rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-25
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-25
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2703/22
KIO 2703/22
po rozpoznaniu na rozprawie
z udziałem stron w dniu 25 października 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2022
r.
przez
wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska S.A. z siedzibą w Rybniku,
w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG TERMIKA S.A. z siedziba w Warszawie,
przy udziale wykonawcy:
(A)
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, oraz
(B)
ZEC Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
z udziałem stron w dniu 25 października 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2022
r.
przez
wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska S.A. z siedzibą w Rybniku,
w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG TERMIKA S.A. z siedziba w Warszawie,
przy udziale wykonawcy:
(A)
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, oraz
(B)
ZEC Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. O
ddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Doosan Babcock Energy
Polska S.A. z siedzibą w Rybniku i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..…....
Sygn. akt: KIO 2703/22
UZASADNIENIE
W dniu 13 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska S.A.
, z siedzibą w Rybniku (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu PGNiG TERMIKA S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej
„Zamawiający”) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Zakłady Remontowe
Energetyki Katowice S.A. (dalej: ZRE) oraz oferty wykonawcy ZEC SERVICE Sp. z o.o.
(dalej: ZEC) i przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem ZRE i ZEC, pomimo że
oferty ww. wykona
wców były niezgodne z wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia
(dalej: SWZ)
, co stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP i art. 232 ust. 1 PZP w zw. z
art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP z uwagi na zaproszenie do aukcji elektronicznej
ZRE i ZEC oraz zaniechanie odrzucenia oferty ZRE oraz oferty ZEC pomimo ich
sprzeczności z regulacją pkt 11.1 SWZ, albowiem ww. wykonawcy złożyli niezgodne z pkt
11.1 SWZ oświadczenie w zakresie terminu związania ofertą tj. że są związani ofertą do dnia
19
grudnia 2022 r., podczas, gdy w Zamawiający określił w SWZ termin związania ofertą do
dnia 28 grudnia 2022 r., zatem każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu
winien złożyć oświadczenie o związaniu ofertą do dnia 28 grudnia 2022 r. od upływu terminu
składania ofert, co w efekcie doprowadziło do prowadzenia postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej
ZRE i ZEC,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie ofert lub uznanie za podlegające odrzuceniu ofert
ZRE i ZEC,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności zaproszenia do udziału w
aukcji
elektronicznej wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu,
unieważnienie aukcji elektronicznej z dnia 11 października 2022 r. i nakazanie
Zamawiającemu jej ponownego przeprowadzenia, względnie o nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia aukcji elektronicznej.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP i art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art.
218 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP
, Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w postaci przetargu nieograniczonego
na Wykonanie remontu kapitalizowanego kotła K-15 (OP-430) w Elektrociepłowni Siekierki
(Numer referencyjny: 22DOZZ904). W postępowaniu przewidziano przeprowadzenie aukcji
elektronicznej. Czynność otwarcia ofert nastąpiła 30 września 2022 r. Po dokonaniu
czynności badania i oceny ofert Zamawiający dnia 3 października 2022 r. wysłał do
wykonawców zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, w tym m.in. do wykonawców –
ZRE i ZEC. Aukcja elektroniczna odbyła się dnia 11 października 2022 r. Po jej
przeprowadzeniu oferta ZEC znajduje się odpowiednio na 1 pozycji w zakresie ceny, a oferta
ZRE na pozycji 2.
Zgodnie natomiast z warunkami udziału w postępowaniu, a to pkt. 11.1
SWZ Zamawiający wyznaczył za pomocą konkretnej daty okres związania ofertą
wykonawców. Stosownie do regulacji pkt 11.1 SWZ: Wykonawca będzie związany ofertą do
dnia 28 grudnia 2022 r. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem
terminu składania ofert. Związanie ofertą oznacza, że Wykonawca złożył oświadczenie woli
w postaci oferty i zobowiązany jest we wskazanym okresie związania zawrzeć umowę na
warunkach przedstawionych w ofercie. W ten sposób Wykonawca zobowiązuje się do
wypełnienia wszystkich propozycji ofertowych.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający załącznik nr 1 „OFERTA” dotyczący wzoru oferty
udostępnił w formie do edycji — zatem, każdy z potencjalnych wykonawców mógł dokonać
odpowiedniej modyfikacji treści formularza ofertowego i dokonać stosownej zmiany, zgodnie
z treścią SWZ, wskazując termin związania ofertą, który winien trwać do dnia 28 grudnia
2022 r. od dnia upływu terminu składania ofert, co też uczyniła większość wykonawców,
którzy złożyli oferty w postępowaniu. ZRE oraz ZEC przedłożyli natomiast formularz oferty
(wg wzoru Zamawiającego) wskazując, że są związani ofertą do dnia 19 grudnia 2022 r. W
konsekwencji powyższego doszło do sytuacji, w której w postępowaniu zostały złożone
oferty zawierające różne terminy związania ofertą, tj. trzech z wykonawców, w tym
Odwołujący, złożyło ofertę z prawidłowym terminem związania ofertą do dnia 28 grudnia
2022 r., natomiast wykonawcy ZRE i ZEC złożyli oferty z terminem związania ofertą do dnia
19 grudnia 2022 r. Pomimo jednak wystąpienia przedmiotowych rozbieżności Zamawiający
zaniechał odrzucenia ww. ofert. Taka sytuacja winna zostać uznana za niedopuszczalną i
sprzeczną z zasadami prowadzenia postępowania w oparciu o przepisu PZP. Bez znaczenia
w niniejszej sprawie pozostaje, że wybór najkorzystniejszej oferty może nastąpić przed
upływem ww. terminów, albowiem zarówno ZRE, jak i ZEC z uwagi na złożone oświadczenia
znajdują się w innej (korzystniejszej) sytuacji w niniejszym postępowaniu, aniżeli pozostali
potencjalni wykonawcy.
Przy analizie złożonych przez ZRE oraz ZEC oświadczeń należy mieć przede wszystkim na
uwadze treść regulacji art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego dotyczący oświadczeń woli, jak
również stanowisko Sądu Najwyższego w tym zakresie przedstawione w uzasadnieniu
wyroku z dnia 5 kwietnia 2007 r. sygn. akt II CSK 546/06, zgodnie z którym: (…) prawidłowa,
pełna i wszechstronna wykładnia umowy, nie może pomijać treści zwerbalizowanej na
piśmie, bowiem napisane sformułowania i pojęcia, a także sama semantyka i struktura aktu
umowy, są jednym z istotnych wykładników woli stron, pozwalają ją poznać i ocenić. (…)
Dopiero jeśli tekst umowy jest niejasny, konieczne staje się usunięcie wątpliwości przy
zastosowaniu obowiązujących zasad wykładni umowy według reguł przewidzianych w art. 65
§ 2 KC. Uwzględniając powyższe należy uznać, iż treść oświadczeń woli złożona w
formularzu oferty przez ZEC i ZRE jednoznacznie wskazuje na termin, w jakim ww.
wykonawcy związani są ofertą tj. do dnia 19 grudnia 2022 r., co pozostaje w sprzeczności z
pkt 11.1 SWZ, gdzie Zamawiający wyraźnie wymagał, aby każdy z wykonawców był
związany ofertą do dnia 28 grudnia 2022 r.
Odwołujący wskazał, że jego stanowisko znajduje również odzwierciedlenie w orzecznictwie
KIO - w
yrok Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 9 lipca 2018 r., KIO 1209/18. Niezgodność w
formularzu
ofertowym ZRE oraz ZEC nie mogłaby być również uznana za oczywistą omyłkę
pisarską, gdyż za taką mogłaby być potraktowana wyłącznie taka niedokładność, która
nasuwa się sama i jest widoczna "na pierwszy rzut oka". Dane wpisane przez ZRE i ZEC w
formularzu
ofertowym w zakresie okresu związania ofertą są błędne i brak jest w tym
zakresie wątpliwości. Korekta tych danych byłaby korektą terminu związania ofertą, a w
efekcie doszłoby do istotnej zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy, a taka zmiana nie
może mieć miejsca. Niezgodność ta nie może być również potraktowana jako inna omyłka,
polegająca na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca
istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP ma na celu poprawienie
takic
h omyłek, których może dokonać Zamawiający, a znaczenie tych poprawek nie będzie
istotne. Wobec czego nie ma możliwości poprawienia przedmiotowego błędu także na tej
podstawie. (Por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 3 stycznia 2022 r., KIO 3665/21).
Zdaniem Odwołującego nie sposób przyjąć aby Zamawiający mógł autorytarnie stwierdzić,
jaki jest okres związania ofertą, w tym że jest on odmienny od wprost wskazanego w treści
oferty. To wykonawca, bowiem składając ofertę ma obowiązek dołożyć należytej staranności
wymaganej w
profesjonalnym obrocie i prawidłowo sporządzić ofertę. W konsekwencji,
należy uznać, iż podnoszony zarzut jest w pełni uzasadniony, bowiem oferty złożone przez
ww. wykonawców zostały sporządzone w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi w
SWZ. Niezgodn
ość ma charakter zasadniczy, przedmiotowo istotny i nieusuwalny.
Zamawiający nie może w tym przypadku zastosować procedury wyjaśnienia treści oferty ani
jej poprawienia. Oświadczenie o długości terminu związania ofertą stanowi bowiem element
oświadczenia woli wykonawcy. Brak lub wada tego oświadczenia nie podlega więc
uzupełnieniu. W ocenie Odwołującego, zasady prowadzenia postępowania określone w art.
16 pkt 1 PZP nakładają na Zamawiającego obowiązek przygotowania i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości. Zakazane jest zatem stosowanie różnych wymagań w odniesieniu do
poszczególnych Wykonawców składających oferty w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób specjalny
potraktował ZRE i ZEC, nie stosując do tych wykonawców wymagań sformułowanych w
SWZ, w tym w szczególności pkt 11.1. Pomimo złożenia przez ZRE oraz ZEC oświadczeń w
zakresie okresu związania ofertą niezgodnych z SWZ Zamawiający nie dokonał ich
odrzucenia i zaprosił ww. wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący
powołał się na wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2018 r. w sprawie KIO 547/18 oraz wyrok KIO
461/12 z dnia 19.03.2012.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego, wybiórcze traktowanie
poszczególnych Wykonawców stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego
traktowania wszystkich wykonawców. W konsekwencji zaniechań Zamawiającego można
uznać, iż ZRE oraz ZEC znaleźli się w korzystniejszej sytuacji, niż reszta wykonawców,
którzy złożyli oferty w postępowaniu. Niewątpliwie również zaproszenie do udziału w aukcji
elektronicznej wykonawców podlegających odrzuceniu miało istotny wpływ zarówno na jej
przebieg, jak i wynik.
W konsekwencji należy uznać, że oferty złożone przez ZRE i ZEC
winny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP ponieważ wykonawcy ci
złożyli oferty niezgodne z wymaganiami pkt. 11.1 SWZ, a w konsekwencji brak było podstaw
do zapraszania ww. podmiotów do udziału w aukcji elektronicznej.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego
w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Wykonanie remontu
kapitalizowanego kotła K15 (OP-430) w Elektrociepłowni Siekierki. Postępowanie
prowadzone jest na platformie przetargowej https://termika.eb2b.com.pl (dalej „Platforma
eb2b”).
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 2.3 SWZ Zamawiający na podstawie art. 139 ust. 1 Pzp
przewidział odwróconą kolejność oceny ofert oraz zgodnie z pkt 15.3 SWZ zastosowanie
aukcji elektronicznej w celu wyboru najkorzystniejszej oferty aukcję elektroniczną, stosownie
do przepisów art. 227–238 Pzp.
Izba ustaliła, że w pkt 11 SWZ Zamawiający ustalił, że wykonawca będzie związany ofertą
do dnia 28 grudnia 2022 r. oraz że bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z
upływem terminu składania ofert. W Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do
SWZ, umieszczono oświadczenie woli o treści: „W odpowiedzi na zaproszenie PGNiG
TERMIKA SA do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na Wykonanie remontu kapitalizowanego kotła K-15 (OP-
430) w Elektrociepłowni Siekierki, składamy niniejszą ofertę zgodnie z wymaganiami
podanymi w SIWZ i oświadczamy, że Oferta jest opracowana dla kompletnego zakresu prac
związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia”. oraz zdanie: „Oświadczamy, że
jesteśmy związani ofertą do dnia 19.12.2022 r.”.
Izba ustaliła, że przed otwarciem ofert Zamawiający opublikował na Platformie eb2b
informację o kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, która wynosi 33 210 000,00 PLN. Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono pięć
ofert w tym oferty złożyli Odwołujący oraz Przystępujący ZRE i Przystępujący ZEC.
Izba ustaliła, że po otwarciu ofert w dniu 30.09.2022 r., Zmawiający dokonał badania i oceny
ofert dla ustalenia ważności złożonych ofert. Zamawiający stwierdził, że wszystkie oferty
zostały prawidłowo podpisane przez osoby reprezentujące lub przez właściwie
umocowanych pełnomocników, nie stwierdzono błędów rachunkowych oraz potwierdzono,
że każda z ofert jest poprawnie zabezpieczona wadium z terminem ważności zgodnym z
wyznaczonym przez Zamawiającego terminem związania ofertą do 28.12.2022 r.
Izba ustaliła, że wykonawca ZEC Service jako wadium złożył gwarancję ubezpieczeniową
Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń S.A. z terminem ważności od dnia 30.09.2022 r. do
dnia 28.12.2022 r. Wykonawca ZRE Katowice jako wadium
złożył gwarancję
ubezpieczeniow
ą Towarzystwa Ubezpieczeń Wzajemnych „TUW” z terminem ważności od
dnia 30.09.2022 r. do dnia 28.01.2023 r.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 3.10.2022 r. zaprosił wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty, do udziału w aukcji elektronicznej, wyznaczonej zgodnie z art. 232 ust 4 Pzp na
dzień 7.10.2022 r. o godz. 9.00. Izba ustaliła, że w dniu 4.10.2022 na wniosek
Odwołującego, Zamawiający przesunął pierwotnie wyznaczony termin aukcji elektronicznej
na dzień 11.10.2022 r. o godz. 9.00. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu
11.10.2022 r.
Izba ustaliła, że na podstawie zaoferowanych w aukcji cen oferty zostały sklasyfikowane
następująco:
1)
ZEC Service Sp. z o.o. (Przystępujący 1) – cena oferty 27 725 000,00 PLN
2)
ZRE Katowice S.A. (Przystępujący 2)– cena oferty 27 774 000,00 PLN
3)
Enrem-
Połaniec Sp. z o.o. – cena oferty 34 000 000,00 PLN
4)
Doosan Babcock Energy Polska S.A. (Odwołujący) – cena oferty 35 470 000,00 PLN
5)
REMAK-
Energomontaż S.A. – cena oferty 37 910 000,00 PLN
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego są niezasadne, co skutkowało
oddaleniem odwołanie.
Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto,
zgodnie z art. 218 ust. 2, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zmawiającego
określonymi w dokumentach zamówienia. W art. 7 pkt 3 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał,
że przez dokumenty zamówienia należy rozumieć dokumenty sporządzone przez
zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie,
służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków
zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań.
Jak wielokrotnie Izba wskazywała w swoim orzecznictwie, aby zastosować podstawę
odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp musi być możliwe do określenia na czym
konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami
S
WZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SWZ
w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w
złożonej ofercie niezgodności z SWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo
treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać
przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o
tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści
oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady
zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Na gruncie ustawy P
zp, okres związania ofertą wyznaczany jest przez Zamawiającego w
dokumentacji postępowania. Jak Izba ustaliła, w przedmiotowym postępowaniu, w treści
dokumentacji przetargowej jest błąd, polegający na niezgodności sporządzonego przez
Zamawiającego formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do Instrukcji dla
Wykonawców z treścią punktu 11.1 Instrukcji dla Wykonawców. W treści załącznika nr 1 do
Instrukcji dla Wykonawców, Zamawiający wskazał, że termin związania ofertą upływa w dniu
„19.12.2022 r.”. Z kolei w punkcie 11.1 Instrukcji dla Wykonawców, Zamawiający określił
termin związania ofertą na 28.12.2022 r. Wskazanie przez Zamawiający dwóch odmiennych
dat związania ofertą skutkowało złożeniem przez Przystępujących niespójnych oświadczeń
co do terminu
związania ofertą. Ta jednak niespójność była wynikiem czynności
Zmawiającego oraz informacji zwartych w dokumentach zamówienia. Zdaniem Izby,
okoliczność ta nie świadczy w żaden sposób o niegodności ofert wykonawców z warunkami
zamówienia i nie może skutkować odrzuceniem ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp. Obaj bowiem wykonawcy złożyli dokumenty o treści wymaganej przez
Zamawiającego. Izba podkreśla, że Zamawiający nie wskazał w instrukcji ani w samym
formularzu czy
wykonawca może zmienić datę w oświadczeniu o terminie związania ofertą w
Formularzu
ofertowym
, określoną przez Zamawiającego. Zatem, wykonawcy –
P
rzystępujący – składając dokumenty ofertowe postąpili zgodnie z instrukcjami zwartymi w
SWZ, składając oświadczenie o treści sprecyzowanej przez Zamawiającego w formularzu
oferty.
Izba stoi na stanowisku, że błędy popełnione przez Zamawiającego w dokumentacji
postępowania nie mogą powodować ujemnych konsekwencji dla wykonawców. To
Zamawiający przygotowuje dokumentację postępowania, określa wymagany zakres
dokumentów i oświadczeń. Wykonawcy składając ofertę przedkładają oświadczenia o treści
określonej i wymaganej przez Zamawiającego. Trudno zatem penalizować czynności
wykonawców wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zdaniem Izby, w
okolicznościach sprawy, błąd popełniony przez Zamawiającego w dokumentacji
postępowania nie może skutkować odrzuceniem ofert Przystępujących, którzy składając
ofert
y działali pod wpływem tego błędu. W ocenie Izby, oferta złożona pod wpływem
błędnego przeświadczenia wykonawcy powinna podlegać poprawie w trybie art. 223 ust. 2
pkt 3 Pzp. Zgodzić się należy z twierdzeniem Odwołującego, że Formularz oferty stanowi
treść oferty sensu stricte. Nie jest to jednak tożsame z brakiem możliwości dokonania
poprawy treści tego formularza w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wykonawca ZEC, jak i
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. skorzystali z dokumentów przygotowanych
przez Zamawiającego. Co istotne, obaj wykonawcy zabezpieczyli swoje oferty wadiami z
terminem ważności pokrywającymi termin związania ofertą do 28.12.2022 r. Ponadto obaj
wykonawcy
składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu oświadczyli, że składają oferty
zgodnie z wymaganiami podanymi w
SWZ i że oferty są opracowane dla kompletnego
zakresu prac związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Jest to również
okoliczność potwierdzająca, że wykonawcy zapoznali się z treścią specyfikacji i przygotowali
swoje oferty zgadzając się z jej postanowieniami – w tym także podanym w pkt 11 SWZ
terminem związania ofertą do dnia 28.12.2022 r., a więc wyrazili wolę związania ofertą nie
tylko do dnia 19 grudnia, ale również drugim terminem wynikającym z warunków zamówienia
tj. 28.12.2022 r.
Zdaniem Izby,
w okolicznościach faktycznych sprawy Zamawiający ma prawo do
poprawienia omyłek w treści ofert ZEC, jak i Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.
na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Treść oświadczeń i czynności podjętych przez
wykonawców polega wykładni, z uwzględnieniem art. 60 Kodeksu cywilnego, który pozwala
wyrazić wolę osoby dokonującej czynności prawnej w każdy sposób uzewnętrzniający ją w
sposób dostateczny, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie. W ocenie Izby, z
powodów wskazanych powyżej, pomimo złożenia niespójnych oświadczeń co do terminu
związania ofertą na skutek błędu Zamawiającego w dokumentacji postępowania, obaj
przystępujący wyrazili wolę związania swoją ofertą nie tylko do dnia 19/12.2022 r. ale
również do dnia 28.12.2022 r.
Odnosząc się do zarzutu niezasadnego zaproszenia ZRE Katowice i ZEC Service do aukcji,
Izba wskazuje, że jest to zarzut pochodny do opisanego powyżej zarzutu braku odrzucenia
ofert tych wykonawców. Wobec uznania przez Izbę zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp za niez
asadny, również zarzut naruszenia art. 232 ust. 4 ustawy Pzp, Izba
uznała za niezasadny.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………..…....
1. O
ddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Doosan Babcock Energy
Polska S.A. z siedzibą w Rybniku i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..…....
Sygn. akt: KIO 2703/22
UZASADNIENIE
W dniu 13 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska S.A.
, z siedzibą w Rybniku (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu PGNiG TERMIKA S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej
„Zamawiający”) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Zakłady Remontowe
Energetyki Katowice S.A. (dalej: ZRE) oraz oferty wykonawcy ZEC SERVICE Sp. z o.o.
(dalej: ZEC) i przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem ZRE i ZEC, pomimo że
oferty ww. wykona
wców były niezgodne z wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia
(dalej: SWZ)
, co stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP i art. 232 ust. 1 PZP w zw. z
art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP z uwagi na zaproszenie do aukcji elektronicznej
ZRE i ZEC oraz zaniechanie odrzucenia oferty ZRE oraz oferty ZEC pomimo ich
sprzeczności z regulacją pkt 11.1 SWZ, albowiem ww. wykonawcy złożyli niezgodne z pkt
11.1 SWZ oświadczenie w zakresie terminu związania ofertą tj. że są związani ofertą do dnia
19
grudnia 2022 r., podczas, gdy w Zamawiający określił w SWZ termin związania ofertą do
dnia 28 grudnia 2022 r., zatem każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu
winien złożyć oświadczenie o związaniu ofertą do dnia 28 grudnia 2022 r. od upływu terminu
składania ofert, co w efekcie doprowadziło do prowadzenia postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej
ZRE i ZEC,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie ofert lub uznanie za podlegające odrzuceniu ofert
ZRE i ZEC,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności zaproszenia do udziału w
aukcji
elektronicznej wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu,
unieważnienie aukcji elektronicznej z dnia 11 października 2022 r. i nakazanie
Zamawiającemu jej ponownego przeprowadzenia, względnie o nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia aukcji elektronicznej.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP i art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art.
218 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP
, Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w postaci przetargu nieograniczonego
na Wykonanie remontu kapitalizowanego kotła K-15 (OP-430) w Elektrociepłowni Siekierki
(Numer referencyjny: 22DOZZ904). W postępowaniu przewidziano przeprowadzenie aukcji
elektronicznej. Czynność otwarcia ofert nastąpiła 30 września 2022 r. Po dokonaniu
czynności badania i oceny ofert Zamawiający dnia 3 października 2022 r. wysłał do
wykonawców zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, w tym m.in. do wykonawców –
ZRE i ZEC. Aukcja elektroniczna odbyła się dnia 11 października 2022 r. Po jej
przeprowadzeniu oferta ZEC znajduje się odpowiednio na 1 pozycji w zakresie ceny, a oferta
ZRE na pozycji 2.
Zgodnie natomiast z warunkami udziału w postępowaniu, a to pkt. 11.1
SWZ Zamawiający wyznaczył za pomocą konkretnej daty okres związania ofertą
wykonawców. Stosownie do regulacji pkt 11.1 SWZ: Wykonawca będzie związany ofertą do
dnia 28 grudnia 2022 r. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem
terminu składania ofert. Związanie ofertą oznacza, że Wykonawca złożył oświadczenie woli
w postaci oferty i zobowiązany jest we wskazanym okresie związania zawrzeć umowę na
warunkach przedstawionych w ofercie. W ten sposób Wykonawca zobowiązuje się do
wypełnienia wszystkich propozycji ofertowych.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający załącznik nr 1 „OFERTA” dotyczący wzoru oferty
udostępnił w formie do edycji — zatem, każdy z potencjalnych wykonawców mógł dokonać
odpowiedniej modyfikacji treści formularza ofertowego i dokonać stosownej zmiany, zgodnie
z treścią SWZ, wskazując termin związania ofertą, który winien trwać do dnia 28 grudnia
2022 r. od dnia upływu terminu składania ofert, co też uczyniła większość wykonawców,
którzy złożyli oferty w postępowaniu. ZRE oraz ZEC przedłożyli natomiast formularz oferty
(wg wzoru Zamawiającego) wskazując, że są związani ofertą do dnia 19 grudnia 2022 r. W
konsekwencji powyższego doszło do sytuacji, w której w postępowaniu zostały złożone
oferty zawierające różne terminy związania ofertą, tj. trzech z wykonawców, w tym
Odwołujący, złożyło ofertę z prawidłowym terminem związania ofertą do dnia 28 grudnia
2022 r., natomiast wykonawcy ZRE i ZEC złożyli oferty z terminem związania ofertą do dnia
19 grudnia 2022 r. Pomimo jednak wystąpienia przedmiotowych rozbieżności Zamawiający
zaniechał odrzucenia ww. ofert. Taka sytuacja winna zostać uznana za niedopuszczalną i
sprzeczną z zasadami prowadzenia postępowania w oparciu o przepisu PZP. Bez znaczenia
w niniejszej sprawie pozostaje, że wybór najkorzystniejszej oferty może nastąpić przed
upływem ww. terminów, albowiem zarówno ZRE, jak i ZEC z uwagi na złożone oświadczenia
znajdują się w innej (korzystniejszej) sytuacji w niniejszym postępowaniu, aniżeli pozostali
potencjalni wykonawcy.
Przy analizie złożonych przez ZRE oraz ZEC oświadczeń należy mieć przede wszystkim na
uwadze treść regulacji art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego dotyczący oświadczeń woli, jak
również stanowisko Sądu Najwyższego w tym zakresie przedstawione w uzasadnieniu
wyroku z dnia 5 kwietnia 2007 r. sygn. akt II CSK 546/06, zgodnie z którym: (…) prawidłowa,
pełna i wszechstronna wykładnia umowy, nie może pomijać treści zwerbalizowanej na
piśmie, bowiem napisane sformułowania i pojęcia, a także sama semantyka i struktura aktu
umowy, są jednym z istotnych wykładników woli stron, pozwalają ją poznać i ocenić. (…)
Dopiero jeśli tekst umowy jest niejasny, konieczne staje się usunięcie wątpliwości przy
zastosowaniu obowiązujących zasad wykładni umowy według reguł przewidzianych w art. 65
§ 2 KC. Uwzględniając powyższe należy uznać, iż treść oświadczeń woli złożona w
formularzu oferty przez ZEC i ZRE jednoznacznie wskazuje na termin, w jakim ww.
wykonawcy związani są ofertą tj. do dnia 19 grudnia 2022 r., co pozostaje w sprzeczności z
pkt 11.1 SWZ, gdzie Zamawiający wyraźnie wymagał, aby każdy z wykonawców był
związany ofertą do dnia 28 grudnia 2022 r.
Odwołujący wskazał, że jego stanowisko znajduje również odzwierciedlenie w orzecznictwie
KIO - w
yrok Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 9 lipca 2018 r., KIO 1209/18. Niezgodność w
formularzu
ofertowym ZRE oraz ZEC nie mogłaby być również uznana za oczywistą omyłkę
pisarską, gdyż za taką mogłaby być potraktowana wyłącznie taka niedokładność, która
nasuwa się sama i jest widoczna "na pierwszy rzut oka". Dane wpisane przez ZRE i ZEC w
formularzu
ofertowym w zakresie okresu związania ofertą są błędne i brak jest w tym
zakresie wątpliwości. Korekta tych danych byłaby korektą terminu związania ofertą, a w
efekcie doszłoby do istotnej zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy, a taka zmiana nie
może mieć miejsca. Niezgodność ta nie może być również potraktowana jako inna omyłka,
polegająca na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca
istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP ma na celu poprawienie
takic
h omyłek, których może dokonać Zamawiający, a znaczenie tych poprawek nie będzie
istotne. Wobec czego nie ma możliwości poprawienia przedmiotowego błędu także na tej
podstawie. (Por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 3 stycznia 2022 r., KIO 3665/21).
Zdaniem Odwołującego nie sposób przyjąć aby Zamawiający mógł autorytarnie stwierdzić,
jaki jest okres związania ofertą, w tym że jest on odmienny od wprost wskazanego w treści
oferty. To wykonawca, bowiem składając ofertę ma obowiązek dołożyć należytej staranności
wymaganej w
profesjonalnym obrocie i prawidłowo sporządzić ofertę. W konsekwencji,
należy uznać, iż podnoszony zarzut jest w pełni uzasadniony, bowiem oferty złożone przez
ww. wykonawców zostały sporządzone w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi w
SWZ. Niezgodn
ość ma charakter zasadniczy, przedmiotowo istotny i nieusuwalny.
Zamawiający nie może w tym przypadku zastosować procedury wyjaśnienia treści oferty ani
jej poprawienia. Oświadczenie o długości terminu związania ofertą stanowi bowiem element
oświadczenia woli wykonawcy. Brak lub wada tego oświadczenia nie podlega więc
uzupełnieniu. W ocenie Odwołującego, zasady prowadzenia postępowania określone w art.
16 pkt 1 PZP nakładają na Zamawiającego obowiązek przygotowania i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości. Zakazane jest zatem stosowanie różnych wymagań w odniesieniu do
poszczególnych Wykonawców składających oferty w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób specjalny
potraktował ZRE i ZEC, nie stosując do tych wykonawców wymagań sformułowanych w
SWZ, w tym w szczególności pkt 11.1. Pomimo złożenia przez ZRE oraz ZEC oświadczeń w
zakresie okresu związania ofertą niezgodnych z SWZ Zamawiający nie dokonał ich
odrzucenia i zaprosił ww. wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący
powołał się na wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2018 r. w sprawie KIO 547/18 oraz wyrok KIO
461/12 z dnia 19.03.2012.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego, wybiórcze traktowanie
poszczególnych Wykonawców stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego
traktowania wszystkich wykonawców. W konsekwencji zaniechań Zamawiającego można
uznać, iż ZRE oraz ZEC znaleźli się w korzystniejszej sytuacji, niż reszta wykonawców,
którzy złożyli oferty w postępowaniu. Niewątpliwie również zaproszenie do udziału w aukcji
elektronicznej wykonawców podlegających odrzuceniu miało istotny wpływ zarówno na jej
przebieg, jak i wynik.
W konsekwencji należy uznać, że oferty złożone przez ZRE i ZEC
winny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP ponieważ wykonawcy ci
złożyli oferty niezgodne z wymaganiami pkt. 11.1 SWZ, a w konsekwencji brak było podstaw
do zapraszania ww. podmiotów do udziału w aukcji elektronicznej.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego
w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Wykonanie remontu
kapitalizowanego kotła K15 (OP-430) w Elektrociepłowni Siekierki. Postępowanie
prowadzone jest na platformie przetargowej https://termika.eb2b.com.pl (dalej „Platforma
eb2b”).
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 2.3 SWZ Zamawiający na podstawie art. 139 ust. 1 Pzp
przewidział odwróconą kolejność oceny ofert oraz zgodnie z pkt 15.3 SWZ zastosowanie
aukcji elektronicznej w celu wyboru najkorzystniejszej oferty aukcję elektroniczną, stosownie
do przepisów art. 227–238 Pzp.
Izba ustaliła, że w pkt 11 SWZ Zamawiający ustalił, że wykonawca będzie związany ofertą
do dnia 28 grudnia 2022 r. oraz że bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z
upływem terminu składania ofert. W Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do
SWZ, umieszczono oświadczenie woli o treści: „W odpowiedzi na zaproszenie PGNiG
TERMIKA SA do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na Wykonanie remontu kapitalizowanego kotła K-15 (OP-
430) w Elektrociepłowni Siekierki, składamy niniejszą ofertę zgodnie z wymaganiami
podanymi w SIWZ i oświadczamy, że Oferta jest opracowana dla kompletnego zakresu prac
związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia”. oraz zdanie: „Oświadczamy, że
jesteśmy związani ofertą do dnia 19.12.2022 r.”.
Izba ustaliła, że przed otwarciem ofert Zamawiający opublikował na Platformie eb2b
informację o kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, która wynosi 33 210 000,00 PLN. Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono pięć
ofert w tym oferty złożyli Odwołujący oraz Przystępujący ZRE i Przystępujący ZEC.
Izba ustaliła, że po otwarciu ofert w dniu 30.09.2022 r., Zmawiający dokonał badania i oceny
ofert dla ustalenia ważności złożonych ofert. Zamawiający stwierdził, że wszystkie oferty
zostały prawidłowo podpisane przez osoby reprezentujące lub przez właściwie
umocowanych pełnomocników, nie stwierdzono błędów rachunkowych oraz potwierdzono,
że każda z ofert jest poprawnie zabezpieczona wadium z terminem ważności zgodnym z
wyznaczonym przez Zamawiającego terminem związania ofertą do 28.12.2022 r.
Izba ustaliła, że wykonawca ZEC Service jako wadium złożył gwarancję ubezpieczeniową
Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń S.A. z terminem ważności od dnia 30.09.2022 r. do
dnia 28.12.2022 r. Wykonawca ZRE Katowice jako wadium
złożył gwarancję
ubezpieczeniow
ą Towarzystwa Ubezpieczeń Wzajemnych „TUW” z terminem ważności od
dnia 30.09.2022 r. do dnia 28.01.2023 r.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 3.10.2022 r. zaprosił wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty, do udziału w aukcji elektronicznej, wyznaczonej zgodnie z art. 232 ust 4 Pzp na
dzień 7.10.2022 r. o godz. 9.00. Izba ustaliła, że w dniu 4.10.2022 na wniosek
Odwołującego, Zamawiający przesunął pierwotnie wyznaczony termin aukcji elektronicznej
na dzień 11.10.2022 r. o godz. 9.00. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu
11.10.2022 r.
Izba ustaliła, że na podstawie zaoferowanych w aukcji cen oferty zostały sklasyfikowane
następująco:
1)
ZEC Service Sp. z o.o. (Przystępujący 1) – cena oferty 27 725 000,00 PLN
2)
ZRE Katowice S.A. (Przystępujący 2)– cena oferty 27 774 000,00 PLN
3)
Enrem-
Połaniec Sp. z o.o. – cena oferty 34 000 000,00 PLN
4)
Doosan Babcock Energy Polska S.A. (Odwołujący) – cena oferty 35 470 000,00 PLN
5)
REMAK-
Energomontaż S.A. – cena oferty 37 910 000,00 PLN
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego są niezasadne, co skutkowało
oddaleniem odwołanie.
Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto,
zgodnie z art. 218 ust. 2, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zmawiającego
określonymi w dokumentach zamówienia. W art. 7 pkt 3 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał,
że przez dokumenty zamówienia należy rozumieć dokumenty sporządzone przez
zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie,
służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków
zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań.
Jak wielokrotnie Izba wskazywała w swoim orzecznictwie, aby zastosować podstawę
odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp musi być możliwe do określenia na czym
konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami
S
WZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SWZ
w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w
złożonej ofercie niezgodności z SWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo
treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać
przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o
tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści
oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady
zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Na gruncie ustawy P
zp, okres związania ofertą wyznaczany jest przez Zamawiającego w
dokumentacji postępowania. Jak Izba ustaliła, w przedmiotowym postępowaniu, w treści
dokumentacji przetargowej jest błąd, polegający na niezgodności sporządzonego przez
Zamawiającego formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do Instrukcji dla
Wykonawców z treścią punktu 11.1 Instrukcji dla Wykonawców. W treści załącznika nr 1 do
Instrukcji dla Wykonawców, Zamawiający wskazał, że termin związania ofertą upływa w dniu
„19.12.2022 r.”. Z kolei w punkcie 11.1 Instrukcji dla Wykonawców, Zamawiający określił
termin związania ofertą na 28.12.2022 r. Wskazanie przez Zamawiający dwóch odmiennych
dat związania ofertą skutkowało złożeniem przez Przystępujących niespójnych oświadczeń
co do terminu
związania ofertą. Ta jednak niespójność była wynikiem czynności
Zmawiającego oraz informacji zwartych w dokumentach zamówienia. Zdaniem Izby,
okoliczność ta nie świadczy w żaden sposób o niegodności ofert wykonawców z warunkami
zamówienia i nie może skutkować odrzuceniem ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp. Obaj bowiem wykonawcy złożyli dokumenty o treści wymaganej przez
Zamawiającego. Izba podkreśla, że Zamawiający nie wskazał w instrukcji ani w samym
formularzu czy
wykonawca może zmienić datę w oświadczeniu o terminie związania ofertą w
Formularzu
ofertowym
, określoną przez Zamawiającego. Zatem, wykonawcy –
P
rzystępujący – składając dokumenty ofertowe postąpili zgodnie z instrukcjami zwartymi w
SWZ, składając oświadczenie o treści sprecyzowanej przez Zamawiającego w formularzu
oferty.
Izba stoi na stanowisku, że błędy popełnione przez Zamawiającego w dokumentacji
postępowania nie mogą powodować ujemnych konsekwencji dla wykonawców. To
Zamawiający przygotowuje dokumentację postępowania, określa wymagany zakres
dokumentów i oświadczeń. Wykonawcy składając ofertę przedkładają oświadczenia o treści
określonej i wymaganej przez Zamawiającego. Trudno zatem penalizować czynności
wykonawców wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zdaniem Izby, w
okolicznościach sprawy, błąd popełniony przez Zamawiającego w dokumentacji
postępowania nie może skutkować odrzuceniem ofert Przystępujących, którzy składając
ofert
y działali pod wpływem tego błędu. W ocenie Izby, oferta złożona pod wpływem
błędnego przeświadczenia wykonawcy powinna podlegać poprawie w trybie art. 223 ust. 2
pkt 3 Pzp. Zgodzić się należy z twierdzeniem Odwołującego, że Formularz oferty stanowi
treść oferty sensu stricte. Nie jest to jednak tożsame z brakiem możliwości dokonania
poprawy treści tego formularza w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wykonawca ZEC, jak i
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. skorzystali z dokumentów przygotowanych
przez Zamawiającego. Co istotne, obaj wykonawcy zabezpieczyli swoje oferty wadiami z
terminem ważności pokrywającymi termin związania ofertą do 28.12.2022 r. Ponadto obaj
wykonawcy
składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu oświadczyli, że składają oferty
zgodnie z wymaganiami podanymi w
SWZ i że oferty są opracowane dla kompletnego
zakresu prac związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Jest to również
okoliczność potwierdzająca, że wykonawcy zapoznali się z treścią specyfikacji i przygotowali
swoje oferty zgadzając się z jej postanowieniami – w tym także podanym w pkt 11 SWZ
terminem związania ofertą do dnia 28.12.2022 r., a więc wyrazili wolę związania ofertą nie
tylko do dnia 19 grudnia, ale również drugim terminem wynikającym z warunków zamówienia
tj. 28.12.2022 r.
Zdaniem Izby,
w okolicznościach faktycznych sprawy Zamawiający ma prawo do
poprawienia omyłek w treści ofert ZEC, jak i Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.
na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Treść oświadczeń i czynności podjętych przez
wykonawców polega wykładni, z uwzględnieniem art. 60 Kodeksu cywilnego, który pozwala
wyrazić wolę osoby dokonującej czynności prawnej w każdy sposób uzewnętrzniający ją w
sposób dostateczny, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie. W ocenie Izby, z
powodów wskazanych powyżej, pomimo złożenia niespójnych oświadczeń co do terminu
związania ofertą na skutek błędu Zamawiającego w dokumentacji postępowania, obaj
przystępujący wyrazili wolę związania swoją ofertą nie tylko do dnia 19/12.2022 r. ale
również do dnia 28.12.2022 r.
Odnosząc się do zarzutu niezasadnego zaproszenia ZRE Katowice i ZEC Service do aukcji,
Izba wskazuje, że jest to zarzut pochodny do opisanego powyżej zarzutu braku odrzucenia
ofert tych wykonawców. Wobec uznania przez Izbę zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp za niez
asadny, również zarzut naruszenia art. 232 ust. 4 ustawy Pzp, Izba
uznała za niezasadny.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………..…....
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
