 18.05.2021 r. (PIUW III), ponieważ budowa Miejskiego portalu informacyjnego miasta
stołecznego Warszawy została zakończona we wrześniu 2020 r. – zgodnie z umową nr
UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/43/19-
20 z 17.06.2019 r. zawartą pomiędzy m.st. Warszawa i
wykonawcą Eversis, której przedmiotem była budowa Miejskiego Portalu Informacyjnego
miasta stołecznego Warszawy (PIUW) wraz z jego serwisem (utrzymaniem) i jego rozwojem.
W ramach bud
owy PIUW wykonawca wykonał usługi polegające na opracowaniu
dokumentacji przedwdrożeniowej, uruchomieniu systemu w środowisku testowym (tzw.
wersja beta), zakończeniu migracji oraz integracji, uruchomieniu systemu w środowisku
produkcyjnym, odbiorze systemu.
Dowód: umowa nr UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/43/19-20 z
17.06.2019 r. zawarta pomiędzy m.st. Warszawa i wykonawcą Eversis
13.
Analiza umów, o których mowa wyżej, jednoznacznie wskazuje, że wykonawca Eversis
wykonał usługę budowy i wdrożenia (uruchomienia) PIUW na podstawie umowy nr
UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/43/19-20
zawartej w 2019 r., a na podstawie umów nr
UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/6/21 i nr UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/67/21 zawartych w 2021 r.
świadczył jedynie usługi rozwoju i utrzymania zbudowanego i uruchomionego wcześniej
portalu informatycznego. Dowodem na ten fakt jest przede wszystkim opis przedmiotu
umów, zawarty również w załącznikach nr 1 do umów, z którego wynika niezbicie, że usługi
realizowan
e przez wykonawcę Eversis polegały na:
‒ migracji treści serwisów tematycznych Zamawiającego do PIUW – które polegają na
przeniesieniu danych z jednego systemu informatycznego, baz danych, formatu danych,
do innego systemu
– nie są zatem budową portalu internetowego, a jedynie działaniem
wykorzystującym i przenoszącym dane pomiędzy już istniejącymi portalami (systemami);
‒ indeksowaniu treści serwisów tematycznych Zamawiającego w PIUW – które polegają
na
systemowej analizie plików poprzez specjalnie zaprogramowane do tego narzędzia.
Indeksowanie to zbieranie informacji o t
reści, frazach kluczowych, linkach i obrazach
znajdujących się w systemie i zapisywanie ich w bazie danych – usługi te nie są zatem
budo
wą portalu internetowego, ale działaniem podejmowanym w już wybudowanym i
uruchomionym portalu (systemie).
‒ rozwoju i tworzeniu elementów funkcjonalnych i niefunkcjonalnych – modyfikacje i
podprojekty
– które polegają na:
• Modyfikacje – zmiana sposobu działania oprogramowania względem wersji odbiorowej
PIUW I; np. korekta lub
uzupełnienie istniejącej funkcjonalności portalu,
• podprojekty – poświęcone są tworzeniu nowych lub złożonych funkcjonalności i
komponentów portalu.
14.
Zasadności powyższego stanowiska dowodzą również protokoły odbioru usług
wykonanych
w
rama
ch
umów
nr
UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/6/21
i
nr
UMIA/BC/C/OM/X/P2/4
6/67/21 zawartych przez wykonawcę Eversis z miastem stołecznym
Warszawa w 2021 r., złożone przez wykonawcę w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego dokonane w trybie art. 126 ust. 1 ustawy. W treści protokołów odbioru
Zamawiający nie potwierdził wykonania przez wykonawcę Eversis usług budowy portali
internetowych, a jednie wykonanie usług obejmujących poprawienie przekazanych
dokumentów w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, wykonanie wymaganych
szkoleń, przeprowadzenie warsztatów, przekazanie i poprawienie we wskazanym przez
Zamawiającego zakresie mechanizmów dla wskaźników SLA, dokonał poprawek we
wskazanych podprojektach i modyfikacjach zgodnie z zakresem uwag przekazanych przez
Zamawiaj
ącego, wykonał zlecone zmiany polegające na rozszerzeniu funkcjonalności w
ramach modyfikacji, osiągnął wymagany poziom kryterium sukcesu w ramach prowadzonych
testów, zmodyfikował wskazane narzędzia, zmodyfikował plan projektu, przekazał
zaktualizowany ha
rmonogram, dostarczył indeksację serwisu stypendium.um.warszawa.pl,
raport
z Testów Wykonawcy, modyfikację struktur danych (baza danych, struktury treści) i
modyfikację mechanizmu przekierowania. Dowody 4 – 8: protokoły odbioru częściowego
etapów usług wykonanych w ramach umów nr UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/6/21 i nr
UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/67/21 złożone przez wykonawcę Eversis w dn. 22.09.2022 r. – w
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
15.
Kluczowym dla zbadania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia wykonawcy w przypadku projektów zgłoszonych przez wykonawcę Eversis
jest zbadanie zakresu wskazanych umów. Warunek sformułowany przez Zamawiającego jest
precyzyjny -
dopuszcza jedynie usługi polegające na budowie, rozwoju i utrzymaniu portalu
internetowego. Fakt wyo
drębnienia i rozróżnienia usług polegających na budowie oraz na
rozwoju systemu jednoznacznie wskazuje na jedyny możliwy sposób interpretacji warunku.
W żadnej ze wskazanych przez wykonawcę Eversis usług nie możemy mówić o budowie
systemu (portalu), a jedynie o jego rozwoju (rozbudowie) oraz utrzymaniu (serwisie). Z
ostrożności należy podkreślić, że ewentualne uznanie rozbudowy portalu o nowy moduł lub
nową funkcjonalność nie może być uznany za budowę systemu, gdyż jest to klasyczny
przykład usług rozwojowych, które również miały być wykonane niezależnie od budowy
portalu
. Dodatkowo warto zauważyć, że wykonawca Eversis wskazał w oświadczeniu JEDZ
jako osobne usługi dwie umowy dotyczące realizacji takich samych usług dla tego samego
systemu informatycznego PI
UW. Potwierdza to treść umów, z których każda kolejna umowa
dotyczyła rozwoju (według nomenklatury umowy – rozbudowy), a nie budowy portalu – a to
budowa portalu była wymagana do wykazania spełnieniu warunku udziału w postępowaniu.
16.
Porównanie usług wykonanych przez wykonawcę Eversis w ramach umów nr
UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/6/21 i nr UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/67/21 zawartych w 2021 r. z
zakresem
usług wykonanych w toku realizacji umowy nr UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/43/19-20 z
17.06.2019 r. na b
udowę Miejskiego Portalu Informacyjnego miasta stołecznego Warszawy
(PIUW) wraz z jego serwisem (utrzymaniem) i jego rozwojem potwierdza zasadność
podniesionego
zarzutu. Wskazane w oświadczeniu JEDZ dwie usługi zrealizowane na rzecz
miasta
stołecznego
Warszawy
na
podstawie
umów
o
numerach
UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/6/21 z 5.01.2021 r. i UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/67/21 z 18.05.2021 r.
w zakresie rozbudowy Miejskiego portalu i
nformacyjnego Urzędy m.st Warszawy, zwanego
dalej
PIUW, nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na to,
że zamówienia nie obejmowały budowy portalu internetowego, a jedynie usługi rozwoju i
utrzymania portalu internetowego.
17.
Podsumowując, usługi wskazane przez wykonawcę Eversis w oświadczeniu JEDZ nie
spełniają wymagań postawionych przez Zamawiającego z uwagi na brak pokrycia zakresem
usług polegających na budowie portalu. Są to takie same usługi (o takim samym zakresie) i
dotyczą jednego systemu informatycznego. Tymczasem w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postepowaniu konieczne było wykazanie realizacji co najmniej dwóch
usług obejmujących budowę, rozwój i utrzymanie portalu internetowego.
18.
Z ostrożności wskazać należy na jeszcze jeden fakt, a mianowicie wymaganie
zawarte w warunku udziału w postepowaniu opisanym w pkt 12.2.1.2. SWZ, aby każda
usługa była o wartości co najmniej 500 000 zł brutto. Z treści umów nr
UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/6/21 i nr UMIA/BC/C/O
M/X/P2/46/67/21 wynika, że wynagrodzenie
należne wykonawcy z tytułu wykonania prac określonych w § 2 ust. 1 lit. a), tj. usług
rozbudowy PIUW, obejmuje również przeniesienie na Zamawiającego autorskich praw
majątkowych do utworów powstałych w związku z wykonaniem umów. W świetle
zastrzeżenia zawartego w uwagach do pkt 12.2.1 SWZ – pkt 2 w brzmieniu cyt.: „Jeżeli
usługa obejmowała szerszy zakres niż opisany w ww. warunkach, wskazaną w każdym
warunku minimalną wartość usługi należy odnieść jedynie do zakresu usługi opisanej w tym
warunku.”, kwoty wskazane przez wykonawcę Eversis w oświadczeniu JEDZ w odniesieniu
do każdej z tych usług nie zostały określone w prawidłowy sposób. Kwoty te bowiem dotyczą
łącznego wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie umowy, które to
wynagrodzenie obejmuje nie tylko wyna
grodzenie za rozbudowę, serwis i godziny
rozwojow
e, ale także wynagrodzenie za przeniesienie na Zamawiającego autorskich praw
majątkowych. Z uwagi na powyższe Zamawiający nie może jednoznacznie ocenić, że
w
artość badanych usług przekracza minimalny próg warunku.
Osoby skierowane do udziału w realizacji zamówienia
19.
Zgodni
e z pkt 15.2. SWZ Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z
ofertą Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), który stanowi wstępne
potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu, a także zawiera istotne informacje wymagane przez Zamawiającego.
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, wypełniając formularz JEDZ w zakresie części IV
(kryteria kwalifikacji) sekcja C
– Zdolność techniczna i zawodowa – wykształcenie i
kwalifikacje zawodowe, wykon
awca miał szczegółowo opisać kwalifikacje każdego
pracownika wskazanego do wykonania przedmiotowego zamówienia w odniesieniu do
w
szystkich wymagań Zamawiającego, opisanych w pkt 12.2.2. SWZ, wpisując m.in. dane
wymagane przez Zamawiaj
ącego zamieszone poniżej:
• imię i nazwisko danej osoby,
• funkcja w Zespole (np. Kierownik Projektu),
• opis posiadanego przez daną osobę doświadczenia: przedmiot i zakres usługi, nazwę
podmiotu n
a rzecz którego była realizowana usługa, przy realizacji której brała udział
wykazywana osoba oraz
termin realizowanej usługi, • posiadane certyfikaty (o ile
wymagane dla danej osoby),
• podstawę dysponowania wskazaną osobą.
20.
Wykonawca Eversis w oświadczeniu JEDZ złożonym wraz z ofertą w części IV sekcja
C wykształcenie i kwalifikacje zawodowe wpisał jedynie imiona i nazwiska osób
skierowanych do udziału w realizacji zamówienia, a zaniechał szczegółowego opisania
kwalifikacji każdego pracownika wskazanego do wykonania przedmiotowego zamówienia w
odniesieniu do wszystkich wymaga
ń Zamawiającego. Na skutek tego zaniechania
wykonawca Eversis nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w
pkt 12.2.2. SWZ.
21.
Wobec powyższego Zamawiający miał obowiązek wezwać wykonawcę Eversis na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
do uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
Zamawiający naruszył przepisy ustawy z uwagi na zaniechanie dokonania powyższych
czynn
ości.
22. Zama
wiający poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Eversis do uzupełnienia w
wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu, z powodu niekompletności, tj. braku opisania
doświadczenia i funkcji osób skierowanych do udziału w realizacji zamówienia w
oświadczeniu JEDZ 9zgodnie z wymaganiem pkt 15.2 SWZ), naruszył również zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający w sposób
szczegółowy dokonywał badania i oceny podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń złożonych w postępowaniu przez Odwołującego, a wobec
stwierdzenia że takie dokumenty i oświadczenia są niekompletne lub zawierają błędy,
wzywał Odwołującego do ich uzupełniania i poprawienia. Jednakże w odniesieniu do
wykonawcy Eversis Zamaw
iający zaniechał dokonania starannego badania i oceny
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń złożonych w
postępowaniu, o czym świadczy zaniechanie wezwania wykonawcy Eversis do uzupełnienia
oświadczeniu JEDZ. Obowiązek równego traktowania oznacza zakaz faworyzowania, jak i
dyskryminacji, która nie ma żadnego uzasadnienia. Wynika z tej zasady konieczność
identycznego traktowa
nia takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo
podobna.
III. Z
aniechanie wezwania do poprawienia podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnianie przez wykonawcę Eversis warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej
23.
Odwołujący podnosi ponadto, że w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ
wy
konawca Eversis wskazał nieprawidłowe daty rozpoczęcia i zakończenia świadczenia
usług, które to daty są niezgodne z treścią umów, na podstawie których usługi były
świadczone.
Jako
datę
zakończenia
usług
na
podstawie
umowy
nr
UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/6/21 wykonawca
Eversis wskazał w oświadczeniu JEDZ
27.05.2021 r.
– tymczasem zgodnie z umową usługa była świadczona do 30.04.2021 r. Jako
datę zakończenia usług na podstawie umowy nr UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/67/21 wykonawca
Eversis wskazał w oświadczeniu JEDZ 27.05.2021 r. – tymczasem zgodnie z umową usługa
była świadczona od dnia zawarcia, tj. 18.05.2021 r. przez okres 24 tygodni, zatem
zakończenie umowy nastąpiło z dniem 2.11.2021 r. Ponadto, jako datę rozpoczęcia usług na
podstawie umowy nr UM
IA/BC/C/OM/X/P2/46/67/21 wykonawca Eversis wskazał w
oświadczeniu JEDZ 18.05.2022 r. – tymczasem umowa została zawarta 18.05.2021 r. i z tą
datą rozpoczęło się świadczenie usług.
24. Wobec pow
yższego Zamawiający zobowiązany był wezwać wykonawcę Eversis na
podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia w wyznaczonym terminie podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu,
p
onieważ zawierają błędy. Użycie w przepisie art. 128 ust. 1 ustawy kategorycznego
sformułowania „wzywa” oznacza, że Zamawiający nie ma dowolności w stosowaniu tego
przepisu. Jeśli w określonym stanie faktycznym zostanie spełniona jedna z przesłanek
waru
nkująca stosowania tego przepisu, Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do
odpowiednio złożenia, poprawienia lub uzupełnienia stosownych oświadczeń lub
dokumentów. Zamawiający naruszył przepisy ustawy z uwagi na zaniechanie dokonania
powyższych czynności.
25.
Podkreślenia wymaga również okoliczność, że Zamawiający poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy Eversis do poprawienia w wyznaczonym terminie podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu,
poniewa
ż zawierają błędy, naruszył również zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji. Za
mawiający w sposób szczegółowy dokonywał badania i oceny
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń złożonych w
postępowaniu przez Odwołującego, a wobec stwierdzenia że takie dokumenty i
oświadczenia są niekompletne lub zawierają błędy, wzywał Odwołującego do ich
uzupełniania i poprawienia. Jednakże w odniesieniu do wykonawcy Eversis Zamawiający
zaniechał dokonania starannego badania i oceny podmiotowych środków dowodowych,
innych dokumentów lub oświadczeń złożonych w postępowaniu, o czym świadczy
zaniec
hanie wezwania wykonawcy Eversis do poprawienia błędów w oświadczeniu JEDZ.
Obowiązek równego traktowania oznacza zakaz faworyzowania, jak i dyskryminacji, która
n
ie ma żadnego uzasadnienia. Wynika z tej zasady konieczność identycznego traktowania
takich
wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna.
IV. Nieupraw
nione przyznanie ofercie wykonawcy Eversis punktów w kryterium
Doświadczenie i kwalifikacje osób wyznaczonych do realizacji zamówienia wbrew
określonym w SWZ zasadom
26.
Zgodnie z pkt 26.2.3.1 SWZ, w celu otrzymania punktów w ramach kryterium
Doświadczenie i kwalifikacje osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, należało złożyć
wraz z ofertą formularz JEDZ zawierający wykaz osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, które posiadają kwalifikacje i doświadczenie opisane poniżej. W formularzu
JEDZ nale
żało podać m.in. informacje wskazane w pkt 15.2. tiret czwarty SWZ.
27. Zgodn
ie z pkt 15.2. tiret czwarty SWZ Zamawiający wymagał, aby w oświadczeniu JEDZ
w zakresie części IV (kryteria kwalifikacji) sekcja C – Zdolność techniczna i zawodowa –
wykształcenie i kwalifikacje zawodowe, szczegółowo opisać kwalifikacje każdego pracownika
wskazanego do wykonania przedmiotowego zamówienia w odniesieniu do wszystkich
wymagań Zamawiającego, opisanych w pkt 12.2.2. SWZ, wpisując m.in. dane wymagane
przez Zamawiającego zamieszone poniżej:
•
imię i nazwisko danej osoby,
•
funkcja w Zespole (np. Kierownik Projektu),
•
opis posiadanego przez d
aną osobę doświadczenia: przedmiot i zakres usługi, nazwę
podmiotu na rzecz którego była realizowana usługa, przy realizacji której brała udział
wykazywana osoba oraz termin r
ealizowanej usługi,
• posiadane certyfikaty (o ile wymagane dla danej osoby),
•
pod
stawę dysponowania wskazaną osobą.
28.
Nadto, zgodnie z pkt 26.2.4. SWZ, wykaz osób, w zakresie wymaganym do oceny w
k
ryterium Doświadczenie i kwalifikacje osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, nie
podlega uzupełnieniu. Zamawiający będzie przyznawał punkty, bazując na Wykazie osób
zamieszczonym w formularzu JEDZ złożonym wraz z ofertą. Niezłożenie wykazu lub
złożenie go w niewłaściwy sposób lub w niewłaściwej formie będzie skutkowało przyznaniem
ocenianej ofercie 0 punktów w tym kryterium.
29. Praw
idłowe zastosowanie wymagań określonych przez Zamawiającego w SWZ
dotyczących oceny ofert w zakresie kryterium Doświadczenie i kwalifikacje osób
wyznaczonych do realiz
acji zamówienia oznacza, że oferta wykonawcy, który w
oświadczeniu JEDZ złożonym wraz z ofertą nie opisał szczegółowo kwalifikacji każdego
pracownika wskazanego do wykonania przedmiotowego zamówienia w odniesieniu do
wszystkich wymagań Zamawiającego, opisanych w pkt 12.2.2. SWZ, wpisując m.in. dane
wymagane przez Zamawiającego, winna otrzymać 0 pkt w przedmiotowym kryterium.
30.
Tymczasem Zamawiający – oceniając ofertę wykonawcy Eversis – nie zastosował się do
zasad określonych w SWZ. Pomimo faktu, że wykonawca Eversis w złożonym wraz z ofertą
oświadczeniu JEDZ nie zamieścił wykazu osób ze szczegółowym opisem kwalifikacji
każdego pracownika wskazanego do wykonania zamówienia w odniesieniu do wszystkich
wym
agań Zamawiającego, opisanych w pkt 12.2.2. SWZ, i nie wpisał danych wymaganych
przez Zamawiającego w pkt 15.2. tiret czwarte SWZ (wpisał jedynie imiona i nazwiska osób),
Zamawiający przyznał ofercie wykonawcy Eversis 30 punktów w kryterium Doświadczenie i
kwalifikacje osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Działanie takie stanowi
naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy w związku z pkt 26.2.3. i 26.2.4. SWZ.
31.
Przyznanie przez Zamawiającego ofercie wykonawcy Eversis punktów w kryterium
Doświadczenie i kwalifikacje osób wyznaczonych do realizacji zamówienia wbrew
określonym w SWZ zasadom, tj. na podstawie opisu doświadczenia zawartego w formularzu
wypełnianym przez wykonawców w systemie elektronicznym, w którym składana była oferta,
jest czynnością nieprawidłową. Wykonawca Eversis nie przedstawił w oświadczeniu JEDZ
złożonym wraz z ofertą informacji, które uzasadniałyby przyznanie punktów w tym kryterium,
a Zamawiający zastrzegł w SWZ, że będzie przyznawał punkty bazując na wykazie osób
zamieszczonym w fo
rmularzu JEDZ złożonym wraz z ofertą. Zamawiający zastrzegł również,
że niezłożenie wykazu lub złożenie go w niewłaściwy sposób lub w niewłaściwej formie
będzie skutkowało przyznaniem ocenianej ofercie 0 punktów w tym kryterium. Nie ma zatem
znaczenia, że wykonawca Eversis opisał doświadczenie osób skierowanych do realizacji
zamówienia w formularzu wypełnianym w systemie elektronicznym, bowiem takie działanie
wykonawcy należy uznać za złożenie wykazu osób w niewłaściwy sposób i niewłaściwej
formie. Poniew
aż wykonawca Eversis w oświadczeniu JEDZ nie zamieścił wykazu osób ze
szczegółowym opisem kwalifikacji każdego pracownika wskazanego do wykonania
zamówienia, bez znaczenia dla oceny oferty w omawianym kryterium pozostaje fakt czy i
gdzie wykonawca opisał doświadczenie osób.
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców.
Termin na zgłoszenie takiego przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej –
zgodnie z art. 525 ustawy Pzp -
upływał w dniu 27/10/2022. Jak podał Zamawiający w piśmie
z dnia 25.10.2022 w jego punkcie 4):
„w dniu 24 października 2022 r. Zamawiający
przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Forma przekazania kopii odwołania: za pośrednictwem poczty
elektronicznej
”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 2/11/22) wniósł:
(
….)
1) w zakresie zarzutu opisanego w pkt 1 o
dwołania – odrzucenie zarzutu na
podstawie art. 528 pkt 3 i 4) ustawy Pzp ewentualnie o oddalenie tego zarzutu, jako
bezzasadnego;
2)
w zakresie pozostałych zarzutów opisanych w pkt 2-4 odwołania – oddalenie
odwołania, jako bezzasadnego.
W uzasadnieniu stanowi
ska w szczególności wskazał:
W zakresie zarzutu 1: (
…)
Wskazał (…), że kwestia prawidłowości powyższego wezwania została już rozstrzygnięta
wyrokiem KIO 1897/22 z 12 sierpnia 2022 r. Izba nakazała wówczas Zamawiającemu
jedynie unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do wykazania w formularzu JEDZ
innej usługi spełniającej wymagania określone w pkt 12.2.1.2. SWZ i nakazała wezwanie
Odwołującego do poprawienia formularza JEDZ w zakresie dat realizacji wskazanej
dotychczas usługi oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny oferty (po
dokonanym poprawieniu przez Odwołującego). Jednocześnie, w uzasadnieniu
przywołanego wyżej wyroku KIO wyraźnie wskazała, że „Izba nie nakazywała
Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu
Odwołującego do uzupełnienia w oświadczeniu JEDZ doświadczenia osób wskazanych do
udziału w realizacji zamówienia (…) poprzez wykazanie innej usługi/innych usług o
charakterze usługi opisanej w punkcie 12.2.1.2. SWZ, w których dane osoby brały udział i
pełniły opisane przez Zamawiającego czynności określone w warunkach udziału w
postępowaniu odpowiednio w pkt 12.2.2.1. SWZ, 12.2.2.4. SWZ, 12.2.2.5. SWZ, 12.2.2.6.
SWZ oraz 12.2.2.7. SWZ, oraz uzupełnienia oświadczenia JEDZ o inne osoby spełniające
wymaga
nia określone przez Zamawiającego w SWZ”. Ponadto, jak uznała Izba: „Zgodnie z
treścią tego warunku Zamawiający wymagał, aby zgłoszona osoba wykazała, że w
określonym czasie brała udział w realizacji co najmniej dwóch projektów (zakończonych i
odebranych
przez zlecającego). To oznacza, że uzasadnione jest wielokrotnie podkreślane
przez Zamawiającego wymaganie, aby projekty były zakończone. Wbrew twierdzeniu
Odwołującego, nie są zakończone projekty, które cały czas trwają, a ich odbiór dokonywany
jest etap
ami. Jeśli wskazane przez Odwołującego osoby nie wzięły udziału w realizacji co
najmniej dwóch projektów zakończonych i odebranych przez zlecającego, to Zamawiający
był uprawniony do wezwania Odwołującego do przedstawienia innych usług”.
Zamawiający wskazuje, że wykonał powyższy wyrok KIO. Zamawiający, w piśmie z
dnia 31 sierpnia 2022 r., poinformował Odwołującego o unieważnieniu czynności wezwania
do wykazania w formularzu JEDZ innej usługi spełniającej wymagania określone w pkt.
12.2.1.2. SWZ i jednocze
śnie wezwał Odwołującego do poprawienia formularza JEDZ w
zakresie realizacji projektu moja.warszawa19115.pl.
Dowód: pismo Zamawiającego z 31
sierpnia 2022 r.
Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z wyrokiem KIO 1897/22 z 12 sierpnia
2022
r., to miał możliwość zaskarżenia go w części dot. wezwania do uzupełniania w
oświadczeniu JEDZ doświadczenia osób wskazanych do udziału w realizacji zamówienia.
Możliwość zaskarżenia zarzutów oddalonych w uzasadnieniu, a nierozstrzygniętych w
sentencji wyroku KIO zost
ała potwierdzona przez Sąd Najwyższy. Jako, że skarga
Odwołującego na powyższy wyrok nie wpłynęła, należy stwierdzić, że wyrok KIO 1897/22 z
12 sierpnia 2022 r. uprawomocnił się w wyżej wymienionym zakresie. Mając to na uwadze,
należy uznać, że Odwołujący powołuje się obecnie wyłącznie na te same okoliczności, które
były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania (KIO 1897/22),
dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego Odwołującego. To
z kolei, w ocenie Zamawia
jącego, powinno skutkować odrzuceniem odwołania w zakresie
zarzutu opisanego w pkt 1 odwołania, na podstawie art. 528 pkt 4) ustawy Pzp.
II. Jeśli Izba, nie podzieli argumentacji przemawiającej w ocenie Zamawiającego za
odrzuceniem odwołania w zakresie zarzutu 1 na podstawie art. 528 pkt 4) ustawy Pzp, to
Zamawiający wskazuje, że odwołanie powinno zostać również odrzucone na podstawie
przepisu art. 528 pkt 3) ustawy Pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w
ustawie.
Odwołujący próbuje obecnie wykazać, że Zamawiający nie wykonał wyroku KIO
1897/22 z 12 sierpnia 2022 r., co nie jest prawdą. Jak zostało wskazane powyżej,
Zamawiający wystosował do Odwołującego pismo z 31 sierpnia 2022 r., w którym, powołując
się na ww. wyrok, unieważnił czynność wezwania Odwołującego w zakresie wykazania w
formularzu JEDZ innej usługi spełniającej wymagania określone w pkt 12.2.1.2. SWZ oraz
wezwał Odwołującego do poprawienia formularza JEDZ w zakresie dat realizacji projektu
moja.warszawa19115.pl.
Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z treścią i zakresem wezwania z
dnia 31 sierpnia 2022 r., to również miał możliwość jego zaskarżenia, poprzez wniesienie
odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej w terminie zakreślonym w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit.
a) ustawy Pzp.
Odwołujący nie skorzystał wówczas z przysługującego mu w tym zakresie
uprawnienia.
Jednocześnie
Odwołujący
próbuje
zakwestionować
tę
czynność
Zamawiającego w obecnym odwołaniu, co należy uznać za działanie spóźnione, a tym
samym nieuprawnione i bezzasadne. To z kolei, w
ocenie Zamawiającego, powinno
skutkować odrzuceniem odwołania w zakresie zarzutu opisanego w pkt 1 odwołania, na
podstawie art. 528 pkt 3) ustawy Pzp.
III. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania Wykonawcy Eversis
do uz
upełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez
tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a tym samym naruszenie przepisu art.
128 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazuje, że nie naruszył swoim działaniem art. 128
ust. 1 ustawy Pzp, gdy
ż nie zachodziły przesłanki obligujące go do wystosowania wezwania
na podstawie tego przepisu. W pie
rwszej kolejności, należy zauważyć, że umowy o nr
UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/6/21 z 5 stycznia 2021 r. oraz UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/67/21 z 18
maj
a 2021 r., które przedstawił Wykonawca Eversis, obejmowały swoim zakresem budowę
portalu internetowego, a nie jedynie j
ego rozwój i utrzymanie, jak twierdzi Odwołujący.
Oznacza to, że Zamawiający prawidłowo uznał je za spełniające warunek określony w pkt
12.2.1.2. SWZ. Zamaw
iający wskazuje, że powyższe umowy dotyczyły zamówień
powtarzanych, pozostających w ścisłej relacji z umową podstawową, która dotyczyła budowy
Miejskiego Portalu Informacyjnego Urzędu m.st. Warszawy (projekt PIUW). Ponadto,
przedmiotem
powyższych umów była m.in. „rozbudowa” portalu internetowego, co w
praktyce, zdaniem Zamawiającego oznacza to samo, co „budowa”, gdyż w efekcie powstał
nowy system o zupełnie nowej funkcjonalności (poszerzonej o nowe moduły). Każda z trzech
umów, które dotyczą projektu PIUW, wprowadzała zupełnie nowe moduły. W tym miejscu
należy podkreślić, iż portal, który został wytworzony w ramach realizacji umowy podstawowej
nie został uruchomiony produkcyjnie, zatem nie można uznać, iż był on już zamkniętą
całością. Umowy powtórzeniowe, poprzez budowę nowych funkcjonalności, de facto
doprowadziły dopiero do budowy portalu jako całości, a nie jedynie, jak błędnie ocenia
Odwołujący, jego rozwoju. Jako, że w SWZ nie została określona definicja „budowy” portalu
internetow
ego, ani też nie zostało wskazane, że umowa, wykazywana na spełnianie warunku
z pkt 12.2.1.2. SWZ nie mo
że pozostawać w relacji z inną umową, to Zamawiający
postanowił rozstrzygnąć wszelkie wątpliwości na korzyść Wykonawcy. Stanowisko takie jest
zgodne z l
inią orzeczniczą nie tylko Krajowej Izby Odwoławczej, ale też sądów okręgowych i
Sądu Najwyższego, a także wielokrotnie podkreślane w opiniach i komunikatach Urzędu
Zamówień Publicznych. Jednocześnie, należy zauważyć, że w zakresie każdej z
przedstawionych
przez Wykonawcę Eversis umów, wymienione zostały elementy, które nie
stanowiły ani utrzymania ani rozwoju tylko tzw. twardy zakres. Zakres ten został
szczegółowo opisany w OPZ i nie był realizowany z godzin przeznaczonych na realizację
rozwoju, wobec czeg
o Zamawiający traktował te elementy, jako „budowę”, a nie rozwój
portalu.
Potwierdza to również przyjęty w umowach sposób rozliczania - w zakresie
dotyczącym budowy/rozbudowy strony uzgodniły zryczałtowaną stawkę, z kolei rozwój był
rozliczany godzinowo, w
zależności od faktycznych potrzeb Zamawiającego. Powyższe,
potwierdza również sposób wewnętrznego finansowania i rozliczeń księgowych Urzędu m.st.
Warszawy w zakresie projektów informatycznych. Umowy dotyczące nowych projektów są
finansowane ze środków inwestycyjnych, w przeciwieństwie do umów na rozwój i utrzymanie
dotychczasowych narzędzi/projektów, które są finansowane w zupełnie inny sposób.
IV.
W przedmiocie zaniechania wezwania Wykonawcy Eversis do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę Eversis
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami skierowanymi do
realizacji zamówienia, pomimo, że Wykonawca ten nie zawarł w oświadczeniu JEDZ opisu
funkcji, doświadczenia oraz innych informacji dotyczących przedstawionych osób,
Zamawiający wyjaśnia, że w jego ocenie również w tym przypadku nie ziściły się przesłanki
do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający nie był zobligowany do
wystosowania do Wykonawcy Eversis wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
bowiem posiadał wszystkie informacje, potrzebne do zweryfikowania oferty tego
Wykonawcy.
Wykonawca Eversis złożył ofertę, z której treści wynikało bezsprzecznie, że
dysponuje zespołem osób, spełniających wymagania postawione przez Zamawiającego w
pkt 12.2.2. SWZ. Jednocześnie, Wykonawca Eversis, przedstawił dokładnie tę samą listę
osób w formularzu JEDZ jednakże nie zawarł przy tym dodatkowych informacji na temat tych
osób. Jako, że wszelkie przedstawione w ofercie oraz formularzu JEDZ informacje należy
odczytywać łącznie, jako jedno, spójne oświadczenie wykonawcy, gdyż dokument JEDZ jest
załącznikiem do oferty, dlatego też Zamawiający, uznał, że posiada pełną wiedzę na temat
poszczególnych osób wchodzących w skład Zespołu, przedstawionego przez Wykonawcę
Eversis. Nie zachodziły zatem przesłanki do wystosowania do Wykonawcy Eversis wezwania
do uzupełnienia formularza JEDZ na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W podobnym
duchu wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 21.10.2021r.,
(KIO 2934/21) gdzie wyraźnie wskazano, że skoro „treść brakującego oświadczenia JEDZ-a
jest tożsama z treścią oświadczenia złożonego przez Odwołującego w treści oferty, w tej
sytuacji brak ten ma charakter wyłącznie formalny, nie skutkujący jakąkolwiek wadliwością
materialną tego dokumentu.”
V. Konsekwe
ntnie, Zamawiający nie był również zobligowany do wezwania
Wykonawcy Eversis na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do poprawienia podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę Eversis warunków
udziału w postępowaniu w zakresie poprawienia w oświadczeniu JEDZ daty początkowej i
końcowej wykonania usług, przedstawionych na potwierdzenie spełniania warunku
opisanego w pkt 12.2.1.1. i 12.2.1.2. SWZ.
Zamawiający jest odbiorcą przedstawionych
usług, a co za tym idzie Stroną umów zawartych z Wykonawcą Eversis. Będąc w posiadaniu
stosownej dokumentacji, Zamawiający ma pełna wiedzę na temat dat początkowych i
końcowych wykonywania poszczególnych usług, a także ich zakresu. Wobec tego nie
zachodziła potrzeba, aby zwracać się w tym zakresie do Wykonawcy Eversis o jakiekolwiek
wyjaśnienie. Podane przez Wykonawcę daty, Zamawiający uznał za oczywiste omyłki
pisarskie.
Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach podkreśla, że oczywistą
omyłką pisarską jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się, bez przeprowadzania
dodatkowych ustaleń. Wobec faktu, że Wykonawca przedstawił umowy, który stroną jest
Zamawiający, to należy uznać, że Zamawiający z łatwością mógł sprawdzić w swojej
dokumentacji daty początkowe oraz końcowe tych umów. Żadne dodatkowe ustalenia nie
były w tym zakresie konieczne, gdyż Zamawiający dysponował już kompletem informacji. Jak
zostało powyżej wskazane, wszelkie przedstawione w ofercie oraz formularzu JEDZ
info
rmacje należy odczytywać łącznie, jako jedno, spójne oświadczenie wykonawcy, wobec
czego Zamawiający, uznał, że nie zachodzi potrzeba wzywania Wykonawcy Eversis do
skorygowania formularza JEDZ w tym zakresie.
VI.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieuprawnione przyznanie ofercie
Wykonawcy Eversis punktów w kryterium Doświadczenie i kwalifikacje osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia, wskazując przy tym, że wykonawca ten nie przedstawił informacji,
które uzasadniałyby przyznanie punktów w tym kryterium. Zamawiający nie zgadza się ze
stanowiskiem Odwołującego i wskazuje, że posiadał pełną wiedzę, na temat osób
wymienionych w Wykazie przedstawionym przez Wykonawcę Eversis, a w szczególności
posiadał informacje o, których stanowi pkt 15.2 SWZ. tiret czwarty SWZ. Wobec tego
Zamawiający był uprawniony do przyznania Wykonawcy Eversis punktów w kryterium
Doświadczenia i kwalifikacji osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (pkt. 26.2.3.
SWZ).
Wykonawca przedstawił pełen wykaz osób w formularzu JEDZ, natomiast rozwinięcie
opisu poszczególnych osób zostało zawarte w treści oferty. Zamawiający po raz kolejny
podkreśla, że przedstawione w ofercie oraz formularzu JEDZ informacje należy odczytywać
łącznie, jako jedno, spójne oświadczenie wykonawcy. Wobec czego Zamawiający nie widział
podstaw do wzywania Wykonawcy Eversis do skorygowania formularza JEDZ w tym
zakresie, gdyż formularz ten został wypełniony poprawnie (osoby wskazane do realizacji
projektu zostały przedstawione), a pozostałe informacje, uszczegóławiające zawarte były w
treści oferty. Zamawiający opracowując wzory dokumentów w postępowaniu o zamówienie
publiczne zdaje sobie jednocześnie sprawę, iż Wykonawcy mogą złożyć stosowne
oświadczenia także w inny graficznie sposób lub w innej formie. Powyższe nie oznacza
braku takich oświadczeń, a jednie złożenie ich w inny sposób, niż na wzorze określonym
przez Zamawiającego. W podobnym duchu wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza
m.in. w wyroku z dnia 21.10.2021r., (KIO 2934/
21) gdzie wyraźnie wskazano, że skoro „treść
brakującego oświadczenia JEDZ-a jest tożsama z treścią oświadczenia złożonego przez
Odwołującego w treści oferty, w tej sytuacji brak ten ma charakter wyłącznie formalny, nie
skutkujący jakąkolwiek wadliwością materialną tego dokumentu.”
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie zarzutu z punktu 1
odwołania (lit. a) na podstawie art. 528 pkt 4) ewentualnie pkt 3) albowiem ten zarzut
[„Dokonanie nieprawidłowej czynności odrzucenia oferty Odwołującego na skutek wezwania
Zamawiającego z dn. 8.07.2022 r. do uzupełnienia przez Odwołującego podmiotowych
środków dowodowych w odniesieniu do osób skierowanych przez Odwołującego do realizacji
zamówienia, pomimo nieustalenia, czy projekty wskazane w opisie doświadczenia osób
skierowanych przez Odwołującego do udziału w realizacji doświadczenia (zawartym w
oświadczeniu JEDZ Odwołującego) zostały zakończone i odebrane przez zlecającego(…)]
-
dotyczył de facto czynności odrzucenia oferty Odwołującego, o której to czynności
wykonawca
został poinformowany w piśmie z dnia 11.10.2022 r. Fakt, że czynność ta oparta
była na ustaleniach, które miały swoje źródło w wezwaniu z dnia 8 lipca 2022 r. do którego to
wezwania odnosi się wyrok z dnia 12 sierpnia 2022 r. sygn. akt: KIO 1897/22 nie może
stanowić podstawy do oceny czynności dokonanej 11.10.2022 r., której to czynności dotyczy
wskazany zarzut.
Zarzuty podnoszone w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
W odwołaniu podniesiono zarzuty dotyczące:
1) Oferty Od
wołującego - czynności odrzucenia oferty wykonawcy Integrated z
naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp;
2) Oferty wykonawcy Eversis
uznanej za najkorzystniejszą:
a) zaniechania wezwania wykonawcy:
a.
do uzupełnienia w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: (1) doświadczenia
tego wykonawcy, (2) dysponowania osobami skierowanymi do realizacji
zamówienia;
b. do poprawienia podmiot
owych środków dowodowych potwierdzających spełnianie
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia tego wykonawcy;
b) nieuprawnionego
przyznania
ofercie
wykonawcy
punktów
w
kryterium
„Doświadczenie i kwalifikacje osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”.
Odwołujący w zakresie podstaw odrzucenia jego oferty podniósł, że (…) Zamawiający
dokonał nieprawidłowej czynności odrzucenia jego oferty, na skutek wezwania
Zamawiającego z dnia 8 lipca 2022 r. do uzupełnienia przez Odwołującego podmiotowych
środków dowodowych w odniesieniu do osób skierowanych przez Odwołującego do realizacji
zamówienia, pomimo nieustalenia, czy projekty wskazane w opisie doświadczenia osób
skierowanych przez Odwołującego do udziału w realizacji zamówienia (zawartym w
oświadczeniu JEDZ Odwołującego) zostały zakończone i odebrane przez zlecającego”. W
tym prz
ypadku powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 12
sierpnia 2022 r. (sygn. akt: KIO 1897/22).
Skład orzekający Izby w przedmiotowej sprawie stwierdził, że Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 12 sierpnia 2022 r. (sygn. akt: KIO 1897/22) w pkt 1 sentencji
orzekła (cyt.): „1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wezwania Odwołującego do wykazania w formularzu JEDZ innej usługi spełniającej
wymagania określone w pkt 12.2.1.2 SWZ i nakazuje wezwanie Odwołującego do
poprawienia formularza JEDZ w zakresie dat realizacji wskazanej dotychczas usługi oraz
dokonanie ponownej czynności badania i oceny złożonej oferty (po dokonanym poprawieniu
przez Odwołującego,”(koniec sentencji).
K
rajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu cyt. Wyroku (str 3 i 4) w zakresie spornym
podała, że:
(…) Integrated Solution sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec następujących czynności
Zamawiającego:
1. niezasadnego dokonania czynności wezwania Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1
Pzp do:
a) uzupełnienia oferty poprzez wykazanie w oświadczeniu JEDZ innej usługi spełniającej
wymagania określone przez Zamawiającego w pkt 12.2.1.2 specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ),
b) uzupełnienie w oświadczeniu JEDZ doświadczenia osób wskazanych do udziału w
realizacji zamówienia: menedżer projektu, lider zespołu administratorów oprogramowania,
lider zespołu programistów, osoba pełniąca funkcję UI/UX Designer, grafik, poprzez
wykazanie innej usługi / innych usług o charakterze usługi opisanej w punkcie 12.2.1.2.
SWZ, w których dane osoby brały udział i pełniły opisane przez Zamawiającego czynności
określone w warunkach udziału w postępowaniu odpowiednio w pkt 12.2.2.1 SWZ, 12.2.2.4
SWZ, 12.2.2.5 SZ, 12.2.2.6 SW oraz 12.2.2.7 SWZ,
c) uzupełnienie oświadczenia JEDZ o inne osoby spełniające wymagania określone przez
Zamawiającego w SWZ, uzasadnionego przez Zamawiającego rzekomym niezakończeniem
i niezrealizowaniem pr
zez Odwołującego w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert usługi budowy, rozwoju i utrzymania portalu moja.warszawa19115.pl w
związku z brakiem podpisania protokołu odbioru końcowego, co jest sprzeczne z treścią
warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 12.2.1.2 SWZ, podczas gdy wskazana w
oświadczeniu JEDZ usługa dotycząca wykonania projektu moja.warszawa19115.pl
potwierdza, że: Odwołujący realizując projekt moja.warszawa19115.pl - wykonał należycie
usługę polegającą na budowie, rozwoju i utrzymaniu portalu internetowego, o wartości nie
mniejszej niż 500 000 zł brutto, a tym samym Odwołujący potwierdził spełnianie warunku
udziału w postępowaniu określonym w pkt 12.2.1.2 SWZ, osoby dedykowane przez
odwołującego
do
realizacji
zamówienia,
które
brały
udział
w
projekcie
moja.warszawa19115.pl,
posiadają doświadczenie i kompetencje opisane w pkt 12.2.2 SWZ,
a tym samym Odwołujący potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu
określonym w pkt 12.2.2 SWZ, co stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp
i art. 112 ust. 1 Pzp;
Z ostrożności procesowej Odwołujący postawił zarzut zaniechanie wezwania Odwołującego
do wyjaśnienia treści oświadczenia JEDZ w części dotyczącej okresów wykonania usług
wskazanych w części C oświadczenia, z uwagi na możliwość zaistnienia omyłki pisarskiej,
pomimo faktu iż Zamawiający posiada wiedzę o terminach wykonania tych usług jako ich
odbiorca, co stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wezwania Odwołującego na podstawie art.
128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oferty poprzez:
a) wykazanie w oświadczeniu JEDZ innej usługi spełniającej wymagania określone przez
Zamawiającego w pkt 12.2.1.2. SWZ,
b
) uzupełnienie w oświadczeniu JEDZ doświadczenia osób wskazanych do udziału w
realizacji zamówienia: menedżer projektu, lider zespołu administratorów oprogramowania,
lider zespołu programistów, osoba pełniąca funkcję UI/UX Designer, grafik, poprzez
wykazan
ie innej usługi / innych usług o charakterze usługi opisanej w punkcie 12.2.1.2.
SWZ, w których dane osoby brały udział i pełniły opisane przez Zamawiającego czynności
określone w warunkach udziału w postępowaniu odpowiednio w pkt 12.2.2.1 SWZ, 12.2.2.4
SWZ, 12.2.2.5 SZ, 12.2.2.6 SW oraz 12.2.2.7 SWZ,
c) uzu
pełnienie oświadczenia JEDZ o inne osoby spełniające wymagania określone przez
Zamawiającego w SWZ.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wniósł o wezwanie Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia JEDZ w części dotyczącej okresów wykonania
usług wskazanych w części C oświadczenia, z uwagi na możliwość zaistnienia omyłki
pisarskiej, dokonanie badania i oceny złożonego przez Odwołującego oświadczenia JEDZ
zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu opisanymi w dokumentach zamówienia”.
Z kolei na stronie 15 tego uzasadnienia Izba stwierdziła: „Izba nie nakazywała
Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu
Odwołującego do uzupełnienia w oświadczeniu JEDZ doświadczenia osób wskazanych do
udziału w realizacji zamówienia: menedżer projektu, lider zespołu administratorów
oprogramowania, lider zespołu programistów, osoba pełniąca funkcję UI/UX Designer, grafik,
poprzez wykazanie innej usługi / innych usług o charakterze usługi opisanej w punkcie
12.2.1.2. SWZ,
w których dane osoby brały udział i pełniły opisane przez Zamawiającego
czynności określone w warunkach udziału w postępowaniu odpowiednio w pkt. 12.2.2.1
SWZ, 12.2.2.4 SWZ, 12.2.2.5 SWZ, 12.2.2.6 SW or
az 12.2.2.7 SWZ, oraz uzupełnienia
oświadczenia JEDZ o inne osoby spełniające wymagania określone przez Zamawiającego w
SWZ. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący w odwołaniu nie przedstawił
w tym zakresie żadnej argumentacji. Jedyna argumentacja Odwołującego pojawiła się w
trakcie rozprawy
z udziałem stron i dotyczyła rozumienia treści warunku. Zgodnie z pkt.
12.2.2 SWZ, Wykonawca był zobowiązany wykazać, że dysponuje zespołem składającym
się z co najmniej 4 osób spełniających poniższe wymagania: - przykładowo w punkcie
12.2.2.5 wskazano wym
aganie dotyczące osoby pełniącej funkcję Lidera zespołu
programistów, która w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert brała
udział w realizacji co najmniej dwóch projektów (zakończonych i odebranych przez
zlecającego) spełniających kryteria wskazane w punkcie 12.2.1.2 SWZ jako programista
dostępnych cyfrowo rozwiązań korzystających z komponentów open-source. Zgodnie z
treścią tego warunku Zamawiający wymagał, aby zgłoszona osoba wykazała, że w
określonym czasie brała udział w realizacji co najmniej dwóch projektów (zakończonych i
odebranych przez zlecającego). To oznacza, że uzasadnione jest wielokrotnie podkreślane
przez Zamawiającego wymaganie, aby projekty były zakończone. Wbrew twierdzeniu
Odwołującego, nie są zakończone projekty, które cały czas trwają, a ich odbiór dokonywany
jest etapami. Jeśli wskazane przez Odwołującego osoby nie wzięły udziału w realizacji co
najmniej dwóch projektów zakończonych i odebranych przez zlecającego, to Zamawiający
był uprawniony do wezwania Odwołującego do przedstawienia innych usług”.
Zamawiający w piśmie z dnia 11/10/2022, informując wykonawcę Integrated o
odrzuceniu jego oferty
(także wykonawcę Operator Chmury Krajowej) podał:
„Wykonawcy: Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz Operator Chmury Krajowej w terminie
wyznaczonym przez Zamawiającego tj. do dnia 20.07.2022r. nie uzupełnili JEDZ-y poprzez
wykazanie doświadczenia osób spełniających warunki udziału w postepowaniu w pkt
12.2.2.1.SWZ, 12.2.2.4.SWZ, 12.2.2.5.SWZ, 12.2.2.6 SWZ oraz 12.2.2.7. SWZ.
W związku z powyższym Zamawiający odrzucił oferty ww. Wykonawców, na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy.
W odniesieni
u do oferty Integrated Solutions Sp. z o.o. należy dodatkowo podnieść, że
Krajowa Izba
Odwoławcza, w uzasadnieniu wyroku z 12.08.2022 r. (sygn. akt KIO 1897/22)
wskazała, iż nie nakazała Zamawiającemu unieważnienia czynności dot. wezwania
Odwołującego do uzupełnienia doświadczenia osób, uznając tym samym zarzut
Odwołującego w tym zakresie za bezzasadny”.
Z kolei
w piśmie z dnia 31 sierpnia 2022 r. skierowanym także do Odwołującego
poinformow
ał: (…) działając w oparciu o wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2022r. (sygn. KIO
1897/22) unieważnia czynność wezwania Integrated Solutions Sp. z o.o. do wykazania w
formularzu JEDZ innej us
ługi spełniającej wymagania określone w pkt 12.2.1.2. SWZ.
Jednocześnie Zamawiający wzywa Wykonawcę, na podstawie art. 128 ust. 1, do
poprawienia formularza JEDZ w zakresie dat realizacji projektu moja.warszawa19115.pl”
Uwzględniając powyższe ustalenia Izba nie zgodziła się z twierdzeniami
Odwołującego, że Zamawiający (…) dokonał nieprawidłowej czynności odrzucenia jego
oferty, na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 8 lipca 2022 r. do uzupełnienia przez
Odwołującego podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do osób skierowanych
przez Odwołującego do realizacji zamówienia, pomimo nieustalenia, czy projekty wskazane
w opisie doświadczenia osób skierowanych przez Odwołującego do udziału w realizacji
zamówienia (zawartym w oświadczeniu JEDZ Odwołującego) zostały zakończone i odebrane
przez zlecającego”.
Tak jak podnosił Zamawiający kwestia prawidłowości wezwania z dnia 8 lipca 2022 r.
(także w zakresie spornym w tej sprawie) została rozstrzygnięta wyrokiem KIO 1897/22 z
dnia 12 sierpnia 2022 r. Zgodnie z
sentencją wyroku i jego uzasadnieniem cytowanymi
powyżej Izba nakazała Zamawiającemu tylko we wskazanym zakresie: „unieważnienie
czynności wezwania Odwołującego do wykazania w formularzu JEDZ innej usługi
spełniającej wymagania określone w pkt 12.2.1.2. SWZ” i dalej „nakazała wezwanie
Odwołującego do poprawienia formularza JEDZ w zakresie dat realizacji wskazanej
dotychczas usługi oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny oferty (po
dokonanym poprawieniu przez Odwołującego)”. Tak jak podał Zamawiający, wykonał
powyższy wyrok, w ten sposób, że w piśmie z dnia 31 sierpnia 2022 r., poinformował
Odwołującego o unieważnieniu czynności wezwania do wykazania w formularzu JEDZ innej
usługi spełniającej wymagania określone w pkt. 12.2.1.2. SWZ i jednocześnie wezwał
Odwołującego do poprawienia formularza JEDZ w zakresie realizacji projektu
moja.warszawa19115.pl.
Po dokonaniu tych czynności i otrzymaniu poprawionego JEDZ – w
zakresie do jakiego był zobowiązany – uwzględniał okoliczności ustalone w dniu 8 lipca 2022
r. nie kwestionowane w wyroku
, czego skutkiem było odrzucenie oferty wykonawcy. Izba
zwraca jednocześnie uwagę, że poprawienie JEDZ przez wykonawcę w zakresie szerszym,
aniżeli było to wymagane wezwaniem nie było sygnalizowane Zamawiającemu. W piśmie z
dnia 2 września 2022 r. wykonawca podaje: „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia
31.08.2022r. w imieniu Integrated Solutions Sp. z o.o. w załączeniu przesyłam JEDZ-e IS (
jawny i niejawny-
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa) oraz JEDZ podmiotu
udos
tępniającego zasoby, który również stanowi tajemnice przedsiębiorstwa zgodnie z
informacjami podanymi na etapie złożenia oferty”.
Odnośnie zarzutów skierowanych wobec oferty Eversis sp. z o.o. Izba miała na
uwadze następujący stan faktyczny:
W części II SWZ w punkcie 6.1. i 6.2. podano:
(…)
6.1. Przedmiotem zamówienia jest utrzymanie i rozwój Platformy Informacyjnej m.st.
Warszawy wraz z dostawą i utrzymaniem infrastruktury niezbędnej do poprawnego jej
działania.
6.2.
Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określony został we wzorze umowy
wraz z załącznikami, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ”.
Na potwierdzenie warunku określonego w pkt 12.2.1.2. SWZ wykonawca Eversis
wskazał na dwie umowy o nr: UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/6/21 z dnia 5 stycznia 2021 r. oraz
UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/67/21 z 18 maja 2021 r. Tak jak wskazywał Zamawiający
przedmiotem tych umów była m.in. „rozbudowa” portalu internetowego, co w praktyce,
oznacza także „budowę”, a zatem nie tylko jego rozwój i utrzymanie, jak twierdzi
Odwołujący. W efekcie powstał nowy system o zupełnie nowej funkcjonalności (poszerzonej
o nowe moduły). Każda z trzech umów, które dotyczą projektu PIUW, wprowadzała nowe
moduły, a umowy powtórzeniowe, poprzez budowę nowych funkcjonalności, de facto
doprowadziły do budowy portalu jako całości, a nie jedynie, jak ocenia Odwołujący, jego
rozwoju.
W
SWZ nie została określona definicja „budowy” portalu internetowego, ani też nie
zostało wskazane, że umowa wykazywana na spełnianie warunku z pkt 12.2.1.2. SWZ nie
może pozostawać w relacji z inną umową, tym samym Zamawiający miał podstawy
rozstrzygnąć ewentualne wątpliwości na korzyść wykonawcy. Izba zwraca uwagę,
chociażby na definicję ustawową budowy według Prawa budowlanego według której (art. 3
pkt 6) przez bu
dowę ustawodawca rozumie także rozbudowę jako pewien rodzaj budowy.
To pojęcie – adekwatnie do przedmiotu zamówienia – znalazło zastosowanie także we
wzorze umowy,
do której odsyła SWZ w zakresie przedmiotu zamówienia, przykładowo
chociażby w § 2 czy § 3. Tak jak podał Zamawiający (nota bene odbiorca usługi) (…) w
zakresie każdej z przedstawionych przez Wykonawcę Eversis umów, wymienione zostały
elementy, które nie stanowiły ani utrzymania ani rozwoju tylko tzw. twardy zakres. Zakres ten
został szczegółowo opisany w OPZ i nie był realizowany z godzin przeznaczonych na
realizację rozwoju, wobec czego Zamawiający traktował te elementy, jako „budowę”, a nie
rozwój portalu. Potwierdza to również przyjęty w umowach sposób rozliczania - w zakresie
dotyczącym budowy/rozbudowy strony uzgodniły zryczałtowaną stawkę, z kolei rozwój był
rozliczany godzinowo, w zależności od faktycznych potrzeb Zamawiającego”.
Odnośnie pozostałych zarzutów dotyczących dysponowania osobami skierowanymi
do realizacji zamówienia, Izba przede wszystkim stwierdza, że podnosząc te zarzuty
Odwołujący pomija informacje, nie kwestionując ich treści, które zostały podane w formularzu
oferty w części „Kryteria”. W istocie w JEDZ w części IV Sekcja C wskazał tylko osoby z
imienia i nazwiska, je
dnakże w Formularzu ofertowym oprócz nazwisk przedstawił dla każdej
z osób wymagane SWZ informacje. Tym samym wobec tej oferty nie ziściły się przesłanki
do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
, obligujące wystosowanie do wykonawcy Eversis
wezwania celem przedstawienia informacji potrzebnych do zweryfikowania oferty tego
wykonawcy w zakresie wskazywanego warunku.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że
przedstawione w ofercie oraz formularzu JEDZ informacje należy odczytywać łącznie, jako
jedno, spójne oświadczenie wykonawcy. Także należało podzielić pogląd, że treść
brakującego oświadczenia w JEDZ jest tożsama z treścią oświadczenia złożonego przez
wykonawcę Eversis w treści oferty. W tej sytuacji – w kontekście postanowień SWZ - brak
ten ma charakter wyłącznie formalny, nie skutkujący wadliwością materialną tego
dokumentu
, dyskwalifikującą ten dokument.
Zamawiający – w stanie faktycznym tej sprawy - nie był również zobligowany do
wezwania wykonawcy Eversis na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do poprawienia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez wykonawcę Eversis
warunków udziału w postępowaniu w zakresie podanych w oświadczeniu JEDZ dat:
początkowej i końcowej wykonania usług, przedstawionych na potwierdzenie spełniania
warunku opisanego w pkt 12.2.1.1. i 12.2.1.2. SWZ. Zamawiający – jak podał (…) jest
odbiorcą przedstawionych usług, a co za tym idzie Stroną umów zawartych z Wykonawcą
Eversis. Będąc w posiadaniu stosownej dokumentacji, Zamawiający ma pełna wiedzę na
tema
t dat początkowych i końcowych wykonywania poszczególnych usług, a także ich
zakresu. Wobec tego nie zachodziła potrzeba, aby zwracać się w tym zakresie do
Wykonawcy Eversis o jakiekolwiek wyjaśnienie. Podane przez Wykonawcę daty,
Zamawiający uznał za oczywiste omyłki pisarskie”. Wykonawca przedstawił umowy, których
stroną jest Zamawiający, a zatem Zamawiający mógł samodzielnie zweryfikować w
dokumentacji
będącej w jego posiadaniu daty początkowe oraz końcowe tych umów. Żadne
dodatkowe ustalenia nie były w tym zakresie konieczne, gdyż Zamawiający dysponował
kompletem informacji. Jak wskazano, przedstawione w ofercie oraz formularzu JEDZ
informacje należy odczytywać łącznie, jako jedno, spójne oświadczenie wykonawcy i nie
zawsze zachodzi potrzeba wzywania wykonawcy
– jak w tym przypadku Eversis - do
korygowania formularza JEDZ.
Izba
nie uwzględniając zarzutu, co do przyznanych ofercie wykonawcy Eversis
punktów w kryterium „Doświadczenie i kwalifikacje osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia” ponownie wskazuje, że Zamawiający posiadał pełną wiedzę, na temat osób
wymienionych w
części IV Sekcja C przez wykonawcę Eversis, a w szczególności posiadał
informacje o, których stanowi pkt 15.2 SWZ. tiret czwarty SWZ. Wynikały one z kluczowego
dokumentu jakim jest Formularz oferty. Tym samym
był uprawniony do przyznania
w
ykonawcy Eversis punktów w tym kryterium (pkt. 26.2.3. SWZ). Tak jak podał Zamawiający,
a co wymaga podkreślenia - wykonawca Eversis wymienił w formularzu JEDZ w zakresie
wymaganym SWZ osoby, natomia
st rozwinięcie opisu w zakresie wymaganym w SWZ dla
poszczególnych osób zostało zawarte w treści oferty. Tak jak już wskazywała Izba,
przedstawione w ofercie oraz formularzu JEDZ
(załącznik do formularza oferty) informacje
należy odczytywać łącznie, jako jedno, spójne oświadczenie wykonawcy. Treść
oświadczenia JEDZ jest tożsama z treścią oświadczenia złożonego przez wykonawcę
Eversis w treści oferty z wymaganymi w SWZ opisami i także w tym przypadku wskazywany
w
odwołaniu brak opisu w formularzu JEDZ ma charakter wyłącznie formalny, nie skutkujący
wadliwością materialną tego dokumentu, dyskwalifikującą ten dokument.
Ko
nkludując Izba stwierdziła, że zarzuty podnoszone co do podstaw odrzucenia
oferty Odw
ołującego jak i skierowane do oferty wykonawcy Eversis nie zasługują na
uwzględnienie.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz.
2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………….
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Integrated Solutions Sp.
z o.o.
z siedzibą w Warszawie (ul. Karolkowa 30, 01207 Warszawa) i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 2782/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 21 października 2022 r. przez wykonawcę Integrated
Solutions Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym
przez Z
amawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo za
mówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pzp lub Ustawa PZP], w przedmioc
ie zamówienia publicznego na: „Utrzymanie i rozwój
Platformy Inf
ormacyjnej m.st. Warszawy wraz z dostawą i utrzymaniem infrastruktury
niezbędnej do poprawnego jej działania”. Nr referencyjny: ZP/LK/271/III19/22. Numer
ogłoszenia w TED: 2022/S 057-149739.
Odwołujący wskazał, że Zamawiającemu zarzuca dokonanie w toku Postępowania
następujących czynności niezgodnych z ustawą:
1.
Dokonanie nieprawidłowej czynności odrzucenia oferty Odwołującego na skutek
wezwania Zamawiającego z dn. 8.07.2022 r. do uzupełnienia przez Odwołującego
podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do osób skierowanych przez
Odwołującego do realizacji zamówienia, pomimo nieustalenia, czy projekty wskazane w
opisie doświadczenia osób skierowanych przez Odwołującego do udziału w realizacji
doświadczenia (zawartym w oświadczeniu JEDZ Odwołującego) zostały zakończone i
odebrane
przez zlecającego, co doprowadziło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c)
ustawy;
2.
Zaniechanie wezwania wykonawcy Eversis do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodo
wych potwierdzających spełnianie przez wykonawcę Eversis warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do:
1)
doświadczenia tego wykonawcy polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch polegających na budowie, rozwoju
i utrzymaniu portalu internetowe
go, o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto każda –
warunek z pkt 12.2.1.2. SWZ, pomimo, że złożone przez tego wykonawcę podmiotowe
środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na
to,
że zamówienia zrealizowane na rzecz miasta stołecznego Warszawy na podstawie umów
o numerach UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/6/21 z 5.01.2021 r. i UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/67/21 z
18.05.2021 r. w zakresie rozbudowy Miejskiego portalu informacyjn
ego Urzędy m.st
Warszawy, zwanego dalej PIUW, nie
obejmowały budowy portalu internetowego, a jedynie
usługi rozwoju i utrzymania portalu internetowego,
2) dysponowania osobami skierowanymi do realizacji z
amówienia – menedżer projektu,
lider zespołu administratorów oprogramowania, lider zespołu programistów, UI/UX Designer,
grafik, które w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert brały udział w
realizacji co najmniej dwóch projektów (zakończonych i odebranych przez zlecającego)
spełniających kryteria wskazane w punkcie 12.2.1.2 SWZ – warunek z pkt 12.2.2.1 –
12.2.2.7. WZ, pomimo, że wykonawca Eversis w oświadczeniu JEDZ złożonym wraz z ofertą
nie zawarł - co było wymagane zgodnie z pkt 15.2. SWZ - opisu funkcji poszczególnych osób
w Zespole, opisu posiadanego prze
z daną osobę doświadczenia: przedmiot i zakres usługi,
nazwę podmiotu na rzecz którego była realizowana usługa, przy realizacji której brała udział
wykazywana osoba oraz termin rea
lizowanej usługi, nie wskazał posiadanych certyfikatów (o
ile wymagane dla danej osoby), nie
podał podstawy dysponowania wskazaną osobą,
-
co skutkowało naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy;
3. Zaniechanie wezwania wykonawcy Eversis do poprawienia podmio
towych środków
dowodowych potwierdzających spełnianie przez wykonawcę Eversis warunków udziału w
post
ępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia
tego wykonawcy polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert co najmniej dwóch polegających na budowie, rozwoju i utrzymaniu
por
talu internetowego, o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto każda – warunek z pkt
12.2.1.2. SWZ, pomimo, że w oświadczeniu JEDZ wykonawca wskazał błędne daty
początkowe oraz końcowe wykonania usług, niezgodne z treścią umów na podstawie
k
tórych usługi były świadczone,
-
co skutkowało naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy;
4.
Nieuprawnione przyznanie ofercie wykonawcy Eversis punktów w kryterium
Do
świadczenie i kwalifikacje osób wyznaczonych do realizacji zamówienia wbrew
określonym w SWZ zasadom, podczas gdy wykonawca Eversis nie przedstawił w
oświadczeniu JEDZ złożonym wraz z ofertą informacji, które uzasadniałyby przyznanie
punktów w tym kryterium, a Zamawiający zastrzegł że będzie przyznawał punkty bazując na
Wykazie os
ób zamieszczonym w formularzu JEDZ złożonym wraz z ofertą, a niezłożenie
wykazu lub złożenie go w niewłaściwy sposób lub w niewłaściwej formie będzie skutkowało
przyznaniem ocenian
ej ofercie 0 punktów w tym kryterium,
- co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy w zwi
ązku z pkt 26.2.3. i pkt 26.2.4.
SWZ.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. wezwanie wykonawcy Evers
is do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnianie przez wykonawcę Eversis warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy
oraz dysponowania osobami dedykowanymi do realiza
cji zamówienia;
4.
wezwanie wykonawcy Eversis do poprawienia podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnianie przez wykonawcę Eversis warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy,
5.
unieważnienie czynności przyznania punktów ofercie wykonawcy Eversis w kryterium
Doświadczenie i kwalifikacje osób wyznaczonych do realizacji zamówienia,
6.
dokonanie ponownej oceny ofert.
Wskazał, że „Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w Postępowaniu posiada
interes w uzyskaniu zamówienia, które jest przedmiotem Postępowania. Odwołujący może
ponieść szkodę na skutek niezgodnej z ustawą czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy. Poprzez
dokonanie czynności przez Zamawiającego w sposób naruszający przepisy ustawy
Odwołujący może być pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego
została niezasadnie odrzucona. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Eversis Sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten ani nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, ani nie przedstawił wymaganej informacji, które
uzasadniałyby przyznanie punktów w kryterium Doświadczenie i kwalifikacje osób
wy
znaczonych do realizacji zamówienia. W przypadku zgodnego z przepisami Pzp działania
Zamawiającego oferta Odwołującego nie zostałaby odrzucona, a w związku z tym iż
Odwołujący zaoferował najniższą cenę oferta Odwołującego uznana zostałaby za
najkorzystniejs
zą. Z kolei wykonawca Eversis powinien zostać wezwany w trybie art. 128 ust.
1 ustawy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na braku
uzyskania pr
zedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji szkodę polegającą na
nieosiągnięciu korzyści finansowych (zysku). Uwzględnienie odwołania umożliwi
Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Mając na względzie powyższe należy uznać
Od
wołującego za podmiot uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp.
”
W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności:
I. Niezasadne odrzucenie of
erty Odwołującego
1.
Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego wskazując, że cyt.:
„Wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego,
tj. do dnia
20.07.2022 r., nie uzupełnił JEDZ-y poprzez wykazanie doświadczenia osób
spełniających warunki udziału w postępowaniu w punkcie 12.2.2.1 SWZ, 12.2.2.4 SWZ,
12.2.2.5 SWZ, 12.2.2.6 SWZ oraz 12.2.2.7 SWZ. W odniesieniu do oferty Integrated
Solutions Sp. z o.o. należy dodatkowo podnieść, że Krajowa Izba Odwoławcza w
uzasadnieniu wyroku z 12.08.2022 r. (sygn. akt KIO 1897/22) ws
kazała, iż nie nakazała
Zamawiającemu unieważnienia czynności dot. wezwania Odwołującego do uzupełnienia
doświadczenia osób, uznając tym samym zarzut Odwołującego w tym zakresie za
bezzasadny.” Powyższa czynność Zamawiającego jest nieprawidłowa i niezasadna.
2.
Z wyżej zacytowanej wypowiedzi Zamawiającego wynika błąd, który skutkował
dokonaniem
przez
Zamawiającego nieprawidłowej czynności odrzucenia oferty
Odwołującego. Otóż Zamawiający w sposób wybiórczy odczytał uzasadnienie wyroku
Krajowej Izby Odw
oławczej (dalej KIO lub Izba), w którym Izba nie nakazała unieważnienia
czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia w oświadczeniu JEDZ doświadczenia
osób wskazanych do udziału w realizacji zamówienia nie dlatego, że zarzuty Odwołującego
nie były zasadne, ale dlatego że KIO doszła do przekonania że konieczne jest zbadanie
przez Zamawiającego, czy projekty opisane w doświadczeniu osób wskazanych przez
Odwołującego w oświadczeniu JEDZ zostały zakończone i odebrane przez zlecającego.
Wskaz
ać należy, że w uzasadnieniu wyroku KIO wskazała, cyt.: „Izba nie nakazywała
Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu
Odwołującego do uzupełnienia w oświadczeniu JEDZ doświadczenia osób wskazanych do
udziału w realizacji zamówienia (…) Jeśli wskazane przez odwołującego osoby nie wzięły
udziału w realizacji co najmniej dwóch projektów zakończonych i odebranych przez
zlecającego, to Zamawiający był uprawniony do wezwania Odwołującego do przedstawienia
innych usług.” KIO uznała, że wezwanie Odwołującego do uzupełnienia w oświadczeniu
JEDZ doświadczenia osób wskazanych do udziału w realizacji zamówienia poprzez
wskazanie innej usługi byłoby zasadne, o ile Zamawiający dokona ustalenia, że wskazane
przez Odwołującego osoby nie brały udziału w realizacji co najmniej dwóch projektów
zakończonych i odebranych przez zlecającego. Przy tym KIO nie rozstrzygnęła w
uzasadnieniu wyroku, czy osoby wzięły czy nie wzięły udziału w realizacji co najmniej dwóch
projektów zakończonych i odebranych przez zlecającego. Innymi słowy, w pierwszym
rzędzie Zamawiający powinien dokonać ustalenia merytorycznego – co nakazała mu Izba –
czy osoby wskazane przez Odwołującego w oświadczeniu JEDZ, tj. menedżer projektu, lider
zespołu administratorów oprogramowania, lider zespołu programistów, UI/UX Designer,
grafik, brały udział w realizacji co najmniej dwóch projektów zakończonych i odebranych
przez zlecającego, o charakterze usługi opisanej w punkcie 12.2.1.2 SWZ. Przeprowadzenie
przez Zamawiaj
ącego merytorycznych ustaleń powinno skutkować zweryfikowaniem
okoliczności i podstaw wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych (które nastąpiło przed wydaniem wyroku przez KIO) i ustaleniem, czy czynność
ta jest nadal aktualna, a w konsekwencji uznanie
m, że:
a)
pierwotne wezwanie było niezasadne, lub
b)
pierwotne wezwanie było zasadne.
Dopiero po przeprowadzeniu koniecznej weryfikacji merytorycznej Zamawiający mógłby
dojść do przekonania, że podtrzymuje pierwotną czynność wezwania bądź ją modyfikuje
albo unieważnia.
Tymczasem Zamawiający ustalenia w zakresie zobowiązanym przez Izbę nie przeprowadził.
Zamawiający zaniechał ustalenia, czy projekty opisane w doświadczeniu osób wskazanych
przez Odwołującego w oświadczeniu JEDZ zostały zakończone i odebrane przez
zlecającego. Jedyne co zrobił Zamawiający, to poczekał na upływ terminu zakreślonego w
wezwaniu skierowanym do Odwołującego w dn. 8.07.2022 r. – przed wydaniem przez Izbę
wyroku w sprawie sygn. KIO 1897/22. Na skutek t
ego Zamawiający niezasadnie odrzucił
ofertę Odwołującego z uwagi na upływ terminu wskazanego w wezwaniu skierowanym do
Odwołującego w dn. 8.07.2022 r.
3. Podkreślenia wymaga fakt, że w wezwaniu skierowanym do Odwołującego w dn.
8
.07.2022 r. Zamawiający żądał uzupełnienia doświadczenia osób skierowanych przez
Odwołującego do realizacji zamówienia poprzez wykazanie w JEDZ innej usług spełniającej
wymagania określone przez Zamawiającego w pkt 12.2.1.2. SWZ, ponieważ kwestionował
spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt
12.2.1.2. SWZ, podnosząc, że cyt.: „W zakresie wymaganych usług utrzymania Zamawiający
informuje, że we wskazanym przez Oferenta czasookresie dla wskazanego projektu nie
mogły być świadczone usługi utrzymania w zakresie dotyczącym Portalu, gdyż usługi
utrzymania zgodnie z Umową mogą być świadczone w Etapie V Projektu i mogły być
zlecone do realizacji po podpisaniu protokołu końcowego odbioru Projektu. Należy znów
podkreślić, że do chwili obecnej protokół odbioru końcowego nie został podpisany (stan na
dzień 04.07.2022 r.). Tym samym nie jest możliwe, aby takie usługi były zlecane
podwykonawcom
.”
Odwołujący we wniesionym w dn. 18.07.2022 r. odwołaniu zarzucił, że powyższe działanie
Zamawiającemu dokonane zostało z naruszeniem przepisów ustawy, a Izba w wyroku sygn.
KIO
1897/22 podzieliła stanowisko Odwołującego i uwzględniając zarzut nakazała
unieważnienie Zamawiającemu czynności wezwania Odwołującego do wykazania w
formularzu J
EDZ innej usługi spełniającej wymagania określone w pkt 12.2.1.2. SWZ oraz
nakazała wezwanie Odwołującego do poprawienia formularza JEDZ w zakresie dat realizacji
wskazanej dotychczas usługi oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert (po
dokonanym poprawieniu przez O
dwołującego). Izba podkreśliła, że przedwczesne jest
wezwanie Odwołującego do przedstawienia innej usługi w sytuacji braku zbadania wszelkich
okoliczności dotychczas wskazywanej usługi (str. 13 wyroku, ostatnie zdanie pierwszego
akapitu). W uzasadnieniu wy
roku KIO podkreśliła m.in. cyt.: „W ocenie Izby, jak kilkakrotnie
wskazano powyżej, wezwanie do przedstawienia nowej usługi jest przedwczesne. Zasadne
jest przyjrzenie się przez Zamawiającego wskazanej usłudze (pod kątem spełnienia
wszystkich wymagań z pkt 12.2.1.2 SWZ) w prawidłowo wskazanych przez Odwołującego
datach (po poprawieniu dokumentu JEDZ) oraz dokonanie ponownej analizy całej
dokumentacji postępowania. Z tym zastrzeżeniem, że braki w dokumentacji, czy jej
niejasności, nie mogą negatywnie obciążać wykonawcy” (strony 14 – 15 wyroku).
4.
Na skutek wydania przez Izbę wyroku w sprawie sygn. KIO 1897/22 zmianie uległy
okoliczności stanowiące podstawę wezwania Odwołującego przez Zamawiającego do
uzu
pełnienia podmiotowych środków dowodowych. Skutecznie podważone zostało
stanowisko Zama
wiającego, iż nie było możliwe świadczenie usług utrzymania portalu
internetowego, a w związku z tym nie było możliwości zlecania tych usług podwykonawcom.
Odwołujący wykazał, a Zamawiający przyznał, dokonał odbioru usług budowy i wdrożenia
portalu w grudniu 202
0 r., i od grudnia 2020 r. świadczone były usługi utrzymania. Oznacza
to, że okoliczności wskazane w uzasadnieniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia w
oświadczeniu JEDZ innej usługi niż tak wskazana, stały się nieaktualne.
5. KIO nie n
akazywała Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu
Odwołującego do uzupełnienia w oświadczeniu JEDZ doświadczenia osób wskazanych do
udziału w realizacji zamówienia (menedżer projektu, lider zespołu administratorów
oprogramowania, lide
r zespołu programistów, UI/UX Designer, grafik) poprzez wskazanie
innej usługi / innych usług o charakterze usługi opisanej w pkt 12.2.1.2. SWZ. Izba nie mogła
nakazać unieważnienia czynności wezwania, bowiem o unieważnieniu w sposób wiążący
można byłoby mówić dopiero po dokonaniu przez Zamawiającego ustaleń merytorycznych,
czy osoby wskazane przez
Odwołującego w oświadczeniu JEDZ brały udział w realizacji co
najmniej dwóch projektów zakończonych i odebranych przez zlecającego, o charakterze
usługi opisanej w punkcie 12.2.1.2 SWZ (o czym mowa w pkt 2 wyżej). Izba w postępowaniu
odwoławczym dokonuje jedynie weryfikacji czynności Zamawiającego podjętych lub
zaniechanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w oparciu o oświadczenia oraz
podmiotowe środki dowodowe, jakimi dysponował Zamawiający dokonując badania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba nie jest uprawniona do tego, aby
zastępować Zamawiającego w dalszych działaniach i dokonywać za niego oceny spełnienia
waru
nku udziału w postępowaniu.
6. Podkre
ślenia wymaga, że Izba nie mogła nakazać unieważnienia czynności wezwania
Odwołującego do uzupełnienia w oświadczeniu JEDZ opisu doświadczenia osób
skierowanych do w
ykonania zamówienia, ponieważ Izba nie jest uprawniona do tego, aby
zastępować Zamawiającego w działaniach podejmowanych w toku postepowania o
udzielenie zamówienia, a zebrany przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia materiał dowodowy nie pozwalał na ustalenie, czy wezwanie było zasadne, czy
też nie było zasadne. Aby stwierdzić, czy wezwanie było zasadne, czy nie – Zamawiający
musiałby dokonać dodatkowych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o
których mowa powyżej (pkt 2 i pkt 7 niżej).
7.
Gdyby Zamawiający dokonał merytorycznych ustaleń, czy osoby wskazane przez
Odwołującego w oświadczeniu JEDZ brały udział w realizacji co najmniej dwóch projektów
zakończonych i odebranych przez zlecającego, o charakterze usługi opisanej w punkcie
12.2.1.2 SWZ (co nakazała Izba w wyroku sygn. KIO 1897/22), mógłby wówczas ocenić, czy
czynność wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
(czynność z dn. 8.07.2022 r.) jest niezasadna czy zasadna, po czym mógłby dojść do
przekonania, że podtrzymuje czynność, albo ją unieważnia. Mógłby również dojść do
przek
onania, że wezwanie wymaga doprecyzowania.
Zamawiający powinien był ustalić, np. na podstawie uprawnień wynikających z art. 128 ust. 4
Pzp wzywając Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych, lub
na podstawie uprawnień przyznanych Zamawiającemu w art. 128 ust. 5 ustawy poprzez
zwrócenie się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów
istotnych w tym zakresie dla oceny
spełniania przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.
Zamawiający nie przeprowadził jednak ustaleń merytorycznych – co nakazała mu Izba.
II. Zaniechanie wezwania do uzu
pełnienia podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnianie przez wykonawcę Eversis warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej
Doświadczenie wykonawcy
8. Zgodnie z pkt 12.2.1.2. SWZ
za spełniającego warunki udziału w postępowaniu
Zama
wiający uzna Wykonawcę, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał
należycie minimum dwie usługi polegające na budowie, rozwoju i utrzymaniu portalu
i
nternetowego, o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto każda. Jeżeli usługa
obejmowała szerszy zakres niż opisany w ww. warunkach, wskazaną w każdym warunku
minimalną wartość usługi należy odnieść jedynie do zakresu usługi opisanej w tym warunku.
9.
W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa wyżej,
wykonawca Eversis wskazał w oświadczeniu JEZD złożonym wraz z ofertą następujące
usługi, cyt.:
1)
„Usługa spełniająca kryterium SWZ 12.2.1.2 Rozbudowa Miejskiego portalu
in
formacyjnego Urzędu m.st Warszawy zwanego dalej PIUW, serwis (utrzymanie) PIUW,
realizacja godzin rozwojowych, w tym realizacja usług rozwoju PIUW której przedmiotem
było Budowa, rozwój i utrzymanie informacyjnego portalu internetowego (umowa PIUW II), o
w
artości nie mniejszej niż 500 tyś, w którym wymagane było stworzenie nowych
komponentów lub modyfikacje kodu komponentów napisanych w języku Java,
UMIA/BC/C/OM/X/P2/26/6/21 Kwota: 775579 PLN (Zloty),
Data początkowa: 05-01-2021,
Data końcowa: 27-05-2021, odbiorcy: Miasto stołeczne Warszawa Plac Bankowy 3/5 00-950
Warszawa
”
2)
„Usługa spełniająca kryterium SWZ 12.2.1.2 Rozbudowa Miejskiego portalu
inf
ormacyjnego Urzędu m.st Warszawy zwanego dalej PIUW, serwis (utrzymanie) PIUW,
realizacja godzin rozwojowych
, w tym realizacja usług rozwoju PIUW której przedmiotem
było Budowa, rozwój i utrzymanie informacyjnego portalu internetowego (PIUW III), o
wartości nie mniejszej niż 500 tyś, w którym wymagane było stworzenie nowych
kompon
entów lub modyfikacje kodu komponentów napisanych w języku Java,
UMIA/BC/C/OM/X/P2/26/67/21;
Kwota: 799955 PLN (Zloty), Data początkowa: 18-05-2022,
Data końcowa: 27-10-2021, odbiorcy: Miasto stołeczne Warszawa Plac Bankowy 3/5 00-950
Warszawa
”
Podkreślenia wymaga fakt, że w ramach obu usług wskazanych w oświadczeniu JEDZ
wykonawca
Eversis nie realizował usługi budowy portalu internetowego. Jest tak z
następujących powodów:
10.
Zgodnie z umową nr UMIA/BC/C/OM/X/P2/26/6/21 z 5.01.2021 r. w zakresie rozbudowy
Miejskiego portalu informacyj
nego Urzędy m.st Warszaw zawartej pomiędzy m.st. Warszawa
i wykonawcą Eversis (prawidłowy numer umowy: UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/6/21), świadczone
p
rzez wykonawcę usługi obejmowały rozbudowę PIUW, serwis (utrzymanie) PIUW i
realizację godzin rozwojowych, w tym usług rozwoju PIUW. Analiza umowy i załączników (§
2 ust. 2 umowy, załącznik nr 1 do umowy, załącznik nr 13 do umowy) wskazuje, że
rozbudowa PI
UW polegała w praktyce na migracji treści serwisów tematycznych
Zama
wiającego do PIUW, indeksowanie treści serwisów tematycznych Zamawiającego w
PIUW, rozwój i tworzenie elementów funkcjonalnych i niefunkcjonalnych – modyfikacje i
podprojekty. Żadna z tych usług, prac nie jest budową portalu informatycznego.
Dowód 2: umowa nr UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/6/21 z 5.01.2021 r. w zakresie rozbudowy
Miejskiego portalu informacyjnego Urzędy m.st Warszaw zawartej pomiędzy m.st. Warszawa
i wykonawcą Eversis (umowa PIUW II)
11. Umowa nr UMIA/BC/C/OM/X/P2/26/67/21 z dn. 18.05.2021 r. w zakresie rozbudowy
Miejskiego portalu informacyj
nego Urzędy m.st Warszaw zawartej pomiędzy m.st. Warszawa
i wykonawcą Eversis (prawidłowy numer umowy: UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/67/21), obejmuje
taki sam zakres usług jak umowa z 5.01.2021 r., tj. rozbudowę PIUW, serwis (utrzymanie)
PIUW i real
izację godzin rozwojowych, w tym usług rozwoju PIUW. Analiza umowy i
załączników (§ 2 ust. 2 umowy, załącznik nr 1 do umowy, załącznik nr 13 do umowy)
wskazu
je, że rozbudowa PIUW polegała w praktyce na migracji treści serwisów
tematy
cznych Zamawiającego do PIUW, indeksowanie treści serwisów tematycznych
Zamawiającego w PIUW, rozwój i tworzenie elementów funkcjonalnych i niefunkcjonalnych –
modyfikacje i podpro
jekty. Żadna z tych usług, prac nie jest budową portalu informatycznego.
Do
wód 3: umowa nr UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/67/21 z 18.05.2021 r. w zakresie rozbudowy
Miejskiego portalu informacyjnego Urzędy m.st Warszaw zawartej pomiędzy m.st. Warszawa
i wykonawcą Eversis (umowa PIUW III)
12. Wykonawca Eversis n
ie wykonał usługi budowy portalu internetowego w ramach umów
nr UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/6/21 z 5.01.2021 r. (PIUW II) i nr UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/67/21
z 18.05.2021 r. (PIUW III), ponieważ budowa Miejskiego portalu informacyjnego miasta
stołecznego Warszawy została zakończona we wrześniu 2020 r. – zgodnie z umową nr
UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/43/19-
20 z 17.06.2019 r. zawartą pomiędzy m.st. Warszawa i
wykonawcą Eversis, której przedmiotem była budowa Miejskiego Portalu Informacyjnego
miasta stołecznego Warszawy (PIUW) wraz z jego serwisem (utrzymaniem) i jego rozwojem.
W ramach bud
owy PIUW wykonawca wykonał usługi polegające na opracowaniu
dokumentacji przedwdrożeniowej, uruchomieniu systemu w środowisku testowym (tzw.
wersja beta), zakończeniu migracji oraz integracji, uruchomieniu systemu w środowisku
produkcyjnym, odbiorze systemu.
Dowód: umowa nr UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/43/19-20 z
17.06.2019 r. zawarta pomiędzy m.st. Warszawa i wykonawcą Eversis
13.
Analiza umów, o których mowa wyżej, jednoznacznie wskazuje, że wykonawca Eversis
wykonał usługę budowy i wdrożenia (uruchomienia) PIUW na podstawie umowy nr
UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/43/19-20
zawartej w 2019 r., a na podstawie umów nr
UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/6/21 i nr UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/67/21 zawartych w 2021 r.
świadczył jedynie usługi rozwoju i utrzymania zbudowanego i uruchomionego wcześniej
portalu informatycznego. Dowodem na ten fakt jest przede wszystkim opis przedmiotu
umów, zawarty również w załącznikach nr 1 do umów, z którego wynika niezbicie, że usługi
realizowan
e przez wykonawcę Eversis polegały na:
‒ migracji treści serwisów tematycznych Zamawiającego do PIUW – które polegają na
przeniesieniu danych z jednego systemu informatycznego, baz danych, formatu danych,
do innego systemu
– nie są zatem budową portalu internetowego, a jedynie działaniem
wykorzystującym i przenoszącym dane pomiędzy już istniejącymi portalami (systemami);
‒ indeksowaniu treści serwisów tematycznych Zamawiającego w PIUW – które polegają
na
systemowej analizie plików poprzez specjalnie zaprogramowane do tego narzędzia.
Indeksowanie to zbieranie informacji o t
reści, frazach kluczowych, linkach i obrazach
znajdujących się w systemie i zapisywanie ich w bazie danych – usługi te nie są zatem
budo
wą portalu internetowego, ale działaniem podejmowanym w już wybudowanym i
uruchomionym portalu (systemie).
‒ rozwoju i tworzeniu elementów funkcjonalnych i niefunkcjonalnych – modyfikacje i
podprojekty
– które polegają na:
• Modyfikacje – zmiana sposobu działania oprogramowania względem wersji odbiorowej
PIUW I; np. korekta lub
uzupełnienie istniejącej funkcjonalności portalu,
• podprojekty – poświęcone są tworzeniu nowych lub złożonych funkcjonalności i
komponentów portalu.
14.
Zasadności powyższego stanowiska dowodzą również protokoły odbioru usług
wykonanych
w
rama
ch
umów
nr
UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/6/21
i
nr
UMIA/BC/C/OM/X/P2/4
6/67/21 zawartych przez wykonawcę Eversis z miastem stołecznym
Warszawa w 2021 r., złożone przez wykonawcę w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego dokonane w trybie art. 126 ust. 1 ustawy. W treści protokołów odbioru
Zamawiający nie potwierdził wykonania przez wykonawcę Eversis usług budowy portali
internetowych, a jednie wykonanie usług obejmujących poprawienie przekazanych
dokumentów w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, wykonanie wymaganych
szkoleń, przeprowadzenie warsztatów, przekazanie i poprawienie we wskazanym przez
Zamawiającego zakresie mechanizmów dla wskaźników SLA, dokonał poprawek we
wskazanych podprojektach i modyfikacjach zgodnie z zakresem uwag przekazanych przez
Zamawiaj
ącego, wykonał zlecone zmiany polegające na rozszerzeniu funkcjonalności w
ramach modyfikacji, osiągnął wymagany poziom kryterium sukcesu w ramach prowadzonych
testów, zmodyfikował wskazane narzędzia, zmodyfikował plan projektu, przekazał
zaktualizowany ha
rmonogram, dostarczył indeksację serwisu stypendium.um.warszawa.pl,
raport
z Testów Wykonawcy, modyfikację struktur danych (baza danych, struktury treści) i
modyfikację mechanizmu przekierowania. Dowody 4 – 8: protokoły odbioru częściowego
etapów usług wykonanych w ramach umów nr UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/6/21 i nr
UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/67/21 złożone przez wykonawcę Eversis w dn. 22.09.2022 r. – w
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
15.
Kluczowym dla zbadania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia wykonawcy w przypadku projektów zgłoszonych przez wykonawcę Eversis
jest zbadanie zakresu wskazanych umów. Warunek sformułowany przez Zamawiającego jest
precyzyjny -
dopuszcza jedynie usługi polegające na budowie, rozwoju i utrzymaniu portalu
internetowego. Fakt wyo
drębnienia i rozróżnienia usług polegających na budowie oraz na
rozwoju systemu jednoznacznie wskazuje na jedyny możliwy sposób interpretacji warunku.
W żadnej ze wskazanych przez wykonawcę Eversis usług nie możemy mówić o budowie
systemu (portalu), a jedynie o jego rozwoju (rozbudowie) oraz utrzymaniu (serwisie). Z
ostrożności należy podkreślić, że ewentualne uznanie rozbudowy portalu o nowy moduł lub
nową funkcjonalność nie może być uznany za budowę systemu, gdyż jest to klasyczny
przykład usług rozwojowych, które również miały być wykonane niezależnie od budowy
portalu
. Dodatkowo warto zauważyć, że wykonawca Eversis wskazał w oświadczeniu JEDZ
jako osobne usługi dwie umowy dotyczące realizacji takich samych usług dla tego samego
systemu informatycznego PI
UW. Potwierdza to treść umów, z których każda kolejna umowa
dotyczyła rozwoju (według nomenklatury umowy – rozbudowy), a nie budowy portalu – a to
budowa portalu była wymagana do wykazania spełnieniu warunku udziału w postępowaniu.
16.
Porównanie usług wykonanych przez wykonawcę Eversis w ramach umów nr
UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/6/21 i nr UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/67/21 zawartych w 2021 r. z
zakresem
usług wykonanych w toku realizacji umowy nr UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/43/19-20 z
17.06.2019 r. na b
udowę Miejskiego Portalu Informacyjnego miasta stołecznego Warszawy
(PIUW) wraz z jego serwisem (utrzymaniem) i jego rozwojem potwierdza zasadność
podniesionego
zarzutu. Wskazane w oświadczeniu JEDZ dwie usługi zrealizowane na rzecz
miasta
stołecznego
Warszawy
na
podstawie
umów
o
numerach
UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/6/21 z 5.01.2021 r. i UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/67/21 z 18.05.2021 r.
w zakresie rozbudowy Miejskiego portalu i
nformacyjnego Urzędy m.st Warszawy, zwanego
dalej
PIUW, nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na to,
że zamówienia nie obejmowały budowy portalu internetowego, a jedynie usługi rozwoju i
utrzymania portalu internetowego.
17.
Podsumowując, usługi wskazane przez wykonawcę Eversis w oświadczeniu JEDZ nie
spełniają wymagań postawionych przez Zamawiającego z uwagi na brak pokrycia zakresem
usług polegających na budowie portalu. Są to takie same usługi (o takim samym zakresie) i
dotyczą jednego systemu informatycznego. Tymczasem w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postepowaniu konieczne było wykazanie realizacji co najmniej dwóch
usług obejmujących budowę, rozwój i utrzymanie portalu internetowego.
18.
Z ostrożności wskazać należy na jeszcze jeden fakt, a mianowicie wymaganie
zawarte w warunku udziału w postepowaniu opisanym w pkt 12.2.1.2. SWZ, aby każda
usługa była o wartości co najmniej 500 000 zł brutto. Z treści umów nr
UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/6/21 i nr UMIA/BC/C/O
M/X/P2/46/67/21 wynika, że wynagrodzenie
należne wykonawcy z tytułu wykonania prac określonych w § 2 ust. 1 lit. a), tj. usług
rozbudowy PIUW, obejmuje również przeniesienie na Zamawiającego autorskich praw
majątkowych do utworów powstałych w związku z wykonaniem umów. W świetle
zastrzeżenia zawartego w uwagach do pkt 12.2.1 SWZ – pkt 2 w brzmieniu cyt.: „Jeżeli
usługa obejmowała szerszy zakres niż opisany w ww. warunkach, wskazaną w każdym
warunku minimalną wartość usługi należy odnieść jedynie do zakresu usługi opisanej w tym
warunku.”, kwoty wskazane przez wykonawcę Eversis w oświadczeniu JEDZ w odniesieniu
do każdej z tych usług nie zostały określone w prawidłowy sposób. Kwoty te bowiem dotyczą
łącznego wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie umowy, które to
wynagrodzenie obejmuje nie tylko wyna
grodzenie za rozbudowę, serwis i godziny
rozwojow
e, ale także wynagrodzenie za przeniesienie na Zamawiającego autorskich praw
majątkowych. Z uwagi na powyższe Zamawiający nie może jednoznacznie ocenić, że
w
artość badanych usług przekracza minimalny próg warunku.
Osoby skierowane do udziału w realizacji zamówienia
19.
Zgodni
e z pkt 15.2. SWZ Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z
ofertą Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), który stanowi wstępne
potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu, a także zawiera istotne informacje wymagane przez Zamawiającego.
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, wypełniając formularz JEDZ w zakresie części IV
(kryteria kwalifikacji) sekcja C
– Zdolność techniczna i zawodowa – wykształcenie i
kwalifikacje zawodowe, wykon
awca miał szczegółowo opisać kwalifikacje każdego
pracownika wskazanego do wykonania przedmiotowego zamówienia w odniesieniu do
w
szystkich wymagań Zamawiającego, opisanych w pkt 12.2.2. SWZ, wpisując m.in. dane
wymagane przez Zamawiaj
ącego zamieszone poniżej:
• imię i nazwisko danej osoby,
• funkcja w Zespole (np. Kierownik Projektu),
• opis posiadanego przez daną osobę doświadczenia: przedmiot i zakres usługi, nazwę
podmiotu n
a rzecz którego była realizowana usługa, przy realizacji której brała udział
wykazywana osoba oraz
termin realizowanej usługi, • posiadane certyfikaty (o ile
wymagane dla danej osoby),
• podstawę dysponowania wskazaną osobą.
20.
Wykonawca Eversis w oświadczeniu JEDZ złożonym wraz z ofertą w części IV sekcja
C wykształcenie i kwalifikacje zawodowe wpisał jedynie imiona i nazwiska osób
skierowanych do udziału w realizacji zamówienia, a zaniechał szczegółowego opisania
kwalifikacji każdego pracownika wskazanego do wykonania przedmiotowego zamówienia w
odniesieniu do wszystkich wymaga
ń Zamawiającego. Na skutek tego zaniechania
wykonawca Eversis nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w
pkt 12.2.2. SWZ.
21.
Wobec powyższego Zamawiający miał obowiązek wezwać wykonawcę Eversis na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
do uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
Zamawiający naruszył przepisy ustawy z uwagi na zaniechanie dokonania powyższych
czynn
ości.
22. Zama
wiający poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Eversis do uzupełnienia w
wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu, z powodu niekompletności, tj. braku opisania
doświadczenia i funkcji osób skierowanych do udziału w realizacji zamówienia w
oświadczeniu JEDZ 9zgodnie z wymaganiem pkt 15.2 SWZ), naruszył również zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający w sposób
szczegółowy dokonywał badania i oceny podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń złożonych w postępowaniu przez Odwołującego, a wobec
stwierdzenia że takie dokumenty i oświadczenia są niekompletne lub zawierają błędy,
wzywał Odwołującego do ich uzupełniania i poprawienia. Jednakże w odniesieniu do
wykonawcy Eversis Zamaw
iający zaniechał dokonania starannego badania i oceny
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń złożonych w
postępowaniu, o czym świadczy zaniechanie wezwania wykonawcy Eversis do uzupełnienia
oświadczeniu JEDZ. Obowiązek równego traktowania oznacza zakaz faworyzowania, jak i
dyskryminacji, która nie ma żadnego uzasadnienia. Wynika z tej zasady konieczność
identycznego traktowa
nia takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo
podobna.
III. Z
aniechanie wezwania do poprawienia podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnianie przez wykonawcę Eversis warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej
23.
Odwołujący podnosi ponadto, że w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ
wy
konawca Eversis wskazał nieprawidłowe daty rozpoczęcia i zakończenia świadczenia
usług, które to daty są niezgodne z treścią umów, na podstawie których usługi były
świadczone.
Jako
datę
zakończenia
usług
na
podstawie
umowy
nr
UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/6/21 wykonawca
Eversis wskazał w oświadczeniu JEDZ
27.05.2021 r.
– tymczasem zgodnie z umową usługa była świadczona do 30.04.2021 r. Jako
datę zakończenia usług na podstawie umowy nr UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/67/21 wykonawca
Eversis wskazał w oświadczeniu JEDZ 27.05.2021 r. – tymczasem zgodnie z umową usługa
była świadczona od dnia zawarcia, tj. 18.05.2021 r. przez okres 24 tygodni, zatem
zakończenie umowy nastąpiło z dniem 2.11.2021 r. Ponadto, jako datę rozpoczęcia usług na
podstawie umowy nr UM
IA/BC/C/OM/X/P2/46/67/21 wykonawca Eversis wskazał w
oświadczeniu JEDZ 18.05.2022 r. – tymczasem umowa została zawarta 18.05.2021 r. i z tą
datą rozpoczęło się świadczenie usług.
24. Wobec pow
yższego Zamawiający zobowiązany był wezwać wykonawcę Eversis na
podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia w wyznaczonym terminie podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu,
p
onieważ zawierają błędy. Użycie w przepisie art. 128 ust. 1 ustawy kategorycznego
sformułowania „wzywa” oznacza, że Zamawiający nie ma dowolności w stosowaniu tego
przepisu. Jeśli w określonym stanie faktycznym zostanie spełniona jedna z przesłanek
waru
nkująca stosowania tego przepisu, Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do
odpowiednio złożenia, poprawienia lub uzupełnienia stosownych oświadczeń lub
dokumentów. Zamawiający naruszył przepisy ustawy z uwagi na zaniechanie dokonania
powyższych czynności.
25.
Podkreślenia wymaga również okoliczność, że Zamawiający poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy Eversis do poprawienia w wyznaczonym terminie podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu,
poniewa
ż zawierają błędy, naruszył również zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji. Za
mawiający w sposób szczegółowy dokonywał badania i oceny
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń złożonych w
postępowaniu przez Odwołującego, a wobec stwierdzenia że takie dokumenty i
oświadczenia są niekompletne lub zawierają błędy, wzywał Odwołującego do ich
uzupełniania i poprawienia. Jednakże w odniesieniu do wykonawcy Eversis Zamawiający
zaniechał dokonania starannego badania i oceny podmiotowych środków dowodowych,
innych dokumentów lub oświadczeń złożonych w postępowaniu, o czym świadczy
zaniec
hanie wezwania wykonawcy Eversis do poprawienia błędów w oświadczeniu JEDZ.
Obowiązek równego traktowania oznacza zakaz faworyzowania, jak i dyskryminacji, która
n
ie ma żadnego uzasadnienia. Wynika z tej zasady konieczność identycznego traktowania
takich
wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna.
IV. Nieupraw
nione przyznanie ofercie wykonawcy Eversis punktów w kryterium
Doświadczenie i kwalifikacje osób wyznaczonych do realizacji zamówienia wbrew
określonym w SWZ zasadom
26.
Zgodnie z pkt 26.2.3.1 SWZ, w celu otrzymania punktów w ramach kryterium
Doświadczenie i kwalifikacje osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, należało złożyć
wraz z ofertą formularz JEDZ zawierający wykaz osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, które posiadają kwalifikacje i doświadczenie opisane poniżej. W formularzu
JEDZ nale
żało podać m.in. informacje wskazane w pkt 15.2. tiret czwarty SWZ.
27. Zgodn
ie z pkt 15.2. tiret czwarty SWZ Zamawiający wymagał, aby w oświadczeniu JEDZ
w zakresie części IV (kryteria kwalifikacji) sekcja C – Zdolność techniczna i zawodowa –
wykształcenie i kwalifikacje zawodowe, szczegółowo opisać kwalifikacje każdego pracownika
wskazanego do wykonania przedmiotowego zamówienia w odniesieniu do wszystkich
wymagań Zamawiającego, opisanych w pkt 12.2.2. SWZ, wpisując m.in. dane wymagane
przez Zamawiającego zamieszone poniżej:
•
imię i nazwisko danej osoby,
•
funkcja w Zespole (np. Kierownik Projektu),
•
opis posiadanego przez d
aną osobę doświadczenia: przedmiot i zakres usługi, nazwę
podmiotu na rzecz którego była realizowana usługa, przy realizacji której brała udział
wykazywana osoba oraz termin r
ealizowanej usługi,
• posiadane certyfikaty (o ile wymagane dla danej osoby),
•
pod
stawę dysponowania wskazaną osobą.
28.
Nadto, zgodnie z pkt 26.2.4. SWZ, wykaz osób, w zakresie wymaganym do oceny w
k
ryterium Doświadczenie i kwalifikacje osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, nie
podlega uzupełnieniu. Zamawiający będzie przyznawał punkty, bazując na Wykazie osób
zamieszczonym w formularzu JEDZ złożonym wraz z ofertą. Niezłożenie wykazu lub
złożenie go w niewłaściwy sposób lub w niewłaściwej formie będzie skutkowało przyznaniem
ocenianej ofercie 0 punktów w tym kryterium.
29. Praw
idłowe zastosowanie wymagań określonych przez Zamawiającego w SWZ
dotyczących oceny ofert w zakresie kryterium Doświadczenie i kwalifikacje osób
wyznaczonych do realiz
acji zamówienia oznacza, że oferta wykonawcy, który w
oświadczeniu JEDZ złożonym wraz z ofertą nie opisał szczegółowo kwalifikacji każdego
pracownika wskazanego do wykonania przedmiotowego zamówienia w odniesieniu do
wszystkich wymagań Zamawiającego, opisanych w pkt 12.2.2. SWZ, wpisując m.in. dane
wymagane przez Zamawiającego, winna otrzymać 0 pkt w przedmiotowym kryterium.
30.
Tymczasem Zamawiający – oceniając ofertę wykonawcy Eversis – nie zastosował się do
zasad określonych w SWZ. Pomimo faktu, że wykonawca Eversis w złożonym wraz z ofertą
oświadczeniu JEDZ nie zamieścił wykazu osób ze szczegółowym opisem kwalifikacji
każdego pracownika wskazanego do wykonania zamówienia w odniesieniu do wszystkich
wym
agań Zamawiającego, opisanych w pkt 12.2.2. SWZ, i nie wpisał danych wymaganych
przez Zamawiającego w pkt 15.2. tiret czwarte SWZ (wpisał jedynie imiona i nazwiska osób),
Zamawiający przyznał ofercie wykonawcy Eversis 30 punktów w kryterium Doświadczenie i
kwalifikacje osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Działanie takie stanowi
naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy w związku z pkt 26.2.3. i 26.2.4. SWZ.
31.
Przyznanie przez Zamawiającego ofercie wykonawcy Eversis punktów w kryterium
Doświadczenie i kwalifikacje osób wyznaczonych do realizacji zamówienia wbrew
określonym w SWZ zasadom, tj. na podstawie opisu doświadczenia zawartego w formularzu
wypełnianym przez wykonawców w systemie elektronicznym, w którym składana była oferta,
jest czynnością nieprawidłową. Wykonawca Eversis nie przedstawił w oświadczeniu JEDZ
złożonym wraz z ofertą informacji, które uzasadniałyby przyznanie punktów w tym kryterium,
a Zamawiający zastrzegł w SWZ, że będzie przyznawał punkty bazując na wykazie osób
zamieszczonym w fo
rmularzu JEDZ złożonym wraz z ofertą. Zamawiający zastrzegł również,
że niezłożenie wykazu lub złożenie go w niewłaściwy sposób lub w niewłaściwej formie
będzie skutkowało przyznaniem ocenianej ofercie 0 punktów w tym kryterium. Nie ma zatem
znaczenia, że wykonawca Eversis opisał doświadczenie osób skierowanych do realizacji
zamówienia w formularzu wypełnianym w systemie elektronicznym, bowiem takie działanie
wykonawcy należy uznać za złożenie wykazu osób w niewłaściwy sposób i niewłaściwej
formie. Poniew
aż wykonawca Eversis w oświadczeniu JEDZ nie zamieścił wykazu osób ze
szczegółowym opisem kwalifikacji każdego pracownika wskazanego do wykonania
zamówienia, bez znaczenia dla oceny oferty w omawianym kryterium pozostaje fakt czy i
gdzie wykonawca opisał doświadczenie osób.
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców.
Termin na zgłoszenie takiego przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej –
zgodnie z art. 525 ustawy Pzp -
upływał w dniu 27/10/2022. Jak podał Zamawiający w piśmie
z dnia 25.10.2022 w jego punkcie 4):
„w dniu 24 października 2022 r. Zamawiający
przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Forma przekazania kopii odwołania: za pośrednictwem poczty
elektronicznej
”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 2/11/22) wniósł:
(
….)
1) w zakresie zarzutu opisanego w pkt 1 o
dwołania – odrzucenie zarzutu na
podstawie art. 528 pkt 3 i 4) ustawy Pzp ewentualnie o oddalenie tego zarzutu, jako
bezzasadnego;
2)
w zakresie pozostałych zarzutów opisanych w pkt 2-4 odwołania – oddalenie
odwołania, jako bezzasadnego.
W uzasadnieniu stanowi
ska w szczególności wskazał:
W zakresie zarzutu 1: (
…)
Wskazał (…), że kwestia prawidłowości powyższego wezwania została już rozstrzygnięta
wyrokiem KIO 1897/22 z 12 sierpnia 2022 r. Izba nakazała wówczas Zamawiającemu
jedynie unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do wykazania w formularzu JEDZ
innej usługi spełniającej wymagania określone w pkt 12.2.1.2. SWZ i nakazała wezwanie
Odwołującego do poprawienia formularza JEDZ w zakresie dat realizacji wskazanej
dotychczas usługi oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny oferty (po
dokonanym poprawieniu przez Odwołującego). Jednocześnie, w uzasadnieniu
przywołanego wyżej wyroku KIO wyraźnie wskazała, że „Izba nie nakazywała
Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu
Odwołującego do uzupełnienia w oświadczeniu JEDZ doświadczenia osób wskazanych do
udziału w realizacji zamówienia (…) poprzez wykazanie innej usługi/innych usług o
charakterze usługi opisanej w punkcie 12.2.1.2. SWZ, w których dane osoby brały udział i
pełniły opisane przez Zamawiającego czynności określone w warunkach udziału w
postępowaniu odpowiednio w pkt 12.2.2.1. SWZ, 12.2.2.4. SWZ, 12.2.2.5. SWZ, 12.2.2.6.
SWZ oraz 12.2.2.7. SWZ, oraz uzupełnienia oświadczenia JEDZ o inne osoby spełniające
wymaga
nia określone przez Zamawiającego w SWZ”. Ponadto, jak uznała Izba: „Zgodnie z
treścią tego warunku Zamawiający wymagał, aby zgłoszona osoba wykazała, że w
określonym czasie brała udział w realizacji co najmniej dwóch projektów (zakończonych i
odebranych
przez zlecającego). To oznacza, że uzasadnione jest wielokrotnie podkreślane
przez Zamawiającego wymaganie, aby projekty były zakończone. Wbrew twierdzeniu
Odwołującego, nie są zakończone projekty, które cały czas trwają, a ich odbiór dokonywany
jest etap
ami. Jeśli wskazane przez Odwołującego osoby nie wzięły udziału w realizacji co
najmniej dwóch projektów zakończonych i odebranych przez zlecającego, to Zamawiający
był uprawniony do wezwania Odwołującego do przedstawienia innych usług”.
Zamawiający wskazuje, że wykonał powyższy wyrok KIO. Zamawiający, w piśmie z
dnia 31 sierpnia 2022 r., poinformował Odwołującego o unieważnieniu czynności wezwania
do wykazania w formularzu JEDZ innej usługi spełniającej wymagania określone w pkt.
12.2.1.2. SWZ i jednocze
śnie wezwał Odwołującego do poprawienia formularza JEDZ w
zakresie realizacji projektu moja.warszawa19115.pl.
Dowód: pismo Zamawiającego z 31
sierpnia 2022 r.
Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z wyrokiem KIO 1897/22 z 12 sierpnia
2022
r., to miał możliwość zaskarżenia go w części dot. wezwania do uzupełniania w
oświadczeniu JEDZ doświadczenia osób wskazanych do udziału w realizacji zamówienia.
Możliwość zaskarżenia zarzutów oddalonych w uzasadnieniu, a nierozstrzygniętych w
sentencji wyroku KIO zost
ała potwierdzona przez Sąd Najwyższy. Jako, że skarga
Odwołującego na powyższy wyrok nie wpłynęła, należy stwierdzić, że wyrok KIO 1897/22 z
12 sierpnia 2022 r. uprawomocnił się w wyżej wymienionym zakresie. Mając to na uwadze,
należy uznać, że Odwołujący powołuje się obecnie wyłącznie na te same okoliczności, które
były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania (KIO 1897/22),
dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego Odwołującego. To
z kolei, w ocenie Zamawia
jącego, powinno skutkować odrzuceniem odwołania w zakresie
zarzutu opisanego w pkt 1 odwołania, na podstawie art. 528 pkt 4) ustawy Pzp.
II. Jeśli Izba, nie podzieli argumentacji przemawiającej w ocenie Zamawiającego za
odrzuceniem odwołania w zakresie zarzutu 1 na podstawie art. 528 pkt 4) ustawy Pzp, to
Zamawiający wskazuje, że odwołanie powinno zostać również odrzucone na podstawie
przepisu art. 528 pkt 3) ustawy Pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w
ustawie.
Odwołujący próbuje obecnie wykazać, że Zamawiający nie wykonał wyroku KIO
1897/22 z 12 sierpnia 2022 r., co nie jest prawdą. Jak zostało wskazane powyżej,
Zamawiający wystosował do Odwołującego pismo z 31 sierpnia 2022 r., w którym, powołując
się na ww. wyrok, unieważnił czynność wezwania Odwołującego w zakresie wykazania w
formularzu JEDZ innej usługi spełniającej wymagania określone w pkt 12.2.1.2. SWZ oraz
wezwał Odwołującego do poprawienia formularza JEDZ w zakresie dat realizacji projektu
moja.warszawa19115.pl.
Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z treścią i zakresem wezwania z
dnia 31 sierpnia 2022 r., to również miał możliwość jego zaskarżenia, poprzez wniesienie
odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej w terminie zakreślonym w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit.
a) ustawy Pzp.
Odwołujący nie skorzystał wówczas z przysługującego mu w tym zakresie
uprawnienia.
Jednocześnie
Odwołujący
próbuje
zakwestionować
tę
czynność
Zamawiającego w obecnym odwołaniu, co należy uznać za działanie spóźnione, a tym
samym nieuprawnione i bezzasadne. To z kolei, w
ocenie Zamawiającego, powinno
skutkować odrzuceniem odwołania w zakresie zarzutu opisanego w pkt 1 odwołania, na
podstawie art. 528 pkt 3) ustawy Pzp.
III. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania Wykonawcy Eversis
do uz
upełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez
tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a tym samym naruszenie przepisu art.
128 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazuje, że nie naruszył swoim działaniem art. 128
ust. 1 ustawy Pzp, gdy
ż nie zachodziły przesłanki obligujące go do wystosowania wezwania
na podstawie tego przepisu. W pie
rwszej kolejności, należy zauważyć, że umowy o nr
UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/6/21 z 5 stycznia 2021 r. oraz UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/67/21 z 18
maj
a 2021 r., które przedstawił Wykonawca Eversis, obejmowały swoim zakresem budowę
portalu internetowego, a nie jedynie j
ego rozwój i utrzymanie, jak twierdzi Odwołujący.
Oznacza to, że Zamawiający prawidłowo uznał je za spełniające warunek określony w pkt
12.2.1.2. SWZ. Zamaw
iający wskazuje, że powyższe umowy dotyczyły zamówień
powtarzanych, pozostających w ścisłej relacji z umową podstawową, która dotyczyła budowy
Miejskiego Portalu Informacyjnego Urzędu m.st. Warszawy (projekt PIUW). Ponadto,
przedmiotem
powyższych umów była m.in. „rozbudowa” portalu internetowego, co w
praktyce, zdaniem Zamawiającego oznacza to samo, co „budowa”, gdyż w efekcie powstał
nowy system o zupełnie nowej funkcjonalności (poszerzonej o nowe moduły). Każda z trzech
umów, które dotyczą projektu PIUW, wprowadzała zupełnie nowe moduły. W tym miejscu
należy podkreślić, iż portal, który został wytworzony w ramach realizacji umowy podstawowej
nie został uruchomiony produkcyjnie, zatem nie można uznać, iż był on już zamkniętą
całością. Umowy powtórzeniowe, poprzez budowę nowych funkcjonalności, de facto
doprowadziły dopiero do budowy portalu jako całości, a nie jedynie, jak błędnie ocenia
Odwołujący, jego rozwoju. Jako, że w SWZ nie została określona definicja „budowy” portalu
internetow
ego, ani też nie zostało wskazane, że umowa, wykazywana na spełnianie warunku
z pkt 12.2.1.2. SWZ nie mo
że pozostawać w relacji z inną umową, to Zamawiający
postanowił rozstrzygnąć wszelkie wątpliwości na korzyść Wykonawcy. Stanowisko takie jest
zgodne z l
inią orzeczniczą nie tylko Krajowej Izby Odwoławczej, ale też sądów okręgowych i
Sądu Najwyższego, a także wielokrotnie podkreślane w opiniach i komunikatach Urzędu
Zamówień Publicznych. Jednocześnie, należy zauważyć, że w zakresie każdej z
przedstawionych
przez Wykonawcę Eversis umów, wymienione zostały elementy, które nie
stanowiły ani utrzymania ani rozwoju tylko tzw. twardy zakres. Zakres ten został
szczegółowo opisany w OPZ i nie był realizowany z godzin przeznaczonych na realizację
rozwoju, wobec czeg
o Zamawiający traktował te elementy, jako „budowę”, a nie rozwój
portalu.
Potwierdza to również przyjęty w umowach sposób rozliczania - w zakresie
dotyczącym budowy/rozbudowy strony uzgodniły zryczałtowaną stawkę, z kolei rozwój był
rozliczany godzinowo, w
zależności od faktycznych potrzeb Zamawiającego. Powyższe,
potwierdza również sposób wewnętrznego finansowania i rozliczeń księgowych Urzędu m.st.
Warszawy w zakresie projektów informatycznych. Umowy dotyczące nowych projektów są
finansowane ze środków inwestycyjnych, w przeciwieństwie do umów na rozwój i utrzymanie
dotychczasowych narzędzi/projektów, które są finansowane w zupełnie inny sposób.
IV.
W przedmiocie zaniechania wezwania Wykonawcy Eversis do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę Eversis
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami skierowanymi do
realizacji zamówienia, pomimo, że Wykonawca ten nie zawarł w oświadczeniu JEDZ opisu
funkcji, doświadczenia oraz innych informacji dotyczących przedstawionych osób,
Zamawiający wyjaśnia, że w jego ocenie również w tym przypadku nie ziściły się przesłanki
do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający nie był zobligowany do
wystosowania do Wykonawcy Eversis wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
bowiem posiadał wszystkie informacje, potrzebne do zweryfikowania oferty tego
Wykonawcy.
Wykonawca Eversis złożył ofertę, z której treści wynikało bezsprzecznie, że
dysponuje zespołem osób, spełniających wymagania postawione przez Zamawiającego w
pkt 12.2.2. SWZ. Jednocześnie, Wykonawca Eversis, przedstawił dokładnie tę samą listę
osób w formularzu JEDZ jednakże nie zawarł przy tym dodatkowych informacji na temat tych
osób. Jako, że wszelkie przedstawione w ofercie oraz formularzu JEDZ informacje należy
odczytywać łącznie, jako jedno, spójne oświadczenie wykonawcy, gdyż dokument JEDZ jest
załącznikiem do oferty, dlatego też Zamawiający, uznał, że posiada pełną wiedzę na temat
poszczególnych osób wchodzących w skład Zespołu, przedstawionego przez Wykonawcę
Eversis. Nie zachodziły zatem przesłanki do wystosowania do Wykonawcy Eversis wezwania
do uzupełnienia formularza JEDZ na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W podobnym
duchu wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 21.10.2021r.,
(KIO 2934/21) gdzie wyraźnie wskazano, że skoro „treść brakującego oświadczenia JEDZ-a
jest tożsama z treścią oświadczenia złożonego przez Odwołującego w treści oferty, w tej
sytuacji brak ten ma charakter wyłącznie formalny, nie skutkujący jakąkolwiek wadliwością
materialną tego dokumentu.”
V. Konsekwe
ntnie, Zamawiający nie był również zobligowany do wezwania
Wykonawcy Eversis na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do poprawienia podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę Eversis warunków
udziału w postępowaniu w zakresie poprawienia w oświadczeniu JEDZ daty początkowej i
końcowej wykonania usług, przedstawionych na potwierdzenie spełniania warunku
opisanego w pkt 12.2.1.1. i 12.2.1.2. SWZ.
Zamawiający jest odbiorcą przedstawionych
usług, a co za tym idzie Stroną umów zawartych z Wykonawcą Eversis. Będąc w posiadaniu
stosownej dokumentacji, Zamawiający ma pełna wiedzę na temat dat początkowych i
końcowych wykonywania poszczególnych usług, a także ich zakresu. Wobec tego nie
zachodziła potrzeba, aby zwracać się w tym zakresie do Wykonawcy Eversis o jakiekolwiek
wyjaśnienie. Podane przez Wykonawcę daty, Zamawiający uznał za oczywiste omyłki
pisarskie.
Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach podkreśla, że oczywistą
omyłką pisarską jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się, bez przeprowadzania
dodatkowych ustaleń. Wobec faktu, że Wykonawca przedstawił umowy, który stroną jest
Zamawiający, to należy uznać, że Zamawiający z łatwością mógł sprawdzić w swojej
dokumentacji daty początkowe oraz końcowe tych umów. Żadne dodatkowe ustalenia nie
były w tym zakresie konieczne, gdyż Zamawiający dysponował już kompletem informacji. Jak
zostało powyżej wskazane, wszelkie przedstawione w ofercie oraz formularzu JEDZ
info
rmacje należy odczytywać łącznie, jako jedno, spójne oświadczenie wykonawcy, wobec
czego Zamawiający, uznał, że nie zachodzi potrzeba wzywania Wykonawcy Eversis do
skorygowania formularza JEDZ w tym zakresie.
VI.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieuprawnione przyznanie ofercie
Wykonawcy Eversis punktów w kryterium Doświadczenie i kwalifikacje osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia, wskazując przy tym, że wykonawca ten nie przedstawił informacji,
które uzasadniałyby przyznanie punktów w tym kryterium. Zamawiający nie zgadza się ze
stanowiskiem Odwołującego i wskazuje, że posiadał pełną wiedzę, na temat osób
wymienionych w Wykazie przedstawionym przez Wykonawcę Eversis, a w szczególności
posiadał informacje o, których stanowi pkt 15.2 SWZ. tiret czwarty SWZ. Wobec tego
Zamawiający był uprawniony do przyznania Wykonawcy Eversis punktów w kryterium
Doświadczenia i kwalifikacji osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (pkt. 26.2.3.
SWZ).
Wykonawca przedstawił pełen wykaz osób w formularzu JEDZ, natomiast rozwinięcie
opisu poszczególnych osób zostało zawarte w treści oferty. Zamawiający po raz kolejny
podkreśla, że przedstawione w ofercie oraz formularzu JEDZ informacje należy odczytywać
łącznie, jako jedno, spójne oświadczenie wykonawcy. Wobec czego Zamawiający nie widział
podstaw do wzywania Wykonawcy Eversis do skorygowania formularza JEDZ w tym
zakresie, gdyż formularz ten został wypełniony poprawnie (osoby wskazane do realizacji
projektu zostały przedstawione), a pozostałe informacje, uszczegóławiające zawarte były w
treści oferty. Zamawiający opracowując wzory dokumentów w postępowaniu o zamówienie
publiczne zdaje sobie jednocześnie sprawę, iż Wykonawcy mogą złożyć stosowne
oświadczenia także w inny graficznie sposób lub w innej formie. Powyższe nie oznacza
braku takich oświadczeń, a jednie złożenie ich w inny sposób, niż na wzorze określonym
przez Zamawiającego. W podobnym duchu wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza
m.in. w wyroku z dnia 21.10.2021r., (KIO 2934/
21) gdzie wyraźnie wskazano, że skoro „treść
brakującego oświadczenia JEDZ-a jest tożsama z treścią oświadczenia złożonego przez
Odwołującego w treści oferty, w tej sytuacji brak ten ma charakter wyłącznie formalny, nie
skutkujący jakąkolwiek wadliwością materialną tego dokumentu.”
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie zarzutu z punktu 1
odwołania (lit. a) na podstawie art. 528 pkt 4) ewentualnie pkt 3) albowiem ten zarzut
[„Dokonanie nieprawidłowej czynności odrzucenia oferty Odwołującego na skutek wezwania
Zamawiającego z dn. 8.07.2022 r. do uzupełnienia przez Odwołującego podmiotowych
środków dowodowych w odniesieniu do osób skierowanych przez Odwołującego do realizacji
zamówienia, pomimo nieustalenia, czy projekty wskazane w opisie doświadczenia osób
skierowanych przez Odwołującego do udziału w realizacji doświadczenia (zawartym w
oświadczeniu JEDZ Odwołującego) zostały zakończone i odebrane przez zlecającego(…)]
-
dotyczył de facto czynności odrzucenia oferty Odwołującego, o której to czynności
wykonawca
został poinformowany w piśmie z dnia 11.10.2022 r. Fakt, że czynność ta oparta
była na ustaleniach, które miały swoje źródło w wezwaniu z dnia 8 lipca 2022 r. do którego to
wezwania odnosi się wyrok z dnia 12 sierpnia 2022 r. sygn. akt: KIO 1897/22 nie może
stanowić podstawy do oceny czynności dokonanej 11.10.2022 r., której to czynności dotyczy
wskazany zarzut.
Zarzuty podnoszone w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
W odwołaniu podniesiono zarzuty dotyczące:
1) Oferty Od
wołującego - czynności odrzucenia oferty wykonawcy Integrated z
naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp;
2) Oferty wykonawcy Eversis
uznanej za najkorzystniejszą:
a) zaniechania wezwania wykonawcy:
a.
do uzupełnienia w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: (1) doświadczenia
tego wykonawcy, (2) dysponowania osobami skierowanymi do realizacji
zamówienia;
b. do poprawienia podmiot
owych środków dowodowych potwierdzających spełnianie
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia tego wykonawcy;
b) nieuprawnionego
przyznania
ofercie
wykonawcy
punktów
w
kryterium
„Doświadczenie i kwalifikacje osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”.
Odwołujący w zakresie podstaw odrzucenia jego oferty podniósł, że (…) Zamawiający
dokonał nieprawidłowej czynności odrzucenia jego oferty, na skutek wezwania
Zamawiającego z dnia 8 lipca 2022 r. do uzupełnienia przez Odwołującego podmiotowych
środków dowodowych w odniesieniu do osób skierowanych przez Odwołującego do realizacji
zamówienia, pomimo nieustalenia, czy projekty wskazane w opisie doświadczenia osób
skierowanych przez Odwołującego do udziału w realizacji zamówienia (zawartym w
oświadczeniu JEDZ Odwołującego) zostały zakończone i odebrane przez zlecającego”. W
tym prz
ypadku powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 12
sierpnia 2022 r. (sygn. akt: KIO 1897/22).
Skład orzekający Izby w przedmiotowej sprawie stwierdził, że Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 12 sierpnia 2022 r. (sygn. akt: KIO 1897/22) w pkt 1 sentencji
orzekła (cyt.): „1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wezwania Odwołującego do wykazania w formularzu JEDZ innej usługi spełniającej
wymagania określone w pkt 12.2.1.2 SWZ i nakazuje wezwanie Odwołującego do
poprawienia formularza JEDZ w zakresie dat realizacji wskazanej dotychczas usługi oraz
dokonanie ponownej czynności badania i oceny złożonej oferty (po dokonanym poprawieniu
przez Odwołującego,”(koniec sentencji).
K
rajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu cyt. Wyroku (str 3 i 4) w zakresie spornym
podała, że:
(…) Integrated Solution sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec następujących czynności
Zamawiającego:
1. niezasadnego dokonania czynności wezwania Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1
Pzp do:
a) uzupełnienia oferty poprzez wykazanie w oświadczeniu JEDZ innej usługi spełniającej
wymagania określone przez Zamawiającego w pkt 12.2.1.2 specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ),
b) uzupełnienie w oświadczeniu JEDZ doświadczenia osób wskazanych do udziału w
realizacji zamówienia: menedżer projektu, lider zespołu administratorów oprogramowania,
lider zespołu programistów, osoba pełniąca funkcję UI/UX Designer, grafik, poprzez
wykazanie innej usługi / innych usług o charakterze usługi opisanej w punkcie 12.2.1.2.
SWZ, w których dane osoby brały udział i pełniły opisane przez Zamawiającego czynności
określone w warunkach udziału w postępowaniu odpowiednio w pkt 12.2.2.1 SWZ, 12.2.2.4
SWZ, 12.2.2.5 SZ, 12.2.2.6 SW oraz 12.2.2.7 SWZ,
c) uzupełnienie oświadczenia JEDZ o inne osoby spełniające wymagania określone przez
Zamawiającego w SWZ, uzasadnionego przez Zamawiającego rzekomym niezakończeniem
i niezrealizowaniem pr
zez Odwołującego w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert usługi budowy, rozwoju i utrzymania portalu moja.warszawa19115.pl w
związku z brakiem podpisania protokołu odbioru końcowego, co jest sprzeczne z treścią
warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 12.2.1.2 SWZ, podczas gdy wskazana w
oświadczeniu JEDZ usługa dotycząca wykonania projektu moja.warszawa19115.pl
potwierdza, że: Odwołujący realizując projekt moja.warszawa19115.pl - wykonał należycie
usługę polegającą na budowie, rozwoju i utrzymaniu portalu internetowego, o wartości nie
mniejszej niż 500 000 zł brutto, a tym samym Odwołujący potwierdził spełnianie warunku
udziału w postępowaniu określonym w pkt 12.2.1.2 SWZ, osoby dedykowane przez
odwołującego
do
realizacji
zamówienia,
które
brały
udział
w
projekcie
moja.warszawa19115.pl,
posiadają doświadczenie i kompetencje opisane w pkt 12.2.2 SWZ,
a tym samym Odwołujący potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu
określonym w pkt 12.2.2 SWZ, co stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp
i art. 112 ust. 1 Pzp;
Z ostrożności procesowej Odwołujący postawił zarzut zaniechanie wezwania Odwołującego
do wyjaśnienia treści oświadczenia JEDZ w części dotyczącej okresów wykonania usług
wskazanych w części C oświadczenia, z uwagi na możliwość zaistnienia omyłki pisarskiej,
pomimo faktu iż Zamawiający posiada wiedzę o terminach wykonania tych usług jako ich
odbiorca, co stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wezwania Odwołującego na podstawie art.
128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oferty poprzez:
a) wykazanie w oświadczeniu JEDZ innej usługi spełniającej wymagania określone przez
Zamawiającego w pkt 12.2.1.2. SWZ,
b
) uzupełnienie w oświadczeniu JEDZ doświadczenia osób wskazanych do udziału w
realizacji zamówienia: menedżer projektu, lider zespołu administratorów oprogramowania,
lider zespołu programistów, osoba pełniąca funkcję UI/UX Designer, grafik, poprzez
wykazan
ie innej usługi / innych usług o charakterze usługi opisanej w punkcie 12.2.1.2.
SWZ, w których dane osoby brały udział i pełniły opisane przez Zamawiającego czynności
określone w warunkach udziału w postępowaniu odpowiednio w pkt 12.2.2.1 SWZ, 12.2.2.4
SWZ, 12.2.2.5 SZ, 12.2.2.6 SW oraz 12.2.2.7 SWZ,
c) uzu
pełnienie oświadczenia JEDZ o inne osoby spełniające wymagania określone przez
Zamawiającego w SWZ.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wniósł o wezwanie Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia JEDZ w części dotyczącej okresów wykonania
usług wskazanych w części C oświadczenia, z uwagi na możliwość zaistnienia omyłki
pisarskiej, dokonanie badania i oceny złożonego przez Odwołującego oświadczenia JEDZ
zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu opisanymi w dokumentach zamówienia”.
Z kolei na stronie 15 tego uzasadnienia Izba stwierdziła: „Izba nie nakazywała
Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu
Odwołującego do uzupełnienia w oświadczeniu JEDZ doświadczenia osób wskazanych do
udziału w realizacji zamówienia: menedżer projektu, lider zespołu administratorów
oprogramowania, lider zespołu programistów, osoba pełniąca funkcję UI/UX Designer, grafik,
poprzez wykazanie innej usługi / innych usług o charakterze usługi opisanej w punkcie
12.2.1.2. SWZ,
w których dane osoby brały udział i pełniły opisane przez Zamawiającego
czynności określone w warunkach udziału w postępowaniu odpowiednio w pkt. 12.2.2.1
SWZ, 12.2.2.4 SWZ, 12.2.2.5 SWZ, 12.2.2.6 SW or
az 12.2.2.7 SWZ, oraz uzupełnienia
oświadczenia JEDZ o inne osoby spełniające wymagania określone przez Zamawiającego w
SWZ. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący w odwołaniu nie przedstawił
w tym zakresie żadnej argumentacji. Jedyna argumentacja Odwołującego pojawiła się w
trakcie rozprawy
z udziałem stron i dotyczyła rozumienia treści warunku. Zgodnie z pkt.
12.2.2 SWZ, Wykonawca był zobowiązany wykazać, że dysponuje zespołem składającym
się z co najmniej 4 osób spełniających poniższe wymagania: - przykładowo w punkcie
12.2.2.5 wskazano wym
aganie dotyczące osoby pełniącej funkcję Lidera zespołu
programistów, która w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert brała
udział w realizacji co najmniej dwóch projektów (zakończonych i odebranych przez
zlecającego) spełniających kryteria wskazane w punkcie 12.2.1.2 SWZ jako programista
dostępnych cyfrowo rozwiązań korzystających z komponentów open-source. Zgodnie z
treścią tego warunku Zamawiający wymagał, aby zgłoszona osoba wykazała, że w
określonym czasie brała udział w realizacji co najmniej dwóch projektów (zakończonych i
odebranych przez zlecającego). To oznacza, że uzasadnione jest wielokrotnie podkreślane
przez Zamawiającego wymaganie, aby projekty były zakończone. Wbrew twierdzeniu
Odwołującego, nie są zakończone projekty, które cały czas trwają, a ich odbiór dokonywany
jest etapami. Jeśli wskazane przez Odwołującego osoby nie wzięły udziału w realizacji co
najmniej dwóch projektów zakończonych i odebranych przez zlecającego, to Zamawiający
był uprawniony do wezwania Odwołującego do przedstawienia innych usług”.
Zamawiający w piśmie z dnia 11/10/2022, informując wykonawcę Integrated o
odrzuceniu jego oferty
(także wykonawcę Operator Chmury Krajowej) podał:
„Wykonawcy: Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz Operator Chmury Krajowej w terminie
wyznaczonym przez Zamawiającego tj. do dnia 20.07.2022r. nie uzupełnili JEDZ-y poprzez
wykazanie doświadczenia osób spełniających warunki udziału w postepowaniu w pkt
12.2.2.1.SWZ, 12.2.2.4.SWZ, 12.2.2.5.SWZ, 12.2.2.6 SWZ oraz 12.2.2.7. SWZ.
W związku z powyższym Zamawiający odrzucił oferty ww. Wykonawców, na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy.
W odniesieni
u do oferty Integrated Solutions Sp. z o.o. należy dodatkowo podnieść, że
Krajowa Izba
Odwoławcza, w uzasadnieniu wyroku z 12.08.2022 r. (sygn. akt KIO 1897/22)
wskazała, iż nie nakazała Zamawiającemu unieważnienia czynności dot. wezwania
Odwołującego do uzupełnienia doświadczenia osób, uznając tym samym zarzut
Odwołującego w tym zakresie za bezzasadny”.
Z kolei
w piśmie z dnia 31 sierpnia 2022 r. skierowanym także do Odwołującego
poinformow
ał: (…) działając w oparciu o wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2022r. (sygn. KIO
1897/22) unieważnia czynność wezwania Integrated Solutions Sp. z o.o. do wykazania w
formularzu JEDZ innej us
ługi spełniającej wymagania określone w pkt 12.2.1.2. SWZ.
Jednocześnie Zamawiający wzywa Wykonawcę, na podstawie art. 128 ust. 1, do
poprawienia formularza JEDZ w zakresie dat realizacji projektu moja.warszawa19115.pl”
Uwzględniając powyższe ustalenia Izba nie zgodziła się z twierdzeniami
Odwołującego, że Zamawiający (…) dokonał nieprawidłowej czynności odrzucenia jego
oferty, na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 8 lipca 2022 r. do uzupełnienia przez
Odwołującego podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do osób skierowanych
przez Odwołującego do realizacji zamówienia, pomimo nieustalenia, czy projekty wskazane
w opisie doświadczenia osób skierowanych przez Odwołującego do udziału w realizacji
zamówienia (zawartym w oświadczeniu JEDZ Odwołującego) zostały zakończone i odebrane
przez zlecającego”.
Tak jak podnosił Zamawiający kwestia prawidłowości wezwania z dnia 8 lipca 2022 r.
(także w zakresie spornym w tej sprawie) została rozstrzygnięta wyrokiem KIO 1897/22 z
dnia 12 sierpnia 2022 r. Zgodnie z
sentencją wyroku i jego uzasadnieniem cytowanymi
powyżej Izba nakazała Zamawiającemu tylko we wskazanym zakresie: „unieważnienie
czynności wezwania Odwołującego do wykazania w formularzu JEDZ innej usługi
spełniającej wymagania określone w pkt 12.2.1.2. SWZ” i dalej „nakazała wezwanie
Odwołującego do poprawienia formularza JEDZ w zakresie dat realizacji wskazanej
dotychczas usługi oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny oferty (po
dokonanym poprawieniu przez Odwołującego)”. Tak jak podał Zamawiający, wykonał
powyższy wyrok, w ten sposób, że w piśmie z dnia 31 sierpnia 2022 r., poinformował
Odwołującego o unieważnieniu czynności wezwania do wykazania w formularzu JEDZ innej
usługi spełniającej wymagania określone w pkt. 12.2.1.2. SWZ i jednocześnie wezwał
Odwołującego do poprawienia formularza JEDZ w zakresie realizacji projektu
moja.warszawa19115.pl.
Po dokonaniu tych czynności i otrzymaniu poprawionego JEDZ – w
zakresie do jakiego był zobowiązany – uwzględniał okoliczności ustalone w dniu 8 lipca 2022
r. nie kwestionowane w wyroku
, czego skutkiem było odrzucenie oferty wykonawcy. Izba
zwraca jednocześnie uwagę, że poprawienie JEDZ przez wykonawcę w zakresie szerszym,
aniżeli było to wymagane wezwaniem nie było sygnalizowane Zamawiającemu. W piśmie z
dnia 2 września 2022 r. wykonawca podaje: „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia
31.08.2022r. w imieniu Integrated Solutions Sp. z o.o. w załączeniu przesyłam JEDZ-e IS (
jawny i niejawny-
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa) oraz JEDZ podmiotu
udos
tępniającego zasoby, który również stanowi tajemnice przedsiębiorstwa zgodnie z
informacjami podanymi na etapie złożenia oferty”.
Odnośnie zarzutów skierowanych wobec oferty Eversis sp. z o.o. Izba miała na
uwadze następujący stan faktyczny:
W części II SWZ w punkcie 6.1. i 6.2. podano:
(…)
6.1. Przedmiotem zamówienia jest utrzymanie i rozwój Platformy Informacyjnej m.st.
Warszawy wraz z dostawą i utrzymaniem infrastruktury niezbędnej do poprawnego jej
działania.
6.2.
Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określony został we wzorze umowy
wraz z załącznikami, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ”.
Na potwierdzenie warunku określonego w pkt 12.2.1.2. SWZ wykonawca Eversis
wskazał na dwie umowy o nr: UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/6/21 z dnia 5 stycznia 2021 r. oraz
UMIA/BC/C/OM/X/P2/46/67/21 z 18 maja 2021 r. Tak jak wskazywał Zamawiający
przedmiotem tych umów była m.in. „rozbudowa” portalu internetowego, co w praktyce,
oznacza także „budowę”, a zatem nie tylko jego rozwój i utrzymanie, jak twierdzi
Odwołujący. W efekcie powstał nowy system o zupełnie nowej funkcjonalności (poszerzonej
o nowe moduły). Każda z trzech umów, które dotyczą projektu PIUW, wprowadzała nowe
moduły, a umowy powtórzeniowe, poprzez budowę nowych funkcjonalności, de facto
doprowadziły do budowy portalu jako całości, a nie jedynie, jak ocenia Odwołujący, jego
rozwoju.
W
SWZ nie została określona definicja „budowy” portalu internetowego, ani też nie
zostało wskazane, że umowa wykazywana na spełnianie warunku z pkt 12.2.1.2. SWZ nie
może pozostawać w relacji z inną umową, tym samym Zamawiający miał podstawy
rozstrzygnąć ewentualne wątpliwości na korzyść wykonawcy. Izba zwraca uwagę,
chociażby na definicję ustawową budowy według Prawa budowlanego według której (art. 3
pkt 6) przez bu
dowę ustawodawca rozumie także rozbudowę jako pewien rodzaj budowy.
To pojęcie – adekwatnie do przedmiotu zamówienia – znalazło zastosowanie także we
wzorze umowy,
do której odsyła SWZ w zakresie przedmiotu zamówienia, przykładowo
chociażby w § 2 czy § 3. Tak jak podał Zamawiający (nota bene odbiorca usługi) (…) w
zakresie każdej z przedstawionych przez Wykonawcę Eversis umów, wymienione zostały
elementy, które nie stanowiły ani utrzymania ani rozwoju tylko tzw. twardy zakres. Zakres ten
został szczegółowo opisany w OPZ i nie był realizowany z godzin przeznaczonych na
realizację rozwoju, wobec czego Zamawiający traktował te elementy, jako „budowę”, a nie
rozwój portalu. Potwierdza to również przyjęty w umowach sposób rozliczania - w zakresie
dotyczącym budowy/rozbudowy strony uzgodniły zryczałtowaną stawkę, z kolei rozwój był
rozliczany godzinowo, w zależności od faktycznych potrzeb Zamawiającego”.
Odnośnie pozostałych zarzutów dotyczących dysponowania osobami skierowanymi
do realizacji zamówienia, Izba przede wszystkim stwierdza, że podnosząc te zarzuty
Odwołujący pomija informacje, nie kwestionując ich treści, które zostały podane w formularzu
oferty w części „Kryteria”. W istocie w JEDZ w części IV Sekcja C wskazał tylko osoby z
imienia i nazwiska, je
dnakże w Formularzu ofertowym oprócz nazwisk przedstawił dla każdej
z osób wymagane SWZ informacje. Tym samym wobec tej oferty nie ziściły się przesłanki
do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
, obligujące wystosowanie do wykonawcy Eversis
wezwania celem przedstawienia informacji potrzebnych do zweryfikowania oferty tego
wykonawcy w zakresie wskazywanego warunku.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że
przedstawione w ofercie oraz formularzu JEDZ informacje należy odczytywać łącznie, jako
jedno, spójne oświadczenie wykonawcy. Także należało podzielić pogląd, że treść
brakującego oświadczenia w JEDZ jest tożsama z treścią oświadczenia złożonego przez
wykonawcę Eversis w treści oferty. W tej sytuacji – w kontekście postanowień SWZ - brak
ten ma charakter wyłącznie formalny, nie skutkujący wadliwością materialną tego
dokumentu
, dyskwalifikującą ten dokument.
Zamawiający – w stanie faktycznym tej sprawy - nie był również zobligowany do
wezwania wykonawcy Eversis na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do poprawienia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez wykonawcę Eversis
warunków udziału w postępowaniu w zakresie podanych w oświadczeniu JEDZ dat:
początkowej i końcowej wykonania usług, przedstawionych na potwierdzenie spełniania
warunku opisanego w pkt 12.2.1.1. i 12.2.1.2. SWZ. Zamawiający – jak podał (…) jest
odbiorcą przedstawionych usług, a co za tym idzie Stroną umów zawartych z Wykonawcą
Eversis. Będąc w posiadaniu stosownej dokumentacji, Zamawiający ma pełna wiedzę na
tema
t dat początkowych i końcowych wykonywania poszczególnych usług, a także ich
zakresu. Wobec tego nie zachodziła potrzeba, aby zwracać się w tym zakresie do
Wykonawcy Eversis o jakiekolwiek wyjaśnienie. Podane przez Wykonawcę daty,
Zamawiający uznał za oczywiste omyłki pisarskie”. Wykonawca przedstawił umowy, których
stroną jest Zamawiający, a zatem Zamawiający mógł samodzielnie zweryfikować w
dokumentacji
będącej w jego posiadaniu daty początkowe oraz końcowe tych umów. Żadne
dodatkowe ustalenia nie były w tym zakresie konieczne, gdyż Zamawiający dysponował
kompletem informacji. Jak wskazano, przedstawione w ofercie oraz formularzu JEDZ
informacje należy odczytywać łącznie, jako jedno, spójne oświadczenie wykonawcy i nie
zawsze zachodzi potrzeba wzywania wykonawcy
– jak w tym przypadku Eversis - do
korygowania formularza JEDZ.
Izba
nie uwzględniając zarzutu, co do przyznanych ofercie wykonawcy Eversis
punktów w kryterium „Doświadczenie i kwalifikacje osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia” ponownie wskazuje, że Zamawiający posiadał pełną wiedzę, na temat osób
wymienionych w
części IV Sekcja C przez wykonawcę Eversis, a w szczególności posiadał
informacje o, których stanowi pkt 15.2 SWZ. tiret czwarty SWZ. Wynikały one z kluczowego
dokumentu jakim jest Formularz oferty. Tym samym
był uprawniony do przyznania
w
ykonawcy Eversis punktów w tym kryterium (pkt. 26.2.3. SWZ). Tak jak podał Zamawiający,
a co wymaga podkreślenia - wykonawca Eversis wymienił w formularzu JEDZ w zakresie
wymaganym SWZ osoby, natomia
st rozwinięcie opisu w zakresie wymaganym w SWZ dla
poszczególnych osób zostało zawarte w treści oferty. Tak jak już wskazywała Izba,
przedstawione w ofercie oraz formularzu JEDZ
(załącznik do formularza oferty) informacje
należy odczytywać łącznie, jako jedno, spójne oświadczenie wykonawcy. Treść
oświadczenia JEDZ jest tożsama z treścią oświadczenia złożonego przez wykonawcę
Eversis w treści oferty z wymaganymi w SWZ opisami i także w tym przypadku wskazywany
w
odwołaniu brak opisu w formularzu JEDZ ma charakter wyłącznie formalny, nie skutkujący
wadliwością materialną tego dokumentu, dyskwalifikującą ten dokument.
Ko
nkludując Izba stwierdziła, że zarzuty podnoszone co do podstaw odrzucenia
oferty Odw
ołującego jak i skierowane do oferty wykonawcy Eversis nie zasługują na
uwzględnienie.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz.
2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
