rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-02
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-02
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2753/22
KIO 2753/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel – Kowalczyk Członkowie: Luiza Łamejko, Rafał Malinowski Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
Przewodniczący: Anna Kuszel – Kowalczyk Członkowie: Luiza Łamejko, Rafał Malinowski Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2022 r. przez
wykonawcę ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Promost
Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie, Promost Consulting sp. z o.o. z
siedzibą w Rzeszowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2022 r. przez
wykonawcę ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Promost
Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie, Promost Consulting sp. z o.o. z
siedzibą w Rzeszowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 11
października 2022 r. dot. wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa – Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy zero złotych zero groszy), uiszczoną przez
odwołującego ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie na rzecz odwołującego ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
poniesioną tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosow
nie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 2753/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie
(dalej jako „Zamawiający”) w imieniu której postępowanie prowadzi Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (dalej jako „Zamawiający”)
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, o udzielenie zamówienia na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa
Pzp),
pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie
Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła
Domaradz (bez węzła) do węzła Iskrzynia (bez węzła) dł. ok. 12,5 km”., nr postępowania
O.RZ.D-3.2410.4.2022
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S 107-299478.
W dniu 18 października 2022 r. wykonawca ECM Group Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego,
podjętej w Postępowaniu na podstawie ustawy Pzp tj. od:
1)
oceny udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie;
2)
bezpodstawnego wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 122 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i bezpodstawne wezwanie
Odwołującego do zastąpienia podmiotów trzecich udostępniających zasoby
Odwołującemu o inny podmiot trzeci lub samodzielne wykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu w związku z uznaniem przez Zamawiającego, że podmioty
trzecie nie będą brały udziału w realizacji usługi, do realizacji której udostępnione
zdolności są wymagane, podczas, gdy przepis ten pozwala na skierowanie takiego
wezwania tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu lub podlega wykluczeniu, co nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu
ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt 1
2)
art. 122 w zw. z art. 118 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp oraz art. 65 kc poprzez błędne ocenę i
uznan
ie, że podmioty udostępniające swoje zasoby Odwołującemu nie będą brały
udziału w realizacji usług, których wskazane zdolności dotyczą, co skutkowało uznaniem,
że Odwołujący nie dysponuje realnie potencjałem podmiotów trzecich a w konsekwencji
wezwaniem Od
wołującego do zastąpienia tych podmiotów innymi podmiotami lub
samodzielnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu podczas, gdy
prawidłowa ocena winna prowadzić do wniosku, że podmioty trzecie realnie udostępniły
swój zasób i będą wykonywały usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia
11.10.2022 r.
Odwołujący wnosił również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według
norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i
budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Domaradz (bez węzła) do węzła
Iskrzynia (bez węzła) dł. ok. 12,5 km”. Zgodnie z postanowieniami pkt 8.2.4 pkt 1 ppkt a) – d)
IDW, Zamawiający postawił m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu: 8.2.4.
zdolności technicznej lub zawodowej: 1.dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać
się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: a) 1 zadania
polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min.GP
dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, b) budowy lub przebudowy 3
obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 2
obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co
najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, d) budowy lub przebudowy
1obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co
najmniej 50 m. Odwołujący, na potwierdzenie spełniania warunków przedłożył zobowiązania
podmiotów trzecich tj. Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. i R. S.
P.H.U. „BAUMARK”. W toku postępowania, Zamawiający trzykrotnie wzywał Odwołującego
do wyjaśnień w zakresie udostępnienia zasobów, wezwaniami z dnia 22.09.2022r.,
28.09.2022r., 04.10.2022r., na które Odwołujący wyczerpująco odpowiedział pismami
odpowiednio z dnia 26.09.2022r., 03.10.2022r. i 06.10.2022r. Pismem z dnia 11.10.2022r.,
Zamawiający działając na podstawie art. 122 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do
zastąpienia podmiotów trzecich innymi podmiotami lub wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu samodzielnie. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał:
Zamawiający wskazuje w tym miejscu na treść art. 118 ust. 2 ustawy Pzp oraz pkt.
11.2.IDW, zgodnie z którymi w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia,
Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli
podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W związku z
powyższym Wykonawca, który polega na zdolnościach innych podmiotów w odniesieniu do
warunków dotyczących doświadczenia musi powierzyć realizację usług w zakresie objętym
przedmiotowym warunkiem udziału w postępowaniu, tj. w zakresie do realizacji którego te
zdolności są wymagane, podmiotom, które zasoby te udostępniają. Zestawiając treść
złożonych przez Wykonawcę zobowiązań oraz wyjaśnień, których celem jest udowodnienie
Zamawiającemu, że Wykonawca realizując zamówienie będzie dysonował niezbędnymi
zasobami na potrzeby realizacji zamówienia, oraz wymogu że podmioty, które te zasoby
udostępniają będą wykonywać zamówienie w zakresie, do realizacji którego te zasoby są
wymagane, z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt 8.2.4.1. SWZ, w ocenie
Zamawiającego nie można stwierdzić, że treść zobowiązań oraz wyjaśnień potwierdza, że
Wykonawca będzie dysonował zasobami podmiotów trzecich, w zakresie niezbędnym do
realizacji zamówienia w części, dla której przedmiotowe zdolności są wymagane. Według
Zamawiającego treść zobowiązań złożonych do oferty w zakresie udostępnionych zasobów
wraz z wyjaśnieniami, nie pokrywa się z zakresem objętym warunkiem zamówienia
określonym w pkt 8.2.4.1. IDW. Korzystanie przez Wykonawcę z udostępnionych zasobów
zdolności zawodowych wyłącznie w zakresie wskazanym w zobowiązaniach i wyjaśnieniach,
w szczególności do wykonywania usług konsultingowych przez dodatkowych inspektorów
nadzoru i
nwestorskiego polegających na czynnościach określonych w piśmie z dnia
06.10.2022 r. nie stanowi zdaniem Zamawiającego potwierdzenia, że podwykonawca realnie
i faktycznie zrealizuje zamówienie, w zakresie dla którego określony został przez
Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia. Udział
podmiotów udostępniających zasoby w realizacji zamówienia w zakresie przywołanych w
zobowiązaniach i wyjaśnieniach usług nie stanowi potwierdzenia czynnej i pełnej realizacji
usługi objętej warunkiem zamówienia określonej w pkt 8.2.4.1. SWZ. Odwołujący wskazuje,
że decyzja Zamawiającego jest błędna i nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że z treści wezwania wynika w sposób jednoznaczny, że
Zamawiający uznał (z czym Odwołujący się nie zgadza), że podmioty trzecie udostępniające
swoje zasoby nie będą realizowały usług, których udostępnione zdolności dotyczą. Tym
samym, Zamawiający uznał, że zachodzą podstawy do wezwania Odwołującego do
zastąpienia podmiotów trzecich innymi podmiotami lub wykazania spełniania warunków
samodzielnie. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 122 ustawy Pzp, na który powołał się
Zamawiający formułując wezwanie: Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja
ekonomiczna lub finansowa p
odmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z postanowienia w sposób
jednoznaczny wynika, że jego dyspozycją objęte są tylko i wyłącznie dwie sytuacje w
odniesieniu do podmiotu trzeciego: 1) podmio
t trzeci nie spełnia warunku; 2) podmiot trzeci
podlega wykluczeniu. Jak już wskazano powyżej, podstawą decyzji Zamawiającego było
uznanie, że podmioty trzecie nie będą brały udziału w realizacji zamówienia. Taka
przesłanka nie jest jednak przewidziana przepisem art. 122 ustawy Pzp, stąd w sposób
oczywisty czynność Zamawiającego jest niezgodna z ustawą Pzp i winna zostać
unieważniona. W treści uzasadnienia wezwania brak jest jakiegokolwiek stwierdzenia, że
którykolwiek z podmiotów trzecich nie wykazał spełniania warunków udziału w postepowaniu
czy też, że podlega wykluczeniu, co oznacza, że brak było podstaw do kierowania wezwania
na podstawie art. 122 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, zarzut należy uznać za
zasadny. W razie nieuwzględnienia zarzutu nr 1, w uzasadnieniu zarzutu nr 2, Odwołujący
wskazuje: Zgodnie z dyspozycją art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jak wynika z treści
zobowiązania Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A., podmiot ten
zadeklarował: „Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. przekaże w/w
zasoby udzielając pełnego wsparcia merytorycznego Wykonawcy poprzez bezpośrednią
realizację przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie do realizacji
których te zdolności są wymagane. Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST
S.A. będzie pełniło m.in. usługi branżowego nadzoru inwestorskiego, usługi konsultingowe
na rzecz Wykonawcy oraz udzielał stałego doradztwa dotyczącego realizacji przedmiotowej
usługi. W ramach pełnionej usługi udostępniający m.in. wyznaczy osoby odpowiedzialne za
realizację powierzonych zadań, stałe kontakty, wsparcie i monitorowanie realizowanej usługi
na rzecz Zamawiającego. Jednocześnie udostępniający wskazuje, że również wszyscy
Podwykonawcy, którymi posłuży się Wykonawca przy realizacji przedmiotowego zamówienia
publicznego, będą mogli bezpośrednio korzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu
udostępniającego, na takich samych zasadach jak Wykonawcy. Wykonawca i
udostępniający uzgodnili warunki i zasady realizacji zobowiązań wynikających z niniejszego
zobowiązania, a współpraca będzie opierać się na umowie cywilnoprawnej – umowa
podwykonawcza.” Tożsamą deklarację złożył podmiot R. S. P.H.U. „BAUMARK”: R. S.
P.H.U. „BAUMARK” przekaże w/w zasoby udzielając pełnego wsparcia merytorycznego
Wykonawcy poprzez bezpośrednią realizację przedmiotu zamówienia w charakterze
podwykonawcy
w zakresie do realizacji których te zdolności są wymagane. R. S. P.H.U.
„BAUMARK” będzie pełniło m.in. usługi branżowego nadzoru inwestorskiego, usługi
konsultingowe na rzecz Wykonawcy oraz udzielał stałego doradztwa dotyczącego realizacji
przedmiotowej u
sługi. W ramach pełnionej usługi udostępniający m.in. wyznaczy osoby
odpowiedzialne za realizację powierzonych zadań, stałe kontakty, wsparcie i monitorowanie
realizowanej usługi na rzecz Zamawiającego. Jednocześnie udostępniający wskazuje, że
również wszyscy Podwykonawcy, którymi posłuży się Wykonawca przy realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego, będą mogli bezpośrednio korzystać z wiedzy i
doświadczenia podmiotu udostępniającego, na takich samych zasadach jak Wykonawca.
Wykonawca i udostępniający uzgodnili warunki i zasady realizacji zobowiązań wynikających
z niniejszego zobowiązania, a współpraca będzie opierać się na umowie cywilnoprawnej –
umowa podwykonawcza. Z treści złożonych zobowiązań w sposób jednoznaczny wynika, że
oba podmioty, udostępniając swoje zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia będą brały
udział w realizacji usługi. Zgodnie z definicją wskazaną w pkt 8.2.4 IDW: Za usługę
polegającą na pełnieniu nadzoru nad realizacją zadania Zamawiający uzna usługę
polegającą na zarządzaniu, pełnieniu kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz współpracy ze
służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości. Tym samym, za uzasadnioną
należy uznać tezę, że realizacja przez podmiot trzeci czynności wskazanych w tej definicji
powoduje konieczność uznania, że podmiot trzeci realizuje usługę, do realizacji której
udostępnił zasoby. Jak wynika z treści zobowiązań oraz złożonych wyjaśnień, podmioty
udostępniające oddelegują do realizacji usługi osoby odpowiedzialne za kontrolę i
nadzorowanie robót. Osoby te będą wchodziły w skład zespołu Inżyniera i będą
bezpośrednio realizowały część zamówienia. Dodatkowo, podmioty te udostępnią
odpowiedni personel, który będzie realizował usługę w zakresie wsparcia merytorycznego
we wszystkich sprawach związanych z realizacją usługi, przygotowywał dokumenty
kontraktowe. Bezpośredni udział personelu podmiotów trzecich w realizacji usługi powoduje,
że brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że podmioty te nie będą brały udziału w
realizacji usługi. Wskazać przy tym należy, że z uzasadnienia decyzji Zamawiającego nie
sposób „wyczytać” dlaczego przyjął on, iż taki udział podmiotów trzecich uznaje on za brak
spełnienia dyspozycji art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający w sposób sprzeczny z treścią
zobowiązań i wyjaśnień doszedł do wybiórczych wniosków, że udział podmiotów trzecich
będzie polegał jedynie na wykonywaniu usług konsultingowych, co stoi w sprzeczności z
treścią tych dokumentów. Zamawiający, podejmując decyzję, oparł się na nieuzasadnionej
tezie, że jedynym udziałem podmiotów trzecich będzie oddelegowanie dodatkowych
inspektorów branżowych (co nota bene wypełnia jeden z punktów definicji usługi nadzory
przywołanej powyżej), pomijając całkowicie wyjaśnienia Wykonawcy i treść zobowiązań, że
podmioty te oddelegują również osoby do kontroli, merytorycznego wsparcia,
przygotowywania dokumentów kontraktowych itp. Udział podmiotów trzecich nie oznacza, że
mają oni wykonać pełen zakres usługi, gdyż taka wykładnia art. 118 ust. 2 ustawy Pzp
prowadziłaby do sprzeczności z dyspozycją art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, która zezwala na
powierzenie podwykonawcom realizacji jedynie części przedmiotu zamówienia.
Zamawiający, przed otwarciem rozprawy wniósł odpowiedź na odwołanie w której żądał
oddalenia odwołania w całości i przedstawiał własną argumentację.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również
biorąc pod uwagę stanowiska złożone przez strony postępowania, w tym w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Promost
Consu
lting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie, Promost Consulting sp. z o.o. z siedzibą
w Rzeszowie (dalej Przystępujący).
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego, dokumentację postępowania.
Izba ustaliła, że:
Stan faktyczny sprawy przedstawiony przez Odwołującego w odwołaniu odpowiada
prawdzie, więc nie wymaga powtórzenia.
Jednocześnie Izba wskakuje, że ustalenia przywołane w dalszym uzasadnieniu,
również stanowią element ustaleń stanu faktycznego dokonanego przez Izbę.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia
faktyczne, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 122 ustawy Pzp, j
eżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja
ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że
sa
modzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, pomimo tego, że Izba co do
zasady podziela argumentację Zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie.
W ocenie Izby, niewątpliwie zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi podmiotowy środek
dowodowy składany przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu i wykazania oddania wykonawcy przez podmiot trzeci do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Jako taki, dokument ten podlega
rygorom zakreślonym przepisem art. 128 ustawy Pzp, w tym dotyczącym jednokrotności
wezwania. Jednocześnie stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli
podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane. Mając powyższe na uwadze Zamawiający ma prawo, a nawet obowiązek
badania sposobu udostępniania oraz zakresu realizacji m.in. usług przez podmiot
udostępniający określone zasoby. Tak więc, element „realności” udostępnienia zasobów, w
ocenie Izby mieści się w zakresie badania spełniania przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, abstrahując od oceny składanych przez Odwołującego wyjaśnień
przedłożonych zobowiązań i zakreślonego w nich sposobu udziału podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia, przedwczesne jest wezwanie do uzupełninia dokumentów
wystosowane przez Zamawiającego w dniu 11 października 2022 r. Zgodnie z IDW oraz
Rozporządzeniem w sprawie podmiotowych środków dowodowych (…) w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności zawodowej wykonawcy winni
złożyć stosowne wykazy usług wraz z tzw. referencjami. Skład orzekający stoi na
stanowisku, iż w stanie faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie, Zamawiający powinien
dokonywać oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, w
sposób kompleksowy – dysponując kompletem informacji w jaki sposób wykonawca
postawione warunki zamierza spełnić i wykazać. W niniejszym postępowaniu Zamawiający
w pkt 8.2.4. ppkt. 1 IDW SWZ postawił warunek dot. zdolności zawodowej wykonawcy
składający się z kilku elementów. Odwołujący przedłożył wraz z ofertą zobowiązania dwóch
podmiotów trzecich z których zasobów zamierza skorzystać przy wykazywaniu wymaganej
zdolności technicznej. Izba doszła do przekonania, że o ile faktycznie element realności
udostępnienia jest elementem badania i oceny spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, tak jak już zostało to wcześniej wskazane, to na tym etapie
przedwczesne jest wystosowane przez Zamawiającego wezwanie. Wezwanie to zostało
wystosowane niejako abstrakcyjnie, bez dysponowania przez Zamawiającego kompletem
informacji konkretyzujących sposób spełniania warunków przez Odwołującego. Wobec tego
działanie to może godzić w zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż w sytuacji
gdyby okazało się, że wykonawca obecnie uzupełni żądane zobowiązania lub zobowiąże się
do samodzielnego wykazania warunków udziału w postępowaniu (zgodnie z zadaniem
Zamawiającego), a złożony następnie wykaz usług nie będzie potwierdzał posiadania
wymaganych przez Zamawiającego zdolności, Odwołujący w dalszym toku postępowania nie
będzie miał już możliwości uzupełnienia tych dokumentów. Izba miała na względzie również
fakt, iż wystosowanie wezwania do uzupełnienia dokumentów co do zasady możliwe jest
jeden raz, a Zamawiający w takim wezwaniu winien skonkretyzować braki dostrzeżone w
danym dokumencie w odniesieniu do postawionych przez siebie warunków udziału,
rozdzielenie oceny spełniania warunków na dwa etapy, tak jak to czyni Zamawiający w
prz
ypadku Odwołującego polegającego na zasobach podmiotu trzeciego, może uniemożliwić
Odwołującemu reakcję adekwatną do stwierdzonych braków, gdyż będzie on już związany
wcześniejszymi deklaracjami, a tym samym pozbawić go możliwości uzyskania zamówienia.
Wob
ec powyższego Izba uwzględniła odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 11
października 2022 r. dot. wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa – Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy zero złotych zero groszy), uiszczoną przez
odwołującego ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie na rzecz odwołującego ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
poniesioną tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosow
nie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 2753/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie
(dalej jako „Zamawiający”) w imieniu której postępowanie prowadzi Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (dalej jako „Zamawiający”)
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, o udzielenie zamówienia na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa
Pzp),
pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie
Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła
Domaradz (bez węzła) do węzła Iskrzynia (bez węzła) dł. ok. 12,5 km”., nr postępowania
O.RZ.D-3.2410.4.2022
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S 107-299478.
W dniu 18 października 2022 r. wykonawca ECM Group Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego,
podjętej w Postępowaniu na podstawie ustawy Pzp tj. od:
1)
oceny udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie;
2)
bezpodstawnego wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 122 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i bezpodstawne wezwanie
Odwołującego do zastąpienia podmiotów trzecich udostępniających zasoby
Odwołującemu o inny podmiot trzeci lub samodzielne wykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu w związku z uznaniem przez Zamawiającego, że podmioty
trzecie nie będą brały udziału w realizacji usługi, do realizacji której udostępnione
zdolności są wymagane, podczas, gdy przepis ten pozwala na skierowanie takiego
wezwania tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu lub podlega wykluczeniu, co nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu
ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt 1
2)
art. 122 w zw. z art. 118 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp oraz art. 65 kc poprzez błędne ocenę i
uznan
ie, że podmioty udostępniające swoje zasoby Odwołującemu nie będą brały
udziału w realizacji usług, których wskazane zdolności dotyczą, co skutkowało uznaniem,
że Odwołujący nie dysponuje realnie potencjałem podmiotów trzecich a w konsekwencji
wezwaniem Od
wołującego do zastąpienia tych podmiotów innymi podmiotami lub
samodzielnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu podczas, gdy
prawidłowa ocena winna prowadzić do wniosku, że podmioty trzecie realnie udostępniły
swój zasób i będą wykonywały usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia
11.10.2022 r.
Odwołujący wnosił również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według
norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i
budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Domaradz (bez węzła) do węzła
Iskrzynia (bez węzła) dł. ok. 12,5 km”. Zgodnie z postanowieniami pkt 8.2.4 pkt 1 ppkt a) – d)
IDW, Zamawiający postawił m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu: 8.2.4.
zdolności technicznej lub zawodowej: 1.dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać
się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: a) 1 zadania
polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min.GP
dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, b) budowy lub przebudowy 3
obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 2
obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co
najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, d) budowy lub przebudowy
1obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co
najmniej 50 m. Odwołujący, na potwierdzenie spełniania warunków przedłożył zobowiązania
podmiotów trzecich tj. Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. i R. S.
P.H.U. „BAUMARK”. W toku postępowania, Zamawiający trzykrotnie wzywał Odwołującego
do wyjaśnień w zakresie udostępnienia zasobów, wezwaniami z dnia 22.09.2022r.,
28.09.2022r., 04.10.2022r., na które Odwołujący wyczerpująco odpowiedział pismami
odpowiednio z dnia 26.09.2022r., 03.10.2022r. i 06.10.2022r. Pismem z dnia 11.10.2022r.,
Zamawiający działając na podstawie art. 122 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do
zastąpienia podmiotów trzecich innymi podmiotami lub wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu samodzielnie. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał:
Zamawiający wskazuje w tym miejscu na treść art. 118 ust. 2 ustawy Pzp oraz pkt.
11.2.IDW, zgodnie z którymi w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia,
Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli
podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W związku z
powyższym Wykonawca, który polega na zdolnościach innych podmiotów w odniesieniu do
warunków dotyczących doświadczenia musi powierzyć realizację usług w zakresie objętym
przedmiotowym warunkiem udziału w postępowaniu, tj. w zakresie do realizacji którego te
zdolności są wymagane, podmiotom, które zasoby te udostępniają. Zestawiając treść
złożonych przez Wykonawcę zobowiązań oraz wyjaśnień, których celem jest udowodnienie
Zamawiającemu, że Wykonawca realizując zamówienie będzie dysonował niezbędnymi
zasobami na potrzeby realizacji zamówienia, oraz wymogu że podmioty, które te zasoby
udostępniają będą wykonywać zamówienie w zakresie, do realizacji którego te zasoby są
wymagane, z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt 8.2.4.1. SWZ, w ocenie
Zamawiającego nie można stwierdzić, że treść zobowiązań oraz wyjaśnień potwierdza, że
Wykonawca będzie dysonował zasobami podmiotów trzecich, w zakresie niezbędnym do
realizacji zamówienia w części, dla której przedmiotowe zdolności są wymagane. Według
Zamawiającego treść zobowiązań złożonych do oferty w zakresie udostępnionych zasobów
wraz z wyjaśnieniami, nie pokrywa się z zakresem objętym warunkiem zamówienia
określonym w pkt 8.2.4.1. IDW. Korzystanie przez Wykonawcę z udostępnionych zasobów
zdolności zawodowych wyłącznie w zakresie wskazanym w zobowiązaniach i wyjaśnieniach,
w szczególności do wykonywania usług konsultingowych przez dodatkowych inspektorów
nadzoru i
nwestorskiego polegających na czynnościach określonych w piśmie z dnia
06.10.2022 r. nie stanowi zdaniem Zamawiającego potwierdzenia, że podwykonawca realnie
i faktycznie zrealizuje zamówienie, w zakresie dla którego określony został przez
Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia. Udział
podmiotów udostępniających zasoby w realizacji zamówienia w zakresie przywołanych w
zobowiązaniach i wyjaśnieniach usług nie stanowi potwierdzenia czynnej i pełnej realizacji
usługi objętej warunkiem zamówienia określonej w pkt 8.2.4.1. SWZ. Odwołujący wskazuje,
że decyzja Zamawiającego jest błędna i nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że z treści wezwania wynika w sposób jednoznaczny, że
Zamawiający uznał (z czym Odwołujący się nie zgadza), że podmioty trzecie udostępniające
swoje zasoby nie będą realizowały usług, których udostępnione zdolności dotyczą. Tym
samym, Zamawiający uznał, że zachodzą podstawy do wezwania Odwołującego do
zastąpienia podmiotów trzecich innymi podmiotami lub wykazania spełniania warunków
samodzielnie. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 122 ustawy Pzp, na który powołał się
Zamawiający formułując wezwanie: Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja
ekonomiczna lub finansowa p
odmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z postanowienia w sposób
jednoznaczny wynika, że jego dyspozycją objęte są tylko i wyłącznie dwie sytuacje w
odniesieniu do podmiotu trzeciego: 1) podmio
t trzeci nie spełnia warunku; 2) podmiot trzeci
podlega wykluczeniu. Jak już wskazano powyżej, podstawą decyzji Zamawiającego było
uznanie, że podmioty trzecie nie będą brały udziału w realizacji zamówienia. Taka
przesłanka nie jest jednak przewidziana przepisem art. 122 ustawy Pzp, stąd w sposób
oczywisty czynność Zamawiającego jest niezgodna z ustawą Pzp i winna zostać
unieważniona. W treści uzasadnienia wezwania brak jest jakiegokolwiek stwierdzenia, że
którykolwiek z podmiotów trzecich nie wykazał spełniania warunków udziału w postepowaniu
czy też, że podlega wykluczeniu, co oznacza, że brak było podstaw do kierowania wezwania
na podstawie art. 122 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, zarzut należy uznać za
zasadny. W razie nieuwzględnienia zarzutu nr 1, w uzasadnieniu zarzutu nr 2, Odwołujący
wskazuje: Zgodnie z dyspozycją art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jak wynika z treści
zobowiązania Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A., podmiot ten
zadeklarował: „Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. przekaże w/w
zasoby udzielając pełnego wsparcia merytorycznego Wykonawcy poprzez bezpośrednią
realizację przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie do realizacji
których te zdolności są wymagane. Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST
S.A. będzie pełniło m.in. usługi branżowego nadzoru inwestorskiego, usługi konsultingowe
na rzecz Wykonawcy oraz udzielał stałego doradztwa dotyczącego realizacji przedmiotowej
usługi. W ramach pełnionej usługi udostępniający m.in. wyznaczy osoby odpowiedzialne za
realizację powierzonych zadań, stałe kontakty, wsparcie i monitorowanie realizowanej usługi
na rzecz Zamawiającego. Jednocześnie udostępniający wskazuje, że również wszyscy
Podwykonawcy, którymi posłuży się Wykonawca przy realizacji przedmiotowego zamówienia
publicznego, będą mogli bezpośrednio korzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu
udostępniającego, na takich samych zasadach jak Wykonawcy. Wykonawca i
udostępniający uzgodnili warunki i zasady realizacji zobowiązań wynikających z niniejszego
zobowiązania, a współpraca będzie opierać się na umowie cywilnoprawnej – umowa
podwykonawcza.” Tożsamą deklarację złożył podmiot R. S. P.H.U. „BAUMARK”: R. S.
P.H.U. „BAUMARK” przekaże w/w zasoby udzielając pełnego wsparcia merytorycznego
Wykonawcy poprzez bezpośrednią realizację przedmiotu zamówienia w charakterze
podwykonawcy
w zakresie do realizacji których te zdolności są wymagane. R. S. P.H.U.
„BAUMARK” będzie pełniło m.in. usługi branżowego nadzoru inwestorskiego, usługi
konsultingowe na rzecz Wykonawcy oraz udzielał stałego doradztwa dotyczącego realizacji
przedmiotowej u
sługi. W ramach pełnionej usługi udostępniający m.in. wyznaczy osoby
odpowiedzialne za realizację powierzonych zadań, stałe kontakty, wsparcie i monitorowanie
realizowanej usługi na rzecz Zamawiającego. Jednocześnie udostępniający wskazuje, że
również wszyscy Podwykonawcy, którymi posłuży się Wykonawca przy realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego, będą mogli bezpośrednio korzystać z wiedzy i
doświadczenia podmiotu udostępniającego, na takich samych zasadach jak Wykonawca.
Wykonawca i udostępniający uzgodnili warunki i zasady realizacji zobowiązań wynikających
z niniejszego zobowiązania, a współpraca będzie opierać się na umowie cywilnoprawnej –
umowa podwykonawcza. Z treści złożonych zobowiązań w sposób jednoznaczny wynika, że
oba podmioty, udostępniając swoje zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia będą brały
udział w realizacji usługi. Zgodnie z definicją wskazaną w pkt 8.2.4 IDW: Za usługę
polegającą na pełnieniu nadzoru nad realizacją zadania Zamawiający uzna usługę
polegającą na zarządzaniu, pełnieniu kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz współpracy ze
służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości. Tym samym, za uzasadnioną
należy uznać tezę, że realizacja przez podmiot trzeci czynności wskazanych w tej definicji
powoduje konieczność uznania, że podmiot trzeci realizuje usługę, do realizacji której
udostępnił zasoby. Jak wynika z treści zobowiązań oraz złożonych wyjaśnień, podmioty
udostępniające oddelegują do realizacji usługi osoby odpowiedzialne za kontrolę i
nadzorowanie robót. Osoby te będą wchodziły w skład zespołu Inżyniera i będą
bezpośrednio realizowały część zamówienia. Dodatkowo, podmioty te udostępnią
odpowiedni personel, który będzie realizował usługę w zakresie wsparcia merytorycznego
we wszystkich sprawach związanych z realizacją usługi, przygotowywał dokumenty
kontraktowe. Bezpośredni udział personelu podmiotów trzecich w realizacji usługi powoduje,
że brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że podmioty te nie będą brały udziału w
realizacji usługi. Wskazać przy tym należy, że z uzasadnienia decyzji Zamawiającego nie
sposób „wyczytać” dlaczego przyjął on, iż taki udział podmiotów trzecich uznaje on za brak
spełnienia dyspozycji art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający w sposób sprzeczny z treścią
zobowiązań i wyjaśnień doszedł do wybiórczych wniosków, że udział podmiotów trzecich
będzie polegał jedynie na wykonywaniu usług konsultingowych, co stoi w sprzeczności z
treścią tych dokumentów. Zamawiający, podejmując decyzję, oparł się na nieuzasadnionej
tezie, że jedynym udziałem podmiotów trzecich będzie oddelegowanie dodatkowych
inspektorów branżowych (co nota bene wypełnia jeden z punktów definicji usługi nadzory
przywołanej powyżej), pomijając całkowicie wyjaśnienia Wykonawcy i treść zobowiązań, że
podmioty te oddelegują również osoby do kontroli, merytorycznego wsparcia,
przygotowywania dokumentów kontraktowych itp. Udział podmiotów trzecich nie oznacza, że
mają oni wykonać pełen zakres usługi, gdyż taka wykładnia art. 118 ust. 2 ustawy Pzp
prowadziłaby do sprzeczności z dyspozycją art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, która zezwala na
powierzenie podwykonawcom realizacji jedynie części przedmiotu zamówienia.
Zamawiający, przed otwarciem rozprawy wniósł odpowiedź na odwołanie w której żądał
oddalenia odwołania w całości i przedstawiał własną argumentację.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również
biorąc pod uwagę stanowiska złożone przez strony postępowania, w tym w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Promost
Consu
lting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie, Promost Consulting sp. z o.o. z siedzibą
w Rzeszowie (dalej Przystępujący).
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego, dokumentację postępowania.
Izba ustaliła, że:
Stan faktyczny sprawy przedstawiony przez Odwołującego w odwołaniu odpowiada
prawdzie, więc nie wymaga powtórzenia.
Jednocześnie Izba wskakuje, że ustalenia przywołane w dalszym uzasadnieniu,
również stanowią element ustaleń stanu faktycznego dokonanego przez Izbę.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia
faktyczne, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 122 ustawy Pzp, j
eżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja
ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że
sa
modzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, pomimo tego, że Izba co do
zasady podziela argumentację Zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie.
W ocenie Izby, niewątpliwie zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi podmiotowy środek
dowodowy składany przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu i wykazania oddania wykonawcy przez podmiot trzeci do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Jako taki, dokument ten podlega
rygorom zakreślonym przepisem art. 128 ustawy Pzp, w tym dotyczącym jednokrotności
wezwania. Jednocześnie stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli
podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane. Mając powyższe na uwadze Zamawiający ma prawo, a nawet obowiązek
badania sposobu udostępniania oraz zakresu realizacji m.in. usług przez podmiot
udostępniający określone zasoby. Tak więc, element „realności” udostępnienia zasobów, w
ocenie Izby mieści się w zakresie badania spełniania przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, abstrahując od oceny składanych przez Odwołującego wyjaśnień
przedłożonych zobowiązań i zakreślonego w nich sposobu udziału podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia, przedwczesne jest wezwanie do uzupełninia dokumentów
wystosowane przez Zamawiającego w dniu 11 października 2022 r. Zgodnie z IDW oraz
Rozporządzeniem w sprawie podmiotowych środków dowodowych (…) w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności zawodowej wykonawcy winni
złożyć stosowne wykazy usług wraz z tzw. referencjami. Skład orzekający stoi na
stanowisku, iż w stanie faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie, Zamawiający powinien
dokonywać oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, w
sposób kompleksowy – dysponując kompletem informacji w jaki sposób wykonawca
postawione warunki zamierza spełnić i wykazać. W niniejszym postępowaniu Zamawiający
w pkt 8.2.4. ppkt. 1 IDW SWZ postawił warunek dot. zdolności zawodowej wykonawcy
składający się z kilku elementów. Odwołujący przedłożył wraz z ofertą zobowiązania dwóch
podmiotów trzecich z których zasobów zamierza skorzystać przy wykazywaniu wymaganej
zdolności technicznej. Izba doszła do przekonania, że o ile faktycznie element realności
udostępnienia jest elementem badania i oceny spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, tak jak już zostało to wcześniej wskazane, to na tym etapie
przedwczesne jest wystosowane przez Zamawiającego wezwanie. Wezwanie to zostało
wystosowane niejako abstrakcyjnie, bez dysponowania przez Zamawiającego kompletem
informacji konkretyzujących sposób spełniania warunków przez Odwołującego. Wobec tego
działanie to może godzić w zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż w sytuacji
gdyby okazało się, że wykonawca obecnie uzupełni żądane zobowiązania lub zobowiąże się
do samodzielnego wykazania warunków udziału w postępowaniu (zgodnie z zadaniem
Zamawiającego), a złożony następnie wykaz usług nie będzie potwierdzał posiadania
wymaganych przez Zamawiającego zdolności, Odwołujący w dalszym toku postępowania nie
będzie miał już możliwości uzupełnienia tych dokumentów. Izba miała na względzie również
fakt, iż wystosowanie wezwania do uzupełnienia dokumentów co do zasady możliwe jest
jeden raz, a Zamawiający w takim wezwaniu winien skonkretyzować braki dostrzeżone w
danym dokumencie w odniesieniu do postawionych przez siebie warunków udziału,
rozdzielenie oceny spełniania warunków na dwa etapy, tak jak to czyni Zamawiający w
prz
ypadku Odwołującego polegającego na zasobach podmiotu trzeciego, może uniemożliwić
Odwołującemu reakcję adekwatną do stwierdzonych braków, gdyż będzie on już związany
wcześniejszymi deklaracjami, a tym samym pozbawić go możliwości uzyskania zamówienia.
Wob
ec powyższego Izba uwzględniła odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
