rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-26
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-26
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2711/22
KIO 2711/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
26 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2022 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MJK sp. z o.o. w
Warszawie, Matpol Grupa sp. z o.o. w Warszawie, Matpol Grupa BIS sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim
26 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2022 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MJK sp. z o.o. w
Warszawie, Matpol Grupa sp. z o.o. w Warszawie, Matpol Grupa BIS sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia MJK sp. z o.o. w Warszawie, Matpol Grupa sp. z o.o. w Warszawie,
Matpol Grupa BIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MJK sp. z o.o.
w Warszawie, Matpol Grupa sp. z o.o. w Warszawie, Matpol Grupa BIS sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
MJK sp. z o.o. w Warszawie, Matpol Grupa sp. z o.o. w Warszawie, Matpol
Grupa BIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Sądu Okręgowego w
Gorzowie Wielkopolskim
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesi
one z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2711/22
U z a s a d n i e n i e
Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „usługa ochrony osób, mienia i obiektów
Sądu Okręgowego w Gorzowie Wlkp., Sądu Rejonowego w Międzyrzeczu, Sądu
Rejonowego w
Strzelcach Kraj., Sądu Rejonowego w Sulęcinie.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
13 września 2022 r., nr 2022/BZP 00344940.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 14
października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MJK sp. z o.o. w Warszawie, Matpol Grupa
sp. z o.o. w Warszawie, Matpol Grupa BIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwani dalej
„odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 16 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości oraz wybór oferty złożonej przez wykonawcę
wybranego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż
złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k., Emporio Sp. z o.o. oraz Vigor Security Sp. z o.o.
(dalej też jako „Emporio") i wykonawcę Orion Next Sp. z o.o. (dalej też jako "Orion")
nie budzą wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał
rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, iż wskazane oferty są
niezgodne z warunkami zamówienia i zawierają rażąco niskie ceny, zaś samo
złożenie ofert w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w
konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. ofert;
3.
art. 239 ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej, podczas
gdy zaproponowana przez
„Emporio" oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z
wa
runkami zamówienia, a zaproponowane przez „Emporio" warunki cenowe
zawierają cenę rażąco niską cenę zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną
cenę wraz ze spełnieniem wszystkich przedstawionych przez zamawiającego
wymogów, jak chociażby zatrudnienie osób wyłącznie na podstawie umowy o pracę
przez cały okres realizacji zamówienia, jest niewykonalne zarówno w świetle
aktualnych regulacji prawnych jak również warunków rynkowych, co doprowadziło do
uznania, iż pozostałe oferty złożone w toku postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego uznane zostały za niekonkurencyjne w stosunku do oferty wybranej
przez z
amawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie
części Il, III, IV zamówienia oraz dokonania ponownej oceny ofert złożonych w
postępowaniu w zakresie części Il, III i IV zamówienia;
b)
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę „Emporio” w zakresie części Il, III i IV
z
amówienia w związku z faktem, iż jest niezgodna z warunkami zamówienia, a jego cena
jest rażąco niska;
c)
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę „Orion” w zakresie części Il, III zamówienia
w związku z faktem, iż jest niezgodna z warunkami zamówienia, a jego cena jest rażąco
niska;
d) wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołujących w zakresie części Il, III i IV
z
amówienia.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający zamieścił ogłoszenie o
wszczęciu postępowania o zamówienie publiczne, którego przedmiotem jest „Usługa
Ochrony Osób, Mienia i Obiektów Sądu Okręgowego w Gorzowie WLKP., Sądu Rejonowego
w Międzyrzeczu, Sądu Rejonowego w Strzelcach Kraj., Sądu Rejonowego w Sulęcinie"
(dalej też jako „Ogłoszenie”), w podziale na następujące części zamówienia:
a)
Część l: Sąd Okręgowy w Gorzowie Wlkp.
b)
Część Il: Sąd Rejonowy w Międzyrzeczu,
c)
Część III: Sąd Rejonowy w Strzelcach Kraj.
d)
Część IV: Sąd Rejonowy w Sulęcinie
Odwołujący podniósł, że zamawiający wskazał w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej
też jako „SWZ”) — w sekcji V pkt 5-8, że wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub
Podwykonawcę w trakcie realizacji zamówienia na podstawie stosunku pracy osoby, które
będą wykonywać czynności związane z realizacją zamówienia. Zatrudnienie przy realizacji
zamówienia tych osób powinno trwać w całym okresie wykonywania zamówienia, a w
przypadku rozwiązania stosunku pracy przez osobę zatrudnioną na umowę o pracę lub
przez pracodawcę przed zakończeniem tego okresu, wykonawca będzie zobowiązany do
zatrudnienia na to miejsce na podstawie umowy o pracę innej osoby do czasu zakończenia
realizacji zamówienia. Nie dotyczy to jedynie przypadków, gdy Wykonawca, Podwykonawca
lub dalszy Podwykonawca osobiście wykonuje czynności związane z realizacją zamówienia
(osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, wspólnicy spółki cywilnej). Natomiast
zatrudnienie na umowę o pracę obejmować musi okres realizacji całego zamówienia w
zakresie określonym przez Zamawiającego tj. w okresie 12 miesięcy od 31.10.2022 r. do
30.10.2023 r.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14
września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2022 r., na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, od dnia 1 stycznia 2022 r.
ustalono minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Natomiast zgodnie z
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022
r., na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, od dnia 1 stycznia 2023 r. ustalono minimalne wynagrodzenie za
pracę w wysokości 3490 zł, a od dnia 1 lipca 2023 r. ustalono minimalne wynagrodzenie za
pracę w wysokości 3600 zł.
Odwołujący wskazał także, że realizując zamówienie przy pomocy osób
niepełnosprawnych należy wziąć też pod uwagę, że zgodnie z art. 19 ustawy z dnia 27
sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych, osobie zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia
niepełnosprawności przysługuje dodatkowy urlop wypoczynkowy w wymiarze 10 dni
roboczych w roku kalendarzowym.
W przypadku natomiast pracy w godzinach nadliczbowych, pracownikowi oprócz
normalnego wynagrodzenia przysługuje dodatek w wysokości:
1) 100% wynagrodzenia -
za pracę w godzinach nadliczbowych przypadających:
a) w nocy,
b)
w niedziele i święta niebędące dla pracownika dniami pracy, zgodnie z
obowiązującym go rozkładem czasu pracy,
c)
w dniu wolnym od pracy udzielonym pracownikowi w zamian za pracę w niedzielę lub
w święto, zgodnie z obowiązującym go rozkładem czasu pracy;
2) 50% wynagrodzenia -
za pracę w godzinach nadliczbowych przypadających w każdym
innym dniu niż określony w pkt 1.
Odwołujący wskazał również, że w postępowaniu w zakresie części nr II zamówienia,
oferty złożyło czterech wykonawców. Konsorcjum „Emporio” zaproponowało cenę brutto za
jeden miesiąc: 40.207,96 zł brutto, „Orion” cenę 46.439,39 zł, Sekret Sp. z o.o. cenę
56.362,54 zł, a Odwołujący podali cenę w wysokości:
50.138,74 brutto.
W postępowaniu w zakresie części nr III zamówienia, oferty złożyło pięciu
wykonawców. Konsorcjum „Emporio” zaproponowało cenę brutto za jeden miesiąc:
40.207,96 zł brutto, „Orion” cenę 46.439,39 zł, Sekret Sp. z o.o. cenę 47.376,94 zł, Fosa
Ochrona Sp. z o.o. cenę 56.379,83 zł, a Odwołujący podali cenę w wysokości: 47.157,71 zł
brutto.
W postępowaniu w zakresie części nr IV zamówienia, oferty złożyło trzech wykonawców.
Konsorcjum „Emporio” zaproponowało cenę brutto za jeden miesiąc: 40.207,96 zł brutto,
„Orion” cenę 46.439,39 zł, a Odwołujący podali cenę w wysokości: 46.349,60 zł brutto.
Następnie odwołujący podniósł, że zaoferował najniższą możliwą cenę w postępowaniu
w zakresie części nr II, III i IV zamówienia za usługę biorąc pod uwagę obowiązujące
przepisy prawa dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę, długości i kosztów urlopu
wypoczynkowego, kosztów pracy w godzinach nadliczbowych jak również wymagania
z
amawiającego zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia. Zdaniem odwołującego,
z
realizowanie więc zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania za cenę niższą niż
zaoferowaną przez niego, nie jest możliwe. Z uwagi na to, że zamawiający wymagał wraz ze
złożeniem oferty, złożenia również załącznika stanowiącego kalkulację usługi, odwołujący
wskazał, że nie wnosił o złożenie wyjaśnień, gdyż wszystkie wyliczenia wynikały z ww.
załącznika.
Odwołujący podniósł, że biorąc pod uwagę dokonane przez Emporio wyliczenia w
post
ępowaniu w zakresie części Il, III i IV zamówienia należy wziąć pod uwagę co następuje.
Emporio założyło, że zatrudni 8 kwalifikowanych pracowników na podstawie umowy o
pracę w pełnym wymiarze godzin z zachowaniem równoważnego czasu pracy.
1. Biorąc pod uwagę powyższe, pracownik na etacie może przepracować 168 godzin.
8 pracowników x 168 godzin = 1.344 godzin w miesiącu
Zamawiający zgodnie z SWZ wymagał, aby usługa świadczona była przez 2
pracowników całodobowo, co daje łączną liczbę godzin: 1460.
Wykonawca Emporio nie uwzględnił więc 116 godzin w wyliczeniach.
Biorąc pod uwagę nawet błędne wyliczenia kosztu etatu przyjętego przez Wykonawcę
4.666,92 zł: 168 godzin = 27,78 zł koszt 1 godziny pracy
27,78 zł x 116 godzin 3.222,48 zł
Dodatkowo godziny przepracowane ponad godziny etatowe są godzinami nadliczbowymi
i przysługuje do nich dodatek w wysokości 50% lub 100% wynagrodzenia podstawowego, co
również nie zostało uwzględnione.
Błędnie przyjęta liczba godzin powoduje rażąco niską cenę. Wykonawca w takiej sytuacji
zmuszony będzie dokładać do kontraktu.
2.
Zgodnie z załączonymi wyliczeniami Wykonawca Emporio nie uwzględnił:
-
albo godzin nocnych,
-
albo kosztu urlopu,
-
albo nie uwzględnił minimalnego wynagrodzenia o pracę w roku 2023, które wynosić
będzie:
3.490,00 od 01.01.2023 do 30.06.2023,
3.600,00 zł od 01.07.2023.
3.
Wykonawca nie uwzględnił również kosztów zastępstwa.
4.
Wykonawca nie uwzględnił również dodatkowego urlopu w wymiarze dodatkowych 10
dni dla pracowników posiadających umiarkowany stopień niepełnosprawności.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że biorąc pod uwagę dokonane
przez Orion wyliczenia w postepowaniu zakresie części Il, III i IV należy wziąć pod uwagę co
następuje.
Wykonawca Orion w załączonej przez siebie kalkulacji uwzględnił koszty wynagrodzeń: ok.
22 650,00 zł (po uwzględnieniu dofinansowania z PFRON). Natomiast wszyscy płatnicy
zgodnie z kodeksem pracy odprowadzają te same składki, które stanowią konkretne kwoty.
Nie jest więc dopuszczalne wskazywanie w kosztach wynagrodzeń przybliżonych kwot tj.
około. Bezwzględnie należy podać konkretne kwoty, tym bardziej, że są one możliwe do
wyliczenia.
Dla Wykonawcy Orion średni koszt wynagrodzeń wynosi:
27.150,00 zł — koszt wynagrodzeń: 8 pracowników = 3.393,75 zł koszt wynagrodzenia
jednego pracownika (brak doliczonych składek pracodawcy, to jest tylko wynagrodzenie
brutto pracownika (nawet i nie, bo Wykonawca jak sam pisał, przyjął do wyliczeń kwotę
brutto: 3.490,00 zł).
3.397,50 zł — koszty urlopu = 424,69 zł na pracownika-średni koszt urlopu wynosi 515,01 zł
w trakcie trwania kontraktu (przy 26 dniach), a
przy dodatkowym urlopie dla pracowników
niepełnosprawnych (36 dni) wynosi: 628,88 zł.
1.359,00 zł — koszty godzin nocnych i koszty nadgodzin = 169,88 zł na pracownika - średni
koszt godzin nocnych wynosi 229,78 zł w trakcie trwania kontraktu.
SUMA
KOSZTÓW WYNAGRODZEŃ WYKONAWCY ORION: 31.906,50 zł: 8 pracowników =
3.988,31 zł
Wykonawca Orion źle więc wyliczył koszty wynagrodzeń, koszty urlopu oraz koszty godzin
nocnych.
Wykonawca Orion przyjął do kalkulacji minimalne wynagrodzenie o pracę obowiązujące tylko
od
01.01.2023 r. do 30.06.2023 r., a usługa będzie świadczona do 30.10.2023 r. i za 4
miesiące tj. od 01.07.2023 r. do 30.10.2023 r. powinien przyjąć minimalne wynagrodzenie w
wysokości 3.600,00 zł brutto.
Ponadto
odwołujący podniósł, że zgodnie z zapisami SWZ w sekcji XVII Sposób
obliczania ceny, pkt 1,2,3:
1.
Wykonawca określi cenę ofertową brutto zgodnie ze wzorem interaktywnego Formularza
Ofertowego, udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia.
2.
Cenę ofertową należy podać w złotych polskich (PLN) brutto z uwzględnieniem zmiany
wysokości minimalnego wynagrodzenia w roku 2023 oraz należnego podatku, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów przedmiot zamówienia podlega obciążeniu podatkiem
od towarów i usług. Ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT należy do wykonawcy.
3.
Cena ofertowa brutto, która jest ceną ryczałtową musi uwzględniać wszystkie
wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca
z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu
zamówienia obejmującego wszystkie prace i czynności wynikające ze wzoru umowy
oraz dokumentów załączonych do niniejszej SWZ.
Odwołujący podniósł, że wykonawca „Orion” w załączniku nr 7 do SWZ Kalkulacja usługi
wszędzie podaje cenę netto. Nigdzie nie podał prawidłowej stawki podatku VAT, a tym
samym zgodnie z wymogiem z
amawiającego nie podał ceny ofertowej brutto.
Zdaniem odwołującego oferty złożone więc przez Wykonawców „Emporio” i „Orion” w
żaden sposób nie zawierają więc nawet minimalnych kosztów pracy pracowników
wymaganych do realizacji Zamówienia, nawet z jednoczesną możliwością skierowania do
realizacji zamówienia osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności.
Odwołujący wskazał, że on sam, w złożonym przez siebie załączniku nr 7 do SWZ
Kalkulacja usługi na część nr Il, III i IV Zamówienia wskazał wyliczenia uwzględniające
wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę jako wartość przyjętą do ustalenia ceny
oferty, zgodnie z ustalonymi, wyżej wskazanymi stawkami minimalnego wynagrodzenia i z
uwzględnieniem zmian tych stawek w poszczególnych okresach roku.
Odwołujący podniósł, że pomimo to, zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu i za najkorzystniejszą w zakresie zarówno części Il, III jak i IV uznał
of
ertę Wykonawcy „Emporio”, który w każdej z tych części uzyskał punktację łączną po 100
punktów.
Zdaniem odwołującego, w świetle określonych przez zamawiającego w SWZ wymagań
oraz przedstawionych przez odwołującego wyliczeń, ceny zaproponowane w ofertach przez
pozostałych wykonawców są rażąco niskie. Ustawa Pzp wprowadzając możliwość
odrzucenia oferty przez Zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje jednak
tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw
przedmiotowej regulacji, jak również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej. Zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem odwołującego, rozpatrując cel powyższej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco
niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do
obowiązujących cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, iż cena winna
znacząco odbiegać od cen przyjętych, wskazując na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy roboty budowlanej. Odwołujący podkreślał, iż
przyczyną wskazania ceny rażąco niskiej od innych ofert może być świadome działanie
wykonawcy albo jego nierzetelność w dokonywaniu kalkulacji. Zaistnienie powyższych
przesłanek związane jest również z zagrożeniem nienależytego wykonania lub
niewykonaniem zobowiązania w przyszłości. Ponadto, o cenie rażąco niskiej można mówić,
gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do
przedmiotowego zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności
gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Zdaniem odwołującego, informacje
i dane zawarte w złożonych załącznikach nr 7 do SWZ Kalkulacja usługi, pozwalają
jednoznacznie stwierdzić, że zrealizowanie zamówienia stanowiącego przedmiot
postępowania w oparciu o zaprezentowane zarówno przez Wykonawcę „Emporio”, jak i
Wykonawcę „Orion” wyliczenia nie jest możliwe. Ww. Wykonawcy złożyli bowiem oferty
nieodpowiadające treści SWZ tj.: uwzględnili bowiem koszty wykonania zamówienia poniżej
ustawowych, minimalnych kosztów wynagrodzenia, kosztów urlopu i godzin nadliczbowych.
Przy uwzględnieniu warunków postawionych przez zamawiającego oraz biorąc pod uwagę,
że Odwołujący zaoferowali najniższą cenę z uwzględnieniem przepisów o płacy minimalnej,
oferty pozostałych Wykonawców nie zawierają nawet minimalnych kosztów pracy
pracowników wymaganych do realizacji zamówienia, nawet z jednoczesną możliwością
skierowania do realizacji zamówienia osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców złożone w
postępowaniu, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do
odwołania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty
złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający
zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
do
tyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli:
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
8)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 239 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest „usługa ochrony osób, mienia i obiektów
Sądu Okręgowego w Gorzowie WLKP., Sądu Rejonowego w Międzyrzeczu, Sądu
Rejonowego w Strzelcach Kraj., Sądu Rejonowego w Sulęcinie”.
Ustalono, że zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na następujące części
zamówienia:
a) c
zęść l: Sąd Okręgowy w Gorzowie Wlkp.
b) c
zęść Il: Sąd Rejonowy w Międzyrzeczu,
c) c
zęść III: Sąd Rejonowy w Strzelcach Kraj.
d) c
zęść IV: Sąd Rejonowy w Sulęcinie.
Ustalono również, że w rozdziale XVII ust. 2 SWZ zamawiający wskazał, że:
Cenę ofertową należy podać w złotych polskich (PLN) brutto z uwzględnieniem m.in.
należnego podatku, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów przedmiot zamówienia
podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług. Ustalenie prawidłowej stawki podatku
VAT należy do wykonawcy.
Ustalono ponadto, że zgodnie z pkt 35.9. SWZ zamawiający wskazał, że wykonawca
wraz z formularzem ofertowym zobowiązany jest złożyć:
35.9.
Wypełnioną kalkulację usługi (poprzez przedstawienie kalkulacji usługi w szczególności
koszty wynagrodzeń pracowników, które nie mogą być niższe niż minimalne wynagrodzenie
za godzinę pracy oraz powinny uwzględniać koszty administracyjne i koszty nadzoru) według
wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ.
Ustalono również, że we wzorze załącznika nr 7 do SWZ (kalkulacja usługi)
zamawiający wskazał:
W niniejszym dokumencie Wykonawca przedstawia kalkulację usługi w szczególności
koszty wynagrodzeń pracowników, które nie mogą być niższe niż minimalne wynagrodzenie
lub minimalne wynagrodzenie za godzinę pracy oraz uwzględniać koszty administracyjne i
koszty nadzoru Wykonawca w kalkulacji usługi musi przedstawić wynagrodzenie wszystkich
pracowników skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia, koszty pracodawcy, urlopy,
zastępstwa, koszty umundurowania, zysk oraz inne koszty mogące mieć wpływ na wysokość
ceny ofertowej.
Wartość wynikająca z kalkulacji musi być równa cenie wymienionej w Formularzu
Ofertowym.
Ustalono także, że w postępowaniu w zakresie części nr II zamówienia, oferty złożyło
czterech wykonawców:
a) k
onsorcjum „Emporio” zaproponowało cenę brutto za jeden miesiąc: 40.207,96 zł brutto,
a łącznie 482.495,54 zł brutto,
b) wykonawca
„Orion” zaproponował cenę netto za jeden miesiąc: 37.755,60 zł, 557.272,66
zł netto, nie ujawnił stawki podatku VAT,
c) wykonawca Sekret Sp. z o.o.
zaproponował cenę brutto za jeden miesiąc: 56.362,54 zł, a
łącznie 676.350,48 zł brutto,
d) o
dwołujący zaproponował cenę brutto za jeden miesiąc: 50.138,74 brutto, łącznie
601.664,88 zł brutto.
W postępowaniu w zakresie części nr III zamówienia, oferty złożyło pięciu
wykonawców:
a) k
onsorcjum „Emporio” zaproponowało cenę brutto za jeden miesiąc: 40.207,96 zł brutto,
a łącznie 482.495,54 zł brutto,
b) wykonawca
„Orion” Next sp. z o.o. zaproponował cenę netto za jeden miesiąc: 37.755,60
zł netto, a łącznie 557.272,66 zł netto, nie ujawnił stawki podatku VAT,
c) wykonawca Sekret Sp. z o.o.
zaproponował cenę brutto za jeden miesiąc: 47.376,94 zł, a
łącznie 568.523,28 zł brutto,
d) wykonawca Fosa Ochrona Sp. z o.o.
zaproponował cenę brutto za jeden miesiąc:
56.379,83 zł, a łącznie 676.557,92 zł brutto,
e) o
dwołujący zaproponował cenę brutto za jeden miesiąc: 47.157,71 zł brutto, a łącznie –
565.892,52 zł brutto.
W postępowaniu w zakresie części nr IV zamówienia, oferty złożyło trzech wykonawców:
a) k
onsorcjum „Emporio” zaproponowało cenę brutto za jeden miesiąc: 40.207,96 zł brutto,
a łącznie 482.495,54 zł brutto,
b) w
ykonawca „Orion” Next sp. z o.o. zaproponował cenę netto za jeden miesiąc: 37.755,60
zł netto, a łącznie 557.272,66 zł netto, nie ujawnił stawki podatku VAT,
c) o
dwołujący zaproponował cenę brutto za jeden miesiąc: 46.349,60 zł brutto, łącznie
556.195,20 zł brutto.
Wykonawcy złożyli wraz z ofertami wypełniony załącznik nr 7 do SWZ – kalkulacja usługi.
(por. informacja z otwarcia ofert,
oraz oferty wykonawców, w dokumentacji postępowania
przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Ustalono ponadto
, że zamawiający nie wzywał żadnego z wykonawców do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp (okoliczność niesporna).
Następnie ustalono, że pismem z 11 października 2022 r., zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze następujących ofert jako najkorzystniejszych:
1)
w zakresie części II zamówienia – oferty złożonej przez konsorcjum „Emporio”,
2)
w zakresie części III zamówienia - oferty złożonej przez konsorcjum „Emporio”,
3)
w zakresie części IV zamówienia - oferty złożonej przez konsorcjum „Emporio”.
Oferta wykonawcy Orion Next sp. z o.o. w zakresie części 2 i 3 została sklasyfikowana
na miejscu drugim.
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia ofert konsorcjum Emporio
w zakresie części 2-4 oraz wykonawcy
Orion Next sp. z o.o.
w zakresie części 2-3, które miały zawierać rażąco niską cenę w
stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również
samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z
powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia
stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5
Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w
żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które
wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania
procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa
Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znalazło odzwierciedlenie w przepisach art. 69
aktualnie obowiązującej dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, tzw.
dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, że:
1. Instytucje z
amawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub
kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do
odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług.
3. Instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem.
Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają
w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych
kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust. 2.
4. Jeżeli instytucja zamawiająca stwierdzi, że oferta jest rażąco niska ze względu na fakt
otrzymania przez oferenta pomocy państwa, może odrzucić taką ofertę na tej podstawie
jedynie po konsultacji z oferentem, gdy oferent nie jest w stanie udowodnić w
wystarczającym terminie wyznaczonym przez tę instytucje zamawiającą, że pomoc ta była
zgodna z zasadami rynku wewnętrznego w rozumieniu art. 107 TFUE. W przypadku gdy
instytucja zamawiająca odrzuca ofertę w takich okolicznościach, powiadamia o tym fakcie
Komisję.
Powyższe wymagania dyrektywy i orzecznictwa Trybunału znalazły odbicie w ustawie
Pzp, która stanowi w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.”.
Znalazło to także odbicie w przepisie art. 224 ust. 6 Pzp, który definiuje, kiedy oferta podlega
odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Przepis ten stanowi bowiem, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Co istotne, ww. przepis krajowy znajduje zastosowanie nie tylko do postępowań
powyżej progów unikanych, ale z mocy art. 266 Pzp, także do zamówień o wartości
mniejszej niż progi unijne.
Na obowiązek poprzedzenia ewentualnej decyzji o odrzuceniu oferty z powodu
zaoferowania ceny rażąco niskiej postępowaniem wyjaśniająco-dowodowym, prowadzonym
w trybie art. 224 Pzp,
wskazuje się także w piśmiennictwie.
Ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny
lub kosztu
poprzedzone musi zostać przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego
opisanego w art. 224
Pzp. Przepis ten określa warunki przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego (polegającego na wezwaniu wykonawcy o wyjaśnienia, w tym przedstawienie
dowodów w przedmiocie ceny rażąco niskiej) w okolicznościach, gdy zamawiający oceni, że
cena lub koszt oferty wydają się rażąco niskie. Ponadto przepis wprowadza m.in.:
obligatoryjny wymóg wezwania o wyjaśnienia, w okolicznościach określonych w art. 224 ust.
2 Pzp oraz otw
arty katalog okoliczności, których mogą dotyczyć wyjaśnienia itp. Nie jest
dopuszczalne odrzucenie oferty na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, jeśli zamawiający nie
przeprowadzi postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 224 Pzp. Podobnie, fikcyjnie
przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, np. w sposób, w którym zamawiający
wyznaczy nieracjonalnie krótki termin na przedłożenie wyjaśnień i przekazanie dokumentów
(uniemożliwiający rzeczywiste odniesienie się do uwag), nie może stanowić podstawy do
późniejszego odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zamawiający, żądając
wyjaśnień, zobowiązany jest ponadto wskazać, dlaczego dana cena (koszt) oferty wydaje mu
się rażąco niska, a jeżeli wątpliwości dotyczą składowych ceny lub kosztu, powinien wskazać
te składowe, których wycena budzi jego wątpliwości. Wykonawca nie może się domyślać,
które aspekty jego oferty budzą wątpliwości zamawiającego. (por. Prawo Zamówień
Publicznych pod redakcją H.N. M.W., Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str.
720-721).
Przede wszystkim zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl musi być
poprzedzone wyczerpaniem przez zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą
reguluje art. 224 ust. 4 PrZamPubl. Procedura wyjaśniająca nie może być pominięta przez
zamawiającego (tak wyr. TSUE z 22.6.1989 r., w sprawie C-103/88, Fratelli Costanzo SpA v.
Comune di Milano, Legalis).
Podjęcie przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty
wykonawcy z powodu stosowania rażąco niskiej ceny jest możliwe jedynie, gdy:
1)wy
konawca nie złożył wyjaśnień lub
2)dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
(zob. art. 224 ust. 6 PrZamPubl).
W sytuacji gdy wykonawca przedstawi obiektywne przyczyny stosowania ceny
kwalifikowanej przez zamawiającego jako rażąco niskiej lub rażąco niskiego kosztu, które
następnie zostaną zaaprobowane (przyjęte) przez zamawiającego, brak jest podstaw do
odrzucenia oferty. (por.
Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, dr hab. M. S., komentarz
do art. 224 , za Legalis).
Izba stwierdziła, że okoliczność, iż zamawiający w pkt 35.9 specyfikacji zażądał od
wykonawców złożenia wraz z ofertą wypełnionej kalkulacji usługi, nie wyłączała
obowiązywania przepisu art. 224 ustawy Pzp. Po pierwsze, zamawiający poprzez zapisy
SWZ nie może uchylać obowiązywania przepisów ustawy Pzp. Ponadto zakres kalkulacji
wymaganej przez zamawiającego do złożenia wraz z ofertą nie pokrywał się z zakresem
procedury wyjaśniającej z art. 224 ustawy Pzp, która jest o wiele obszerniejsza. Jak wynika
bowiem z art. 224 ust. 3 Pzp
, wyjaśnienia, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, mogą
dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Ponadto kolejną, zasadniczą różnicą jest to, że w ramach procedury z art. 224 Pzp,
zamawiający ma obowiązek wzywać wykonawców do złożenia nie tylko wyjaśnień, ale także
dowodów na poparcie składanych wyjaśnień. Procedura z art. 224 Pzp jest zatem procedurą
wyjaśniająco-dowodową.
W zaistniałej sytuacji, prawidłowym działaniem odwołującego powinno być zatem
postawienie zamawiającemu w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie wszcz
ęcia wobec obu wykonawców procedury wyjaśniającej i wnioskowania do
Izby o nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień i dowodów
w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Jednakże takiego zarzutu w odwołaniu odwołujący nie
przedstawił. Zgodnie natomiast z przepisem art. 555 Pzp, Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Przeciwnie, odwołujący w odwołaniu
wskazał wprost wskazał, że Z uwagi na to, że Zamawiający wymagał wraz ze złożeniem
oferty,
złożenie również załącznika stanowiącego kalkulację usługi, Odwołujący nie wnosili o
złożenie wyjaśnień, gdyż wszystkie wyliczenia wynikały z ww. załącznika. Jak wynikało z
przytoczonego fragmentu odwołania, odwołujący świadomie żądał automatycznego
odrzuc
enia ofert obu wykonawców z powodu zaoferowania rażąco niskich cen, bez
wszczęcia obowiązkowej procedury wyjaśniająco - dowodowej z art. 224 ust. 1 Pzp.
Tymczasem,
jak wskazano wcześniej, niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie
przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez
umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień i dowodów w trybie art. 224 ustawy
Pzp
. Nie ulegało zaś wątpliwości, że zamawiający nie wzywał konsorcjum Emporio ani
wykonawcy Orion Next sp. z o.o.
do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania
ceny (art. 224
ust. 1 ustawy Pzp). Zatem żądanie odrzucenia ich ofert na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jako zawiera
jących rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia, należało ocenić jako przedwczesne. Powyższe skutkowało
koniecznością oddalenia zarzutu.
Znalazł potwierdzenie zarzut niezgodności oferty wykonawcy Orion Next sp. z o.o. z
postanowieniem zawartym w rozdziale XVII ust. 2 SWZ. W
postanowieniu tym zamawiający
wskazał, że Cenę ofertową należy podać w złotych polskich (PLN) brutto z uwzględnieniem
m.in.
należnego podatku, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów przedmiot zamówienia
podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług. Ustalenie prawidłowej stawki podatku
VAT należy do wykonawcy.
Wykonawca Orion Next sp. z o.o. złożył ofertę w której treści, w kalkulacji znajdującej
się w załączniku nr 7 do SWZ, podał jedynie cenę ofertową miesięczną netto oraz wartość
oferty netto.
Dostrzeżenia wymagało, że wykonawca ten nie ujawnił jednak wysokości przyjętej
przez siebie stawki podatku VAT, co słusznie odwołujący podniósł w odwołaniu jako
uchybienie wprost sprzeczne z postanowieniem przywołanego przez siebie rozdziału XVII
ust. 2 SWZ. Z postanowienia tego wynikało bowiem, że w ofercie należy podać cenę brutto,
z uwzględnieniem należnego podatku od towarów i usług.
Zapytany w trakcie rozprawy zamawiający oświadczył, że wysokość stawki podatku
od towarów i usług nie wynikała z treści oferty wykonawcy Orion Next sp. z o.o. Zamawiający
odpowiedział, że samodzielnie założył, iż wykonawca przyjął stawkę podatku VAT na
poziomie 23%. Zdaniem Izby, p
owyższe działanie zamawiającego okazało się sprzeczne z
postanowieniem rozdziału XVII ust. 2 SWZ, w którym zamawiający wyraźnie wskazał, że
ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT należy do wykonawcy.
Treść oferty wykonawcy Orion Next sp. z o.o. okazała się zatem sprzeczna z
postanowieniem rozdziału XVII ust. 2 SWZ i powinna być odrzucona na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czyli jako oferta sprzeczna z warunkami zamówienia. Jednakże
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy Orion Next sp. z o.o. z powodu sprzeczności z postanowieniem rozdziału XVII
ust. 2 SWZ, nie prowadziło do uwzględnienia odwołania. Zgodnie bowiem z art. 554 ust. 1
pkt 1 Pzp
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Nie ulegało zaś wątpliwości, że ww. naruszenie nie miało i nie może
mieć wpływu na wynik postępowania. Przez wynik postępowania w rozumieniu ww. przepisu
rozumienie się wybór konkretnej oferty jako najkorzystniejszej. Tymczasem stwierdzone
naruszenie dotyczy
ło oferty wykonawcy Orion Next sp. z o.o., która w częściach 2, 3
zamówienia nie była wybrana jako oferta najkorzystniejsza, lecz sklasyfikowana na drugim
miejscu. Pomimo zatem stwierdzonego naruszenia wynik post
ępowania nie ulegnie zmianie,
gdyż w dalszym ciągu jako najkorzystniejsza w zakresie części 2, 3 zamówienia pozostaje
oferta
złożona przez konsorcjum Emporio. Powyższe skutkowało koniecznością oddalenia
odwołania w całości.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
oddalenia
odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter
formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 553 ust. 1 ustawy
Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu
rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, które miały wpływ lub mogły mieć istotny
wpływ na wynik postępowania, co skutkowało oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieni
u kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik pro
cesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” J.J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, w: D.W., J.J., S.M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX,
2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba
oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł oraz wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 pkt b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia MJK sp. z o.o. w Warszawie, Matpol Grupa sp. z o.o. w Warszawie,
Matpol Grupa BIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MJK sp. z o.o.
w Warszawie, Matpol Grupa sp. z o.o. w Warszawie, Matpol Grupa BIS sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
MJK sp. z o.o. w Warszawie, Matpol Grupa sp. z o.o. w Warszawie, Matpol
Grupa BIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Sądu Okręgowego w
Gorzowie Wielkopolskim
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesi
one z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2711/22
U z a s a d n i e n i e
Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „usługa ochrony osób, mienia i obiektów
Sądu Okręgowego w Gorzowie Wlkp., Sądu Rejonowego w Międzyrzeczu, Sądu
Rejonowego w
Strzelcach Kraj., Sądu Rejonowego w Sulęcinie.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
13 września 2022 r., nr 2022/BZP 00344940.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 14
października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MJK sp. z o.o. w Warszawie, Matpol Grupa
sp. z o.o. w Warszawie, Matpol Grupa BIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwani dalej
„odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 16 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości oraz wybór oferty złożonej przez wykonawcę
wybranego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż
złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k., Emporio Sp. z o.o. oraz Vigor Security Sp. z o.o.
(dalej też jako „Emporio") i wykonawcę Orion Next Sp. z o.o. (dalej też jako "Orion")
nie budzą wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał
rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, iż wskazane oferty są
niezgodne z warunkami zamówienia i zawierają rażąco niskie ceny, zaś samo
złożenie ofert w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w
konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. ofert;
3.
art. 239 ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej, podczas
gdy zaproponowana przez
„Emporio" oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z
wa
runkami zamówienia, a zaproponowane przez „Emporio" warunki cenowe
zawierają cenę rażąco niską cenę zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną
cenę wraz ze spełnieniem wszystkich przedstawionych przez zamawiającego
wymogów, jak chociażby zatrudnienie osób wyłącznie na podstawie umowy o pracę
przez cały okres realizacji zamówienia, jest niewykonalne zarówno w świetle
aktualnych regulacji prawnych jak również warunków rynkowych, co doprowadziło do
uznania, iż pozostałe oferty złożone w toku postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego uznane zostały za niekonkurencyjne w stosunku do oferty wybranej
przez z
amawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie
części Il, III, IV zamówienia oraz dokonania ponownej oceny ofert złożonych w
postępowaniu w zakresie części Il, III i IV zamówienia;
b)
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę „Emporio” w zakresie części Il, III i IV
z
amówienia w związku z faktem, iż jest niezgodna z warunkami zamówienia, a jego cena
jest rażąco niska;
c)
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę „Orion” w zakresie części Il, III zamówienia
w związku z faktem, iż jest niezgodna z warunkami zamówienia, a jego cena jest rażąco
niska;
d) wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołujących w zakresie części Il, III i IV
z
amówienia.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający zamieścił ogłoszenie o
wszczęciu postępowania o zamówienie publiczne, którego przedmiotem jest „Usługa
Ochrony Osób, Mienia i Obiektów Sądu Okręgowego w Gorzowie WLKP., Sądu Rejonowego
w Międzyrzeczu, Sądu Rejonowego w Strzelcach Kraj., Sądu Rejonowego w Sulęcinie"
(dalej też jako „Ogłoszenie”), w podziale na następujące części zamówienia:
a)
Część l: Sąd Okręgowy w Gorzowie Wlkp.
b)
Część Il: Sąd Rejonowy w Międzyrzeczu,
c)
Część III: Sąd Rejonowy w Strzelcach Kraj.
d)
Część IV: Sąd Rejonowy w Sulęcinie
Odwołujący podniósł, że zamawiający wskazał w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej
też jako „SWZ”) — w sekcji V pkt 5-8, że wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub
Podwykonawcę w trakcie realizacji zamówienia na podstawie stosunku pracy osoby, które
będą wykonywać czynności związane z realizacją zamówienia. Zatrudnienie przy realizacji
zamówienia tych osób powinno trwać w całym okresie wykonywania zamówienia, a w
przypadku rozwiązania stosunku pracy przez osobę zatrudnioną na umowę o pracę lub
przez pracodawcę przed zakończeniem tego okresu, wykonawca będzie zobowiązany do
zatrudnienia na to miejsce na podstawie umowy o pracę innej osoby do czasu zakończenia
realizacji zamówienia. Nie dotyczy to jedynie przypadków, gdy Wykonawca, Podwykonawca
lub dalszy Podwykonawca osobiście wykonuje czynności związane z realizacją zamówienia
(osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, wspólnicy spółki cywilnej). Natomiast
zatrudnienie na umowę o pracę obejmować musi okres realizacji całego zamówienia w
zakresie określonym przez Zamawiającego tj. w okresie 12 miesięcy od 31.10.2022 r. do
30.10.2023 r.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14
września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2022 r., na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, od dnia 1 stycznia 2022 r.
ustalono minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Natomiast zgodnie z
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022
r., na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, od dnia 1 stycznia 2023 r. ustalono minimalne wynagrodzenie za
pracę w wysokości 3490 zł, a od dnia 1 lipca 2023 r. ustalono minimalne wynagrodzenie za
pracę w wysokości 3600 zł.
Odwołujący wskazał także, że realizując zamówienie przy pomocy osób
niepełnosprawnych należy wziąć też pod uwagę, że zgodnie z art. 19 ustawy z dnia 27
sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych, osobie zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia
niepełnosprawności przysługuje dodatkowy urlop wypoczynkowy w wymiarze 10 dni
roboczych w roku kalendarzowym.
W przypadku natomiast pracy w godzinach nadliczbowych, pracownikowi oprócz
normalnego wynagrodzenia przysługuje dodatek w wysokości:
1) 100% wynagrodzenia -
za pracę w godzinach nadliczbowych przypadających:
a) w nocy,
b)
w niedziele i święta niebędące dla pracownika dniami pracy, zgodnie z
obowiązującym go rozkładem czasu pracy,
c)
w dniu wolnym od pracy udzielonym pracownikowi w zamian za pracę w niedzielę lub
w święto, zgodnie z obowiązującym go rozkładem czasu pracy;
2) 50% wynagrodzenia -
za pracę w godzinach nadliczbowych przypadających w każdym
innym dniu niż określony w pkt 1.
Odwołujący wskazał również, że w postępowaniu w zakresie części nr II zamówienia,
oferty złożyło czterech wykonawców. Konsorcjum „Emporio” zaproponowało cenę brutto za
jeden miesiąc: 40.207,96 zł brutto, „Orion” cenę 46.439,39 zł, Sekret Sp. z o.o. cenę
56.362,54 zł, a Odwołujący podali cenę w wysokości:
50.138,74 brutto.
W postępowaniu w zakresie części nr III zamówienia, oferty złożyło pięciu
wykonawców. Konsorcjum „Emporio” zaproponowało cenę brutto za jeden miesiąc:
40.207,96 zł brutto, „Orion” cenę 46.439,39 zł, Sekret Sp. z o.o. cenę 47.376,94 zł, Fosa
Ochrona Sp. z o.o. cenę 56.379,83 zł, a Odwołujący podali cenę w wysokości: 47.157,71 zł
brutto.
W postępowaniu w zakresie części nr IV zamówienia, oferty złożyło trzech wykonawców.
Konsorcjum „Emporio” zaproponowało cenę brutto za jeden miesiąc: 40.207,96 zł brutto,
„Orion” cenę 46.439,39 zł, a Odwołujący podali cenę w wysokości: 46.349,60 zł brutto.
Następnie odwołujący podniósł, że zaoferował najniższą możliwą cenę w postępowaniu
w zakresie części nr II, III i IV zamówienia za usługę biorąc pod uwagę obowiązujące
przepisy prawa dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę, długości i kosztów urlopu
wypoczynkowego, kosztów pracy w godzinach nadliczbowych jak również wymagania
z
amawiającego zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia. Zdaniem odwołującego,
z
realizowanie więc zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania za cenę niższą niż
zaoferowaną przez niego, nie jest możliwe. Z uwagi na to, że zamawiający wymagał wraz ze
złożeniem oferty, złożenia również załącznika stanowiącego kalkulację usługi, odwołujący
wskazał, że nie wnosił o złożenie wyjaśnień, gdyż wszystkie wyliczenia wynikały z ww.
załącznika.
Odwołujący podniósł, że biorąc pod uwagę dokonane przez Emporio wyliczenia w
post
ępowaniu w zakresie części Il, III i IV zamówienia należy wziąć pod uwagę co następuje.
Emporio założyło, że zatrudni 8 kwalifikowanych pracowników na podstawie umowy o
pracę w pełnym wymiarze godzin z zachowaniem równoważnego czasu pracy.
1. Biorąc pod uwagę powyższe, pracownik na etacie może przepracować 168 godzin.
8 pracowników x 168 godzin = 1.344 godzin w miesiącu
Zamawiający zgodnie z SWZ wymagał, aby usługa świadczona była przez 2
pracowników całodobowo, co daje łączną liczbę godzin: 1460.
Wykonawca Emporio nie uwzględnił więc 116 godzin w wyliczeniach.
Biorąc pod uwagę nawet błędne wyliczenia kosztu etatu przyjętego przez Wykonawcę
4.666,92 zł: 168 godzin = 27,78 zł koszt 1 godziny pracy
27,78 zł x 116 godzin 3.222,48 zł
Dodatkowo godziny przepracowane ponad godziny etatowe są godzinami nadliczbowymi
i przysługuje do nich dodatek w wysokości 50% lub 100% wynagrodzenia podstawowego, co
również nie zostało uwzględnione.
Błędnie przyjęta liczba godzin powoduje rażąco niską cenę. Wykonawca w takiej sytuacji
zmuszony będzie dokładać do kontraktu.
2.
Zgodnie z załączonymi wyliczeniami Wykonawca Emporio nie uwzględnił:
-
albo godzin nocnych,
-
albo kosztu urlopu,
-
albo nie uwzględnił minimalnego wynagrodzenia o pracę w roku 2023, które wynosić
będzie:
3.490,00 od 01.01.2023 do 30.06.2023,
3.600,00 zł od 01.07.2023.
3.
Wykonawca nie uwzględnił również kosztów zastępstwa.
4.
Wykonawca nie uwzględnił również dodatkowego urlopu w wymiarze dodatkowych 10
dni dla pracowników posiadających umiarkowany stopień niepełnosprawności.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że biorąc pod uwagę dokonane
przez Orion wyliczenia w postepowaniu zakresie części Il, III i IV należy wziąć pod uwagę co
następuje.
Wykonawca Orion w załączonej przez siebie kalkulacji uwzględnił koszty wynagrodzeń: ok.
22 650,00 zł (po uwzględnieniu dofinansowania z PFRON). Natomiast wszyscy płatnicy
zgodnie z kodeksem pracy odprowadzają te same składki, które stanowią konkretne kwoty.
Nie jest więc dopuszczalne wskazywanie w kosztach wynagrodzeń przybliżonych kwot tj.
około. Bezwzględnie należy podać konkretne kwoty, tym bardziej, że są one możliwe do
wyliczenia.
Dla Wykonawcy Orion średni koszt wynagrodzeń wynosi:
27.150,00 zł — koszt wynagrodzeń: 8 pracowników = 3.393,75 zł koszt wynagrodzenia
jednego pracownika (brak doliczonych składek pracodawcy, to jest tylko wynagrodzenie
brutto pracownika (nawet i nie, bo Wykonawca jak sam pisał, przyjął do wyliczeń kwotę
brutto: 3.490,00 zł).
3.397,50 zł — koszty urlopu = 424,69 zł na pracownika-średni koszt urlopu wynosi 515,01 zł
w trakcie trwania kontraktu (przy 26 dniach), a
przy dodatkowym urlopie dla pracowników
niepełnosprawnych (36 dni) wynosi: 628,88 zł.
1.359,00 zł — koszty godzin nocnych i koszty nadgodzin = 169,88 zł na pracownika - średni
koszt godzin nocnych wynosi 229,78 zł w trakcie trwania kontraktu.
SUMA
KOSZTÓW WYNAGRODZEŃ WYKONAWCY ORION: 31.906,50 zł: 8 pracowników =
3.988,31 zł
Wykonawca Orion źle więc wyliczył koszty wynagrodzeń, koszty urlopu oraz koszty godzin
nocnych.
Wykonawca Orion przyjął do kalkulacji minimalne wynagrodzenie o pracę obowiązujące tylko
od
01.01.2023 r. do 30.06.2023 r., a usługa będzie świadczona do 30.10.2023 r. i za 4
miesiące tj. od 01.07.2023 r. do 30.10.2023 r. powinien przyjąć minimalne wynagrodzenie w
wysokości 3.600,00 zł brutto.
Ponadto
odwołujący podniósł, że zgodnie z zapisami SWZ w sekcji XVII Sposób
obliczania ceny, pkt 1,2,3:
1.
Wykonawca określi cenę ofertową brutto zgodnie ze wzorem interaktywnego Formularza
Ofertowego, udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia.
2.
Cenę ofertową należy podać w złotych polskich (PLN) brutto z uwzględnieniem zmiany
wysokości minimalnego wynagrodzenia w roku 2023 oraz należnego podatku, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów przedmiot zamówienia podlega obciążeniu podatkiem
od towarów i usług. Ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT należy do wykonawcy.
3.
Cena ofertowa brutto, która jest ceną ryczałtową musi uwzględniać wszystkie
wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca
z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu
zamówienia obejmującego wszystkie prace i czynności wynikające ze wzoru umowy
oraz dokumentów załączonych do niniejszej SWZ.
Odwołujący podniósł, że wykonawca „Orion” w załączniku nr 7 do SWZ Kalkulacja usługi
wszędzie podaje cenę netto. Nigdzie nie podał prawidłowej stawki podatku VAT, a tym
samym zgodnie z wymogiem z
amawiającego nie podał ceny ofertowej brutto.
Zdaniem odwołującego oferty złożone więc przez Wykonawców „Emporio” i „Orion” w
żaden sposób nie zawierają więc nawet minimalnych kosztów pracy pracowników
wymaganych do realizacji Zamówienia, nawet z jednoczesną możliwością skierowania do
realizacji zamówienia osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności.
Odwołujący wskazał, że on sam, w złożonym przez siebie załączniku nr 7 do SWZ
Kalkulacja usługi na część nr Il, III i IV Zamówienia wskazał wyliczenia uwzględniające
wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę jako wartość przyjętą do ustalenia ceny
oferty, zgodnie z ustalonymi, wyżej wskazanymi stawkami minimalnego wynagrodzenia i z
uwzględnieniem zmian tych stawek w poszczególnych okresach roku.
Odwołujący podniósł, że pomimo to, zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu i za najkorzystniejszą w zakresie zarówno części Il, III jak i IV uznał
of
ertę Wykonawcy „Emporio”, który w każdej z tych części uzyskał punktację łączną po 100
punktów.
Zdaniem odwołującego, w świetle określonych przez zamawiającego w SWZ wymagań
oraz przedstawionych przez odwołującego wyliczeń, ceny zaproponowane w ofertach przez
pozostałych wykonawców są rażąco niskie. Ustawa Pzp wprowadzając możliwość
odrzucenia oferty przez Zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje jednak
tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw
przedmiotowej regulacji, jak również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej. Zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem odwołującego, rozpatrując cel powyższej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco
niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do
obowiązujących cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, iż cena winna
znacząco odbiegać od cen przyjętych, wskazując na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy roboty budowlanej. Odwołujący podkreślał, iż
przyczyną wskazania ceny rażąco niskiej od innych ofert może być świadome działanie
wykonawcy albo jego nierzetelność w dokonywaniu kalkulacji. Zaistnienie powyższych
przesłanek związane jest również z zagrożeniem nienależytego wykonania lub
niewykonaniem zobowiązania w przyszłości. Ponadto, o cenie rażąco niskiej można mówić,
gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do
przedmiotowego zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności
gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Zdaniem odwołującego, informacje
i dane zawarte w złożonych załącznikach nr 7 do SWZ Kalkulacja usługi, pozwalają
jednoznacznie stwierdzić, że zrealizowanie zamówienia stanowiącego przedmiot
postępowania w oparciu o zaprezentowane zarówno przez Wykonawcę „Emporio”, jak i
Wykonawcę „Orion” wyliczenia nie jest możliwe. Ww. Wykonawcy złożyli bowiem oferty
nieodpowiadające treści SWZ tj.: uwzględnili bowiem koszty wykonania zamówienia poniżej
ustawowych, minimalnych kosztów wynagrodzenia, kosztów urlopu i godzin nadliczbowych.
Przy uwzględnieniu warunków postawionych przez zamawiającego oraz biorąc pod uwagę,
że Odwołujący zaoferowali najniższą cenę z uwzględnieniem przepisów o płacy minimalnej,
oferty pozostałych Wykonawców nie zawierają nawet minimalnych kosztów pracy
pracowników wymaganych do realizacji zamówienia, nawet z jednoczesną możliwością
skierowania do realizacji zamówienia osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców złożone w
postępowaniu, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do
odwołania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty
złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający
zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
do
tyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli:
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
8)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 239 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest „usługa ochrony osób, mienia i obiektów
Sądu Okręgowego w Gorzowie WLKP., Sądu Rejonowego w Międzyrzeczu, Sądu
Rejonowego w Strzelcach Kraj., Sądu Rejonowego w Sulęcinie”.
Ustalono, że zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na następujące części
zamówienia:
a) c
zęść l: Sąd Okręgowy w Gorzowie Wlkp.
b) c
zęść Il: Sąd Rejonowy w Międzyrzeczu,
c) c
zęść III: Sąd Rejonowy w Strzelcach Kraj.
d) c
zęść IV: Sąd Rejonowy w Sulęcinie.
Ustalono również, że w rozdziale XVII ust. 2 SWZ zamawiający wskazał, że:
Cenę ofertową należy podać w złotych polskich (PLN) brutto z uwzględnieniem m.in.
należnego podatku, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów przedmiot zamówienia
podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług. Ustalenie prawidłowej stawki podatku
VAT należy do wykonawcy.
Ustalono ponadto, że zgodnie z pkt 35.9. SWZ zamawiający wskazał, że wykonawca
wraz z formularzem ofertowym zobowiązany jest złożyć:
35.9.
Wypełnioną kalkulację usługi (poprzez przedstawienie kalkulacji usługi w szczególności
koszty wynagrodzeń pracowników, które nie mogą być niższe niż minimalne wynagrodzenie
za godzinę pracy oraz powinny uwzględniać koszty administracyjne i koszty nadzoru) według
wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ.
Ustalono również, że we wzorze załącznika nr 7 do SWZ (kalkulacja usługi)
zamawiający wskazał:
W niniejszym dokumencie Wykonawca przedstawia kalkulację usługi w szczególności
koszty wynagrodzeń pracowników, które nie mogą być niższe niż minimalne wynagrodzenie
lub minimalne wynagrodzenie za godzinę pracy oraz uwzględniać koszty administracyjne i
koszty nadzoru Wykonawca w kalkulacji usługi musi przedstawić wynagrodzenie wszystkich
pracowników skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia, koszty pracodawcy, urlopy,
zastępstwa, koszty umundurowania, zysk oraz inne koszty mogące mieć wpływ na wysokość
ceny ofertowej.
Wartość wynikająca z kalkulacji musi być równa cenie wymienionej w Formularzu
Ofertowym.
Ustalono także, że w postępowaniu w zakresie części nr II zamówienia, oferty złożyło
czterech wykonawców:
a) k
onsorcjum „Emporio” zaproponowało cenę brutto za jeden miesiąc: 40.207,96 zł brutto,
a łącznie 482.495,54 zł brutto,
b) wykonawca
„Orion” zaproponował cenę netto za jeden miesiąc: 37.755,60 zł, 557.272,66
zł netto, nie ujawnił stawki podatku VAT,
c) wykonawca Sekret Sp. z o.o.
zaproponował cenę brutto za jeden miesiąc: 56.362,54 zł, a
łącznie 676.350,48 zł brutto,
d) o
dwołujący zaproponował cenę brutto za jeden miesiąc: 50.138,74 brutto, łącznie
601.664,88 zł brutto.
W postępowaniu w zakresie części nr III zamówienia, oferty złożyło pięciu
wykonawców:
a) k
onsorcjum „Emporio” zaproponowało cenę brutto za jeden miesiąc: 40.207,96 zł brutto,
a łącznie 482.495,54 zł brutto,
b) wykonawca
„Orion” Next sp. z o.o. zaproponował cenę netto za jeden miesiąc: 37.755,60
zł netto, a łącznie 557.272,66 zł netto, nie ujawnił stawki podatku VAT,
c) wykonawca Sekret Sp. z o.o.
zaproponował cenę brutto za jeden miesiąc: 47.376,94 zł, a
łącznie 568.523,28 zł brutto,
d) wykonawca Fosa Ochrona Sp. z o.o.
zaproponował cenę brutto za jeden miesiąc:
56.379,83 zł, a łącznie 676.557,92 zł brutto,
e) o
dwołujący zaproponował cenę brutto za jeden miesiąc: 47.157,71 zł brutto, a łącznie –
565.892,52 zł brutto.
W postępowaniu w zakresie części nr IV zamówienia, oferty złożyło trzech wykonawców:
a) k
onsorcjum „Emporio” zaproponowało cenę brutto za jeden miesiąc: 40.207,96 zł brutto,
a łącznie 482.495,54 zł brutto,
b) w
ykonawca „Orion” Next sp. z o.o. zaproponował cenę netto za jeden miesiąc: 37.755,60
zł netto, a łącznie 557.272,66 zł netto, nie ujawnił stawki podatku VAT,
c) o
dwołujący zaproponował cenę brutto za jeden miesiąc: 46.349,60 zł brutto, łącznie
556.195,20 zł brutto.
Wykonawcy złożyli wraz z ofertami wypełniony załącznik nr 7 do SWZ – kalkulacja usługi.
(por. informacja z otwarcia ofert,
oraz oferty wykonawców, w dokumentacji postępowania
przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Ustalono ponadto
, że zamawiający nie wzywał żadnego z wykonawców do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp (okoliczność niesporna).
Następnie ustalono, że pismem z 11 października 2022 r., zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze następujących ofert jako najkorzystniejszych:
1)
w zakresie części II zamówienia – oferty złożonej przez konsorcjum „Emporio”,
2)
w zakresie części III zamówienia - oferty złożonej przez konsorcjum „Emporio”,
3)
w zakresie części IV zamówienia - oferty złożonej przez konsorcjum „Emporio”.
Oferta wykonawcy Orion Next sp. z o.o. w zakresie części 2 i 3 została sklasyfikowana
na miejscu drugim.
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia ofert konsorcjum Emporio
w zakresie części 2-4 oraz wykonawcy
Orion Next sp. z o.o.
w zakresie części 2-3, które miały zawierać rażąco niską cenę w
stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również
samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z
powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia
stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5
Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w
żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które
wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania
procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa
Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znalazło odzwierciedlenie w przepisach art. 69
aktualnie obowiązującej dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, tzw.
dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, że:
1. Instytucje z
amawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub
kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do
odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług.
3. Instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem.
Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają
w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych
kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust. 2.
4. Jeżeli instytucja zamawiająca stwierdzi, że oferta jest rażąco niska ze względu na fakt
otrzymania przez oferenta pomocy państwa, może odrzucić taką ofertę na tej podstawie
jedynie po konsultacji z oferentem, gdy oferent nie jest w stanie udowodnić w
wystarczającym terminie wyznaczonym przez tę instytucje zamawiającą, że pomoc ta była
zgodna z zasadami rynku wewnętrznego w rozumieniu art. 107 TFUE. W przypadku gdy
instytucja zamawiająca odrzuca ofertę w takich okolicznościach, powiadamia o tym fakcie
Komisję.
Powyższe wymagania dyrektywy i orzecznictwa Trybunału znalazły odbicie w ustawie
Pzp, która stanowi w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.”.
Znalazło to także odbicie w przepisie art. 224 ust. 6 Pzp, który definiuje, kiedy oferta podlega
odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Przepis ten stanowi bowiem, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Co istotne, ww. przepis krajowy znajduje zastosowanie nie tylko do postępowań
powyżej progów unikanych, ale z mocy art. 266 Pzp, także do zamówień o wartości
mniejszej niż progi unijne.
Na obowiązek poprzedzenia ewentualnej decyzji o odrzuceniu oferty z powodu
zaoferowania ceny rażąco niskiej postępowaniem wyjaśniająco-dowodowym, prowadzonym
w trybie art. 224 Pzp,
wskazuje się także w piśmiennictwie.
Ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny
lub kosztu
poprzedzone musi zostać przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego
opisanego w art. 224
Pzp. Przepis ten określa warunki przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego (polegającego na wezwaniu wykonawcy o wyjaśnienia, w tym przedstawienie
dowodów w przedmiocie ceny rażąco niskiej) w okolicznościach, gdy zamawiający oceni, że
cena lub koszt oferty wydają się rażąco niskie. Ponadto przepis wprowadza m.in.:
obligatoryjny wymóg wezwania o wyjaśnienia, w okolicznościach określonych w art. 224 ust.
2 Pzp oraz otw
arty katalog okoliczności, których mogą dotyczyć wyjaśnienia itp. Nie jest
dopuszczalne odrzucenie oferty na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, jeśli zamawiający nie
przeprowadzi postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 224 Pzp. Podobnie, fikcyjnie
przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, np. w sposób, w którym zamawiający
wyznaczy nieracjonalnie krótki termin na przedłożenie wyjaśnień i przekazanie dokumentów
(uniemożliwiający rzeczywiste odniesienie się do uwag), nie może stanowić podstawy do
późniejszego odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zamawiający, żądając
wyjaśnień, zobowiązany jest ponadto wskazać, dlaczego dana cena (koszt) oferty wydaje mu
się rażąco niska, a jeżeli wątpliwości dotyczą składowych ceny lub kosztu, powinien wskazać
te składowe, których wycena budzi jego wątpliwości. Wykonawca nie może się domyślać,
które aspekty jego oferty budzą wątpliwości zamawiającego. (por. Prawo Zamówień
Publicznych pod redakcją H.N. M.W., Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str.
720-721).
Przede wszystkim zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl musi być
poprzedzone wyczerpaniem przez zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą
reguluje art. 224 ust. 4 PrZamPubl. Procedura wyjaśniająca nie może być pominięta przez
zamawiającego (tak wyr. TSUE z 22.6.1989 r., w sprawie C-103/88, Fratelli Costanzo SpA v.
Comune di Milano, Legalis).
Podjęcie przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty
wykonawcy z powodu stosowania rażąco niskiej ceny jest możliwe jedynie, gdy:
1)wy
konawca nie złożył wyjaśnień lub
2)dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
(zob. art. 224 ust. 6 PrZamPubl).
W sytuacji gdy wykonawca przedstawi obiektywne przyczyny stosowania ceny
kwalifikowanej przez zamawiającego jako rażąco niskiej lub rażąco niskiego kosztu, które
następnie zostaną zaaprobowane (przyjęte) przez zamawiającego, brak jest podstaw do
odrzucenia oferty. (por.
Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, dr hab. M. S., komentarz
do art. 224 , za Legalis).
Izba stwierdziła, że okoliczność, iż zamawiający w pkt 35.9 specyfikacji zażądał od
wykonawców złożenia wraz z ofertą wypełnionej kalkulacji usługi, nie wyłączała
obowiązywania przepisu art. 224 ustawy Pzp. Po pierwsze, zamawiający poprzez zapisy
SWZ nie może uchylać obowiązywania przepisów ustawy Pzp. Ponadto zakres kalkulacji
wymaganej przez zamawiającego do złożenia wraz z ofertą nie pokrywał się z zakresem
procedury wyjaśniającej z art. 224 ustawy Pzp, która jest o wiele obszerniejsza. Jak wynika
bowiem z art. 224 ust. 3 Pzp
, wyjaśnienia, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, mogą
dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Ponadto kolejną, zasadniczą różnicą jest to, że w ramach procedury z art. 224 Pzp,
zamawiający ma obowiązek wzywać wykonawców do złożenia nie tylko wyjaśnień, ale także
dowodów na poparcie składanych wyjaśnień. Procedura z art. 224 Pzp jest zatem procedurą
wyjaśniająco-dowodową.
W zaistniałej sytuacji, prawidłowym działaniem odwołującego powinno być zatem
postawienie zamawiającemu w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie wszcz
ęcia wobec obu wykonawców procedury wyjaśniającej i wnioskowania do
Izby o nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień i dowodów
w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Jednakże takiego zarzutu w odwołaniu odwołujący nie
przedstawił. Zgodnie natomiast z przepisem art. 555 Pzp, Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Przeciwnie, odwołujący w odwołaniu
wskazał wprost wskazał, że Z uwagi na to, że Zamawiający wymagał wraz ze złożeniem
oferty,
złożenie również załącznika stanowiącego kalkulację usługi, Odwołujący nie wnosili o
złożenie wyjaśnień, gdyż wszystkie wyliczenia wynikały z ww. załącznika. Jak wynikało z
przytoczonego fragmentu odwołania, odwołujący świadomie żądał automatycznego
odrzuc
enia ofert obu wykonawców z powodu zaoferowania rażąco niskich cen, bez
wszczęcia obowiązkowej procedury wyjaśniająco - dowodowej z art. 224 ust. 1 Pzp.
Tymczasem,
jak wskazano wcześniej, niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie
przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez
umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień i dowodów w trybie art. 224 ustawy
Pzp
. Nie ulegało zaś wątpliwości, że zamawiający nie wzywał konsorcjum Emporio ani
wykonawcy Orion Next sp. z o.o.
do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania
ceny (art. 224
ust. 1 ustawy Pzp). Zatem żądanie odrzucenia ich ofert na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jako zawiera
jących rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia, należało ocenić jako przedwczesne. Powyższe skutkowało
koniecznością oddalenia zarzutu.
Znalazł potwierdzenie zarzut niezgodności oferty wykonawcy Orion Next sp. z o.o. z
postanowieniem zawartym w rozdziale XVII ust. 2 SWZ. W
postanowieniu tym zamawiający
wskazał, że Cenę ofertową należy podać w złotych polskich (PLN) brutto z uwzględnieniem
m.in.
należnego podatku, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów przedmiot zamówienia
podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług. Ustalenie prawidłowej stawki podatku
VAT należy do wykonawcy.
Wykonawca Orion Next sp. z o.o. złożył ofertę w której treści, w kalkulacji znajdującej
się w załączniku nr 7 do SWZ, podał jedynie cenę ofertową miesięczną netto oraz wartość
oferty netto.
Dostrzeżenia wymagało, że wykonawca ten nie ujawnił jednak wysokości przyjętej
przez siebie stawki podatku VAT, co słusznie odwołujący podniósł w odwołaniu jako
uchybienie wprost sprzeczne z postanowieniem przywołanego przez siebie rozdziału XVII
ust. 2 SWZ. Z postanowienia tego wynikało bowiem, że w ofercie należy podać cenę brutto,
z uwzględnieniem należnego podatku od towarów i usług.
Zapytany w trakcie rozprawy zamawiający oświadczył, że wysokość stawki podatku
od towarów i usług nie wynikała z treści oferty wykonawcy Orion Next sp. z o.o. Zamawiający
odpowiedział, że samodzielnie założył, iż wykonawca przyjął stawkę podatku VAT na
poziomie 23%. Zdaniem Izby, p
owyższe działanie zamawiającego okazało się sprzeczne z
postanowieniem rozdziału XVII ust. 2 SWZ, w którym zamawiający wyraźnie wskazał, że
ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT należy do wykonawcy.
Treść oferty wykonawcy Orion Next sp. z o.o. okazała się zatem sprzeczna z
postanowieniem rozdziału XVII ust. 2 SWZ i powinna być odrzucona na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czyli jako oferta sprzeczna z warunkami zamówienia. Jednakże
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy Orion Next sp. z o.o. z powodu sprzeczności z postanowieniem rozdziału XVII
ust. 2 SWZ, nie prowadziło do uwzględnienia odwołania. Zgodnie bowiem z art. 554 ust. 1
pkt 1 Pzp
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Nie ulegało zaś wątpliwości, że ww. naruszenie nie miało i nie może
mieć wpływu na wynik postępowania. Przez wynik postępowania w rozumieniu ww. przepisu
rozumienie się wybór konkretnej oferty jako najkorzystniejszej. Tymczasem stwierdzone
naruszenie dotyczy
ło oferty wykonawcy Orion Next sp. z o.o., która w częściach 2, 3
zamówienia nie była wybrana jako oferta najkorzystniejsza, lecz sklasyfikowana na drugim
miejscu. Pomimo zatem stwierdzonego naruszenia wynik post
ępowania nie ulegnie zmianie,
gdyż w dalszym ciągu jako najkorzystniejsza w zakresie części 2, 3 zamówienia pozostaje
oferta
złożona przez konsorcjum Emporio. Powyższe skutkowało koniecznością oddalenia
odwołania w całości.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
oddalenia
odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter
formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 553 ust. 1 ustawy
Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu
rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, które miały wpływ lub mogły mieć istotny
wpływ na wynik postępowania, co skutkowało oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieni
u kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik pro
cesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” J.J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, w: D.W., J.J., S.M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX,
2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba
oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł oraz wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 pkt b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
