rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-24
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-24
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2674/22
KIO 2674/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 październików 2022 r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agrobudova S.A.,
ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław (lider konsorcjum), ECO Ekologiczne Centrum
Odzysku Sp. z o.o., ul. Bielawska 6, 58-250 Pieszyce, MAKALU Sp. z o.o.,
ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Zator, Pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 1, 32-640 Zator
przy udziale wykona
wców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Małopolskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., ul. Barska 12, 30-
307 Kraków (lider konsorcjum) i ZAKŁADU USŁUG KOMUNALNYCH Sp. z o.o., ul.
Bema
12A,
32-
602 Oświęcim zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 październików 2022 r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agrobudova S.A.,
ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław (lider konsorcjum), ECO Ekologiczne Centrum
Odzysku Sp. z o.o., ul. Bielawska 6, 58-250 Pieszyce, MAKALU Sp. z o.o.,
ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Zator, Pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 1, 32-640 Zator
przy udziale wykona
wców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Małopolskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., ul. Barska 12, 30-
307 Kraków (lider konsorcjum) i ZAKŁADU USŁUG KOMUNALNYCH Sp. z o.o., ul.
Bema
12A,
32-
602 Oświęcim zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Agrobudova S.A., ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław (lider
konsorcjum), ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o., ul. Bielawska 6,
58-
250 Pieszyce, MAKALU Sp. z o.o., ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agrobudova S.A.,
ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław (lider konsorcjum), ECO Ekologiczne
Centrum Odzysku Sp. z o.o., ul. Bielawska 6, 58-250 Pieszyce, MAKALU Sp.
z o.o., ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Agrobudova S.A., ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław (lider konsorcjum),
ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o., ul. Bielawska 6, 58-250
Pieszyce, MAKALU Sp. z o.o., ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki
na rzecz zamawiającego Gminy Zator, Pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 1, 32-
640 Zator kw
otę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 2674/22
Uzasadnienie
Gmina Zator, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Odbieranie i
transport do zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
położonych na terenie Gminy Zator w okresie od 1 stycznia 2023 do 31 grudnia 2023".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 23 sierpnia 2022 r, 2022/BZP 161-459243.
W dniu 10 października 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. AGROBUDOVA S.A. z siedzibą we Wrocławiu
(lider konsorcjum), ECO Ekologiczne Centrum Odzysku S
p. z o.o. z siedzibą w miejscowości
Pieszyce, MAKALU Sp. z o.o. z siedzibą w Kamieńcu Ząbkowickim, zwani dalej
„Odwołującym”, wnieśli odwołanie od wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz od
odrzucenia jego oferty oraz od unieważnienia postępowania, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niezgodne ze stanem faktycznym
przyjęcie, iż wobec Odwołującego zaszły fakultatywne przesłanki wykluczenia z
postępowania ujęte w części V ust. 2 SWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł także o zasądzenie na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że podstawowym problemem
jest ocena istnienia lub nieistnienia przesłanki o której mowa w treści art. 109 ust 1 pkt 4 Pzp
mającej odzwierciedlenie w części V ust. 2 SWZ . Zgodnie z ww. przepisami z postępowania
wykluczony jest podmiot, w stosunku do którego :
1.
otwarto likwidację,
2.
ogłoszono upadłość,
3.
którego aktywami zarządza likwidator lub sąd,
4.
zawarł układ z wierzycielami,
5.
którego działalność została zawieszona,
6.
albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury
przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury .
Lider Konsorcjum AGROBUDOVA S.A. przedłożył Zamawiającemu aktualny KRS.
Treść tego rejestru zawiera informację w Dziale 6, Rubryka 7, zgodnie z którą; „ Sąd
Rejonowy dla Wrocławia Fabrycznej we Wrocławiu, przyśpieszone postępowanie układowe
03-08-
2018, sygn. akt VIII GR 27/18, postępowanie restrukturyzacyjne” oraz wpis z dnia 07-
03-2019
– „Zakończenie przez zatwierdzenie układu”. Są to okoliczności bezsporne, które w
pełni oddają istniejący w sprawie stan faktyczny i prawny uczestnika postępowania.
Odwołujący na wezwanie Zamawiającego dostarczył postanowienie tego samego
Sądu Rejonowego dla Wrocławia Fabrycznej Wydział VIII Gospodarczy z dnia 20 kwietnia
2021
r. wydane w sprawie prowadzonej pod sygn. akt VIII GReu19/20. Treść tego
postanowienia stanowi, iż Sąd Rejonowy dla Wrocławia Fabrycznej we Wrocławiu
postanawia
stwierdzić wykonanie układu. W treści wskazanego powyżej orzeczenia znajduje się
odesłanie przez Sąd do treści art. 172 prawa restrukturyzacyjnego. W ustępie 3, którego
znajduje się następujące stwierdzenie: prawomocne postanowienie o wykonaniu układu
stanowi podstawę do wykreślenia wpisów dotyczących układu w księgach wieczystych i
rejestrach. Pow
yższa informacja znajduje odzwierciedlenie w treści zawiadomienia o
wykluczeniu, jakie Odwołujący otrzymał w dniu 07-10-2022 . Trudno zatem uznać za zgodne
z prawem pominięcie tego faktu i uznanie przez Zamawiającego za nieistotne. Zwłaszcza w
sytuacji, gd
y już po sentencji uzasadnienia w postanowieniu znajduje się zarządzenie Sądu,
który nakazuje po uprawomocnieniu się postanowienia jego odpis wraz ze stwierdzeniem
prawomocności przekazać do VI Wydziału Gospodarczego KRS tut. Sądu celem dokonania
w rejestr
ze odpowiednich wpisów z urzędu stosownie do art. 172 ust. 3 prawa
restrukturyzacyjnego.
Treść art. 172 prawa restrukturyzacyjnego wskazuje, iż wykonanie układu następuje z
chwilą spełnienia świadczeń objętych układem. Nadto ustawodawca stwierdza, iż po
up
rawomocnieniu się postanowienia dłużnik odzyskuje prawo swobodnego zarządzania
majątkiem i rozporządzania jego składnikami. Tym samym okoliczność, o której mowa w
treści art.109 Pzp oraz powielona w części V SWZ nie ma miejsca. Taką moc ma treść
postanowie
nia Sądu Restrukturyzacyjnego z dnia 20 kwietnia 2021 roku.
Oddzielną kwestię stanowi realizacja przez Sądy treści swoich postanowień.
Odwołujący podkreślił, że wykreślenia z rejestru lub dokonania stosownych wpisów sąd
dokonuje z urzędu. Nie ma zatem wpływu na postępowanie rejestrowe postawa podmiotu
gospodarczego, który nie składa odpowiedniego wniosku a może tylko czekać na realizację
wewnętrznych zarządzeń Sądów. Przywoływanie przez Zamawiającego „domniemanie”
prawdziwości wpisów w Rejestrze KRS nie może pomijać istotnych dla tych rejestrów
orzeczeń i faktów wynikających z tych orzeczeń.
Dla niniejszego postępowania istotny jest rodzaj wpisu w KRS. Czy ma on charakter
konstytutywny
– który rodzi określone skutki prawne (rejestracja spółki) czy też charakter
deklaratoryjny
– który potwierdza istnienie określonej sytuacji faktycznej. Wykonawca nie
może ponosić ujemnych skutków opóźnień w realizacji przez organy rejestrowe ich
ustawowych obowiązków.
Reasumując Odwołujący wskazał, że w dniu składania oferty lider konsorcjum spółka
AGROBUDOVA S.A. nie jest podmiotem postępowania układowego. Zobowiązania wobec
wierzycieli wygasły na skutek ich spełnienia co dało podstawę do stwierdzenia, iż układ,
który zawarł z wierzycielami został wykonany – co potwierdził Sąd Restrukturyzacyjny. Tym
samym nie istnieją przesłanki określone w treści art. 109 ust. 1 pkt 4 dające podstawy do
uznania, iż podmiot ten może zostać wykluczony z postępowania.
Oferentom uczestniczącym w postępowaniu informacja o wniesionym odwołaniu oraz
wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego została przekazana przez
Zamawiającego drogą mailową i poprzez skrzynki ePUAP w dniu 11 października 2022 r.
W dniu 14 października 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH Sp. z o.o. z
siedzibą w Oświęcimiu, zwani dalej „Przystępującym”, zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i
Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym ogłoszenie o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba
stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, tj. Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie i ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu
do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołania uznając, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w treści SWZ, Część V „KWALIFIKACJA PODMIOTOWA
WYKONAWCÓW” zamieścił postanowienie dotyczące fakultatywnej przesłanki wykluczenia,
tj. podał, że „wykluczeniu z postępowania podlega Wykonawca, wobec którego zachodzą
okoliczności określone art. 108 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, tj.:
wykonawcę, w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego
aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność
gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z
podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejs
ca wszczęcia tej procedury”.
Zamawiający – zgodnie z Częścią VIII OŚWIADCZENIE W FORMIE JEDZ.
PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE - celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia
wymagał złożenia:
1) JEDZ zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 2. Zaznaczenie odpowiedniej
odpowiedzi w części III Podstawy wykluczenia w JEDZ będzie potwierdzeniem braku
podstaw do wykluczenia wskazanych w części V ust. 2 SWZ. W części IV Wykonawca
wypełnia JEDZ w zakresie części alfa – ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów
kwalifikacji.
2) Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że Wykonawca wypełniając formularz JEDZ: (…)
c) w zakresie części III (Podstawy wykluczenia) Wykonawca wypełnia pola, wskazane przez
Zamawiającego w zamieszczonym na stronie internetowej, na której udostępniony został
dokument swz, w formacie pliku word w formularzu JEDZ, (…)
5) JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert oraz stanowi dowód tymczasowo
zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe.
Odwołujący wraz z ofertą złożył JEDZ, w treści którego (Część III, sekcja C)
oświadczył, że:
„Czy wykonawca zawarł układ z wierzycielami?”
„Proszę podać odpowiedź” – „NIE”
„Proszę je opisać” - brak odpowiedzi;
„Proszę podać powody, które pomimo powyższej sytuacji umożliwiają realizację zamówienia.
Nie trzeba podawać tych informacji, jeżeli wykluczenie wykonawców w tym przypadku stało
się obowiązkowe na mocy obowiązującego prawa krajowego bez żadnej możliwości
odstępstwa w sytuacji, gdy wykonawcy są pomimo to w stanie zrealizować zamówienie” -
brak odpowiedzi.
„Czy informacje te mogą zostać bezpłatnie uzyskane przez instytucje z bazy danych państwa
członkowskiego UE?” – „Nie”.
„URL - Kod – Wydający” - brak odpowiedzi.
Zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, pobrał odpis aktualny i odpis pełny z
rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dla Agrobudova S.A. (Numer
0000523591). W Dziale 6, Rubryka 7 „Informacje o postępowaniach restrukturyzacyjnych, o
postępowaniu naprawczym lub o przymusowej restrukturyzacji”, lp. 1 „Informacje o otwarciu
postępowania restrukturyzacyjnego albo o wszczęciu postępowania naprawczego, albo
wszczęciu przymusowej restrukturyzacji” znajduje się wpis o treści „Sąd Rejonowy dla
Wrocławia – Fabrycznej we Wrocławiu, przyśpieszone postępowanie układowe, 03.08.2018,
sygn. akt VIII GR 27/18, postępowanie restrukturyzacyjne”. W lp. 2 „Informacje o ukończeniu
postępowania restrukturyzacyjnego albo naprawczego, albo o zakończeniu przymusowej
restrukturyzacji” znajduje się wpis o treści „07.03.2019, Zakończenie przez zatwierdzenie
układu”. W lp. 3 „Informacja o uchyleniu układu” brak wpisu.
Zamawiający, pismem z dnia 30 września 2022 r., działając na podstawie art. 128
ust.
4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W piśmie tym wskazał, że
informacje wynikające ze złożonego oświadczenia wstępnego na formularzu JEDZ oraz
informacje wynikające z pobranego odpisu z rejestru przedsiębiorców KRS nie pozwala mu
na sa
modzielne i jednoznaczne stwierdzenie, w jaki sposób dokonać kwalifikacji
podmiotowej wykonawcy wymaganej w części V ust. 2 SWZ szczególnie, iż wraz z ofertą
wykonawca nie złożył żadnych informacji lub dowodów pozwalających na jednoznaczne
wyjaśnienie powstałych wątpliwości na gruncie obu ww. dokumentów.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący, pismem z dnia 3 października
2022 r., wyjaśnił, że spółka AGROBUDOVA S.A. złożył oświadczenie wg. wzoru zał. Nr 2 ze
stanem prawnym na dzień składania ofert, tj. 23.09.2022 r. Dokument JEDZ został
prawidłowo wypełniony, a zawarte w nim informacje były aktualne na dzień składania oferty.
Wpisy, które są ujawnione w KRS dotyczą zgodnie Prawem Restrukturyzacyjnym: wpisu o
otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego, zatwierdzenia układu oraz co za tym idzie
wykreśleniu z funkcji nadzorczej Nadzorcy Sądowego (Dział 6, Rubryka 7, Podrubryka 1). W
przypadku gdy układ został wykonany nie dokonuje się wpisu w Dział 6, Rubryka 7, Lp. 3.
Wykonanie układu potwierdzane jest zawsze przez Sąd Rejonowy właściwy dla danego
podmiotu, na potwierdzenie czego złożył „prawomocne postanowienie Sądu Rejonowego
dla Wrocławia – Fabrycznej we Wrocławiu VIII Wydział Gospodarczy dla Spraw
upadłościowych i restrukturyzacyjnych z dnia 20.04.2021 r. o wykonaniu układu.
Pismem z dnia 7 października 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 110 ust. 1
ustawy Pzp, podnosząc że w przedmiotowym postępowaniu wskazał w SWZ jedną z
przesłanek wykluczenia fakultatywnych tj. przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp , a
to w części V ust. 2 SWZ a tym samym odrzucił jego ofertę. Zamawiający wskazał m.in., że
badając złożone wyjaśnienia, oraz weryfikując złożone oświadczenia wraz z załącznikami
stwierdził, iż zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na art.
109 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, tj. Lider Konsorcjum Agrobudova S.A. (Numer KRS:
0000523591) zawarł układ z wierzycielami i taki stan rzeczy potwierdza podmiotowy środek
dowodowy jakim jest odpis z KRS wykonawcy. O ile zgodzić się należy z faktem, iż odpisy
KRS ww. podmiotu poprzez dokonane wpisy informują o wszczętym postępowaniu
restrukturyzacyjnym, które zakończyło się zatwierdzeniem układu („wpis: 0703.2019r.,
zakończenie przez zatwierdzenie układu”) o tyle przy obu wpisach widnieje odpowiednia
data ich wpisu: 16.08.2018r. i 03.10.2019r. Nadzorca sądowy został wykreślony wpisem z
dnia 03.10.2019r. W dziale 6 KRS nie dokonywano żadnych innych wpisów ani wykreśleń –
także w 2021 i 2022 roku, czego dowodzi odpis pełny z KRS. Wykonawca potwierdził
oświadczeniem z dnia 03.10.2022r. iż jego oświadczenie w JEDZ, że nie zawarł układu z
wierzycielami, jest prawidłowe. Winien zatem albo ww. wykazać, na co dowodem wg
powołanego wyżej Rozporządzenia jest odpis z KRS (do pobrania z ogólnodostępnego
publikatora w każdym momencie) albo wyjaśnić i udokumentować wskazywany stan rzeczy.
Wykonawca dołączył do oświadczenia informację – wydruk – niepodpisany przez podmiot
wydający – Postanowienie z dnia 20 kwietnia 2021r. sygn. akt. VIII GReu 19/20. Informacja
ta jest informacją podpisaną jedynie przez wykonawcę, natomiast nie jest w żaden sposób
uprawdopodobniony fakt wydania ww. postanowienia takiej treści, w szczególności nie jest to
kopia postanowienia sądowego (bez jakiejkolwiek pieczęci, podpisu, adnotacji sądowej itp. –
jedynie sam tekst na czystych stronach). Dodatkowo wykonawca stwierdził, iż ww.
postanowienie jest prawomocne. Nie przedstawił jednak na potwierdzenie powyższego
żadnych dowodów.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że „z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (…) w stosunku do którego otwarto
likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z
wierzycielami, którego działalność została zawieszona, albo znajduje się on w innej tego
rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca
w
szczęcia tej procedury”.
Przepis ten zawiera jedną z fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z
postępowania, która obejmuje m.in. każdy rodzaj układu z wierzycielami. Fakultatywne
przesłanki wykluczenia mogą być stosowane przez Zamawiającego według jego uznania,
odpowiednio do celów, jakie chce osiągnąć, dopuszczając do postępowania wykonawców o
określonych cechach.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zamieścił stosowne postanowienie
dotyczące tej przesłanki wykluczenia a więc wskazał, że z postępowania zostanie
wykluczony ten wykonawca, który znajduje się w sytuacji wskazanej w tym przepisie.
Dokumentem, który - zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U.
z 2020 r., poz. 2415) oraz treścią SWZ - miał potwierdzać brak podstaw do wykluczenia
wykonawcy na podstawie ww. przepisu miał być „odpis lub informacja z Krajowego Rejestru
Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, sporządzona
nie wcześniej niż 3 miesiące przed złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do
rejestru lub ewidencji. W przypadku, gdy odpis jest dostępny bezpłatnie w publicznej bazie
danych zamawiający nie wymaga złożenia odpisu.”. I taki dokument Zamawiający pobrał. W
odpisie aktualnym z KRS wykonawcy Agrobudova S.A. - Lidera konsorcjum (Numer KRS:
0000523591) w Dziale 6, Rubryka 7 -
Informacje o postępowaniach restrukturyzacyjnych, o
postępowaniu naprawczym lub o przymusowej restrukturyzacji, w punkcie lp. 1 „Informacje o
otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego albo wszczęciu postępowania naprawczego,
albo wszczęciu przymusowej restrukturyzacji” znajduje się wpis o treści: „Sąd Rejonowy dla
Wrocławia-Fabrycznej we Wrocławiu, przyśpieszone postępowanie układowe, 03.08.2018,
sygn. akt. VIII GR 27/18, postępowanie restrukturyzacyjne.” Natomiast w lp. 2 „Informacje o
ukończeniu postępowania restrukturyzacyjnego albo naprawczego, albo o zakończeniu
przymusowej restrukturyzacji” znajduje się wpis o treści: „07.03.2019, Zakończenie przez
zatwierdzenie układu”, a w rubryce lp. 3 „Informacja o uchyleniu układu” brak jest
jakiegokolwiek wpisu. Powyższe (dane zawarte w aktualnym odpisie z KRS) pozostaje więc
w sprzeczności z treścią złożonego przez wykonawcę JEDZ we wskazanym zakresie.
Wykonawca, wpisując w JEDZ (Część III, sekcja C) „NIE” na pytanie czy wykonawca zawarł
układ z wierzycielami oraz, pozostawiając bez odpowiedzi prośbę o opis tej sytuacji, wskazał
na brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tymczasem
informacje zawarte w aktualnym odpisie z KRS nie zawierają informacji, że „układ został
wykonany” a zawierają informację o „Zakończeniu przez zatwierdzenie układu”. To KRS jest
przecież jedynym dokumentem, który w odniesieniu do wskazanej wyżej przesłanki
potwierdza brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Także wykonawca wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień nie
wykazał, że sytuacja ta nie miała już miejsca w dniu składania ofert, a więc w dniu 23
września 20222 r. Wykonawca oświadczył bowiem, że JEDZ jest wypełniony prawidłowo a
dane w nim zawarte są aktualne. Na dowód czego przedłożył wydruk Postanowienia z dnia
20 kwietnia 2021r. w sprawie o sygn. akt. VIII GReu 19/20, z treści którego wynika, iż Sąd
Rejonowy dla Wrocławia-Fabrycznej we Wrocławiu, VIII Wydział Gospodarczy dla Spraw
upadłościowych i restrukturyzacyjnych „postanawia: stwierdzić wykonanie układu zawartego
w przyspieszonym postępowaniu układowym dłużnika – AGROBUDOVA S.A. (…)”.
Wydruk ten
– jak podkreślał Odwołujący – został pobrany z systemu
teleinformatycznego. Pobrany samodzielnie wydruk orzeczenia ma moc urzędowo
poświadczonego odpisu. Aby tak się stało musi jednak posiadać cechy umożliwiające jego
weryfikację z danymi zawartymi w systemie teleinformatycznym (art. 206 ust. ustawy z dnia
15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne (tj.: 2021r., poz. 1588 z późn. zm.) w zw. z art. 228
ust. 2
ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (tj. Dz. U. z 2022 r., poz. 15520)).
Tymczasem dokument pochodzący od sądu, a uzyskany z systemu teleinformatycznego
obsługującego postępowanie sądowe, ma moc dokumentu wydanego przez sąd, o ile ma
cechy u
możliwiające jego weryfikację w tym systemie. Cechy umożliwiające identyfikacje
takiego dokumentu zostały określone w Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 7
września 2016 r. w sprawie sposobu i cech umożliwiających weryfikację istnienia i treści
pisma w systemie teleinformatycznym obsługującym postępowanie sądowe (Dz. U. z 2016 r.,
poz.1422). W myśl tych przepisów do weryfikacji istnienia i treści pisma konieczne jest, aby
zostało ono opatrzone informacją, która umożliwia jednoznaczne zweryfikowanie istnienia i
treści pisma w systemie teleinformatycznym. Weryfikacja istnienia i treści pisma następuje w
systemie teleinformatycznym obsługującym postępowanie sądowe i odbywa się za
pośrednictwem usługi udostępnianej na stronie internetowej. Informacja taka zawiera
niepowtarzalny identyfikator, który umożliwia weryfikację pisma z danymi zawartymi w
systemie teleinformatycznym: adres strony internetowej, na której jest udostępniana usługa;
oznaczenie danych adresowych sądu, od którego pochodzi pismo; informację o dacie,
godzinie, minucie i sekundzie, w której nastąpiło pobranie pisma; wskazanie ilości stron jakie
liczy pismo, oraz oznaczenie numeru każdej strony; nazwę pisma; klauzulę, że pismo
posiada moc pisma wydanego przez sąd, bez opatrywania go w pieczęć urzędową i podpis
upoważnionego pracownika. Cech tych przedłożony dokument nie posiada.
Brak jest także dowodów na to, że powoływane przez Odwołującego postanowienie
jest prawomocne,
w tym dokumentów fakt ten potwierdzających.
W tym miejscu warto za
uważyć, że postępowanie odwoławcze ma charakter
kontradyktoryjny. P
rzygotowanie i zgromadzenie materiału procesowego (faktycznego i
dowodowego) należy do stron i uczestników postępowania. To oni powinni więc potwierdzić
prawdziwość lub nieprawdziwość twierdzeń o faktach, na które się powołują i przedstawić
stosowne dowody.
A takich dowodów Odwołujący nie przedstawił. Tym samym Izba uznała,
że zarzut ten nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Agrobudova S.A., ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław (lider
konsorcjum), ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o., ul. Bielawska 6,
58-
250 Pieszyce, MAKALU Sp. z o.o., ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agrobudova S.A.,
ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław (lider konsorcjum), ECO Ekologiczne
Centrum Odzysku Sp. z o.o., ul. Bielawska 6, 58-250 Pieszyce, MAKALU Sp.
z o.o., ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Agrobudova S.A., ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław (lider konsorcjum),
ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o., ul. Bielawska 6, 58-250
Pieszyce, MAKALU Sp. z o.o., ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki
na rzecz zamawiającego Gminy Zator, Pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 1, 32-
640 Zator kw
otę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 2674/22
Uzasadnienie
Gmina Zator, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Odbieranie i
transport do zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
położonych na terenie Gminy Zator w okresie od 1 stycznia 2023 do 31 grudnia 2023".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 23 sierpnia 2022 r, 2022/BZP 161-459243.
W dniu 10 października 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. AGROBUDOVA S.A. z siedzibą we Wrocławiu
(lider konsorcjum), ECO Ekologiczne Centrum Odzysku S
p. z o.o. z siedzibą w miejscowości
Pieszyce, MAKALU Sp. z o.o. z siedzibą w Kamieńcu Ząbkowickim, zwani dalej
„Odwołującym”, wnieśli odwołanie od wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz od
odrzucenia jego oferty oraz od unieważnienia postępowania, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niezgodne ze stanem faktycznym
przyjęcie, iż wobec Odwołującego zaszły fakultatywne przesłanki wykluczenia z
postępowania ujęte w części V ust. 2 SWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł także o zasądzenie na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że podstawowym problemem
jest ocena istnienia lub nieistnienia przesłanki o której mowa w treści art. 109 ust 1 pkt 4 Pzp
mającej odzwierciedlenie w części V ust. 2 SWZ . Zgodnie z ww. przepisami z postępowania
wykluczony jest podmiot, w stosunku do którego :
1.
otwarto likwidację,
2.
ogłoszono upadłość,
3.
którego aktywami zarządza likwidator lub sąd,
4.
zawarł układ z wierzycielami,
5.
którego działalność została zawieszona,
6.
albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury
przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury .
Lider Konsorcjum AGROBUDOVA S.A. przedłożył Zamawiającemu aktualny KRS.
Treść tego rejestru zawiera informację w Dziale 6, Rubryka 7, zgodnie z którą; „ Sąd
Rejonowy dla Wrocławia Fabrycznej we Wrocławiu, przyśpieszone postępowanie układowe
03-08-
2018, sygn. akt VIII GR 27/18, postępowanie restrukturyzacyjne” oraz wpis z dnia 07-
03-2019
– „Zakończenie przez zatwierdzenie układu”. Są to okoliczności bezsporne, które w
pełni oddają istniejący w sprawie stan faktyczny i prawny uczestnika postępowania.
Odwołujący na wezwanie Zamawiającego dostarczył postanowienie tego samego
Sądu Rejonowego dla Wrocławia Fabrycznej Wydział VIII Gospodarczy z dnia 20 kwietnia
2021
r. wydane w sprawie prowadzonej pod sygn. akt VIII GReu19/20. Treść tego
postanowienia stanowi, iż Sąd Rejonowy dla Wrocławia Fabrycznej we Wrocławiu
postanawia
stwierdzić wykonanie układu. W treści wskazanego powyżej orzeczenia znajduje się
odesłanie przez Sąd do treści art. 172 prawa restrukturyzacyjnego. W ustępie 3, którego
znajduje się następujące stwierdzenie: prawomocne postanowienie o wykonaniu układu
stanowi podstawę do wykreślenia wpisów dotyczących układu w księgach wieczystych i
rejestrach. Pow
yższa informacja znajduje odzwierciedlenie w treści zawiadomienia o
wykluczeniu, jakie Odwołujący otrzymał w dniu 07-10-2022 . Trudno zatem uznać za zgodne
z prawem pominięcie tego faktu i uznanie przez Zamawiającego za nieistotne. Zwłaszcza w
sytuacji, gd
y już po sentencji uzasadnienia w postanowieniu znajduje się zarządzenie Sądu,
który nakazuje po uprawomocnieniu się postanowienia jego odpis wraz ze stwierdzeniem
prawomocności przekazać do VI Wydziału Gospodarczego KRS tut. Sądu celem dokonania
w rejestr
ze odpowiednich wpisów z urzędu stosownie do art. 172 ust. 3 prawa
restrukturyzacyjnego.
Treść art. 172 prawa restrukturyzacyjnego wskazuje, iż wykonanie układu następuje z
chwilą spełnienia świadczeń objętych układem. Nadto ustawodawca stwierdza, iż po
up
rawomocnieniu się postanowienia dłużnik odzyskuje prawo swobodnego zarządzania
majątkiem i rozporządzania jego składnikami. Tym samym okoliczność, o której mowa w
treści art.109 Pzp oraz powielona w części V SWZ nie ma miejsca. Taką moc ma treść
postanowie
nia Sądu Restrukturyzacyjnego z dnia 20 kwietnia 2021 roku.
Oddzielną kwestię stanowi realizacja przez Sądy treści swoich postanowień.
Odwołujący podkreślił, że wykreślenia z rejestru lub dokonania stosownych wpisów sąd
dokonuje z urzędu. Nie ma zatem wpływu na postępowanie rejestrowe postawa podmiotu
gospodarczego, który nie składa odpowiedniego wniosku a może tylko czekać na realizację
wewnętrznych zarządzeń Sądów. Przywoływanie przez Zamawiającego „domniemanie”
prawdziwości wpisów w Rejestrze KRS nie może pomijać istotnych dla tych rejestrów
orzeczeń i faktów wynikających z tych orzeczeń.
Dla niniejszego postępowania istotny jest rodzaj wpisu w KRS. Czy ma on charakter
konstytutywny
– który rodzi określone skutki prawne (rejestracja spółki) czy też charakter
deklaratoryjny
– który potwierdza istnienie określonej sytuacji faktycznej. Wykonawca nie
może ponosić ujemnych skutków opóźnień w realizacji przez organy rejestrowe ich
ustawowych obowiązków.
Reasumując Odwołujący wskazał, że w dniu składania oferty lider konsorcjum spółka
AGROBUDOVA S.A. nie jest podmiotem postępowania układowego. Zobowiązania wobec
wierzycieli wygasły na skutek ich spełnienia co dało podstawę do stwierdzenia, iż układ,
który zawarł z wierzycielami został wykonany – co potwierdził Sąd Restrukturyzacyjny. Tym
samym nie istnieją przesłanki określone w treści art. 109 ust. 1 pkt 4 dające podstawy do
uznania, iż podmiot ten może zostać wykluczony z postępowania.
Oferentom uczestniczącym w postępowaniu informacja o wniesionym odwołaniu oraz
wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego została przekazana przez
Zamawiającego drogą mailową i poprzez skrzynki ePUAP w dniu 11 października 2022 r.
W dniu 14 października 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH Sp. z o.o. z
siedzibą w Oświęcimiu, zwani dalej „Przystępującym”, zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i
Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym ogłoszenie o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba
stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, tj. Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie i ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu
do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołania uznając, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w treści SWZ, Część V „KWALIFIKACJA PODMIOTOWA
WYKONAWCÓW” zamieścił postanowienie dotyczące fakultatywnej przesłanki wykluczenia,
tj. podał, że „wykluczeniu z postępowania podlega Wykonawca, wobec którego zachodzą
okoliczności określone art. 108 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, tj.:
wykonawcę, w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego
aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność
gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z
podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejs
ca wszczęcia tej procedury”.
Zamawiający – zgodnie z Częścią VIII OŚWIADCZENIE W FORMIE JEDZ.
PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE - celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia
wymagał złożenia:
1) JEDZ zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 2. Zaznaczenie odpowiedniej
odpowiedzi w części III Podstawy wykluczenia w JEDZ będzie potwierdzeniem braku
podstaw do wykluczenia wskazanych w części V ust. 2 SWZ. W części IV Wykonawca
wypełnia JEDZ w zakresie części alfa – ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów
kwalifikacji.
2) Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że Wykonawca wypełniając formularz JEDZ: (…)
c) w zakresie części III (Podstawy wykluczenia) Wykonawca wypełnia pola, wskazane przez
Zamawiającego w zamieszczonym na stronie internetowej, na której udostępniony został
dokument swz, w formacie pliku word w formularzu JEDZ, (…)
5) JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert oraz stanowi dowód tymczasowo
zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe.
Odwołujący wraz z ofertą złożył JEDZ, w treści którego (Część III, sekcja C)
oświadczył, że:
„Czy wykonawca zawarł układ z wierzycielami?”
„Proszę podać odpowiedź” – „NIE”
„Proszę je opisać” - brak odpowiedzi;
„Proszę podać powody, które pomimo powyższej sytuacji umożliwiają realizację zamówienia.
Nie trzeba podawać tych informacji, jeżeli wykluczenie wykonawców w tym przypadku stało
się obowiązkowe na mocy obowiązującego prawa krajowego bez żadnej możliwości
odstępstwa w sytuacji, gdy wykonawcy są pomimo to w stanie zrealizować zamówienie” -
brak odpowiedzi.
„Czy informacje te mogą zostać bezpłatnie uzyskane przez instytucje z bazy danych państwa
członkowskiego UE?” – „Nie”.
„URL - Kod – Wydający” - brak odpowiedzi.
Zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, pobrał odpis aktualny i odpis pełny z
rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dla Agrobudova S.A. (Numer
0000523591). W Dziale 6, Rubryka 7 „Informacje o postępowaniach restrukturyzacyjnych, o
postępowaniu naprawczym lub o przymusowej restrukturyzacji”, lp. 1 „Informacje o otwarciu
postępowania restrukturyzacyjnego albo o wszczęciu postępowania naprawczego, albo
wszczęciu przymusowej restrukturyzacji” znajduje się wpis o treści „Sąd Rejonowy dla
Wrocławia – Fabrycznej we Wrocławiu, przyśpieszone postępowanie układowe, 03.08.2018,
sygn. akt VIII GR 27/18, postępowanie restrukturyzacyjne”. W lp. 2 „Informacje o ukończeniu
postępowania restrukturyzacyjnego albo naprawczego, albo o zakończeniu przymusowej
restrukturyzacji” znajduje się wpis o treści „07.03.2019, Zakończenie przez zatwierdzenie
układu”. W lp. 3 „Informacja o uchyleniu układu” brak wpisu.
Zamawiający, pismem z dnia 30 września 2022 r., działając na podstawie art. 128
ust.
4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W piśmie tym wskazał, że
informacje wynikające ze złożonego oświadczenia wstępnego na formularzu JEDZ oraz
informacje wynikające z pobranego odpisu z rejestru przedsiębiorców KRS nie pozwala mu
na sa
modzielne i jednoznaczne stwierdzenie, w jaki sposób dokonać kwalifikacji
podmiotowej wykonawcy wymaganej w części V ust. 2 SWZ szczególnie, iż wraz z ofertą
wykonawca nie złożył żadnych informacji lub dowodów pozwalających na jednoznaczne
wyjaśnienie powstałych wątpliwości na gruncie obu ww. dokumentów.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący, pismem z dnia 3 października
2022 r., wyjaśnił, że spółka AGROBUDOVA S.A. złożył oświadczenie wg. wzoru zał. Nr 2 ze
stanem prawnym na dzień składania ofert, tj. 23.09.2022 r. Dokument JEDZ został
prawidłowo wypełniony, a zawarte w nim informacje były aktualne na dzień składania oferty.
Wpisy, które są ujawnione w KRS dotyczą zgodnie Prawem Restrukturyzacyjnym: wpisu o
otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego, zatwierdzenia układu oraz co za tym idzie
wykreśleniu z funkcji nadzorczej Nadzorcy Sądowego (Dział 6, Rubryka 7, Podrubryka 1). W
przypadku gdy układ został wykonany nie dokonuje się wpisu w Dział 6, Rubryka 7, Lp. 3.
Wykonanie układu potwierdzane jest zawsze przez Sąd Rejonowy właściwy dla danego
podmiotu, na potwierdzenie czego złożył „prawomocne postanowienie Sądu Rejonowego
dla Wrocławia – Fabrycznej we Wrocławiu VIII Wydział Gospodarczy dla Spraw
upadłościowych i restrukturyzacyjnych z dnia 20.04.2021 r. o wykonaniu układu.
Pismem z dnia 7 października 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 110 ust. 1
ustawy Pzp, podnosząc że w przedmiotowym postępowaniu wskazał w SWZ jedną z
przesłanek wykluczenia fakultatywnych tj. przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp , a
to w części V ust. 2 SWZ a tym samym odrzucił jego ofertę. Zamawiający wskazał m.in., że
badając złożone wyjaśnienia, oraz weryfikując złożone oświadczenia wraz z załącznikami
stwierdził, iż zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na art.
109 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, tj. Lider Konsorcjum Agrobudova S.A. (Numer KRS:
0000523591) zawarł układ z wierzycielami i taki stan rzeczy potwierdza podmiotowy środek
dowodowy jakim jest odpis z KRS wykonawcy. O ile zgodzić się należy z faktem, iż odpisy
KRS ww. podmiotu poprzez dokonane wpisy informują o wszczętym postępowaniu
restrukturyzacyjnym, które zakończyło się zatwierdzeniem układu („wpis: 0703.2019r.,
zakończenie przez zatwierdzenie układu”) o tyle przy obu wpisach widnieje odpowiednia
data ich wpisu: 16.08.2018r. i 03.10.2019r. Nadzorca sądowy został wykreślony wpisem z
dnia 03.10.2019r. W dziale 6 KRS nie dokonywano żadnych innych wpisów ani wykreśleń –
także w 2021 i 2022 roku, czego dowodzi odpis pełny z KRS. Wykonawca potwierdził
oświadczeniem z dnia 03.10.2022r. iż jego oświadczenie w JEDZ, że nie zawarł układu z
wierzycielami, jest prawidłowe. Winien zatem albo ww. wykazać, na co dowodem wg
powołanego wyżej Rozporządzenia jest odpis z KRS (do pobrania z ogólnodostępnego
publikatora w każdym momencie) albo wyjaśnić i udokumentować wskazywany stan rzeczy.
Wykonawca dołączył do oświadczenia informację – wydruk – niepodpisany przez podmiot
wydający – Postanowienie z dnia 20 kwietnia 2021r. sygn. akt. VIII GReu 19/20. Informacja
ta jest informacją podpisaną jedynie przez wykonawcę, natomiast nie jest w żaden sposób
uprawdopodobniony fakt wydania ww. postanowienia takiej treści, w szczególności nie jest to
kopia postanowienia sądowego (bez jakiejkolwiek pieczęci, podpisu, adnotacji sądowej itp. –
jedynie sam tekst na czystych stronach). Dodatkowo wykonawca stwierdził, iż ww.
postanowienie jest prawomocne. Nie przedstawił jednak na potwierdzenie powyższego
żadnych dowodów.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że „z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (…) w stosunku do którego otwarto
likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z
wierzycielami, którego działalność została zawieszona, albo znajduje się on w innej tego
rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca
w
szczęcia tej procedury”.
Przepis ten zawiera jedną z fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z
postępowania, która obejmuje m.in. każdy rodzaj układu z wierzycielami. Fakultatywne
przesłanki wykluczenia mogą być stosowane przez Zamawiającego według jego uznania,
odpowiednio do celów, jakie chce osiągnąć, dopuszczając do postępowania wykonawców o
określonych cechach.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zamieścił stosowne postanowienie
dotyczące tej przesłanki wykluczenia a więc wskazał, że z postępowania zostanie
wykluczony ten wykonawca, który znajduje się w sytuacji wskazanej w tym przepisie.
Dokumentem, który - zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U.
z 2020 r., poz. 2415) oraz treścią SWZ - miał potwierdzać brak podstaw do wykluczenia
wykonawcy na podstawie ww. przepisu miał być „odpis lub informacja z Krajowego Rejestru
Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, sporządzona
nie wcześniej niż 3 miesiące przed złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do
rejestru lub ewidencji. W przypadku, gdy odpis jest dostępny bezpłatnie w publicznej bazie
danych zamawiający nie wymaga złożenia odpisu.”. I taki dokument Zamawiający pobrał. W
odpisie aktualnym z KRS wykonawcy Agrobudova S.A. - Lidera konsorcjum (Numer KRS:
0000523591) w Dziale 6, Rubryka 7 -
Informacje o postępowaniach restrukturyzacyjnych, o
postępowaniu naprawczym lub o przymusowej restrukturyzacji, w punkcie lp. 1 „Informacje o
otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego albo wszczęciu postępowania naprawczego,
albo wszczęciu przymusowej restrukturyzacji” znajduje się wpis o treści: „Sąd Rejonowy dla
Wrocławia-Fabrycznej we Wrocławiu, przyśpieszone postępowanie układowe, 03.08.2018,
sygn. akt. VIII GR 27/18, postępowanie restrukturyzacyjne.” Natomiast w lp. 2 „Informacje o
ukończeniu postępowania restrukturyzacyjnego albo naprawczego, albo o zakończeniu
przymusowej restrukturyzacji” znajduje się wpis o treści: „07.03.2019, Zakończenie przez
zatwierdzenie układu”, a w rubryce lp. 3 „Informacja o uchyleniu układu” brak jest
jakiegokolwiek wpisu. Powyższe (dane zawarte w aktualnym odpisie z KRS) pozostaje więc
w sprzeczności z treścią złożonego przez wykonawcę JEDZ we wskazanym zakresie.
Wykonawca, wpisując w JEDZ (Część III, sekcja C) „NIE” na pytanie czy wykonawca zawarł
układ z wierzycielami oraz, pozostawiając bez odpowiedzi prośbę o opis tej sytuacji, wskazał
na brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tymczasem
informacje zawarte w aktualnym odpisie z KRS nie zawierają informacji, że „układ został
wykonany” a zawierają informację o „Zakończeniu przez zatwierdzenie układu”. To KRS jest
przecież jedynym dokumentem, który w odniesieniu do wskazanej wyżej przesłanki
potwierdza brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Także wykonawca wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień nie
wykazał, że sytuacja ta nie miała już miejsca w dniu składania ofert, a więc w dniu 23
września 20222 r. Wykonawca oświadczył bowiem, że JEDZ jest wypełniony prawidłowo a
dane w nim zawarte są aktualne. Na dowód czego przedłożył wydruk Postanowienia z dnia
20 kwietnia 2021r. w sprawie o sygn. akt. VIII GReu 19/20, z treści którego wynika, iż Sąd
Rejonowy dla Wrocławia-Fabrycznej we Wrocławiu, VIII Wydział Gospodarczy dla Spraw
upadłościowych i restrukturyzacyjnych „postanawia: stwierdzić wykonanie układu zawartego
w przyspieszonym postępowaniu układowym dłużnika – AGROBUDOVA S.A. (…)”.
Wydruk ten
– jak podkreślał Odwołujący – został pobrany z systemu
teleinformatycznego. Pobrany samodzielnie wydruk orzeczenia ma moc urzędowo
poświadczonego odpisu. Aby tak się stało musi jednak posiadać cechy umożliwiające jego
weryfikację z danymi zawartymi w systemie teleinformatycznym (art. 206 ust. ustawy z dnia
15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne (tj.: 2021r., poz. 1588 z późn. zm.) w zw. z art. 228
ust. 2
ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (tj. Dz. U. z 2022 r., poz. 15520)).
Tymczasem dokument pochodzący od sądu, a uzyskany z systemu teleinformatycznego
obsługującego postępowanie sądowe, ma moc dokumentu wydanego przez sąd, o ile ma
cechy u
możliwiające jego weryfikację w tym systemie. Cechy umożliwiające identyfikacje
takiego dokumentu zostały określone w Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 7
września 2016 r. w sprawie sposobu i cech umożliwiających weryfikację istnienia i treści
pisma w systemie teleinformatycznym obsługującym postępowanie sądowe (Dz. U. z 2016 r.,
poz.1422). W myśl tych przepisów do weryfikacji istnienia i treści pisma konieczne jest, aby
zostało ono opatrzone informacją, która umożliwia jednoznaczne zweryfikowanie istnienia i
treści pisma w systemie teleinformatycznym. Weryfikacja istnienia i treści pisma następuje w
systemie teleinformatycznym obsługującym postępowanie sądowe i odbywa się za
pośrednictwem usługi udostępnianej na stronie internetowej. Informacja taka zawiera
niepowtarzalny identyfikator, który umożliwia weryfikację pisma z danymi zawartymi w
systemie teleinformatycznym: adres strony internetowej, na której jest udostępniana usługa;
oznaczenie danych adresowych sądu, od którego pochodzi pismo; informację o dacie,
godzinie, minucie i sekundzie, w której nastąpiło pobranie pisma; wskazanie ilości stron jakie
liczy pismo, oraz oznaczenie numeru każdej strony; nazwę pisma; klauzulę, że pismo
posiada moc pisma wydanego przez sąd, bez opatrywania go w pieczęć urzędową i podpis
upoważnionego pracownika. Cech tych przedłożony dokument nie posiada.
Brak jest także dowodów na to, że powoływane przez Odwołującego postanowienie
jest prawomocne,
w tym dokumentów fakt ten potwierdzających.
W tym miejscu warto za
uważyć, że postępowanie odwoławcze ma charakter
kontradyktoryjny. P
rzygotowanie i zgromadzenie materiału procesowego (faktycznego i
dowodowego) należy do stron i uczestników postępowania. To oni powinni więc potwierdzić
prawdziwość lub nieprawdziwość twierdzeń o faktach, na które się powołują i przedstawić
stosowne dowody.
A takich dowodów Odwołujący nie przedstawił. Tym samym Izba uznała,
że zarzut ten nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
