rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-10-17
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-17
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2645/22
KIO 2645/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 17 paź-
dziernika
2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7
października 2022 r. przez: LEK Spółka Akcyjna z siedzibą w Strykowie, ul. Podlipie 16
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
z siedzibą w Gdańsku, ul. Dębinki 7
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 17 paź-
dziernika
2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7
października 2022 r. przez: LEK Spółka Akcyjna z siedzibą w Strykowie, ul. Podlipie 16
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
z siedzibą w Gdańsku, ul. Dębinki 7
postanawia:
1.
Umorzyć postępowanie,
2.
Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy LEK
Spółka Akcyjna z siedzibą w Strykowie, ul. Podlipie 16 tytułem zwrotu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamó-
wień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Kra-
jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 2645/22
Uzasadnienie
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostaw
ę produktu leczniczego Calcium folinate dla UCK zostało wszczęte ogłoszeniem o
zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem:
2022/S 189-532301 w
dniu 30 września 2022 r.
W dniu
7 października 2022 r. odwołanie wniósł LEK Spółka Akcyjna z siedzibą w Strykowie.
Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnic-
twa z dnia
5 października 2022 r. udzielonego przez członka zarządu upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji
. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 7 paź-
dziernika 2022 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że prowadząc postępowanie naruszył następujące
przepisy:
- art. 431 w zw. z art.8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353 (1) KC i 354 KC oraz art. 5 KC i art. 395
KC oraz art.58 par. 1 i par.2 KC w zw. z art. 16 ustawy oraz w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020, poz. 1913)-
przez zaburzenie równowagi
stron umowy, sprowadzenie jej do umowy stricte adhezyjnej, jednostronnej, brak poszano-
wania interesów drugiej strony umowy, brak informacji niezbędnych do skalkulowania oferty
w związku z tym, iż brak jest informacji na etapie składania ofert, w jakiej wysokości i kiedy
dopuszczalna będzie modyfikacja umowy wynikająca z par.7 ust.3 i 4, a tym samym wyko-
nawca nie może optymalnie skalkulować oferty
-
naruszenie zasady przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawcy, naru-
szenie zasady uczciwej konkur
encji oraz zasad współżycia społecznego wskazanych w po-
wyższych przepisach. (dotyczy par. 7 ust.3 oraz par. 7 ust.4 projektowanych postanowień
umowy) -art. 433 pkt 4 w zw. z art.8 ust. 1 ustawy oraz art. 16 ustawy w zw. z art. 5 KC oraz
58 par. 1 i 2 KC, art.353(1)
KC oraz art.99 ust. I Pzp, a także ewentualnie art. 455 ust. 1 pkt.
1 ustawy z w zw. z motywem 111 oraz art. 72 ust. 1 lit.a-
Dyrektywy Klasycznej dot. zamó-
wień publicznych (Dyrektywa Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamó-
wień publicznych) zawarcie w projekcie umowy postanowień abuzywnych- nakładających na
wykonawców nieproporcjonalne ryzyko, umożliwiające ograniczenie zakresu zamówienia
przez z
amawiającego bez wskazania/zagwarantowania minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron lub rezygnację z zamówienia lub rozwiązanie umowy- co stanowi naduży-
cie prawa podmiotowego przez z
amawiającego, który czyni ze swojego prawa użytek
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współ-
życia społecznego; brak możliwości skalkulowania optymalnie oferty, a tym samym naru-
szenie zas
ady przejrzystości postępowania, uznanie, iż kwestionowane postanowienia
przedmiotowej umowy nie spełniają przesłanek klauzul przeglądowych wskazanych w usta-
wie i ww. Dyrektywie.
(dotyczy par. 7 ust.3 lub 4 projektowanych postanowień umowy)
Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 7 ust.3 wzoru umowy w ca-
łości; 2) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 7 ust.4 wzoru
umowy w całości - albo alternatywnie, w przypadku nieuznania powyższych żądań, o
dodanie na końcu par. 7 ust.4 wzoru umowy następującego zastrzeżenia: „ z zastrze-
żeniem par. 1 ust.4 umowy”,
Ponadto w związku z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp, wniósł o dodanie na końcu par. 7 ust.4 pro-
jektowanych post
anowień umowy: „Nieosiągnięcie porozumienia w przedmiotowym zakresie
nie będzie traktowane jako naruszenie umowy przez wykonawcę.”
Par. 7 ust.4 uzyska wówczas następującą treść gwarantującą wykonanie minimalnego za-
kresu umowy przewidzianego w par. 1 ust. 4 umowy
— przez co par. 7 ust.4 osiągnie zgod-
ność z art. 433 pkt 4 ustawy: „W przypadku nieosiągnięcia porozumienia w zakresie zmiany
ceny produktu wskazanego w wystąpieniu zamawiającego , o którym mowa w ust. 3 powy-
żej, w terminie 30 dni od dnia jego doręczenia wykonawcy, zamawiający będzie uprawniony
do rozwiązania umowy w zakresie dostawy tego produktu z zachowaniem 3 miesięcznego
okresu wypowiedzenia, z zastrzeżeniem par. 1 ust.4 umowy. Nieosiągnięcie porozumienia w
przedmiotowym zakresie nie będzie traktowane jako naruszenie umowy przez wykonawcę”.
-
oraz o: 3) dopuszczenie w poczet materiału dowodowego dowodów załączonych do tego
odwołania oraz przedstawionych na rozprawie w jej trakcie,
4) zasądzenie kosztów postępowania na rzecz odwołującego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, zgodnie z fakturą przedłożoną na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że w interesie każdego wykonawcy jest, aby postępowanie o udziele-
nie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa.
Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ zamierza złożyć ofertę w tym
Postępowaniu, a sporne projektowane postanowienia umowy faktycznie uniemożliwiają od-
wołującemu złożenie ważnej oferty w postępowaniu, w którym odwołujący ma interes w uzy-
skaniu
zamówienia. W przypadku oddalenia przedmiotowego odwołania, odwołujący ponie-
sie szkodę w postaci utraty potencjalnej możliwości uzyskania tego zamówienia i potencjal-
nych korzyści płynących z realizacji umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania.
Odwołujący chciałby wziąć udział w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i
móc złożyć ważną ofertę. W dniu 30 września 2022 r. ukazały się na stronie internetowej-
platformie zakupowej z
amawiającego dokumenty postępowania, w tym SWZ i załącznik nr 4
do SWZ zawierający projektowane postanowienia umowy- par. 7 ust.3 i 4, które uniemożli-
wiają odwołującemu złożenie oferty w niniejszym postępowaniu, bowiem narażają go na
straty finansowe
prowadzą do braku stabilności zaoferowanych cen produktów leczniczych,
co powoduje zmniejszenie wartości zakontraktowanego przetargu i w efekcie rażący spadek
jego rentowności. W świetle ww. projektowanych postanowień umowy po publikacji przez
NFZ średnich kosztów rozliczania substancji czynnych, które byłyby niższe od przewidzia-
nych w umowie, z
amawiający może zobowiązać wykonawcę do podjęcia negocjacji cen i w
konsekwencji wyegzekwować zmianę cen. Zgoda na zmiany powoduje obniżenie cen, brak
zgody będzie przyczynkiem do rozwiązania umowy z 3 miesięcznym okresem wypowiedze-
nia, co de facto powoduje niewykonanie założeń umowy ze strony zamawiającego i generuje
straty założonego przychodu z kontraktu po stronie odwołującego, bowiem wraz z każdą
podpisaną umową budżetowane są ilości preparatu do wyprodukowania przez odwołujące-
go, co w przypadku nagłego zerwania kontraktu znacznie zaburza proces planowania pro-
dukcji i dystrybucji leków zamawianych. O ile bowiem zamawiający przewidział w par. 1 ust.4
umowy mi
nimalny zakres zamówienia na poziomie 50 %, to par. 7 ust.4 umowy przez swoją
treść stoi w sprzeczności z par. 1 ust.4, nie wskazuje bowiem, że wypowiedzenie umowy
może nastąpić z zastrzeżeniem par. 1 ust. 4 umowy. Wobec tejże sprzeczności par. 7 ust.4 z
par. 1 ust. 4-
brak jest zatem gwarancji realizacji zamówienia na poziomie 50 % przewidzia-
nej teoretycznie w par. 1
ust. 4, bowiem par. 7 ust. 4 nie określa czy wypowiedzenie umowy
przez z
amawiającego może nastąpić dopiero po zrealizowaniu 50 % wartości zamówienia
czy też może nastąpić w każdym momencie, nawet na początku wykonywania umowy, w
sytuacji gdy w
ykonawca odmówi obniżenia cen, o którym mowa w par. 7 ust.3 umowy. Po-
wyższe nakłada na odwołującego nieproporcjonalne ryzyko oraz prowadzi do rażącej nie-
równości ekonomicznej stron umowy na korzyść tylko jednej ze stron umowy zamawiające-
go. Odwołujący nie może skalkulować ceny oferty zakładając, że w sytuacji, o której mowa w
par. 7 ust.3 i 4 nie ma zagwarantowanej realizacji 5
0 % umowy, o której mowa w par. 1 ust.4
umowy złożenie oferty staje się zatem zupełnie nieopłacalne ekonomicznie. Tym samym,
postanowienia umowne z par. 7 ust. 3 i 4
— stojąc w sprzeczności z par. 1 ust.4 umowy nie
gwarantują wykonania przez zamawiającego minimalnego zakresu zamówienia, przy zało-
żeniu, że zamawiający może wypowiedzieć umowę nawet tuż po jej rozpoczęciu w sytuacji,
gdy sp
adną średnie koszty rozliczania substancji czynnych, co ogłoszone zostanie w Komu-
nikacie Prezesa NFZ, a w
ykonawca odmówi obniżki cen zaaferowanych w ofercie do pozio-
mu średniego kosztu rozliczenia substancji określonego w komunikacie NFZ. Powyższe po-
stanowienia są abuzywne i zasługują na wykreślenie lub zmianę w sposób wnioskowany w
t
ym odwołaniu. Nie można bowiem narzucać wykonawcy obniżenia cen w trakcie wykony-
wania umowy w stosunku do cen z oferty, a odmowę ich obniżenia sankcjonować wypowie-
dzeniem umowy. W takiej sytuacji bowiem wykonawca nie ma prawa sw
obodnego złożenia
oświadczenia woli dot. zawarcia aneksu zmieniającego cenę, a zamawiający jest uprawniony
do narzucenia mu obniżonej ceny pod sankcją wypowiedzenia umowy, niezależnie od osią-
gnięcia lub nie, minimum realizacji umowy, które nie zostało zastrzeżone w tym przypadku.
Wobec powyższego ww. postanowienia są w ocenie odwołującego abuzywne w rozumieniu
art. 433 pkt.4 ustawy i naruszają równowagę stron umowy w sposób rażąco nieproporcjonal-
ny na korzyść tylko jednej ze stron- tj. zamawiającego. Interesy wykonawców chcących zło-
żyć ofertę, w tym odwołującego, są rażąco naruszone i pozbawione ochrony prawnej.
Zgodnie z treścią art. 431 ustawy: „Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o
udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie za-
mówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia.” Po-
wyższa zasada wynika z art. 354 par. 1 KC, zgodnie z którym dłużnik powinien wykonać zo-
bowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-
gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie usta-
lone zwyczaje
— także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Zgodnie zaś z par. 2 tego
przepisu w taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.
Ponadto, z treści par. 1 ust. 5 umowy (załącznik nr 4 do SWZ) wynika poniższe projektowane
postanowienie: „Strony zobowiązują się do współdziałania w dobrej wierze przy wykonaniu
umowy w celu pełnej realizacji dostawy” Projektowane postanowienia z par. 7 ust. 3 i 4, na
których treść odwołujący wniósł odwołanie przeczą zaś w sposób oczywisty zasadzie współ-
działania w dobrej wierze, do której odwołuje się ww. par. 1 ust. 5 umowy oraz która wynika z
art. 431 ustawy oraz art. 354 par.
1 KC. SWZ dotyczy zamówienia na dostawę produktu
l
eczniczego. Złożenie oferty związane jest z zobowiązaniem do zapewnienia przez wyko-
nawcę pełnej dostępności produktu sukcesywnie przez cały okres trwania umowy- tj. przez
12 m-
ce od daty zawarcia umowy. Równocześnie zamawiający wprowadza klauzulę umow-
ną w par. 7 ust.4 wzoru umowy zgodnie z którą: „W przypadku nieosiągnięcia porozumienia
w zakresie zmiany ceny produkt
u wskazanego w wystąpieniu zamawiającego , o którym
mowa w ust. 3 powyżej, w terminie 30 dni od dnia jego doręczenia wykonawcy, zamawiający
będzie uprawniony do rozwiązania umowy w zakresie dostawy tego produktu z zachowa-
niem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia” Powyższe oznacza de facto, że zamawiający
zastrzegł sobie prawo do niezrealizowania umowy i jej wypowiedzenia z 3 miesięcznym
okresem wypowiedzenia-
co stoi w sprzeczności z treścią par. 1 ust. 4 umowy, gdzie zama-
wiający gwarantuje wykonanie minimum 50 % wartości zamówienia, a tym samym zamawia-
jący de facto nie gwarantuje wykonania 50 % umowy, podczas, gdy wykonawca zobowiąza-
ny jest z góry do zapewnienia pełnej dostępności produktu sukcesywnie przez cały okres
trwania umowy i zakontraktowania go w il
ościach, które umożliwią skuteczną i terminową
realizację zamówień składanych przez Zamawiającego. Tym samym nakłada się na wyko-
nawcę nieproporcjonalne ryzyko finansowe, podczas gdy zamawiający przez zawarcie par. 7
ust. 3 i 4 umowy nie gwarantuje de facto
wykonania 50 % wartości całej umowy, o którym
mowa w par. 1 ust.4 umowy.
Takie postanowienie z par. 7 ust.4 narusza równowagę ekono-
miczną stron umowy w sposób nieproporcjonalny na korzyść tylko jednej ze stron umowy, tj.
z
amawiającego- co przeczy zasadzie równości stron umowy. Odwołujący wniósł zatem o
wykreślenie albo zmianę postanowienia z par. 7 ust. 4, aby przywrócić wykonawcy gwaran-
cję minimalnego wykonania umowy co najmniej na poziomie 50 %, co minimalizuje ryzyko
ekonomiczne i kontraktowe po stronie wykonawcy w przypadku rezygnacji przez z
amawiają-
cego z dalszej części zamówienia lub rozwiązania umowy ze względu na odmowę obniżenia
cen przez w
ykonawcę do poziomu cen określonych w komunikacie NFZ. Przy obecnej treści
par. 7 ust. 4, stojącym w sprzeczności z par. 1 ust. 4 umowy, Odwołujący nie jest w stanie
skalkulować ceny oferty, a złożenie oferty w niniejszym postępowaniu jest dla niego obar-
czone zbyt dużym ryzykiem, a co za tym idzie wprost nieopłacalne, przyjmując, że w najgor-
szym wypadku z
amawiający wypowie umowę tuż po jej zawarciu z 3 miesięcznym okresem
wypowiedzenia (par. 7 ust. 4 umowy), przez co wykonawca nie ma gwarancji wykonania co
najmniej 50 % wartości zamówienia, o którym mowa w par. 1 ust.4 umowy. W sytuacji bo-
wiem, gdy jak wynika z par. 7 ust.3 i 4 w
ykonawca odmówiłby podejścia do negocjacji cen i
zawarcia porozumienia, na skutek którego doszłoby do obniżenia cen zaoferowanych w
ofercie, z
amawiający może rozwiązać umowę z 3 miesięcznym okresem wypowiedzenia w
niezrealizowanej wartości, bez uwzględnienia treści z par. q ust.4 umowy
Dodatkowo
odwołujący podkreślił, iż zasada równości stron umowy została także naruszona
przez zas
trzeżenie prawa żądania negocjacji cenowych jedynie na wypadek obniżenia cen
(par. 2 ust. 4 projektowanych postan
owień umowy). W aktualnej sytuacji ekonomicznej nie
jest wykluczone, Iż ceny średnie koszty rozliczania substancji czynnych wzrosną, co powinno
znaleźć odzwierciedlenie także w komunikatach Prezesa NFZ, do których odwołuje się
przedmiotowe postanowienie projektu umowy. W takiej sytuacji wykonawca nie jest upraw-
niony do wystąpienia do zamawiającego o podjęcie negocjacji. Kolejne sporne postanowie-
n
ie to projektowane postanowienie z par. 7 ust.3 wzoru umowy o treści: „W przypadku jeżeli
średni koszt rozliczania substancji czynnej, refundowanej w ramach programu lekowego lub
chemioterapii, zawartej w leku nabywanym na podstawie niniejszej umowy, opublikowany w
komunikacie Narodowego Funduszu Zdrowia, będzie niższy o co najmniej 10% od kosztu tej
substancji czynn
ej obliczonego z uwzględnieniem wielkości opakowania, mocy oraz ceny
hurtowej brutto produktu leczniczego objętego mniejszą umową Zamawiający może wystąpić
do Wykonawcy z wnioskiem o wszczęcie negocjacji w celu obniżenia ceny brutto tego pro-
duktu do wysoko
ści wynikającej z aktualnego, opublikowanego przez NFZ, średniego kosztu
rozliczania tej substancji czynnej.” Powyższe postanowienie umowne powoduje de facto, iż
cena w której w wykonaniu zamówienia wykonawca będzie dostarczał produkty lecznicze,
nie będzie zgodna z ceną ze złożonej oferty, a będzie musiała być zgodna ze wskazanym
kosztem średnim wskazanym w Komunikacie dotyczącym średniego kosztu rozliczenia wy-
branych substancji czynnych stosowanych w programach lekowych lub chemioterapii. W
przypadku bowi
em, gdy średni koszt rozliczania substancji czynnych stosowanych w pro-
gramach lekowych i chemioterapii, po przeliczeniu na wielkość opakowania produktu leczni-
czego objętego niniejszą umową, będzie niższy od ceny jednostkowej tego produktu okre-
ślonej w zawartej umowie, Zamawiający zażąda od wykonawcy zmiany umowy i obniżenia
ceny jednostkowej do wysokości odpowiadającej aktualnemu wyliczonemu przez publiczne-
go płatnika średniemu kosztowi rozliczenia. Powyższe zupełnie łamie najważniejsze i często
jedyne kryt
erium wyboru wykonawcy, czyli najniższą cenę i wprowadza faktyczną niepew-
ność cen oferty. Ww. par. 7 ust.3 wzoru umowy narusza tym samym art. 16 ustawy, zgodnie
z którym: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówie-
nia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Tym samym wykonawca/oferent de facto
składa ofertę na produkt, którego ceny finalnej nie zna, bo dostawy są sukcesywne, a zama-
wiający może żądać obniżenia ceny w trakcie wykonywania umowy, a zmiana ceny może
spowodować:
• Obiektywną niemożność dostarczenia produktu zamawiającemu — średni koszt może być
poniżej ceny nabycia produktu przez wykonawcę na poczet zamówienia, co sprawia, że za-
mówienie to stanie się dla wykonawcy zupełnie nierentowne i będzie musiał do niego znacz-
nie dopłacać celem dostarczenia substancji leczniczych zamawiającemu
• Stratę finansową po stronie wykonawcy, której nie przewidział zamawiając/kupując produkt
na pot
rzeby zamówienia i brak gwarancji zrealizowania minimalnego zakresu zamówienia-
gdy w
ykonawca nie obniży cen zamawiający może rozwiązać umowę w każdej chwili, co nie
daje żadnej gwarancji realizacji minimalnego zakresu zamówienia. Prowadzi to niezaprze-
czal
nie do naruszenia zasad przejrzystości i proporcjonalności postępowania. Wobec po-
wyższego odwołujący wnioskuje o wykreślenie tego postanowienia w całości albo jego zmia-
ny w sposób wskazany we wnioskach w niniejszym odwołaniu. Przedmiotowe projektowane
post
anowienie umowy z par. 7 ust.3 , w świetle art. 5 k.c. w zw. z art 58 par. 2 k.c., będąc
sprzecznym z zasadami
współżycia społecznego, jest nieważne z mocy prawa, gdyż przewi-
duje możliwość dowolnego, nieprzewidywalnego dla wykonawcy kształtowania ceny, nie zaś
zakupu produktów przez zamawiającego w cenie oferowanej przez wykonawcę. Powyższe
projektowane postanowie
nie umowy narusza także art. 431 w zw. z art. 8 ust.1 ustawy w zw.
z art. 354 k.c. i art. 353 par. 1 k.c., art.58 par. I i 2 k.c. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalcza-
niu nieuczciwej konkurencji. Jak zaś wynika ze stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej w
wy
roku z 8 listopada 2021 r. w tożsamym stanie faktycznym i prawnym ( sygn. akt KIO
3107/21): „Izba ustaliła, że zgodnie z par. 12.2.m. wzoru umowy projektowanego postano-
wienia Umowy:” Niedopuszczalne pod rygorem nieważności są istotne zmiany postanowień
zaw
artej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wyko-
nawcy, chyba że nastąpią warunki zmiany umowy wskazane wyżej w umowie lub w wypadku
gdy: W przypadku określenia przez NFZ średniego kosztu rozliczenia substancji czynnej bę-
dącej przedmiotem niniejszej umowy w danym miesiącu poniżej ceny określonej w niniejszej
umowie, dopuszcza się możliwość zmiany ceny substancji czynnych określonych w niniej-
szej umowie dla których NFZ określił średni koszt rozliczenia substancji czynnej w danym
miesiącu poniżej ceny określonej w umowie do wysokości nie wyższej niż określona przez
NFZ, przy czym wszystkie zmiany w umowie zostają potwierdzone aneksem w formie pi-
semnej”. Odwołujący podnosił, że powyższe postanowienie przewiduje możliwość dowolne-
g
o, nieprzewidywalnego dla wykonawcy kształtowania ceny, nie zaś zakupu produktów w
cenie oferowanej przez wykonawcę. Zamawiający dzięki temu postanowieniu ma możliwość
nie tylko ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron, ale wręcz rezygnacji z realizacji zamówienia w przypadku, gdyby wyko-
nawca nie zgodził się na zmianę ceny. Zamawiający zaś stwierdzał, że uwzględnił zmiany
umowy w konkretnych okolicznościach. Izba podzieliła argumentację odwołującego, że okre-
ślenie ceny za realizację zamówienia, w tym również cen jednostkowych, jest uprawnieniem
wykonawcy i efektem stosowanych przez niego strategii biznesowych i kalkulacji ryzyk z
uwzględnieniem szeregu czynników, do których można zaliczyć ponoszone koszty, warunki
rynkowe, ceny konkurentów i inne. Zamawiający nie jest natomiast uprawniony do wpływania
na treść oświadczenia woli wykonawcy przez narzucanie mu maksymalnej ceny, w tym rów-
nież jednostkowej, za realizację zamówienia. Wobec powyższego treść projektowanego po-
stanowienia umownego, przez którą zamawiający narzuca maksymalną cenę, zgodnie z ko-
munikatem NFZ i narzuca obniżenie ceny w trakcie wykonywania umowy jest co najmniej
abuzywne, godzące w zasady wynikające z art. 431 ustawy i art. 354 par. 1 KC. Zamawiają-
cy narzuca bowiem wykonawcom, aby wykonali swoje zobowiązanie niezgodnie z jego tre-
ścią, przez nieustanne zmiany ceny w tracie wykonywania zamówienia w stosunku do ceny
wskazanej w ofercie, co zagraża i narusza interesy przedsiębiorcy w sposób rażąco niepro-
porcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Ponadto odwo-
łujący wskazał na podobne stanowisko Ministerstwa Zdrowia zawarte w piśmie Podsekreta-
rza Stanu w Ministerstwie Zdrowia Ministra Macieja Miłkowskiego (załącznik nr 6) w sprawie
stosowania przez szpitale publiczne klauzuli jednostronnie wymuszającej obniżki cen dostaw
w ramach zawartych już umów na podstawie komunikatów NFZ. Pismo potwierdza, iż za-
mieszczenie w umowie takiej klauzuli bez wskazania jednocześnie minimalnej wartości lub
wielkości świadczenia stron, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie, zgodnie z ustawą z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, stanowi naruszenie art. 433 pkt 4
ustawy przez zastosowanie w umowie klauzuli abuzywnej. Ta
ki sposób określenia ceny, któ-
ra w każdym momencie realizacji umowy, gdy tylko pojawi się komunikat Narodowego Fun-
duszu Zdrowia o średnim koszcie rozliczania substancji czynnej, refundowanej w ramach
programu lekowego lub chemioterapii, ma zostać obniżona, powoduje tym samym niemoż-
ność jej skalkulowania na potrzeby złożenia oferty. W każdym bowiem przypadku, gdy cena
produktu zaoferowana w ofercie b
ędzie wyższa o co najmniej 10 % od tej publikowanej w
komunikacie NFZ, to z
amawiający zobligował wykonawcę do jej negocjacji, a konsekwencją
niewyrażenia zgody przez wykonawcę na obniżenie ceny będzie rozwiązanie umowy przez
z
amawiającego, co wynika z kolejnego spornego postanowienia z par. 7 ust.4 wzoru umowy:
„ W przypadku nieosiągnięcia porozumienia w zakresie zmiany ceny produktu wskazanego w
wystąpieniu zamawiającego , o którym mowa w ust. 3 powyżej, w terminie 30 dni od dnia
jego doręczenia wykonawcy, zamawiający będzie uprawniony do rozwiązania umowy w za-
kresie dostawy tego produktu z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia.” Taki
sposób ustalania ceny narzucony odgórnie przez zamawiającego jest więc niezgodny z po-
szanowaniem zasad udzielania
zamówień publicznych, w tym zasady zachowania uczciwej
konkurencji
. Jak zaś wynika z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
„Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczaja-
mi, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Określenie ceny za
realizację zamówienia, w tym również cen jednostkowych jest uprawnieniem wykonawcy i
efektem stosowanych przez niego strategii biznesowych i kalkulacji ryzyk z uwzględnieniem
szeregu czynn
ików, do których można zaliczyć ponoszone koszty, warunki rynkowe, ceny
konkurentów i inne. Zamawiający nie jest natomiast uprawniony do wpływania na treść
oświadczenia woli wykonawcy przez narzucanie mu maksymalnej ceny, w tym również jed-
nostkowej za real
izację zamówienia. Wobec powyższego treść projektowanego postanowie-
nia umownego z par.7 ust.3 wzoru umowy, prz
ez którą zamawiający narzuca maksymalną
cenę zgodnie z komunikatem NFZ i narzuca obniżenie ceny ofertowej w trakcie wykonywa-
nia umowy jest co najmni
ej abuzywne, godzące w zasady wynikające z art. 431 ustawy i art.
354 par
1 k.c. Zamawiający narzuca bowiem wykonawcom, ażeby wykonali swoje zobowią-
zanie niezgodnie z jego treścią, przez nieustanne zmiany ceny w tracie wykonywania zamó-
wienia w stosunku do ceny wskazanej w ofercie, co zagraża i narusza interesy przedsiębior-
cy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego
realizacją. W zakresie średniego kosztu rozliczania substancji czynnych- koszt ten jest nie-
t
ransparentny w zakresie obliczenia i nieprzewidywalny, na który wykonawca nie ma wpływu.
Nieznana jest częstotliwość jego publikacji, sposób jego obliczenia, a przyjęcie publikacji
obniżonego kosztu jako momentu możliwości negocjowania ceny, powodowałby możliwość
nieustannych żądań ze strony zamawiającego zmiany umowy oraz nieustanną groźbę jej
rozwiązania, w przypadku braku zgody na obniżkę ze strony wykonawcy. W takiej sytuacji
ut
rudnione jest, o ile nie niemożliwe, wykonanie w sposób należyty umowy przez wykonaw-
cę. Wykonywanie umowy polegałoby na nieustannych zmianach umowy, utrudniając organi-
zację dostaw leków, co jest głównym celem umowy, nie wspominając o dobru pacjenta, które
z przyczyn administracyjnych, może zostać co najmniej zaniedbane . Od 2018 roku w. średni
koszt rozliczenia substancji czynnych był publikowany przez przez NFZ 12 razy w roku, co
wynika z tabe
li stanowiącej załącznik do Komunikatu dotyczącego średniego kosztu rozli-
czenia wybranych substancji czynnych stosowanych w programach lekowych i chemioterapii
za
okres
od
stycznia
2018
r.
do
lipca
2022
r.
opublikowanego:
https://www.nfz.gov.pl/aktualnosci/aktualnosci-centrali/komunikat-
dgl,8268.html w związku z:
par.
31 Zarządzenia Prezesa Funduszu nr 16/2022/DGL w sprawie określenia warunków
zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe oraz;
30 Zarządzenia Prezesa Funduszu nr 17/2022/DGL w sprawie określenia warunków zawie-
rania
i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia. Z tabeli wyni-
ka w jaki sposób cena calcium folinate, stanowiącego przedmiot postępowania ewoluowała
w czasie. Należy zacytować wyroki KIO, które potwierdzają stanowisko odwołującego się:
Wyrok KIO z 5 sierpnia 2019 r. (sygn. akt KIO 1382/19) : „ W ocenie Izby wymóg zaoferowa-
nia ceny, której maksymalny limit ma być ustalony na podstawie zarządzenia Prezesa NFZ
jest sprzeczn
y z zasadą uczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz. 369) oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2019, poz. Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w wyroku KIO
(sygn. akt
KIO/UZP 586/09 i 600/09) charakter postępowania o udzielenie zamówienia nie
pozwala zamawiającemu na cen za wykonanie przedmiotu zamówienia.(...)” Na koniec nale-
ży wskazać, że postanowienie to jest sprzeczne z ustawą z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji
le
ków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów me-
dycznych (Dz.U.2022.463 t.j. z dnia 2022.02.25) (dalej: „Ustawa refundacyjna”) , która umoż-
liwia wykonawcom oferowanie produktów w cenach określonych w decyzjach refundacyjnych
i zgodnie z art. 9 tej Ustawy, który przewiduje w przypadku produktów sprzedawanych do
świadczeniodawców ceny maksymalne. Wykonawcy natomiast mają prawo zgodnie z tymi
regułami je nabywać. Żaden z aktów prawnych w randze ustawowej nie przewiduje nato-
miast
komunikatów Prezesa NFZ jako zasady określania ceny w przypadku zamówień pu-
blicznych. Postanowienia z par. 7 ust.3 i 4 wzoru umowy będąc sprzeczne z prawem, powin-
ny zostać usunięte z projektowanych postanowień umowy w całości. Przedmiotowe projek-
towane pos
tanowienie umowy, w świetle art. 5 k.c. w zw. z art 58 par. 2 k.c., będąc sprzecz-
nym z zasadami współżycia społecznego, jest nieważne z mocy prawa, gdyż przewiduje
możliwość dowolnego, nieprzewidywalnego dla wykonawcy kształtowania ceny, nie zaś za-
kupu pro
duktów w cenie oferowanej przez wykonawcę w złożonej ofercie. Powyższe projek-
towane postanowienie umowy narusza także zasadę swobody umów (art. 353 par. 1 k.c.)
oraz art. 354 par. 2 k.c. i art. 355 k.c., bowiem z
amawiający nie dołożył należytej staranności
formułując postanowienia umowy, które mają w sposób równomierny obciążać obie strony
umowy. Równowaga stron umowy została naruszona na korzyść zamawiającego. Postano-
wienie to będąc sprzeczne z prawem, powinno zostać albo usunięte z postanowień umowy
albo
choć w części zmodyfikowane w sposób zaproponowany wyżej. Postanowienie z par. 7
ust.3 wzoru umowy nakłada na wykonawcę obowiązek negocjacji i de facto obniżenia ceny
zaoferowanej w ofercie. W przypadku wniosku z
amawiającego o wszczęcie negocjacji strony
z
obowiązane są do podjęcia negocjacji, a w przypadku niedojścia do porozumienia, zgodnie
z par. 7 ust.4 wzoru umowy, z
amawiający ma podstawę do rozwiązania umowy z wykonaw-
cę. Wydaje się, że takie sprawy z założenia mają stanowić przedmiot sporu sądowego przez
sądem, bez podjęcia mediacji. Stanowić ma to rodzaj przymusu dojścia do porozumienia z
sankcją przymusu sądowego. Takie postanowienia są zatem niedopuszczalne wobec argu-
mentów dot. charakteru wewnętrznego wskaźnika średniego kosztu. W przypadku zaistnie-
nia powyższych okoliczności, gdy wykonawca nie będzie miał wyjścia i odmówi zamawiają-
cemu zawarcia porozumienia dot. obniżenia ceny, będzie uprawniać to zamawiającego do
rozwiązania umowy w niezrealizowanej części, czyli rezygnacji z dalszego zakupu produk-
tów- bez respektowania obecnej treści par. 1 ust. 4 umowy- gdzie powinno się wykonać co
najmniej 50 % wartości zamówienia, w par. 7 ust.4 brak jest bowiem odwołania czy zastrze-
żenia z par. 1 ust.4 umowy. Powołał wyrok z 8 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3107/21. Po-
wyższe stanowi również niedozwoloną negocjację cen ofertowych z wykonawcą po podpisa-
niu umowy, co bezsprzecznie stanowi zmianę istotną umowy, która wymaga przeprowadze-
nia nowego postępowania o udzielenie zamówienia w świetle art. 454 ust.2 pkt 1 i pkt 3
ustawy- zmi
enia się bowiem treść oferty. Jak bowiem wskazano w par. 1 ust. 1 umowy:
„Przedmiotem niniejszej umowy jest dostawa produktów leczniczych dla UCK w ilości, asor-
tymencie i cenach określonych w ofercie wykonawcy stanowiącej załącznik nr 1 do niniejszej
umowy”. Co do aktualnego, opublikowanego przez NFZ, średniego kosztu rozliczenia tej
substancji czynnej-
wskaźnik ten nie jest obiektywny — me znamy sposobu jego kalkulacji.
Sposób obliczenia tego kosztu nie jest dostępny w domenie publicznej. Koszt rozliczenia
substancji czynnej jest bowiem uzależniony od wielu czynników, w tym cen przetargowych.
Ceny uzyskane przez zamawiających w ramach zamówień publicznych są pochodną róż-
nych okoliczności do których, m. in. należy: specyfika przedmiotu zamówienia (spodziewana
i kalkulowana przez oferenta liczba potencj
alnych i spodziewanych oferentów oszacowanych
na podstawie opisu zamówienia, pakiet produktów (cenę można różnie kalkulować w zależ-
ności czy przetarg dotyczy tylko jednego produktu trudno dostępnego na rynkach europej-
skich bądź też wielu produktów), okres trwania umowy, zapisy SWZ dotyczące terminów
dostaw, ich warunków i specjalnych wymogów (np. dostawy w specjalnych warunkach, do-
stawy na cito, na ratunek) i związanych z tym kosztów, ryzyko wypłacalności zamawiającego
(dobry płatnik lub nie), terminy płatności, zapisy dot. reklamacji itp.). Wszystkie ceny przetar-
gowe są przypuszczalnie brane pod uwagę przy liczeniu średniej kosztu w żaden sposób nie
biorąc pod uwagę ww. czynników. Wskaźnik nie powinien zatem zmieniać stabilnej ceny
ofertowej. Należy też rozważyć czy wprowadzenie w taki sposób mechanizmu średniego
kosztu nie jest sprzeczne z postanowieniami Ustawy refundacyjnej wprowadzając coś na
kształt dodatkowej ceny maksymalnej obok tej wynikającej z przepisów prawa. Art. 9 Ustawy
refundacyjnej wprowadza
bowiem już mechanizm ceny maksymalnej wg którego świadcze-
niodawca jest obowiązany nabywać produkty lecznicze - po cenie nie wyższej niż urzędowa
cena zbytu leku stanowiącego podstawę limitu, uwzględniając liczbę DDD leku, powiększoną
o marżę nie wyższą niż urzędowa marża hurtowa, a w przypadku nabywania od podmiotu
innego niż przedsiębiorca prowadzący obrót hurtowy w rozumieniu ustawy z dnia 6 września
2001 r. - Prawo farmaceutyczne - po cenie
nie wyższej niż urzędowa cena zbytu. Zamawia-
jący wprowadził wobec tego w projekcie umowy mechanizm, gdzie w przypadku obniżenia
maksymalnej ceny zakupu produktów leczniczych, w rozumieniu właśnie przedmiotowego
art. 9Ustawy refundacyjnej, cena określona w umowie ulega obniżeniu z mocy prawa do wy-
sokości wynikającej z wprowadzonej urzędowo zmiany. Tak więc wykonawca składający
ofertę musi liczyć się z podwójnym mechanizmem (nie wspominając o zmianie VAT) zmiany
oferowanej ceny produktu, która w żaden sposób od niego nie zależy. Tym samym skalkulo-
wanie ceny w ofercie jes
t niemożliwe, a co najmniej utrudnione. Tym samym, aby móc złożyć
ważną ofertę, należy usunąć abuzywny par.7 ust. 3 wzoru umowy. Ponadto należy rozważyć
sytuację wykonawcy wynikającą z par. 7 ust. 4 w kontekście przypadku odmowy przez wy-
konawcę negocjacji ceny i odmowy podpisania porozumienia w zakresie obniżenia ceny,
która będzie uprawniała zamawiającego do rozwiązania umowy w świetle art. 109 ust. 1 pkt.
7 PZP, tj. czy odmowa zawarcia porozumienia nie zostanie potraktowana jako podstawa do
wykluczenia wy
konawcy z przyszłych postępowań- świadczy to o ewidentnej abuzywności
par. 7 ust.3 projektowanego postanowienia umownego umieszczonego w projekcie umowy
oraz pozostałych powiązanych postanowień w tym zakresie- par.7 ust.4 umowy. Podstawa
prawna rozliczania
świadczeń to m. in. Zarządzenie Nr 16/2022/DGL Prezesa Narodowego
Funduszu Zdrowia z dnia 11 lutego 2022 r. w sprawie określenia warunków zawierania i rea-
li
zacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe, zgodnie z którym
(par. 23 pkt 6)
Świadczeniodawca ma prawo rozliczyć tylko taką ilość leku, która została podana lub wyda-
na świadczeniobiorcom. Niewykorzystana część leku nie podlega rozliczeniu." Wynika zatem
z powyższego, że średnia publikowana przez NFZ nie uwzględnia niewykorzystanej części
leku, co oznacza, że w przypadku niewykorzystania przez szpital całości fiolki (co może się
zdarzyć patrz nawet przykład szczepionek, gdzie z góry producent założył, że część fiolek
m
oże być niewykorzystana; w przypadku planowania wykorzystywania leków dla różnych
pacjentów, może się zdarzyć z przyczyn nawet niezależnych od szpitala lub pacjenta, że nie
można leku, którego podanie było zaplanowane, a w związku z ograniczeniami związanymi
ze stabilnością produktów, w takiej sytuacji farmaceuta szpitalny może być zobowiązany do
utylizacji części produktu), koszt zakupu tej części fiolki nie byłby uwzględniony, w średniej
bowiem nie jest rozliczany przez NFZ. Tym samym nie jest uprawnione
zrównanie ceny z
kosztem rozliczenia, gdyż nie są to dwie wartości tożsame. Jak wynika z art. 16 ustawy:
„Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w spo-
sób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonaw-
ców; 2) przejrzysty; 3)proporcjonalny.” Wymóg zaś postanowiony przez zamawiającego w
projektowanym par. 7 ust.3 wzoru umowy dot. zaoferowania ceny, której maksymalny limit
ma być ustalony na podstawie komunikatu DGL dotyczącego średniego kosztu rozliczenia
wybranych substancji czynnych stosowanych w programach lekowych i chemioterapii jest
sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konku-
rencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz. 369) oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej kon-
kurencji (Dz.U. z 2020, poz. 1913), stanowi t
eż wyraz naruszenia zasad prowadzenia postę-
powania z art. 16 ustawy. Po
wołał wyrok KIO z 31 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1382/19), wy-
rok KIO (sygn. akt KIO/UZP 586/09 i 600/09), wyrok KIO z 30 lipca 2019 (Sygn. Akt KIO
1331/19).
Odwołujący wnosi o wykreślenie w całości par. 7 ust.3 i par. 7 ust.4 umowy albo zmianę par.
7 ust,4 w sposób wskazany we wnioskach w niniejszym odwołaniu w pkt. 2 wniosków.
Zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy: Projektowan
e postanowienia umowy nie mogą przewidywać
możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimal-
nej wartości lub wielkości świadczenia stron. Sporne dla odwołującego postanowienie wzoru
umowy z par.7 ust.4 wzor
u umowy: „W przypadku nieosiągnięcia porozumienia w zakresie
zmiany ceny produktu wskazanego w wystąpieniu zamawiającego , o którym mowa w ust. 3
powyżej, w terminie 30 dni od dnia jego doręczenia wykonawcy, zamawiający będzie upraw-
niony do rozwiązania umowy w zakresie dostawy tego produktu z zachowaniem 3 miesięcz-
nego okresu wypowiedzenia.” Powyższe projektowane postanowienie jest abuzywne-
sprzeczne z ww. art. 433 pkt 4 ustawy
— zamawiający dzięki temu postanowieniu ma możli-
wość nie tylko ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub
wielkości świadczenia stron (jedynie z par. 1 ust.4 wynika gwarancja realizacji 50 % zamó-
wi
enia, ale w par. 7 ust.4 nie ma żadnej wzmianki/odwołania do par. 1 ust.4, przez co par. 7
ust.4 jest sprzeczny z par. I ust.4
umowy) , ale wręcz rezygnacji z realizacji zamówienia z
zachowaniem 3-
miesięcznego okresu wypowiedzenia. Takie zastrzeżenie powoduje, że za-
mówienie produktów niezbędnych do realizacji zamówienia będzie wiązać się z możliwą stra-
tą finansową, a także marnotrawstwem leków (patrz powyżej). To zamawiający powinien
odpowiednio planować organizację przetargów, tak by umożliwić składanie ofert potencjal-
nym wykonawcom. Ponadto takie podejście może spowodować finalnie brak dostępności
produktów dla pacjentów, co jest nieakceptowalne z punktu widzenia realizacji celu bezpie-
czeństwa lekowego pacjenta, potwierdzonego także celami Narodowego Funduszu Zdrowia
(https://www.nfz.gov.pl/downloaWgfx/nfz/pl/defaultaktualnosci/370/7236/1/zalozenia_strategii
_nfz.pdf
) realizującymi m. in. następujące wartości: dbałość, w imieniu Pacjenta , o należytą
dostępność i jakość świadczeń opieki zdrowotnej m.in. poprzez budowanie dobrych relacji ze
świadczeniodawcami; koncentracja działań na rezultacie dla Pacjenta; uwzględnienie optyki
Pacj
enta w postrzeganiu opieki zdrowotnej, a także określonego w prawach pacjenta jako
prawo do równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków pu-
blicznych (https://www.gov.pl/web/zdrowie/masz-prawo-
do bezpłatnych-swiadczen-opieki-
zdrow
otnej). Tak samo ww. projektowane postanowienia są abuzywne w świetle art. 433 pkt
4 ustawy. Odmowa podpisania porozumienia w zakresie obniżenia ceny w stosunku do cen
zawartych w załączniku nr I do umowy będzie uprawniała zamawiającego do rozwiązania
umow
y, w części dotyczącej tego produktu leczniczego. W przypadku więc, gdy wykonawca
nie zgodzi się na obniżenie ceny jednostkowej, to zamawiający ma podstawę do rozwiązania
umowy, ograniczając tym samym zakres zamówienia w sposób nieograniczony, bez jakiego-
k
olwiek odwołania się do par. 1 ust. 4 umowy. Odwołujący uznał, iż powyższe projektowane
postanowienie umowne z par. 7 ust.3 oraz 4 wzoru umowy jest abuzywne i należy je usunąć
w całości z umowy albo alternatywnie zmienić w sposób wnioskowany w tym odwołaniu po-
przez dodanie zastrzeżenia z par. 1 ust.4 umowy. Par. 7 ust. 3 i 4 nie tylko stanowi bowiem
odgórne narzucenie wykonawcy kształtowania cen przez zamawiającego w sposób sprzecz-
ny z zasadami udzielania zamówień publicznych, zasadami uczciwej konkurencji, ale po-
nadto uprawnia z
amawiającego do ograniczenia zakresu zamówienia i rezygnacji z niego
nawet już w kolejnym miesiącu, po opublikowaniu przez NFZ danych, gdy wykonawca nie
zgodzi się z obniżeniem cen, co może doprowadzić do sytuacji, że zamawiający rozwiąże
umowę z wykonawcą nie wykonując nawet w 50 % (o których mowa w par. 1 ust. 4 umowy)
części umowy z rażącą stratą dla wykonawcy. Powyższe projektowane postanowienia
umowne , nieproporcjonalne w stosunku do celu zamówienia, nie uwzględniają w żaden
sp
osób interesów potencjalnych wykonawców. Stanowią tym samym naruszenie art. 5 KC
dopuszczają bowiem do nadużycia prawa podmiotowego przez zamawiającego, który czyni
ze swojego prawa użytek, który jest sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego
prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony- jest postanowieniem abuzywnym.
W związku z powyższym, wniósł jak we wstępie o wykreślenie ww. projektowanych posta-
now
ień w całości z wzoru umowy jako abuzywnych. Ponadto, przedstawił wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej potwierdzające stanowisko odwołującego przedstawione powyżej:
1) KIO 481/21 - wyrok KIO z dnia 31-03-2021)
2) KIO 3439/20 - wyrok KIO z dnia 22-01-2021
3) KIO 2729/20 - wyrok KIO z dnia 13-11-2020
4) KIO 2627/18 - wyrok KIO z dnia 11-01-2019
5) KIO 66/18 - wyrok KIO z dnia 30-01-2018
6) KIO 2547/17 - wyrok KIO z dnia 18-12-2017
7) KIO 2163/17 - wyrok KIO z dnia 3110-2017
8) KIO 779/13 wyrok KIO z dnia 18-04-2013.
Ponadto
odwołujący dodał, że postanowienia par.7 ust. 3 i 4 projektowanych postanowień
umowy nie spełniają przesłanek jako klauzule przeglądowe wskazane w ustawie i Dyrekty-
wach Unii Europejskiej, z
amawiający w ww. postanowieniach projektowanych umowy nie
określił zasad modyfikacji umowy w taki sposób, aby były jasne, precyzyjne i jednoznaczne.
Wykonawca po zapoznani
u się z ww. postanowieniami umowy nie może ocenić przyszłych
warunków realizacji zamówienia, oszacować ryzyka związanego z tym procesem , a w kon-
sekwencji przygotować oferty na określonym poziomie cenowym. Częstotliwość zmian śred-
niego kosztu rozliczenia substancji czynnej także powoduje, iż me można stwierdzić, że za-
mawiający spełnił podstawowy warunek ważności przedmiotowych klauzul, tj. jednoznacznie
i precyzyjnie określił kiedy strony będą mogły przystąpić do negocjacji treści umowy. Poza
tym przedmiotowy wskaźnik (średni koszt rozliczenia substancji czynnej) nie powinien być
ustalany przez podmiot związany merytorycznie i finansowo z jedną ze stron. Narusza to
zasadę uczciwej konkurencji i dochodzi tym samym do nadużycia prawa w rozumieniu art.5
KC.
W dniu 10 października 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 13 października 2022 r. zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu. Zamawiający, zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy
wykona czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem alterna-
tywnym zawartym w odwołaniu. Zamawiający w dniu 12.10.2022 roku zmienił treść Specyfi-
kacji Warunków Zamówienia zgodnie z tym żądaniem o czym poniżej.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie zamawiającego żaden wykonaw-
ca, dlatego z
amawiający wniósł, aby Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie od-
woławcze o sygnaturze akt KIO 2645/22 na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego. Wezwanie do przystąpienia do postępowa-
nia odwoławczego zamawiający zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępo-
wania: https://portal.smartpzp.pl/uck.gdansk w dniu 10.10.2022 roku.
Informacja o uwzględnieniu zarzutów została przekazana Odwołującemu.
W dniu 27.09.2022 roku z
amawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia pu-
blicznego dostawę produktu leczniczego Calcium folinate dla UCK. W dniu 30.09.2022 roku,
po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do-
kumentacja postępowania została udostępniona wykonawcom na stronie, na której zamawia-
jący prowadzi postępowanie – Portal SmartPZP.
W dniu 07.10.2022 roku, wykonawca Lek S.A., ul. Podlipie 16, 95-
010 Stryków, wniósł odwo-
łanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego
Zamawiający, po przeanalizowaniu postawionych zarzutów (strona 2 i 3 odwołania) uznał za
zasadne przychylić się do postawionych zarzutów, w związku z czym przystał na alternatyw-
ne żądanie odwołującego (strona 3 i 4 Odwołania) i w dniu 12.10.2022 roku zmienił treść
Specyfikacji Warunków Zamówienia (zmiana w załączeniu do pisma) w zakresie załącznika
nr 4
– projektu umowy, par. 7 ust. 4.
Nadając mu następujące brzmienie (zgodnie z żądaniem alternatywnym odwołania):
„W przypadku nieosiągnięcia porozumienia w zakresie zmiany ceny produktu wskazanego w
wystąpieniu Zamawiającego , o którym mowa w ust. 3 powyżej, w terminie 30 dni od dnia
jego doręczenia Wykonawcy, Zamawiający będzie uprawniony do rozwiązania umowy w
zakresie dostawy tego produktu z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia, z
zastrz
eżeniem par. 1 ust.4 umowy. Nieosiągnięcie porozumienia w przedmiotowym zakresie
nie będzie traktowane jako naruszenie umowy przez Wykonawcę”.
W dniu 13 października 2022 r. odwołujący wobec uwzględnienia w odpowiedzi na odwoła-
nie przez z
amawiającego w całości oraz uwzględnienia żądania alternatywnego odwołujące-
go w zakresie dodania
na końcu par. 7 ust.4 wzoru umowy następującego zastrzeżenia:„ z
zastrzeżeniem par. 1 ust.4 umowy” oraz dodania: „Nieosiągnięcie porozumienia w przedmio-
towym zakresie nie będzie traktowane jako naruszenie umowy przez Wykonawcę.”, co satys-
fakcjonuje o
dwołującego w zakresie żądań wniesionego odwołania, wniósł na podstawie art.
522 ust.1 ustawy
o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez
obecności stron, bowiem w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przy-
stąpił w terminie żaden wykonawca. Wniósł zatem równocześnie o zniesienie terminu posie-
dzenia wyznaczonego na dzień 18.10.2022 r. na godz. 13:00 z udziałem stron. Tym samym,
o zwrot o
dwołującemu kosztów tytułem 100% wpisu wniesionego na poczet odwołania na
numer rachunku, z którego został dokonany przelew wpisu od odwołania (numer rachunku
znajduje się w potwierdzeniu uiszczenia wpisu dołączonym w załącznikach do odwołania).
Jednocześnie podkreślił, iż zamawiający wykonał już żądanie alternatywne odwołującego,
bowiem w dniu 12.10.2022 r. z
amawiający dokonał zmiany SWZ, w ramach której obecne
brzmienie par. 7 ust.4 projektowanych
postanowień umowy (załącznik nr 4 do SWZ) jest
zgodne z żądaniem alternatywnym odwołania i jest następujące:
„W przypadku nieosiągnięcia porozumienia w zakresie zmiany ceny produktu wskazanego w
wystąpieniu Zamawiającego , o którym mowa w ust. 3 powyżej, w terminie 30 dni od dnia
jego doręczenia Wykonawcy, Zamawiający będzie uprawniony do rozwiązania umowy w
zakresie dostawy tego produktu z zachowaniem 3
miesięcznego okresu wypowiedzenia, z
zastrzeżeniem par. 1 ust.4 umowy. Nieosiągnięcie porozumienia w przedmiotowym zakresie
nie będzie traktowane jako naruszenie umowy przez Wykonawcę”.
Powyższe spełnia oczekiwania odwołującego w zakresie uwzględnienia odwołania w całości
i uwzględnienia żądania alternatywnego odwołania, wobec czego odwołujący wnosi jak we
wstępie o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym, zniesienie
terminu rozprawy wyznaczonej na 18.10.2022 r. godz. 13:00 oraz zwrot 100% wpisu od od-
wołania uiszczonego przez odwołującego na rachunek bankowy odwołującego.
Niniejsze pismo zostało również przekazane zamawiającemu na adres mailowy.
Izba zwa
żyła, co następuje:
Izba ustaliła, że do postępowania nie przystąpił żaden z wykonawców.
Wobec braku przystąpień po stronie zamawiającego, nie zachodziła konieczność
wezwania przystępującego do złożenia sprzeciwu. Skoro tak, to postępowanie odwoławcze
mog
ło zostać umorzone.
Skoro zatem z
amawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości,
d
o postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił ważnego
przystąpienia żaden wykonawca, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne
Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na
podstawie art. 522 ust. 1 ustawy. Zg
odnie z przywoływanym przepisem W przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w od-wołaniu..
Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp,
Izba umarza postępowania odwoławcze,
w formie postanowienia, w przypadku,
o którym mowa w art. 522.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3
ustawy Pzp,
postanowiła jak w pkt 1 sentencji.
Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania,
stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: …………………….
1.
Umorzyć postępowanie,
2.
Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy LEK
Spółka Akcyjna z siedzibą w Strykowie, ul. Podlipie 16 tytułem zwrotu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamó-
wień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Kra-
jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 2645/22
Uzasadnienie
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostaw
ę produktu leczniczego Calcium folinate dla UCK zostało wszczęte ogłoszeniem o
zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem:
2022/S 189-532301 w
dniu 30 września 2022 r.
W dniu
7 października 2022 r. odwołanie wniósł LEK Spółka Akcyjna z siedzibą w Strykowie.
Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnic-
twa z dnia
5 października 2022 r. udzielonego przez członka zarządu upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji
. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 7 paź-
dziernika 2022 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że prowadząc postępowanie naruszył następujące
przepisy:
- art. 431 w zw. z art.8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353 (1) KC i 354 KC oraz art. 5 KC i art. 395
KC oraz art.58 par. 1 i par.2 KC w zw. z art. 16 ustawy oraz w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020, poz. 1913)-
przez zaburzenie równowagi
stron umowy, sprowadzenie jej do umowy stricte adhezyjnej, jednostronnej, brak poszano-
wania interesów drugiej strony umowy, brak informacji niezbędnych do skalkulowania oferty
w związku z tym, iż brak jest informacji na etapie składania ofert, w jakiej wysokości i kiedy
dopuszczalna będzie modyfikacja umowy wynikająca z par.7 ust.3 i 4, a tym samym wyko-
nawca nie może optymalnie skalkulować oferty
-
naruszenie zasady przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawcy, naru-
szenie zasady uczciwej konkur
encji oraz zasad współżycia społecznego wskazanych w po-
wyższych przepisach. (dotyczy par. 7 ust.3 oraz par. 7 ust.4 projektowanych postanowień
umowy) -art. 433 pkt 4 w zw. z art.8 ust. 1 ustawy oraz art. 16 ustawy w zw. z art. 5 KC oraz
58 par. 1 i 2 KC, art.353(1)
KC oraz art.99 ust. I Pzp, a także ewentualnie art. 455 ust. 1 pkt.
1 ustawy z w zw. z motywem 111 oraz art. 72 ust. 1 lit.a-
Dyrektywy Klasycznej dot. zamó-
wień publicznych (Dyrektywa Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamó-
wień publicznych) zawarcie w projekcie umowy postanowień abuzywnych- nakładających na
wykonawców nieproporcjonalne ryzyko, umożliwiające ograniczenie zakresu zamówienia
przez z
amawiającego bez wskazania/zagwarantowania minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron lub rezygnację z zamówienia lub rozwiązanie umowy- co stanowi naduży-
cie prawa podmiotowego przez z
amawiającego, który czyni ze swojego prawa użytek
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współ-
życia społecznego; brak możliwości skalkulowania optymalnie oferty, a tym samym naru-
szenie zas
ady przejrzystości postępowania, uznanie, iż kwestionowane postanowienia
przedmiotowej umowy nie spełniają przesłanek klauzul przeglądowych wskazanych w usta-
wie i ww. Dyrektywie.
(dotyczy par. 7 ust.3 lub 4 projektowanych postanowień umowy)
Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1)
wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 7 ust.3 wzoru umowy w ca-
łości; 2) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 7 ust.4 wzoru
umowy w całości - albo alternatywnie, w przypadku nieuznania powyższych żądań, o
dodanie na końcu par. 7 ust.4 wzoru umowy następującego zastrzeżenia: „ z zastrze-
żeniem par. 1 ust.4 umowy”,
Ponadto w związku z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp, wniósł o dodanie na końcu par. 7 ust.4 pro-
jektowanych post
anowień umowy: „Nieosiągnięcie porozumienia w przedmiotowym zakresie
nie będzie traktowane jako naruszenie umowy przez wykonawcę.”
Par. 7 ust.4 uzyska wówczas następującą treść gwarantującą wykonanie minimalnego za-
kresu umowy przewidzianego w par. 1 ust. 4 umowy
— przez co par. 7 ust.4 osiągnie zgod-
ność z art. 433 pkt 4 ustawy: „W przypadku nieosiągnięcia porozumienia w zakresie zmiany
ceny produktu wskazanego w wystąpieniu zamawiającego , o którym mowa w ust. 3 powy-
żej, w terminie 30 dni od dnia jego doręczenia wykonawcy, zamawiający będzie uprawniony
do rozwiązania umowy w zakresie dostawy tego produktu z zachowaniem 3 miesięcznego
okresu wypowiedzenia, z zastrzeżeniem par. 1 ust.4 umowy. Nieosiągnięcie porozumienia w
przedmiotowym zakresie nie będzie traktowane jako naruszenie umowy przez wykonawcę”.
-
oraz o: 3) dopuszczenie w poczet materiału dowodowego dowodów załączonych do tego
odwołania oraz przedstawionych na rozprawie w jej trakcie,
4) zasądzenie kosztów postępowania na rzecz odwołującego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, zgodnie z fakturą przedłożoną na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że w interesie każdego wykonawcy jest, aby postępowanie o udziele-
nie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa.
Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ zamierza złożyć ofertę w tym
Postępowaniu, a sporne projektowane postanowienia umowy faktycznie uniemożliwiają od-
wołującemu złożenie ważnej oferty w postępowaniu, w którym odwołujący ma interes w uzy-
skaniu
zamówienia. W przypadku oddalenia przedmiotowego odwołania, odwołujący ponie-
sie szkodę w postaci utraty potencjalnej możliwości uzyskania tego zamówienia i potencjal-
nych korzyści płynących z realizacji umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania.
Odwołujący chciałby wziąć udział w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i
móc złożyć ważną ofertę. W dniu 30 września 2022 r. ukazały się na stronie internetowej-
platformie zakupowej z
amawiającego dokumenty postępowania, w tym SWZ i załącznik nr 4
do SWZ zawierający projektowane postanowienia umowy- par. 7 ust.3 i 4, które uniemożli-
wiają odwołującemu złożenie oferty w niniejszym postępowaniu, bowiem narażają go na
straty finansowe
prowadzą do braku stabilności zaoferowanych cen produktów leczniczych,
co powoduje zmniejszenie wartości zakontraktowanego przetargu i w efekcie rażący spadek
jego rentowności. W świetle ww. projektowanych postanowień umowy po publikacji przez
NFZ średnich kosztów rozliczania substancji czynnych, które byłyby niższe od przewidzia-
nych w umowie, z
amawiający może zobowiązać wykonawcę do podjęcia negocjacji cen i w
konsekwencji wyegzekwować zmianę cen. Zgoda na zmiany powoduje obniżenie cen, brak
zgody będzie przyczynkiem do rozwiązania umowy z 3 miesięcznym okresem wypowiedze-
nia, co de facto powoduje niewykonanie założeń umowy ze strony zamawiającego i generuje
straty założonego przychodu z kontraktu po stronie odwołującego, bowiem wraz z każdą
podpisaną umową budżetowane są ilości preparatu do wyprodukowania przez odwołujące-
go, co w przypadku nagłego zerwania kontraktu znacznie zaburza proces planowania pro-
dukcji i dystrybucji leków zamawianych. O ile bowiem zamawiający przewidział w par. 1 ust.4
umowy mi
nimalny zakres zamówienia na poziomie 50 %, to par. 7 ust.4 umowy przez swoją
treść stoi w sprzeczności z par. 1 ust.4, nie wskazuje bowiem, że wypowiedzenie umowy
może nastąpić z zastrzeżeniem par. 1 ust. 4 umowy. Wobec tejże sprzeczności par. 7 ust.4 z
par. 1 ust. 4-
brak jest zatem gwarancji realizacji zamówienia na poziomie 50 % przewidzia-
nej teoretycznie w par. 1
ust. 4, bowiem par. 7 ust. 4 nie określa czy wypowiedzenie umowy
przez z
amawiającego może nastąpić dopiero po zrealizowaniu 50 % wartości zamówienia
czy też może nastąpić w każdym momencie, nawet na początku wykonywania umowy, w
sytuacji gdy w
ykonawca odmówi obniżenia cen, o którym mowa w par. 7 ust.3 umowy. Po-
wyższe nakłada na odwołującego nieproporcjonalne ryzyko oraz prowadzi do rażącej nie-
równości ekonomicznej stron umowy na korzyść tylko jednej ze stron umowy zamawiające-
go. Odwołujący nie może skalkulować ceny oferty zakładając, że w sytuacji, o której mowa w
par. 7 ust.3 i 4 nie ma zagwarantowanej realizacji 5
0 % umowy, o której mowa w par. 1 ust.4
umowy złożenie oferty staje się zatem zupełnie nieopłacalne ekonomicznie. Tym samym,
postanowienia umowne z par. 7 ust. 3 i 4
— stojąc w sprzeczności z par. 1 ust.4 umowy nie
gwarantują wykonania przez zamawiającego minimalnego zakresu zamówienia, przy zało-
żeniu, że zamawiający może wypowiedzieć umowę nawet tuż po jej rozpoczęciu w sytuacji,
gdy sp
adną średnie koszty rozliczania substancji czynnych, co ogłoszone zostanie w Komu-
nikacie Prezesa NFZ, a w
ykonawca odmówi obniżki cen zaaferowanych w ofercie do pozio-
mu średniego kosztu rozliczenia substancji określonego w komunikacie NFZ. Powyższe po-
stanowienia są abuzywne i zasługują na wykreślenie lub zmianę w sposób wnioskowany w
t
ym odwołaniu. Nie można bowiem narzucać wykonawcy obniżenia cen w trakcie wykony-
wania umowy w stosunku do cen z oferty, a odmowę ich obniżenia sankcjonować wypowie-
dzeniem umowy. W takiej sytuacji bowiem wykonawca nie ma prawa sw
obodnego złożenia
oświadczenia woli dot. zawarcia aneksu zmieniającego cenę, a zamawiający jest uprawniony
do narzucenia mu obniżonej ceny pod sankcją wypowiedzenia umowy, niezależnie od osią-
gnięcia lub nie, minimum realizacji umowy, które nie zostało zastrzeżone w tym przypadku.
Wobec powyższego ww. postanowienia są w ocenie odwołującego abuzywne w rozumieniu
art. 433 pkt.4 ustawy i naruszają równowagę stron umowy w sposób rażąco nieproporcjonal-
ny na korzyść tylko jednej ze stron- tj. zamawiającego. Interesy wykonawców chcących zło-
żyć ofertę, w tym odwołującego, są rażąco naruszone i pozbawione ochrony prawnej.
Zgodnie z treścią art. 431 ustawy: „Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o
udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie za-
mówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia.” Po-
wyższa zasada wynika z art. 354 par. 1 KC, zgodnie z którym dłużnik powinien wykonać zo-
bowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-
gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie usta-
lone zwyczaje
— także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Zgodnie zaś z par. 2 tego
przepisu w taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.
Ponadto, z treści par. 1 ust. 5 umowy (załącznik nr 4 do SWZ) wynika poniższe projektowane
postanowienie: „Strony zobowiązują się do współdziałania w dobrej wierze przy wykonaniu
umowy w celu pełnej realizacji dostawy” Projektowane postanowienia z par. 7 ust. 3 i 4, na
których treść odwołujący wniósł odwołanie przeczą zaś w sposób oczywisty zasadzie współ-
działania w dobrej wierze, do której odwołuje się ww. par. 1 ust. 5 umowy oraz która wynika z
art. 431 ustawy oraz art. 354 par.
1 KC. SWZ dotyczy zamówienia na dostawę produktu
l
eczniczego. Złożenie oferty związane jest z zobowiązaniem do zapewnienia przez wyko-
nawcę pełnej dostępności produktu sukcesywnie przez cały okres trwania umowy- tj. przez
12 m-
ce od daty zawarcia umowy. Równocześnie zamawiający wprowadza klauzulę umow-
ną w par. 7 ust.4 wzoru umowy zgodnie z którą: „W przypadku nieosiągnięcia porozumienia
w zakresie zmiany ceny produkt
u wskazanego w wystąpieniu zamawiającego , o którym
mowa w ust. 3 powyżej, w terminie 30 dni od dnia jego doręczenia wykonawcy, zamawiający
będzie uprawniony do rozwiązania umowy w zakresie dostawy tego produktu z zachowa-
niem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia” Powyższe oznacza de facto, że zamawiający
zastrzegł sobie prawo do niezrealizowania umowy i jej wypowiedzenia z 3 miesięcznym
okresem wypowiedzenia-
co stoi w sprzeczności z treścią par. 1 ust. 4 umowy, gdzie zama-
wiający gwarantuje wykonanie minimum 50 % wartości zamówienia, a tym samym zamawia-
jący de facto nie gwarantuje wykonania 50 % umowy, podczas, gdy wykonawca zobowiąza-
ny jest z góry do zapewnienia pełnej dostępności produktu sukcesywnie przez cały okres
trwania umowy i zakontraktowania go w il
ościach, które umożliwią skuteczną i terminową
realizację zamówień składanych przez Zamawiającego. Tym samym nakłada się na wyko-
nawcę nieproporcjonalne ryzyko finansowe, podczas gdy zamawiający przez zawarcie par. 7
ust. 3 i 4 umowy nie gwarantuje de facto
wykonania 50 % wartości całej umowy, o którym
mowa w par. 1 ust.4 umowy.
Takie postanowienie z par. 7 ust.4 narusza równowagę ekono-
miczną stron umowy w sposób nieproporcjonalny na korzyść tylko jednej ze stron umowy, tj.
z
amawiającego- co przeczy zasadzie równości stron umowy. Odwołujący wniósł zatem o
wykreślenie albo zmianę postanowienia z par. 7 ust. 4, aby przywrócić wykonawcy gwaran-
cję minimalnego wykonania umowy co najmniej na poziomie 50 %, co minimalizuje ryzyko
ekonomiczne i kontraktowe po stronie wykonawcy w przypadku rezygnacji przez z
amawiają-
cego z dalszej części zamówienia lub rozwiązania umowy ze względu na odmowę obniżenia
cen przez w
ykonawcę do poziomu cen określonych w komunikacie NFZ. Przy obecnej treści
par. 7 ust. 4, stojącym w sprzeczności z par. 1 ust. 4 umowy, Odwołujący nie jest w stanie
skalkulować ceny oferty, a złożenie oferty w niniejszym postępowaniu jest dla niego obar-
czone zbyt dużym ryzykiem, a co za tym idzie wprost nieopłacalne, przyjmując, że w najgor-
szym wypadku z
amawiający wypowie umowę tuż po jej zawarciu z 3 miesięcznym okresem
wypowiedzenia (par. 7 ust. 4 umowy), przez co wykonawca nie ma gwarancji wykonania co
najmniej 50 % wartości zamówienia, o którym mowa w par. 1 ust.4 umowy. W sytuacji bo-
wiem, gdy jak wynika z par. 7 ust.3 i 4 w
ykonawca odmówiłby podejścia do negocjacji cen i
zawarcia porozumienia, na skutek którego doszłoby do obniżenia cen zaoferowanych w
ofercie, z
amawiający może rozwiązać umowę z 3 miesięcznym okresem wypowiedzenia w
niezrealizowanej wartości, bez uwzględnienia treści z par. q ust.4 umowy
Dodatkowo
odwołujący podkreślił, iż zasada równości stron umowy została także naruszona
przez zas
trzeżenie prawa żądania negocjacji cenowych jedynie na wypadek obniżenia cen
(par. 2 ust. 4 projektowanych postan
owień umowy). W aktualnej sytuacji ekonomicznej nie
jest wykluczone, Iż ceny średnie koszty rozliczania substancji czynnych wzrosną, co powinno
znaleźć odzwierciedlenie także w komunikatach Prezesa NFZ, do których odwołuje się
przedmiotowe postanowienie projektu umowy. W takiej sytuacji wykonawca nie jest upraw-
niony do wystąpienia do zamawiającego o podjęcie negocjacji. Kolejne sporne postanowie-
n
ie to projektowane postanowienie z par. 7 ust.3 wzoru umowy o treści: „W przypadku jeżeli
średni koszt rozliczania substancji czynnej, refundowanej w ramach programu lekowego lub
chemioterapii, zawartej w leku nabywanym na podstawie niniejszej umowy, opublikowany w
komunikacie Narodowego Funduszu Zdrowia, będzie niższy o co najmniej 10% od kosztu tej
substancji czynn
ej obliczonego z uwzględnieniem wielkości opakowania, mocy oraz ceny
hurtowej brutto produktu leczniczego objętego mniejszą umową Zamawiający może wystąpić
do Wykonawcy z wnioskiem o wszczęcie negocjacji w celu obniżenia ceny brutto tego pro-
duktu do wysoko
ści wynikającej z aktualnego, opublikowanego przez NFZ, średniego kosztu
rozliczania tej substancji czynnej.” Powyższe postanowienie umowne powoduje de facto, iż
cena w której w wykonaniu zamówienia wykonawca będzie dostarczał produkty lecznicze,
nie będzie zgodna z ceną ze złożonej oferty, a będzie musiała być zgodna ze wskazanym
kosztem średnim wskazanym w Komunikacie dotyczącym średniego kosztu rozliczenia wy-
branych substancji czynnych stosowanych w programach lekowych lub chemioterapii. W
przypadku bowi
em, gdy średni koszt rozliczania substancji czynnych stosowanych w pro-
gramach lekowych i chemioterapii, po przeliczeniu na wielkość opakowania produktu leczni-
czego objętego niniejszą umową, będzie niższy od ceny jednostkowej tego produktu okre-
ślonej w zawartej umowie, Zamawiający zażąda od wykonawcy zmiany umowy i obniżenia
ceny jednostkowej do wysokości odpowiadającej aktualnemu wyliczonemu przez publiczne-
go płatnika średniemu kosztowi rozliczenia. Powyższe zupełnie łamie najważniejsze i często
jedyne kryt
erium wyboru wykonawcy, czyli najniższą cenę i wprowadza faktyczną niepew-
ność cen oferty. Ww. par. 7 ust.3 wzoru umowy narusza tym samym art. 16 ustawy, zgodnie
z którym: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówie-
nia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Tym samym wykonawca/oferent de facto
składa ofertę na produkt, którego ceny finalnej nie zna, bo dostawy są sukcesywne, a zama-
wiający może żądać obniżenia ceny w trakcie wykonywania umowy, a zmiana ceny może
spowodować:
• Obiektywną niemożność dostarczenia produktu zamawiającemu — średni koszt może być
poniżej ceny nabycia produktu przez wykonawcę na poczet zamówienia, co sprawia, że za-
mówienie to stanie się dla wykonawcy zupełnie nierentowne i będzie musiał do niego znacz-
nie dopłacać celem dostarczenia substancji leczniczych zamawiającemu
• Stratę finansową po stronie wykonawcy, której nie przewidział zamawiając/kupując produkt
na pot
rzeby zamówienia i brak gwarancji zrealizowania minimalnego zakresu zamówienia-
gdy w
ykonawca nie obniży cen zamawiający może rozwiązać umowę w każdej chwili, co nie
daje żadnej gwarancji realizacji minimalnego zakresu zamówienia. Prowadzi to niezaprze-
czal
nie do naruszenia zasad przejrzystości i proporcjonalności postępowania. Wobec po-
wyższego odwołujący wnioskuje o wykreślenie tego postanowienia w całości albo jego zmia-
ny w sposób wskazany we wnioskach w niniejszym odwołaniu. Przedmiotowe projektowane
post
anowienie umowy z par. 7 ust.3 , w świetle art. 5 k.c. w zw. z art 58 par. 2 k.c., będąc
sprzecznym z zasadami
współżycia społecznego, jest nieważne z mocy prawa, gdyż przewi-
duje możliwość dowolnego, nieprzewidywalnego dla wykonawcy kształtowania ceny, nie zaś
zakupu produktów przez zamawiającego w cenie oferowanej przez wykonawcę. Powyższe
projektowane postanowie
nie umowy narusza także art. 431 w zw. z art. 8 ust.1 ustawy w zw.
z art. 354 k.c. i art. 353 par. 1 k.c., art.58 par. I i 2 k.c. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalcza-
niu nieuczciwej konkurencji. Jak zaś wynika ze stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej w
wy
roku z 8 listopada 2021 r. w tożsamym stanie faktycznym i prawnym ( sygn. akt KIO
3107/21): „Izba ustaliła, że zgodnie z par. 12.2.m. wzoru umowy projektowanego postano-
wienia Umowy:” Niedopuszczalne pod rygorem nieważności są istotne zmiany postanowień
zaw
artej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wyko-
nawcy, chyba że nastąpią warunki zmiany umowy wskazane wyżej w umowie lub w wypadku
gdy: W przypadku określenia przez NFZ średniego kosztu rozliczenia substancji czynnej bę-
dącej przedmiotem niniejszej umowy w danym miesiącu poniżej ceny określonej w niniejszej
umowie, dopuszcza się możliwość zmiany ceny substancji czynnych określonych w niniej-
szej umowie dla których NFZ określił średni koszt rozliczenia substancji czynnej w danym
miesiącu poniżej ceny określonej w umowie do wysokości nie wyższej niż określona przez
NFZ, przy czym wszystkie zmiany w umowie zostają potwierdzone aneksem w formie pi-
semnej”. Odwołujący podnosił, że powyższe postanowienie przewiduje możliwość dowolne-
g
o, nieprzewidywalnego dla wykonawcy kształtowania ceny, nie zaś zakupu produktów w
cenie oferowanej przez wykonawcę. Zamawiający dzięki temu postanowieniu ma możliwość
nie tylko ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron, ale wręcz rezygnacji z realizacji zamówienia w przypadku, gdyby wyko-
nawca nie zgodził się na zmianę ceny. Zamawiający zaś stwierdzał, że uwzględnił zmiany
umowy w konkretnych okolicznościach. Izba podzieliła argumentację odwołującego, że okre-
ślenie ceny za realizację zamówienia, w tym również cen jednostkowych, jest uprawnieniem
wykonawcy i efektem stosowanych przez niego strategii biznesowych i kalkulacji ryzyk z
uwzględnieniem szeregu czynników, do których można zaliczyć ponoszone koszty, warunki
rynkowe, ceny konkurentów i inne. Zamawiający nie jest natomiast uprawniony do wpływania
na treść oświadczenia woli wykonawcy przez narzucanie mu maksymalnej ceny, w tym rów-
nież jednostkowej, za realizację zamówienia. Wobec powyższego treść projektowanego po-
stanowienia umownego, przez którą zamawiający narzuca maksymalną cenę, zgodnie z ko-
munikatem NFZ i narzuca obniżenie ceny w trakcie wykonywania umowy jest co najmniej
abuzywne, godzące w zasady wynikające z art. 431 ustawy i art. 354 par. 1 KC. Zamawiają-
cy narzuca bowiem wykonawcom, aby wykonali swoje zobowiązanie niezgodnie z jego tre-
ścią, przez nieustanne zmiany ceny w tracie wykonywania zamówienia w stosunku do ceny
wskazanej w ofercie, co zagraża i narusza interesy przedsiębiorcy w sposób rażąco niepro-
porcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Ponadto odwo-
łujący wskazał na podobne stanowisko Ministerstwa Zdrowia zawarte w piśmie Podsekreta-
rza Stanu w Ministerstwie Zdrowia Ministra Macieja Miłkowskiego (załącznik nr 6) w sprawie
stosowania przez szpitale publiczne klauzuli jednostronnie wymuszającej obniżki cen dostaw
w ramach zawartych już umów na podstawie komunikatów NFZ. Pismo potwierdza, iż za-
mieszczenie w umowie takiej klauzuli bez wskazania jednocześnie minimalnej wartości lub
wielkości świadczenia stron, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie, zgodnie z ustawą z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, stanowi naruszenie art. 433 pkt 4
ustawy przez zastosowanie w umowie klauzuli abuzywnej. Ta
ki sposób określenia ceny, któ-
ra w każdym momencie realizacji umowy, gdy tylko pojawi się komunikat Narodowego Fun-
duszu Zdrowia o średnim koszcie rozliczania substancji czynnej, refundowanej w ramach
programu lekowego lub chemioterapii, ma zostać obniżona, powoduje tym samym niemoż-
ność jej skalkulowania na potrzeby złożenia oferty. W każdym bowiem przypadku, gdy cena
produktu zaoferowana w ofercie b
ędzie wyższa o co najmniej 10 % od tej publikowanej w
komunikacie NFZ, to z
amawiający zobligował wykonawcę do jej negocjacji, a konsekwencją
niewyrażenia zgody przez wykonawcę na obniżenie ceny będzie rozwiązanie umowy przez
z
amawiającego, co wynika z kolejnego spornego postanowienia z par. 7 ust.4 wzoru umowy:
„ W przypadku nieosiągnięcia porozumienia w zakresie zmiany ceny produktu wskazanego w
wystąpieniu zamawiającego , o którym mowa w ust. 3 powyżej, w terminie 30 dni od dnia
jego doręczenia wykonawcy, zamawiający będzie uprawniony do rozwiązania umowy w za-
kresie dostawy tego produktu z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia.” Taki
sposób ustalania ceny narzucony odgórnie przez zamawiającego jest więc niezgodny z po-
szanowaniem zasad udzielania
zamówień publicznych, w tym zasady zachowania uczciwej
konkurencji
. Jak zaś wynika z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
„Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczaja-
mi, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Określenie ceny za
realizację zamówienia, w tym również cen jednostkowych jest uprawnieniem wykonawcy i
efektem stosowanych przez niego strategii biznesowych i kalkulacji ryzyk z uwzględnieniem
szeregu czynn
ików, do których można zaliczyć ponoszone koszty, warunki rynkowe, ceny
konkurentów i inne. Zamawiający nie jest natomiast uprawniony do wpływania na treść
oświadczenia woli wykonawcy przez narzucanie mu maksymalnej ceny, w tym również jed-
nostkowej za real
izację zamówienia. Wobec powyższego treść projektowanego postanowie-
nia umownego z par.7 ust.3 wzoru umowy, prz
ez którą zamawiający narzuca maksymalną
cenę zgodnie z komunikatem NFZ i narzuca obniżenie ceny ofertowej w trakcie wykonywa-
nia umowy jest co najmni
ej abuzywne, godzące w zasady wynikające z art. 431 ustawy i art.
354 par
1 k.c. Zamawiający narzuca bowiem wykonawcom, ażeby wykonali swoje zobowią-
zanie niezgodnie z jego treścią, przez nieustanne zmiany ceny w tracie wykonywania zamó-
wienia w stosunku do ceny wskazanej w ofercie, co zagraża i narusza interesy przedsiębior-
cy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego
realizacją. W zakresie średniego kosztu rozliczania substancji czynnych- koszt ten jest nie-
t
ransparentny w zakresie obliczenia i nieprzewidywalny, na który wykonawca nie ma wpływu.
Nieznana jest częstotliwość jego publikacji, sposób jego obliczenia, a przyjęcie publikacji
obniżonego kosztu jako momentu możliwości negocjowania ceny, powodowałby możliwość
nieustannych żądań ze strony zamawiającego zmiany umowy oraz nieustanną groźbę jej
rozwiązania, w przypadku braku zgody na obniżkę ze strony wykonawcy. W takiej sytuacji
ut
rudnione jest, o ile nie niemożliwe, wykonanie w sposób należyty umowy przez wykonaw-
cę. Wykonywanie umowy polegałoby na nieustannych zmianach umowy, utrudniając organi-
zację dostaw leków, co jest głównym celem umowy, nie wspominając o dobru pacjenta, które
z przyczyn administracyjnych, może zostać co najmniej zaniedbane . Od 2018 roku w. średni
koszt rozliczenia substancji czynnych był publikowany przez przez NFZ 12 razy w roku, co
wynika z tabe
li stanowiącej załącznik do Komunikatu dotyczącego średniego kosztu rozli-
czenia wybranych substancji czynnych stosowanych w programach lekowych i chemioterapii
za
okres
od
stycznia
2018
r.
do
lipca
2022
r.
opublikowanego:
https://www.nfz.gov.pl/aktualnosci/aktualnosci-centrali/komunikat-
dgl,8268.html w związku z:
par.
31 Zarządzenia Prezesa Funduszu nr 16/2022/DGL w sprawie określenia warunków
zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe oraz;
30 Zarządzenia Prezesa Funduszu nr 17/2022/DGL w sprawie określenia warunków zawie-
rania
i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia. Z tabeli wyni-
ka w jaki sposób cena calcium folinate, stanowiącego przedmiot postępowania ewoluowała
w czasie. Należy zacytować wyroki KIO, które potwierdzają stanowisko odwołującego się:
Wyrok KIO z 5 sierpnia 2019 r. (sygn. akt KIO 1382/19) : „ W ocenie Izby wymóg zaoferowa-
nia ceny, której maksymalny limit ma być ustalony na podstawie zarządzenia Prezesa NFZ
jest sprzeczn
y z zasadą uczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz. 369) oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2019, poz. Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w wyroku KIO
(sygn. akt
KIO/UZP 586/09 i 600/09) charakter postępowania o udzielenie zamówienia nie
pozwala zamawiającemu na cen za wykonanie przedmiotu zamówienia.(...)” Na koniec nale-
ży wskazać, że postanowienie to jest sprzeczne z ustawą z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji
le
ków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów me-
dycznych (Dz.U.2022.463 t.j. z dnia 2022.02.25) (dalej: „Ustawa refundacyjna”) , która umoż-
liwia wykonawcom oferowanie produktów w cenach określonych w decyzjach refundacyjnych
i zgodnie z art. 9 tej Ustawy, który przewiduje w przypadku produktów sprzedawanych do
świadczeniodawców ceny maksymalne. Wykonawcy natomiast mają prawo zgodnie z tymi
regułami je nabywać. Żaden z aktów prawnych w randze ustawowej nie przewiduje nato-
miast
komunikatów Prezesa NFZ jako zasady określania ceny w przypadku zamówień pu-
blicznych. Postanowienia z par. 7 ust.3 i 4 wzoru umowy będąc sprzeczne z prawem, powin-
ny zostać usunięte z projektowanych postanowień umowy w całości. Przedmiotowe projek-
towane pos
tanowienie umowy, w świetle art. 5 k.c. w zw. z art 58 par. 2 k.c., będąc sprzecz-
nym z zasadami współżycia społecznego, jest nieważne z mocy prawa, gdyż przewiduje
możliwość dowolnego, nieprzewidywalnego dla wykonawcy kształtowania ceny, nie zaś za-
kupu pro
duktów w cenie oferowanej przez wykonawcę w złożonej ofercie. Powyższe projek-
towane postanowienie umowy narusza także zasadę swobody umów (art. 353 par. 1 k.c.)
oraz art. 354 par. 2 k.c. i art. 355 k.c., bowiem z
amawiający nie dołożył należytej staranności
formułując postanowienia umowy, które mają w sposób równomierny obciążać obie strony
umowy. Równowaga stron umowy została naruszona na korzyść zamawiającego. Postano-
wienie to będąc sprzeczne z prawem, powinno zostać albo usunięte z postanowień umowy
albo
choć w części zmodyfikowane w sposób zaproponowany wyżej. Postanowienie z par. 7
ust.3 wzoru umowy nakłada na wykonawcę obowiązek negocjacji i de facto obniżenia ceny
zaoferowanej w ofercie. W przypadku wniosku z
amawiającego o wszczęcie negocjacji strony
z
obowiązane są do podjęcia negocjacji, a w przypadku niedojścia do porozumienia, zgodnie
z par. 7 ust.4 wzoru umowy, z
amawiający ma podstawę do rozwiązania umowy z wykonaw-
cę. Wydaje się, że takie sprawy z założenia mają stanowić przedmiot sporu sądowego przez
sądem, bez podjęcia mediacji. Stanowić ma to rodzaj przymusu dojścia do porozumienia z
sankcją przymusu sądowego. Takie postanowienia są zatem niedopuszczalne wobec argu-
mentów dot. charakteru wewnętrznego wskaźnika średniego kosztu. W przypadku zaistnie-
nia powyższych okoliczności, gdy wykonawca nie będzie miał wyjścia i odmówi zamawiają-
cemu zawarcia porozumienia dot. obniżenia ceny, będzie uprawniać to zamawiającego do
rozwiązania umowy w niezrealizowanej części, czyli rezygnacji z dalszego zakupu produk-
tów- bez respektowania obecnej treści par. 1 ust. 4 umowy- gdzie powinno się wykonać co
najmniej 50 % wartości zamówienia, w par. 7 ust.4 brak jest bowiem odwołania czy zastrze-
żenia z par. 1 ust.4 umowy. Powołał wyrok z 8 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3107/21. Po-
wyższe stanowi również niedozwoloną negocjację cen ofertowych z wykonawcą po podpisa-
niu umowy, co bezsprzecznie stanowi zmianę istotną umowy, która wymaga przeprowadze-
nia nowego postępowania o udzielenie zamówienia w świetle art. 454 ust.2 pkt 1 i pkt 3
ustawy- zmi
enia się bowiem treść oferty. Jak bowiem wskazano w par. 1 ust. 1 umowy:
„Przedmiotem niniejszej umowy jest dostawa produktów leczniczych dla UCK w ilości, asor-
tymencie i cenach określonych w ofercie wykonawcy stanowiącej załącznik nr 1 do niniejszej
umowy”. Co do aktualnego, opublikowanego przez NFZ, średniego kosztu rozliczenia tej
substancji czynnej-
wskaźnik ten nie jest obiektywny — me znamy sposobu jego kalkulacji.
Sposób obliczenia tego kosztu nie jest dostępny w domenie publicznej. Koszt rozliczenia
substancji czynnej jest bowiem uzależniony od wielu czynników, w tym cen przetargowych.
Ceny uzyskane przez zamawiających w ramach zamówień publicznych są pochodną róż-
nych okoliczności do których, m. in. należy: specyfika przedmiotu zamówienia (spodziewana
i kalkulowana przez oferenta liczba potencj
alnych i spodziewanych oferentów oszacowanych
na podstawie opisu zamówienia, pakiet produktów (cenę można różnie kalkulować w zależ-
ności czy przetarg dotyczy tylko jednego produktu trudno dostępnego na rynkach europej-
skich bądź też wielu produktów), okres trwania umowy, zapisy SWZ dotyczące terminów
dostaw, ich warunków i specjalnych wymogów (np. dostawy w specjalnych warunkach, do-
stawy na cito, na ratunek) i związanych z tym kosztów, ryzyko wypłacalności zamawiającego
(dobry płatnik lub nie), terminy płatności, zapisy dot. reklamacji itp.). Wszystkie ceny przetar-
gowe są przypuszczalnie brane pod uwagę przy liczeniu średniej kosztu w żaden sposób nie
biorąc pod uwagę ww. czynników. Wskaźnik nie powinien zatem zmieniać stabilnej ceny
ofertowej. Należy też rozważyć czy wprowadzenie w taki sposób mechanizmu średniego
kosztu nie jest sprzeczne z postanowieniami Ustawy refundacyjnej wprowadzając coś na
kształt dodatkowej ceny maksymalnej obok tej wynikającej z przepisów prawa. Art. 9 Ustawy
refundacyjnej wprowadza
bowiem już mechanizm ceny maksymalnej wg którego świadcze-
niodawca jest obowiązany nabywać produkty lecznicze - po cenie nie wyższej niż urzędowa
cena zbytu leku stanowiącego podstawę limitu, uwzględniając liczbę DDD leku, powiększoną
o marżę nie wyższą niż urzędowa marża hurtowa, a w przypadku nabywania od podmiotu
innego niż przedsiębiorca prowadzący obrót hurtowy w rozumieniu ustawy z dnia 6 września
2001 r. - Prawo farmaceutyczne - po cenie
nie wyższej niż urzędowa cena zbytu. Zamawia-
jący wprowadził wobec tego w projekcie umowy mechanizm, gdzie w przypadku obniżenia
maksymalnej ceny zakupu produktów leczniczych, w rozumieniu właśnie przedmiotowego
art. 9Ustawy refundacyjnej, cena określona w umowie ulega obniżeniu z mocy prawa do wy-
sokości wynikającej z wprowadzonej urzędowo zmiany. Tak więc wykonawca składający
ofertę musi liczyć się z podwójnym mechanizmem (nie wspominając o zmianie VAT) zmiany
oferowanej ceny produktu, która w żaden sposób od niego nie zależy. Tym samym skalkulo-
wanie ceny w ofercie jes
t niemożliwe, a co najmniej utrudnione. Tym samym, aby móc złożyć
ważną ofertę, należy usunąć abuzywny par.7 ust. 3 wzoru umowy. Ponadto należy rozważyć
sytuację wykonawcy wynikającą z par. 7 ust. 4 w kontekście przypadku odmowy przez wy-
konawcę negocjacji ceny i odmowy podpisania porozumienia w zakresie obniżenia ceny,
która będzie uprawniała zamawiającego do rozwiązania umowy w świetle art. 109 ust. 1 pkt.
7 PZP, tj. czy odmowa zawarcia porozumienia nie zostanie potraktowana jako podstawa do
wykluczenia wy
konawcy z przyszłych postępowań- świadczy to o ewidentnej abuzywności
par. 7 ust.3 projektowanego postanowienia umownego umieszczonego w projekcie umowy
oraz pozostałych powiązanych postanowień w tym zakresie- par.7 ust.4 umowy. Podstawa
prawna rozliczania
świadczeń to m. in. Zarządzenie Nr 16/2022/DGL Prezesa Narodowego
Funduszu Zdrowia z dnia 11 lutego 2022 r. w sprawie określenia warunków zawierania i rea-
li
zacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe, zgodnie z którym
(par. 23 pkt 6)
Świadczeniodawca ma prawo rozliczyć tylko taką ilość leku, która została podana lub wyda-
na świadczeniobiorcom. Niewykorzystana część leku nie podlega rozliczeniu." Wynika zatem
z powyższego, że średnia publikowana przez NFZ nie uwzględnia niewykorzystanej części
leku, co oznacza, że w przypadku niewykorzystania przez szpital całości fiolki (co może się
zdarzyć patrz nawet przykład szczepionek, gdzie z góry producent założył, że część fiolek
m
oże być niewykorzystana; w przypadku planowania wykorzystywania leków dla różnych
pacjentów, może się zdarzyć z przyczyn nawet niezależnych od szpitala lub pacjenta, że nie
można leku, którego podanie było zaplanowane, a w związku z ograniczeniami związanymi
ze stabilnością produktów, w takiej sytuacji farmaceuta szpitalny może być zobowiązany do
utylizacji części produktu), koszt zakupu tej części fiolki nie byłby uwzględniony, w średniej
bowiem nie jest rozliczany przez NFZ. Tym samym nie jest uprawnione
zrównanie ceny z
kosztem rozliczenia, gdyż nie są to dwie wartości tożsame. Jak wynika z art. 16 ustawy:
„Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w spo-
sób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonaw-
ców; 2) przejrzysty; 3)proporcjonalny.” Wymóg zaś postanowiony przez zamawiającego w
projektowanym par. 7 ust.3 wzoru umowy dot. zaoferowania ceny, której maksymalny limit
ma być ustalony na podstawie komunikatu DGL dotyczącego średniego kosztu rozliczenia
wybranych substancji czynnych stosowanych w programach lekowych i chemioterapii jest
sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konku-
rencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz. 369) oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej kon-
kurencji (Dz.U. z 2020, poz. 1913), stanowi t
eż wyraz naruszenia zasad prowadzenia postę-
powania z art. 16 ustawy. Po
wołał wyrok KIO z 31 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1382/19), wy-
rok KIO (sygn. akt KIO/UZP 586/09 i 600/09), wyrok KIO z 30 lipca 2019 (Sygn. Akt KIO
1331/19).
Odwołujący wnosi o wykreślenie w całości par. 7 ust.3 i par. 7 ust.4 umowy albo zmianę par.
7 ust,4 w sposób wskazany we wnioskach w niniejszym odwołaniu w pkt. 2 wniosków.
Zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy: Projektowan
e postanowienia umowy nie mogą przewidywać
możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimal-
nej wartości lub wielkości świadczenia stron. Sporne dla odwołującego postanowienie wzoru
umowy z par.7 ust.4 wzor
u umowy: „W przypadku nieosiągnięcia porozumienia w zakresie
zmiany ceny produktu wskazanego w wystąpieniu zamawiającego , o którym mowa w ust. 3
powyżej, w terminie 30 dni od dnia jego doręczenia wykonawcy, zamawiający będzie upraw-
niony do rozwiązania umowy w zakresie dostawy tego produktu z zachowaniem 3 miesięcz-
nego okresu wypowiedzenia.” Powyższe projektowane postanowienie jest abuzywne-
sprzeczne z ww. art. 433 pkt 4 ustawy
— zamawiający dzięki temu postanowieniu ma możli-
wość nie tylko ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub
wielkości świadczenia stron (jedynie z par. 1 ust.4 wynika gwarancja realizacji 50 % zamó-
wi
enia, ale w par. 7 ust.4 nie ma żadnej wzmianki/odwołania do par. 1 ust.4, przez co par. 7
ust.4 jest sprzeczny z par. I ust.4
umowy) , ale wręcz rezygnacji z realizacji zamówienia z
zachowaniem 3-
miesięcznego okresu wypowiedzenia. Takie zastrzeżenie powoduje, że za-
mówienie produktów niezbędnych do realizacji zamówienia będzie wiązać się z możliwą stra-
tą finansową, a także marnotrawstwem leków (patrz powyżej). To zamawiający powinien
odpowiednio planować organizację przetargów, tak by umożliwić składanie ofert potencjal-
nym wykonawcom. Ponadto takie podejście może spowodować finalnie brak dostępności
produktów dla pacjentów, co jest nieakceptowalne z punktu widzenia realizacji celu bezpie-
czeństwa lekowego pacjenta, potwierdzonego także celami Narodowego Funduszu Zdrowia
(https://www.nfz.gov.pl/downloaWgfx/nfz/pl/defaultaktualnosci/370/7236/1/zalozenia_strategii
_nfz.pdf
) realizującymi m. in. następujące wartości: dbałość, w imieniu Pacjenta , o należytą
dostępność i jakość świadczeń opieki zdrowotnej m.in. poprzez budowanie dobrych relacji ze
świadczeniodawcami; koncentracja działań na rezultacie dla Pacjenta; uwzględnienie optyki
Pacj
enta w postrzeganiu opieki zdrowotnej, a także określonego w prawach pacjenta jako
prawo do równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków pu-
blicznych (https://www.gov.pl/web/zdrowie/masz-prawo-
do bezpłatnych-swiadczen-opieki-
zdrow
otnej). Tak samo ww. projektowane postanowienia są abuzywne w świetle art. 433 pkt
4 ustawy. Odmowa podpisania porozumienia w zakresie obniżenia ceny w stosunku do cen
zawartych w załączniku nr I do umowy będzie uprawniała zamawiającego do rozwiązania
umow
y, w części dotyczącej tego produktu leczniczego. W przypadku więc, gdy wykonawca
nie zgodzi się na obniżenie ceny jednostkowej, to zamawiający ma podstawę do rozwiązania
umowy, ograniczając tym samym zakres zamówienia w sposób nieograniczony, bez jakiego-
k
olwiek odwołania się do par. 1 ust. 4 umowy. Odwołujący uznał, iż powyższe projektowane
postanowienie umowne z par. 7 ust.3 oraz 4 wzoru umowy jest abuzywne i należy je usunąć
w całości z umowy albo alternatywnie zmienić w sposób wnioskowany w tym odwołaniu po-
przez dodanie zastrzeżenia z par. 1 ust.4 umowy. Par. 7 ust. 3 i 4 nie tylko stanowi bowiem
odgórne narzucenie wykonawcy kształtowania cen przez zamawiającego w sposób sprzecz-
ny z zasadami udzielania zamówień publicznych, zasadami uczciwej konkurencji, ale po-
nadto uprawnia z
amawiającego do ograniczenia zakresu zamówienia i rezygnacji z niego
nawet już w kolejnym miesiącu, po opublikowaniu przez NFZ danych, gdy wykonawca nie
zgodzi się z obniżeniem cen, co może doprowadzić do sytuacji, że zamawiający rozwiąże
umowę z wykonawcą nie wykonując nawet w 50 % (o których mowa w par. 1 ust. 4 umowy)
części umowy z rażącą stratą dla wykonawcy. Powyższe projektowane postanowienia
umowne , nieproporcjonalne w stosunku do celu zamówienia, nie uwzględniają w żaden
sp
osób interesów potencjalnych wykonawców. Stanowią tym samym naruszenie art. 5 KC
dopuszczają bowiem do nadużycia prawa podmiotowego przez zamawiającego, który czyni
ze swojego prawa użytek, który jest sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego
prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony- jest postanowieniem abuzywnym.
W związku z powyższym, wniósł jak we wstępie o wykreślenie ww. projektowanych posta-
now
ień w całości z wzoru umowy jako abuzywnych. Ponadto, przedstawił wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej potwierdzające stanowisko odwołującego przedstawione powyżej:
1) KIO 481/21 - wyrok KIO z dnia 31-03-2021)
2) KIO 3439/20 - wyrok KIO z dnia 22-01-2021
3) KIO 2729/20 - wyrok KIO z dnia 13-11-2020
4) KIO 2627/18 - wyrok KIO z dnia 11-01-2019
5) KIO 66/18 - wyrok KIO z dnia 30-01-2018
6) KIO 2547/17 - wyrok KIO z dnia 18-12-2017
7) KIO 2163/17 - wyrok KIO z dnia 3110-2017
8) KIO 779/13 wyrok KIO z dnia 18-04-2013.
Ponadto
odwołujący dodał, że postanowienia par.7 ust. 3 i 4 projektowanych postanowień
umowy nie spełniają przesłanek jako klauzule przeglądowe wskazane w ustawie i Dyrekty-
wach Unii Europejskiej, z
amawiający w ww. postanowieniach projektowanych umowy nie
określił zasad modyfikacji umowy w taki sposób, aby były jasne, precyzyjne i jednoznaczne.
Wykonawca po zapoznani
u się z ww. postanowieniami umowy nie może ocenić przyszłych
warunków realizacji zamówienia, oszacować ryzyka związanego z tym procesem , a w kon-
sekwencji przygotować oferty na określonym poziomie cenowym. Częstotliwość zmian śred-
niego kosztu rozliczenia substancji czynnej także powoduje, iż me można stwierdzić, że za-
mawiający spełnił podstawowy warunek ważności przedmiotowych klauzul, tj. jednoznacznie
i precyzyjnie określił kiedy strony będą mogły przystąpić do negocjacji treści umowy. Poza
tym przedmiotowy wskaźnik (średni koszt rozliczenia substancji czynnej) nie powinien być
ustalany przez podmiot związany merytorycznie i finansowo z jedną ze stron. Narusza to
zasadę uczciwej konkurencji i dochodzi tym samym do nadużycia prawa w rozumieniu art.5
KC.
W dniu 10 października 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 13 października 2022 r. zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu. Zamawiający, zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy
wykona czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem alterna-
tywnym zawartym w odwołaniu. Zamawiający w dniu 12.10.2022 roku zmienił treść Specyfi-
kacji Warunków Zamówienia zgodnie z tym żądaniem o czym poniżej.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie zamawiającego żaden wykonaw-
ca, dlatego z
amawiający wniósł, aby Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie od-
woławcze o sygnaturze akt KIO 2645/22 na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego. Wezwanie do przystąpienia do postępowa-
nia odwoławczego zamawiający zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępo-
wania: https://portal.smartpzp.pl/uck.gdansk w dniu 10.10.2022 roku.
Informacja o uwzględnieniu zarzutów została przekazana Odwołującemu.
W dniu 27.09.2022 roku z
amawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia pu-
blicznego dostawę produktu leczniczego Calcium folinate dla UCK. W dniu 30.09.2022 roku,
po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do-
kumentacja postępowania została udostępniona wykonawcom na stronie, na której zamawia-
jący prowadzi postępowanie – Portal SmartPZP.
W dniu 07.10.2022 roku, wykonawca Lek S.A., ul. Podlipie 16, 95-
010 Stryków, wniósł odwo-
łanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego
Zamawiający, po przeanalizowaniu postawionych zarzutów (strona 2 i 3 odwołania) uznał za
zasadne przychylić się do postawionych zarzutów, w związku z czym przystał na alternatyw-
ne żądanie odwołującego (strona 3 i 4 Odwołania) i w dniu 12.10.2022 roku zmienił treść
Specyfikacji Warunków Zamówienia (zmiana w załączeniu do pisma) w zakresie załącznika
nr 4
– projektu umowy, par. 7 ust. 4.
Nadając mu następujące brzmienie (zgodnie z żądaniem alternatywnym odwołania):
„W przypadku nieosiągnięcia porozumienia w zakresie zmiany ceny produktu wskazanego w
wystąpieniu Zamawiającego , o którym mowa w ust. 3 powyżej, w terminie 30 dni od dnia
jego doręczenia Wykonawcy, Zamawiający będzie uprawniony do rozwiązania umowy w
zakresie dostawy tego produktu z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia, z
zastrz
eżeniem par. 1 ust.4 umowy. Nieosiągnięcie porozumienia w przedmiotowym zakresie
nie będzie traktowane jako naruszenie umowy przez Wykonawcę”.
W dniu 13 października 2022 r. odwołujący wobec uwzględnienia w odpowiedzi na odwoła-
nie przez z
amawiającego w całości oraz uwzględnienia żądania alternatywnego odwołujące-
go w zakresie dodania
na końcu par. 7 ust.4 wzoru umowy następującego zastrzeżenia:„ z
zastrzeżeniem par. 1 ust.4 umowy” oraz dodania: „Nieosiągnięcie porozumienia w przedmio-
towym zakresie nie będzie traktowane jako naruszenie umowy przez Wykonawcę.”, co satys-
fakcjonuje o
dwołującego w zakresie żądań wniesionego odwołania, wniósł na podstawie art.
522 ust.1 ustawy
o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez
obecności stron, bowiem w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przy-
stąpił w terminie żaden wykonawca. Wniósł zatem równocześnie o zniesienie terminu posie-
dzenia wyznaczonego na dzień 18.10.2022 r. na godz. 13:00 z udziałem stron. Tym samym,
o zwrot o
dwołującemu kosztów tytułem 100% wpisu wniesionego na poczet odwołania na
numer rachunku, z którego został dokonany przelew wpisu od odwołania (numer rachunku
znajduje się w potwierdzeniu uiszczenia wpisu dołączonym w załącznikach do odwołania).
Jednocześnie podkreślił, iż zamawiający wykonał już żądanie alternatywne odwołującego,
bowiem w dniu 12.10.2022 r. z
amawiający dokonał zmiany SWZ, w ramach której obecne
brzmienie par. 7 ust.4 projektowanych
postanowień umowy (załącznik nr 4 do SWZ) jest
zgodne z żądaniem alternatywnym odwołania i jest następujące:
„W przypadku nieosiągnięcia porozumienia w zakresie zmiany ceny produktu wskazanego w
wystąpieniu Zamawiającego , o którym mowa w ust. 3 powyżej, w terminie 30 dni od dnia
jego doręczenia Wykonawcy, Zamawiający będzie uprawniony do rozwiązania umowy w
zakresie dostawy tego produktu z zachowaniem 3
miesięcznego okresu wypowiedzenia, z
zastrzeżeniem par. 1 ust.4 umowy. Nieosiągnięcie porozumienia w przedmiotowym zakresie
nie będzie traktowane jako naruszenie umowy przez Wykonawcę”.
Powyższe spełnia oczekiwania odwołującego w zakresie uwzględnienia odwołania w całości
i uwzględnienia żądania alternatywnego odwołania, wobec czego odwołujący wnosi jak we
wstępie o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym, zniesienie
terminu rozprawy wyznaczonej na 18.10.2022 r. godz. 13:00 oraz zwrot 100% wpisu od od-
wołania uiszczonego przez odwołującego na rachunek bankowy odwołującego.
Niniejsze pismo zostało również przekazane zamawiającemu na adres mailowy.
Izba zwa
żyła, co następuje:
Izba ustaliła, że do postępowania nie przystąpił żaden z wykonawców.
Wobec braku przystąpień po stronie zamawiającego, nie zachodziła konieczność
wezwania przystępującego do złożenia sprzeciwu. Skoro tak, to postępowanie odwoławcze
mog
ło zostać umorzone.
Skoro zatem z
amawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości,
d
o postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił ważnego
przystąpienia żaden wykonawca, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne
Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na
podstawie art. 522 ust. 1 ustawy. Zg
odnie z przywoływanym przepisem W przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w od-wołaniu..
Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp,
Izba umarza postępowania odwoławcze,
w formie postanowienia, w przypadku,
o którym mowa w art. 522.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3
ustawy Pzp,
postanowiła jak w pkt 1 sentencji.
Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania,
stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
