rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-18
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-18
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2622/22
KIO 2622/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
14 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK S.A. z siedzibą
w Złotkowie oraz ANGLOSEC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy P. S.
, prowadzącego w Płocku działalność gospodarczą pod
firmą Savicon, P. S., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawi
ającego
14 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK S.A. z siedzibą
w Złotkowie oraz ANGLOSEC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy P. S.
, prowadzącego w Płocku działalność gospodarczą pod
firmą Savicon, P. S., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawi
ającego
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących oceny przez
zamawiającego oświadczenia złożonego przez wykonawcę P. S., prowadzącego w
Płocku działalność gospodarczą pod firmą Savicon, P. S., mającego potwierdzać
sp
ełnienie wymogu, opisanego w pkt 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia, stanowiącego część SWZ,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie oraz ANGLOSEC sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.0
00 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK S.A. z
siedzibą w Złotkowie oraz ANGLOSEC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2622/22
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie, zwane dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.)
, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest zakup i
instalację 4 szt. urządzeń EDS (Explosive Detection System) Standardu 3 do Sortowni 1
(Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 25 lipca 2022 roku nr 2022/S 141-404781.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 3
października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie oraz
ANGLOSEC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwani dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy P. S.,
prowadzącego w Płocku działalność gospodarczą pod firmą Savicon, P. S., zwanego
dalej „przystępującym” lub „SAVICON”, w sytuacji, gdy oferta SAVICON została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
b) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON w sytuacji, gdy
treść oferty SAVICON jest niezgodna z warunkami zamówienia,
c) art. 227 ust. 1 Pzp przez wystosowanie przez z
amawiającego zaproszeń do udziału w
aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy w p
ostępowaniu złożona została tylko jedna oferta
niepodlegająca odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu,
2) odrzucenia oferty SAVICON,
3)
unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej i unieważnienia
samej aukcji elektronicznej oraz
jej wyników.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że za czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.
Dz. U. z 2022 roku, poz. 1233, z późn. zm.), zwanej dalej ZNKU, może być zatem uznane
także działanie niewymienione w art. 5–17g ZNKU, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom
wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji, tj. w art. 3 ust. 1 ZNKU.
Odwołujący wskazał, że jako czyn nieuczciwej konkurencji może być uznana praktyka
manipulowania ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że ich
część określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i
nakładów koniecznych do realizacji wyodrębnionej części zamówienia, a część cen jest bez
uzasadnienia zawyżana, by zrekompensować zaniżenie innych.
Odwołujący wskazał, że brak obiektywnego uzasadnienia dla dokonywania takiej operacji
wskazuje, że jedynym jej celem jest zamierzona optymalizacja wyceny przedmiotu
zamówienia, która pozwala na uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami przez
odmienne, od określonego w dokumentach zamówienia, jego rozliczenie, np. otrzymanie
części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie jego realizacji.
Odwołujący wskazał, że oferta SAVICON opiewała na łączną kwotę 46.617.000,00 zł
brutto, z czego aż 11.188.080,00 zł brutto przewidziano za wykonanie Etapu 1. Odwołujący
przypomniał, że Etap 1 obejmuje wykonanie i uzgodnienie Dokumentacji Projektowej
„systemu EDS”. Argumentował, że standardowo przyjmuje się, że wykonanie dokumentacji
projektowej inwestycji budowlanych i okołobudowlanych to 3% wartości inwestycji.
Odwołujący wskazał, że tak wykonanie Dokumentacji Projektowej „systemu EDS” wycenił
chociażby on, mający wieloletnie doświadczenie w realizacji analogicznych przedsięwzięć. W
ofercie SAVICON wynagrodzenie to stanowi aż 24% ceny całkowitej.
Oferta Odwołującego:
-
cena całkowita: 46 493 998,77 zł brutto,
-
cena za Dokumentację Projektową: 1.394.820,00 zł brutto,
- udzia
ł ceny Dokumentacji Projektowej w cenie całkowitej: 3%.
Oferta SAVICON:
-
cena całkowita: 46.617.000,00 zł brutto,
-
cena za Dokumentację Projektową: 11.188.080,00 zł brutto,
-
udział ceny Dokumentacji Projektowej w cenie całkowitej: 24%.
Zdaniem odw
ołującego, jedynym uzasadnieniem dokonania przez SAVICON wyżej
wskazanej manipulacji ceną oferty jest zamiar otrzymania znaczącej części wynagrodzenia
za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie jego realizacji.
Kolejno odwołujący podniósł, że dodatkowym argumentem uzasadniającym złożenie
przez SAVICON oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest posłużenie się przez
SAVICON
w
p
ostępowaniu
plikiem
pod
nazwą:
„D11.a_oswiadczenie_o_dostepnosci_czesci_4xRTT”. Odwołujący wskazał, że zgodnie
bowiem z art. 14 ust. 1
ZNKW: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie
nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy
albo prze
dsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody”. Odwołujący
podniósł,
że
SAVICON
załączył
do
swojej
oferty
plik
pod
nazwą:
„D11.a_oswiadczenie_o_dostepnosci_czesci_4xRTT”, próbując wprowadzić w błąd
Zamawiającego co do spełniania przez zaoferowane przez SAVICON urządzenia wymogu
określonego w pkt 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu Zamówienia, mówiącego o
dostępności części zamiennych przez minimum 10 lat od daty odbioru systemu przez
z
amawiającego.
Odwołujący argumentował, że punkt 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
wskazywał na konieczność posiadania dokumentu wystawionego przez producenta
urządzeń EDS potwierdzającego spełnienie następującego wymagania: „Dostępność części
zamiennych przez minimum 10 lat od daty odbioru sys
temu przez Zamawiającego”.
Tymczasem treść pliku pod nazwą: „D11.a_oswiadczenie_o_dostepnosci_czesci_4xRTT”
załączonego do oferty SAVICON stanowi, że „(…) części zamienne będą dostępne przez
minimum 10 lat od daty dostawy systemów”, co nie stanowi wypełnienia wymogu
określonego w punkcie 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (10 lat od daty
odbioru systemu przez z
amawiającego).
Odwołujący podniósł ponadto, że treść wskazanego wyżej pliku nie posiada odniesienia
do p
ostępowania, a zatem nie można potwierdzić jego relewantności dla spełnienia
wymogów zakreślonych przez zamawiającego. Nie jest jasne też kto podpisał oświadczenie
zawarte w przedmiotowym pliku i jakie jest umocowanie tej osoby do reprezentowania
producenta urządzeń EDS.
Zdaniem odwołującego, warto przyjrzeć się także samej istocie i właściwościom pliku pod
nazwą:
„D11.a_oswiadczenie_o_dostepnosci_czesci_4xRTT”.
Według
odwołującego
SAVICON przedłożył go zamawiającemu próbując wprowadzić zamawiającego w błąd, iż plik
ten będzie potwierdzał spełnienie wymogów udziału w postępowaniu. Tymczasem otwierając
właściwości pliku pod nazwą: „D11.a_oswiadczenie_o_dostepnosci_czesci_4xRTT” ukazuje
się informacja, że plik załączony do oferty SAVICON został utworzony dnia 29 maja 2018
roku o godz. 13:25:06
. Zdaniem odwołującego nie został więc sporządzony na potrzeby
p
ostępowania i wykazania przez SAVICON spełniania wymogu punktu 6.24 szczegółowego
opisu przedmiotu Zamówienia. Co więcej, plik ten został opatrzony podpisem Pana P. S. co
miało mu zapewne nadać walor „zgodności z oryginałem”. Z właściwości pliku wskazanych
powyżej jednoznacznie widać jednak, że plik ten nie jest obrazem (skanem) oryginalnego
dokumentu posiadanego przez SAVICON.
Odwołujący podniósł, że z informacji posiadanych
przez niego wynika,
że SAVICON nigdy nie posiadał i nie posiada oryginału dokumentu,
którego obraz (skan) załączył do swojej oferty.
Odwołujący podniósł, że plikiem, który SAVICON dołączył do swojej oferty, Odwołujący
dysponował już w 2018 roku składając ofertę w przetargu na lotnisko w Kairze (Egipt).
Wówczas udostępniono Odwołującemu plik pod nazwą: „Annex K Service life and Parts
Warranty Confirmation Letter”. Zdaniem odwołującego analiza właściwości tego pliku oraz
treści zawartego w pliku obrazu i porównanie ich z treścią i właściwościami pliku
załączonego do oferty SAVICON, nie pozostawia wątpliwości, że są to tożsame pliki.
W dalszej części odwołania, uzasadniając zarzut złożenia oferty, której treść jest
niezgodna z warunkami z
amówienia, odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem VII
podpunkt 1) litera e) specyfikac
ji warunków zamówienia, zwanej dalej SWZ, wraz z
formularzem oferty SAVICON zobowiązany był do złożenia następującego dokumentu:
„Projekt wstępny montażu urządzeń EDS w sortowni SORT1 w strefie AB Terminala A
opracowany w oparciu o operat geodezyjny oraz rzut antresoli (podestu technicznego)
stanowiące załączniki nr 7 i 8 do SWZ.” Projekt należy wykonać w oparciu o proponowane
do późniejszej dostawy 4 jednakowego typu i modelu urządzenia EDS spełniające
wymagania Zamawiającego opisane w OPZ. Zaproponowane urządzenia nie mogą być
prototypami.
Odwołujący podniósł, że w oparciu o przedłożony przez SAVICON projekt wstępny
montażu EDS oraz operat geodezyjny udostępniony przez Zamawiającego można
jed
noznacznie stwierdzić, że nie jest fizycznie możliwe zainstalowanie urządzeń EDS
produkcji RAPISCAN model RTT110 w przestrzeni, którą w projekcie wstępnym montażu
EDS SAVICON przyjął na potrzeby montażu przedmiotowych urządzeń (istniejąca antresola)
oraz p
rzy zachowaniu wymogów postępowania w sprawie udzielenia zamówienia.
Dodatkowo,
według odwołującego, nie jest możliwe zainstalowanie urządzeń EDS produkcji
RAPISCAN model RTT110 w przestrzeni, którą w projekcie wstępnym montażu EDS
SAVICON przyjął na potrzeby montażu przedmiotowych urządzeń (istniejąca antresola) przy
z
achowaniu wymogów określonych przez producenta tych urządzeń.
Odwołujący wskazał także, że SAVICON nie wykazał posiadania dokumentu, który
spełniałby wymogi punktu 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia definiującego
konieczność posiadania dokumentu wystawionego przez producenta urządzeń EDS
potwierdzającego spełnienie następującego wymagania: „Dostępność części zamiennych
przez minimum 10 lat od daty odbioru systemu przez Zamawiającego”, co zostało w
szczegółach opisane powyżej.
Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby w dniu 14 października 2022 r., przed otwarciem
rozprawy oświadczył, że uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego
niezgodności oferty przystępującego z dokumentami zamówienia w części dotyczącej tego,
że urządzenia oferowane przez przystępującego nie mieszczą się w przestrzeni, którą w
projekcie wstępnym przystępujący przyjął na potrzeby montażu przedmiotowych urządzeń
(pkt 5 uzasadnienia odwołania). W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca
P. S.i, prowadzący w Płocku działalność gospodarczą pod firmą Savicon, P. S. .
Złożył sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w
zakresie
zarzutu dot. niezgodności jego oferty z dokumentami zamówienia w części
dot
yczącej tego, że urządzenia oferowane przez niego nie mieszczą się w przestrzeni, którą
w projekcie wstępnym przyjął na potrzeby montażu przedmiotowych urządzeń (pkt 5
uzasadnienia odwołania). Wniósł o oddalenie odwołania.
W trakcie rozprawy w dniu 14 października 2022 r. odwołujący oświadczył, że cofa
częściowo odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących oceny przez zamawiającego
oświadczenia złożonego przez przystępującego, mającego potwierdzać spełnienie wymogu,
opisanego w
pkt 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego część
SWZ.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), wyjaśnienia treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia
ofert, ofert
y wykonawców, zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej,
załączniki do pism procesowych odwołującego i przystępującego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez
strony
i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 22
6 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5.
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
7.
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 roku, poz. 1233, z późn. zm.), czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Art. 227 ust. 1 Pzp stanowi, że W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia
prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji
z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór
najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki
zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach
zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod
automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu.
Art. 239 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest zakup i instalacja 4 szt. urządzeń EDS
(Explosive Detection System) co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z
integracją z systemem BHS”.
Ustalono ponadto, że w rozdziale VII SWZ (Wykaz oświadczeń lub dokumentów)
zamawiający wskazał.
1. Wraz z podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione
Formularzem „Oferta” (wzór stanowi Załącznik nr 1 do SWZ) Wykonawca zobowiązany jest
dostarczyć:
e) Projekt wstępny montażu urządzeń EDS w sortowni SORT1 w strefie AB Terminala A
opracowany w oparciu o operat geodezyjny oraz rzut antresoli (podestu technicznego)
stanowiące załączniki nr 7 i 8 do SWZ. Projekt należy wykonać w oparciu o proponowane do
późniejszej dostawy 4 jednakowego typu i modelu urządzenia EDS spełniające wymagania
Zamawiającego opisane w OPZ. Zaproponowane urządzenia nie mogą być prototypami.
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły oferty:
1)
przystępującego,
2)
odwołującego,
3) wykonawcy Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o.
Przystępujący w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę netto 37 900 000 zł, tj. brutto: 46 617 000 zł, w tym:
a) Wynagrodzenie za Etap 1, które wynosi:9 096 000 netto PLN;
b) Wynagrodzenie za Etap 4, które wynosi 379 000 netto PLN;
c) Wynagrodzenie za Etap 7, które wynosi: 379 000 netto PLN;
d) Wynagrodzenie za Etap 8, kt
óre wynosi: 379 000 netto PLN;
e) Wynagrodzenie za Etap 2, Etap 3, Etap 5 i Etap 6 które wynosi 27 667 000 netto PLN
(pkt 1 formularza ofertowego przystępującego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym
przekazanym przez zamawiającego).
Przystępujący oświadczył także, że oferowane przez niego urządzenia to: RTT110,
Rapiscan (pkt 2 ww. formularza ofertowego).
Do oferty przystępujący załączył Projekt
wstępny montażu urządzeń EDS.
Odwołujący w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje wykonanie przedmiotu
zam
ówienia za cenę netto 37 799 999,00 zł, tj. brutto: 46 493 998,77 zł, w tym:
a) Wynagrodzenie za Etap 1, które wynosi:: 1 134 000,00 netto PLN;
b) Wynagrodzenie za Etap 4, które wynosi 70 000,00 netto PLN;
c) Wynagrodzenie za Etap 7, które wynosi: 50 000,00 netto PLN;
d) Wynagrodzenie za Etap 8, które wynosi: 150 000,00 netto PLN;
e) Wynagrodzenie za Etap 2, Etap 3, Etap 5 i Etap 6 które wynosi 36 395 999,00 netto
PLN.
(pkt 1 formularza ofertowego odwołującego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym
prze
kazanym przez zamawiającego).
Wykonawca Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. w formularzu ofertowym
oświadczył, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę netto 33.000.000 zł, tj.
brutto: 40,590,000 zł, w tym:
a) Wynagrodzenie za Etap 1,
które wynosi:: 3.300.000 netto PLN;
b) Wynagrodzenie za Etap 4, które wynosi 50.000 netto PLN;
c) Wynagrodzenie za Etap 7, które wynosi: 50.000 netto PLN;
d) Wynagrodzenie za Etap 8, które wynosi: 50.000 netto PLN;
e) Wynagrodzenie za Etap 2, Etap 3, Etap
5 i Etap 6 które wynosi 29.550.000 netto PLN
(pkt 1 formularza ofertowego ww. wykonawcy
, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym
przekazanym przez zamawiającego).
Następnie ustalono, że pismem z 21 września 2022 r., zamawiający zaprosił
odwołującego i przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art.
568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów
dotyczących oceny przez zamawiającego oświadczenia złożonego przez przystępującego,
mającego potwierdzać spełnienie wymogu, opisanego w pkt 6.24 szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia, stanowiącego część SWZ.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący w trakcie rozprawy w dniu 14 października 2022 r. oświadczył, że cofa
odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca
przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem
wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad
minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części
odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia
odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie,
wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec
należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania,
czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek
umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedm
iocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
Izba postanowiła oddalić wniosek przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, z
awarty w piśmie procesowym z dnia 14 października 2022 r. W
uzasadnieniu wniosku przy
stępujący podniósł, że po stronie odwołującego nie istnieje
jakikolwiek interes prawny w kwestionowaniu czynności zaskarżonych w odwołaniu.
Wskazywał, że pomimo zaproszenia przystępującego do aukcji elektronicznej, zamawiający
nie dokonał jeszcze oceny jego oferty, jak i oceny oferty odwołującego. Zdaniem
przystępującego, w świetle zastosowanej przez zamawiającego procedury odwróconej oraz
braku w protokole informacji o przeprowadzeniu oceny ofert,
czynności zaskarżone w
odwołaniu należy uznać za nieistniejące, nie mogące wyrządzić szkody odwołującemu, a
samo odwołanie jest przedwczesne.
W tym zakresie przystępujący powołał się na zakwalifikowanie jako przedwczesne jego
własnego odwołania, które zostało oddalone przez Izbę wyrokiem z dnia 10 października
20
22 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2488/22. Argumentował, że sytuacja, w której
odwołanie w analizowanej sprawie zostałoby rozpoznane merytorycznie i uwzględnione
mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której mógłby zostać pozbawiony prawa do
merytoryczn
ego rozpoznania zarzutów podniesionych w sprawie o sygn. akt KIO 2488/22,
która to ocena została przesunięta przez skład orzekający Izby w tamtej sprawie do czasu
wyboru oferty najkorzystniejszej. Ewentualnie przystępujący wniósł o odroczenie rozprawy
do c
zasu uzyskania prawomocności przez wyrok Izby z dnia 10 października 2022 r.,
wydany w sprawie sygn. akt KIO 2488/22.
Skład orzekający Izby w analizowanej sprawie nie podzielił stanowiska przystępującego,
jakoby zarzuty obecnego
odwołania były przedwczesne, a zaskarżone czynności
zamawiającego nieistniejące.
21 września 2022 r. zamawiający zaprosił przystępującego do udziału w aukcji
elektronicznej. Zgodnie z przepisem art. 232 ust. 1 Pzp,
Zamawiający zaprasza do udziału w
aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
niepodle
gające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w
zaproszeniu.
Skoro zamawiający wystosował do przystępującego zaproszenie do udziału w aukcji
elektronicznej, to w myśl ww. przepisu musiało to zostać poprzedzone ustaleniem, że oferta
prz
ystępującego jest ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Przedmiotem zaś odwołania było
zaniechanie przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego z przyczyn
wskazanych w jego
uzasadnieniu. Zarzucane w odwołaniu zaniechania czynności istniały w
momencie wniesienia odwołania. Okoliczność, iż postępowanie prowadzone było z
zastosowaniem tzw. procedury odwróconej, w okolicznościach danej sprawy nie miało
znaczenia. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający może najpierw dokonać
badania i oc
eny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego
oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w
ogłoszeniu o zamówieniu. Dostrzeżenia wymagało jednak, że przedmiotem zarzutów
przedstawionych w analizowanej sprawie
(w przeciwieństwie do zasadniczej części zarzutów
odwołania w sprawie KIO 2488/22) nie była kwalifikacja podmiotowa przystępującego, w
zakresie braku
podstaw do wykluczenia ani spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przedmiotem zarzutów odwołania były nieprawidłowości w zakresie badania i oceny oferty
przystępującego w sferze przedmiotowej. Nie można się było także zgodzić z twierdzeniem,
jakoby o braku oceny ofert w analizowanej sprawie miał świadczyć brak wzmianki w
protokole
o przeprowadzeniu oceny ofert. Izba stwierdziła, że wzmianka o ocenie ofert
znajdowała się w pkt 14 protokołu, gdzie wymieniono oferty odrzucone, wśród których
próżno było szukać oferty przystępującego. Z kolei w pkt 15 protokołu ujawnia się informację
o wyborze najkorzystniejszej oferty. Skoro wybór najkorzystniejszej oferty następuje po
przeprowadzeniu aukcj
i elektronicznej, to oczywistym jest, że ten punkt protokołu nie został
do końca wypełniony. Wreszcie o nieodrzuceniu oferty przystępującego i dokonanej w tym
przedmiocie ocenie
świadczył fakt wystosowania przez zamawiającego do tego wykonawcy
zaproszenia
do aukcji, które to zaproszenie – jak wynika z przywołanego art. 232 ust. 1 Pzp -
kierowanie jest wyłącznie do wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
Nie można było się także z argumentacją przystępującego, że sytuacja, w której
odwo
łanie w analizowanej sprawie zostałoby rozpoznane merytorycznie i uwzględnione
mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której on mógłby zostać pozbawiony prawa do
merytorycznego rozpoznania zarzutów podniesionych w sprawie o sygn. akt KIO 2488/22.
Wskazywał, że w tamtej sprawie ocena została przesunięta przez skład orzekający Izby do
czasu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Po
pierwsze podkreślenia wymagało, że orzeczenie wydane w sprawie o sygn. akt KIO
2488/22 nie jest jeszcze prawomocne, skoro w swym piśmie procesowym przystępujący
oświadczył, że nie doręczono mu jeszcze ww. wyroku wraz z uzasadnieniem. Przystępujący
m
iał zatem prawo do złożenia skargi wobec ww. orzeczenia.
Po drugie nawet ewentualne uwzględnienie odwołania w analizowanej sprawie nie jest
równoznaczne z pozbawieniem obecnego przystępującego prawa do merytorycznego
rozpoznania zarzutów podniesionych w sprawie o sygn. akt KIO 2488/22 po wyborze oferty
najkorzystniejszej. Jak wynika bowiem z art. 2a ust. 2 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007
r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i
92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie
udzielenia zamówień publicznych, utrata prawa do wniesienia odwołania musiałaby wiązać
się z utratą przez przystępującego statusu tzw. „zainteresowanego oferenta”. W myśl zaś
ww. przepisu „oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie
wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim
powiadomieni i jeżeli zostało to uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ
odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania”. Z powyższego wynika, że
utrata przez przystępującego statusu „zainteresowanego oferenta” mogłaby być dopiero
następstwem oddalenia przez Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych skargi na
ewentualny wyrok Izby,
nakazujący odrzucenie jego oferty w analizowanej sprawie. O tym,
jak rozumieć pojęcie „zainteresowanego oferenta” i że decyzja o odrzuceniu oferty
kandydata musi być ostateczna, aby odmówić mu prawa do wniesienia odwołania,
wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-
355/15 Technische Gebaudebetreuung i Caverion Osterreich.
Z przyczyn wskazanych wcześniej oddalono także wniosek przystępującego o
odroczenie rozprawy. Nie
zachodziła bowiem żadna ważna przyczyna, dla której orzeczenie
Izby w analizowanej
sprawie nie mogło zostać wydane.
Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty
przystępującego w sytuacji, gdy oferta ta została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z powodu zawyżenia przez przystępującego
wynagrodzenia przysługującego za wykonanie etapu I (wykonanie i uzgodnienie
Dokumentacji Projektowej „systemu EDS”.)
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że standardowo przyjmuje się, że wykonanie
dokumentacji projektowej inwestycji budowlanych i okołobudowlanych to 3% wartości
inwestycji. Wskazyw
ał, że tak wykonanie dokumentacji projektowej „systemu EDS” wycenił
on sam
, mający wieloletnie doświadczenie w realizacji analogicznych przedsięwzięć.
Tymczasem w ofercie
przystępującego wynagrodzenie to stanowiło aż 24% ceny całkowitej i
zostało rażąco zawyżone.
Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę, że rzeczywiście w orzecznictwie Izby i
piśmiennictwie przyjmuje się, że jako czyn nieuczciwej konkurencji może być uznana
praktyka manipulowania ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki
sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od
rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji wyodrębnionej części
zamówienia, a część cen jest bez uzasadnienia zawyżana, by zrekompensować zaniżenie
innych (tak M. Jawors
ka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022).
Jednakże uszło uwadze odwołującego, że z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia
w analizowanej sprawie.
Po pierwsze, jakkolwiek odwołujący zarzucił, że przystępujący miał
zawyżyć wartość wynagrodzenia za wykonanie etapu I, to jednak jednocześnie nie zarzucił,
aby jakakolwiek cz
ęść wynagrodzenia przysługującego przystępującemu za pozostałe etapy
miała być zaniżona. Nie było zatem sporne, że część wynagrodzenia przystępującego za
wykonanie prz
ez niego pozostałych etapów miała charakter rynkowy. Nie można było zatem
więc mówić, aby jakakolwiek część kosztów, które będą do poniesienia na etapie wykonania
pozostałych etapów, miała być niejako sztucznie przeniesiona do etapu I. Mechanizm
manipulacj
i składnikami ceny, o którym mowa w orzecznictwie Izby i piśmiennictwie, nie
zaistniał zatem w analizowanej sprawie.
Niezależnie od tego Izba wzięła pod uwagę fakt, że w SWZ zamawiający
skonstruował tylko jedno kryterium oceny ofert odnoszące się do ceny. Wynagrodzenie
wykonawcy za wykonanie etapu I praca
nie stanowiło zatem odrębnego kryterium oceny
ofert. Ponadto nie ulegało wątpliwości, że wynagrodzenie przysługujące wykonawcy za
wykonanie przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu miało charakter ryczałtowy, a nie
kosztorysowy. Istotna dla za
mawiającego była zatem wyłącznie globalna cena ofertowa
brutto.
Kolejno
Izba stwierdziła, że także twierdzenia odwołującego o samym zawyżeniu
przez przystępującego wartości etapu I pozostały gołosłowne. Nie przedstawiono Izbie
żadnych dowodów mogących potwierdzić, że w tego rodzaju zamówieniach wartość
dokumentacji projektowej
ma wynosić ok. 3 % wartości całej oferty. Odwołujący nie wykazał
nawet ile kosz
tować będzie praca jego projektantów na etapie 1 kontraktu, a ile wynoszą
koszty wykonania pozostałych etapów. Na tę okoliczność nie złożono Izbie żadnych
dowodów, np. ofert projektantów odwołującego, statystyk z innych podobnych postępowań,
itp.
Po
drugie odwołujący nie dostrzegł, że w pkt 9 swego formularza ofertowego
przystępujący oświadczył, że wykonanie dokumentacji projektowej zamierza powierzyć
podmiotowi Daifuku Logan Ltd, a wi
ęc podmiotowi brytyjskiemu. Zasady wiedzy i
doświadczenia życiowego podpowiadały, że stawki wynagrodzenia projektantów brytyjskich
mogą być wyższe niż stawki oczekiwanie przez ich polskich odpowiedników. Jeśli
od
wołujący uważał, że stawki są zawyżone, to powinien uwzględnić w swej argumentacji
również ten czynnik, czego nie uczynił.
Dostrzeżenia wymagało również, że trzeci z wykonawców, którzy złożył ofertę w
postępowaniu, to jest Nuctech Warsaw Company Limited sp. z o.o., wycenił wartość etapu I
na kwotę 3.300.000 zł netto, co stanowiło 10% wartości całości jego oferty netto. Zatem
nawet w tym post
ępowaniu drugi z wykonawców, wyceniający swą ofertę niezależnie od
przystępującego, nie przewidział wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej na
standardowym, wg
odwołującego, poziomie 3% wartości całej oferty.
W swym
piśmie procesowym z dnia 14 października 2022 r. odwołujący dodatkowo
argumentował, że o zawyżeniu przez przystępującego wartości dokumentacji projektowej
miałyby świadczyć stawki wymienione w rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z
dnia 20 grudnia 2021 r.
w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych
kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym.
Dostrzeżenia wymagało jednak, że przedmiotem zamówienia w analizowanej sprawie były
dostawy, a nie
roboty budowlane. W tej sytuacji odnoszenie się do rozporządzenia
przywołanego przez odwołującego było bezprzedmiotowe.
Ch
ybiony
okazał
się
zarzut
dotyczący
zaniechania
odrzucenia
oferty
przystępującego, której treść miała być niezgodna z warunkami zamówienia.
W
uzasadnieniu zarzutu odwołujący w odwołaniu poprzestał na sformułowaniu de
facto jednego zdania:
W oparciu o przedłożony przez SAVICON projekt wstępny montażu
EDS oraz operat geodezyjny udostępniony przez Zamawiającego można jednoznacznie
stwierdzi
ć, że nie jest fizycznie możliwe zainstalowanie urządzeń EDS produkcji RAPISCAN
model RTT110 w przestrzeni, którą w projekcie wstępnym montażu EDS SAVICON przyjął
na potrzeby montażu przedmiotowych urządzeń (istniejąca antresola) oraz przy zachowaniu
wymog
ów postępowania w sprawie udzielenia Zamówienia.
Zdaniem Izby takie uzasadnienie zarzutu
okazało się zbyt ogólne i lakoniczne. Izba
podzieliła stanowisko przedstawione w piśmie procesowym przystępującego z 14
października 2022 r., że odwołujący nie sprostał obowiązkowi wskazania, na czym miałaby
polegać (z czego wynikać i jakich wymogów dotyczyć) niezgodność oferty z SWZ.
Przy
toczone powyżej lakoniczne, ogólne uzasadnienie zarzutu z odwołania należało
zestawić z tym, co odwołujący oświadczył do protokołu w trakcie rozprawy:
O
dnośnie zarzutu niezgodności z SWZ wskazuję, że z odpowiedzi na pytanie nr 3 wynikało,
że Zamawiający nie akceptuje możliwości przebudowy, modyfikacji istniejącej konstrukcji
stropu żelbetowego budynku. Na przekroju LX5 oraz LX6 Przystępujący założył, że dokona
obniżenia istniejącej podłogi platformy oraz pocienienia grubości tej platformy. Zgodnie z
operatem geodezyjnym
załączonym do SWZ posadzka znajduje się na poziomie 8 mm od
poziomu referencyjnego. Do tego należy dodać wysokość 2360 mm (minimalna wysokość,
którą należy zachować aby istniała możliwość przejazdów wózków pod antresolę). Wobec
powyższego minimalna wysokość, na której będzie wypoziomowana antresola to 2368 mm.
Na tym poziomie Przystępujący założył położenie belek SHS o wymiarach 80 mm x 80 mm.
Powyższe wynika też z tego załączonego rysunku projektu. Łącznie daje to 2448 mm.
Zgodnie z zaleceniami producenta urządzeń pod urządzeniami powinna być gładka stalowa
płyta o grubości 5 mm. Kwestię te omówił odwołujący na stronie 8 u dołu swojego pisma z 14
października. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w pkt 3.4 1.1 dokumentu złożonego w
charakterze dowodu na posiedzeniu. Płyty tej nie uwzględniono w projekcie wstępnym
montażu. Jeśli wymiar 5 mm dodać do łącznego wcześniejszego wymiaru 2448 mm to
otrzymujemy wymiar 2453 mm. Zwr
aca uwagę, że strop w tym miejscu znajduje się na
wysokości 4711 mm. Powyższe wynika z operatu geodezyjnego załączonego do OPZ.
Zatem prześwit pomiędzy dołem przestrzeni a sufitem (belką stropową) wynosi 2258 mm.
Natomiast z dokumentacji urządzenia wynika, że ma ono wysokość 2260 mm. W tym
zakresie powołuje się na stronę 13 zbożnych przez siebie instrukcji urządzenia. Ponadto
belka stropowa podlega ugięciom normatywnym. Ugięcie to może wynosić przy tej długości
belki nawet 36 mm. Powo
łuje się na str. 2 złożonej przez siebie ekspertyzy z 13 października
2022r. W operacie geodezyjnym ujawniono
już ugięcie na poziomie 11 mm. Z powyższego
wynika,
że może nastąpić jeszcze 25 mm ugięcia. Wobec powyższego nawet jeśli
urządzenie zmieści się w tej przestrzeni, to zostanie ono zmiażdżone przez belkę stropową.
Sam producent narzucił minimalną wysokość pomieszczenia, w którym ma pracować
urządzenie jako 2350 mm. Powołuje się na str. 9 swojego pisma procesowego. Powołuje się
na pkt. 2.1.1 instrukcji przytoczony również na str. 9 swojego pisma. Tymczasem dostępna
przestrzeń zmierzona to 2258 mm zgodnie z projektem montażu przygotowanym przez
Przystępującego. Konkludując wskazuje, że urządzenie to nie zmieści się tam fizycznie jak
również zgodnie z wymaganiami producenta.
Przedstawione na rozprawie uzasadnienie zarzutu pokaz
ywało po pierwsze, że
istniała możliwość takiego opisana przyczyn ewentualnej niezgodności w uzasadnieniu
odwołania, czego jednak odwołujący nie uczynił.
Po drugie, d
ostrzeżenia wymagało, że sformułowanie użyte w uzasadnieniu
odwołania można było rozumieć choćby w ten sposób, że nie będzie fizycznej możliwości
montażu, gdyż nie ma dostępu do pojazdu zajmującego się montażem. Można było także
utrzymywać, że fizyczna niemożliwość montażu będzie następstwem tego, że nie będzie
możliwości doprowadzenia zasilania. Wreszcie równie dobrze przykładowo można byłoby
utrzymywać, że fizyczna niemożliwość montażu, zasygnalizowana w odwołaniu, wynikać
będzie z tego, że brama wjazdowa jest zbyt niska do wprowadzenia maszyny do bagażowni.
Każda z przywołanych wyżej okoliczności wpisywałaby się w to, że nie jest fizycznie możliwe
zainstalowanie urządzeń EDS w projektowanej przestrzeni.
Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 516 ust. 1 Pzp odwołanie musi zawierać
m.in.:
8) zwięzłe przedstawienie zarzutów;
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.
Zdaniem Izby jednozdaniowe
, ogólne uzasadnienie zarzutu nie spełniało w sposób
dostateczny wymogów wynikających z ww. przepisów. Powyższe uchybienie odwołującego
posiadało także doniosłe konsekwencje procesowe. W razie dopuszczenia przez Izbę do
rozszerzenia i doprecyzowania zarzutu w spos
ób wskazany przez odwołującego na
rozprawie, doszłoby do naruszenia zasady równości stron postępowania odwoławczego.
Strona
przeciwna musi przed rozprawą wiedzieć, na czym polega spór, tak aby móc w
sposób należyty przygotować się do rozprawy. W szczególności z uwagi na kontradyktoryjny
charakter sprawy
zobowiązana jest składać dowody na poparcie swych twierdzeń oraz
dowody przeciwne.
Przystępujący w trakcie rozprawy oświadczył, że gdyby miał pewność czego dotyczy
problem,
to być może zaoferowałby Izbie dowody na odparcie twierdzeń odwołującego, w
postaci stosownej opinii
technicznej, oświadczenia producenta itd. Przy prawidłowym
postawieniu zarzutów miałby możliwość odniesienia się do konkretnego problemu.
Rolą Izby jest stanie na straży zasady równości stron postępowania odwoławczego.
Strona
przeciwna nie ma obowiązku domyślania się, czego de facto dotyczy spór. Skutkiem
zaś nieprawidłowego postawienia zarzutów jest konieczność ich oddalenia. Próba zaś
sformułowania zarzutu prawidłowego, odpowiadającego wymogom z art. 516 ust. 1 pkt 8 i 10
Pzp,
podjętą przez odwołującego na rozprawie należało uznać za niedopuszczalną i
spóźnioną. Zgodnie bowiem z art. 555 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
zostały przedstawione w odwołaniu. Zdaniem Izby w analizowanej sprawie ewidentnie
odwołujący na rozprawie usiłował poddać rozpoznaniu nowy zarzut. Jak wskazano w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga
110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane
przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych
to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego,
że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”.
Wobec
powyższego
zarzut
dotyczący
zaniechania
odrzucenia
oferty
przystępującego, której treść miała być niezgodna z warunkami zamówienia, o takiej treści,
w jakiej został on opisany w odwołaniu, podlegał oddaleniu.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzec
zenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenia
Izby zawarte w pkt 1, 3 s
entencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem były
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzecze
niu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w
zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono
zarzucanych naruszeń ustawy Pzp,
co skutkowało oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuj
e się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
oddaliła
odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący.
Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w
kwocie 15.0
00 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: ………………….…
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących oceny przez
zamawiającego oświadczenia złożonego przez wykonawcę P. S., prowadzącego w
Płocku działalność gospodarczą pod firmą Savicon, P. S., mającego potwierdzać
sp
ełnienie wymogu, opisanego w pkt 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia, stanowiącego część SWZ,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie oraz ANGLOSEC sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.0
00 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK S.A. z
siedzibą w Złotkowie oraz ANGLOSEC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2622/22
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie, zwane dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.)
, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest zakup i
instalację 4 szt. urządzeń EDS (Explosive Detection System) Standardu 3 do Sortowni 1
(Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 25 lipca 2022 roku nr 2022/S 141-404781.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 3
października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie oraz
ANGLOSEC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwani dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy P. S.,
prowadzącego w Płocku działalność gospodarczą pod firmą Savicon, P. S., zwanego
dalej „przystępującym” lub „SAVICON”, w sytuacji, gdy oferta SAVICON została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
b) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON w sytuacji, gdy
treść oferty SAVICON jest niezgodna z warunkami zamówienia,
c) art. 227 ust. 1 Pzp przez wystosowanie przez z
amawiającego zaproszeń do udziału w
aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy w p
ostępowaniu złożona została tylko jedna oferta
niepodlegająca odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu,
2) odrzucenia oferty SAVICON,
3)
unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej i unieważnienia
samej aukcji elektronicznej oraz
jej wyników.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że za czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.
Dz. U. z 2022 roku, poz. 1233, z późn. zm.), zwanej dalej ZNKU, może być zatem uznane
także działanie niewymienione w art. 5–17g ZNKU, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom
wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji, tj. w art. 3 ust. 1 ZNKU.
Odwołujący wskazał, że jako czyn nieuczciwej konkurencji może być uznana praktyka
manipulowania ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że ich
część określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i
nakładów koniecznych do realizacji wyodrębnionej części zamówienia, a część cen jest bez
uzasadnienia zawyżana, by zrekompensować zaniżenie innych.
Odwołujący wskazał, że brak obiektywnego uzasadnienia dla dokonywania takiej operacji
wskazuje, że jedynym jej celem jest zamierzona optymalizacja wyceny przedmiotu
zamówienia, która pozwala na uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami przez
odmienne, od określonego w dokumentach zamówienia, jego rozliczenie, np. otrzymanie
części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie jego realizacji.
Odwołujący wskazał, że oferta SAVICON opiewała na łączną kwotę 46.617.000,00 zł
brutto, z czego aż 11.188.080,00 zł brutto przewidziano za wykonanie Etapu 1. Odwołujący
przypomniał, że Etap 1 obejmuje wykonanie i uzgodnienie Dokumentacji Projektowej
„systemu EDS”. Argumentował, że standardowo przyjmuje się, że wykonanie dokumentacji
projektowej inwestycji budowlanych i okołobudowlanych to 3% wartości inwestycji.
Odwołujący wskazał, że tak wykonanie Dokumentacji Projektowej „systemu EDS” wycenił
chociażby on, mający wieloletnie doświadczenie w realizacji analogicznych przedsięwzięć. W
ofercie SAVICON wynagrodzenie to stanowi aż 24% ceny całkowitej.
Oferta Odwołującego:
-
cena całkowita: 46 493 998,77 zł brutto,
-
cena za Dokumentację Projektową: 1.394.820,00 zł brutto,
- udzia
ł ceny Dokumentacji Projektowej w cenie całkowitej: 3%.
Oferta SAVICON:
-
cena całkowita: 46.617.000,00 zł brutto,
-
cena za Dokumentację Projektową: 11.188.080,00 zł brutto,
-
udział ceny Dokumentacji Projektowej w cenie całkowitej: 24%.
Zdaniem odw
ołującego, jedynym uzasadnieniem dokonania przez SAVICON wyżej
wskazanej manipulacji ceną oferty jest zamiar otrzymania znaczącej części wynagrodzenia
za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie jego realizacji.
Kolejno odwołujący podniósł, że dodatkowym argumentem uzasadniającym złożenie
przez SAVICON oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest posłużenie się przez
SAVICON
w
p
ostępowaniu
plikiem
pod
nazwą:
„D11.a_oswiadczenie_o_dostepnosci_czesci_4xRTT”. Odwołujący wskazał, że zgodnie
bowiem z art. 14 ust. 1
ZNKW: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie
nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy
albo prze
dsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody”. Odwołujący
podniósł,
że
SAVICON
załączył
do
swojej
oferty
plik
pod
nazwą:
„D11.a_oswiadczenie_o_dostepnosci_czesci_4xRTT”, próbując wprowadzić w błąd
Zamawiającego co do spełniania przez zaoferowane przez SAVICON urządzenia wymogu
określonego w pkt 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu Zamówienia, mówiącego o
dostępności części zamiennych przez minimum 10 lat od daty odbioru systemu przez
z
amawiającego.
Odwołujący argumentował, że punkt 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
wskazywał na konieczność posiadania dokumentu wystawionego przez producenta
urządzeń EDS potwierdzającego spełnienie następującego wymagania: „Dostępność części
zamiennych przez minimum 10 lat od daty odbioru sys
temu przez Zamawiającego”.
Tymczasem treść pliku pod nazwą: „D11.a_oswiadczenie_o_dostepnosci_czesci_4xRTT”
załączonego do oferty SAVICON stanowi, że „(…) części zamienne będą dostępne przez
minimum 10 lat od daty dostawy systemów”, co nie stanowi wypełnienia wymogu
określonego w punkcie 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (10 lat od daty
odbioru systemu przez z
amawiającego).
Odwołujący podniósł ponadto, że treść wskazanego wyżej pliku nie posiada odniesienia
do p
ostępowania, a zatem nie można potwierdzić jego relewantności dla spełnienia
wymogów zakreślonych przez zamawiającego. Nie jest jasne też kto podpisał oświadczenie
zawarte w przedmiotowym pliku i jakie jest umocowanie tej osoby do reprezentowania
producenta urządzeń EDS.
Zdaniem odwołującego, warto przyjrzeć się także samej istocie i właściwościom pliku pod
nazwą:
„D11.a_oswiadczenie_o_dostepnosci_czesci_4xRTT”.
Według
odwołującego
SAVICON przedłożył go zamawiającemu próbując wprowadzić zamawiającego w błąd, iż plik
ten będzie potwierdzał spełnienie wymogów udziału w postępowaniu. Tymczasem otwierając
właściwości pliku pod nazwą: „D11.a_oswiadczenie_o_dostepnosci_czesci_4xRTT” ukazuje
się informacja, że plik załączony do oferty SAVICON został utworzony dnia 29 maja 2018
roku o godz. 13:25:06
. Zdaniem odwołującego nie został więc sporządzony na potrzeby
p
ostępowania i wykazania przez SAVICON spełniania wymogu punktu 6.24 szczegółowego
opisu przedmiotu Zamówienia. Co więcej, plik ten został opatrzony podpisem Pana P. S. co
miało mu zapewne nadać walor „zgodności z oryginałem”. Z właściwości pliku wskazanych
powyżej jednoznacznie widać jednak, że plik ten nie jest obrazem (skanem) oryginalnego
dokumentu posiadanego przez SAVICON.
Odwołujący podniósł, że z informacji posiadanych
przez niego wynika,
że SAVICON nigdy nie posiadał i nie posiada oryginału dokumentu,
którego obraz (skan) załączył do swojej oferty.
Odwołujący podniósł, że plikiem, który SAVICON dołączył do swojej oferty, Odwołujący
dysponował już w 2018 roku składając ofertę w przetargu na lotnisko w Kairze (Egipt).
Wówczas udostępniono Odwołującemu plik pod nazwą: „Annex K Service life and Parts
Warranty Confirmation Letter”. Zdaniem odwołującego analiza właściwości tego pliku oraz
treści zawartego w pliku obrazu i porównanie ich z treścią i właściwościami pliku
załączonego do oferty SAVICON, nie pozostawia wątpliwości, że są to tożsame pliki.
W dalszej części odwołania, uzasadniając zarzut złożenia oferty, której treść jest
niezgodna z warunkami z
amówienia, odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem VII
podpunkt 1) litera e) specyfikac
ji warunków zamówienia, zwanej dalej SWZ, wraz z
formularzem oferty SAVICON zobowiązany był do złożenia następującego dokumentu:
„Projekt wstępny montażu urządzeń EDS w sortowni SORT1 w strefie AB Terminala A
opracowany w oparciu o operat geodezyjny oraz rzut antresoli (podestu technicznego)
stanowiące załączniki nr 7 i 8 do SWZ.” Projekt należy wykonać w oparciu o proponowane
do późniejszej dostawy 4 jednakowego typu i modelu urządzenia EDS spełniające
wymagania Zamawiającego opisane w OPZ. Zaproponowane urządzenia nie mogą być
prototypami.
Odwołujący podniósł, że w oparciu o przedłożony przez SAVICON projekt wstępny
montażu EDS oraz operat geodezyjny udostępniony przez Zamawiającego można
jed
noznacznie stwierdzić, że nie jest fizycznie możliwe zainstalowanie urządzeń EDS
produkcji RAPISCAN model RTT110 w przestrzeni, którą w projekcie wstępnym montażu
EDS SAVICON przyjął na potrzeby montażu przedmiotowych urządzeń (istniejąca antresola)
oraz p
rzy zachowaniu wymogów postępowania w sprawie udzielenia zamówienia.
Dodatkowo,
według odwołującego, nie jest możliwe zainstalowanie urządzeń EDS produkcji
RAPISCAN model RTT110 w przestrzeni, którą w projekcie wstępnym montażu EDS
SAVICON przyjął na potrzeby montażu przedmiotowych urządzeń (istniejąca antresola) przy
z
achowaniu wymogów określonych przez producenta tych urządzeń.
Odwołujący wskazał także, że SAVICON nie wykazał posiadania dokumentu, który
spełniałby wymogi punktu 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia definiującego
konieczność posiadania dokumentu wystawionego przez producenta urządzeń EDS
potwierdzającego spełnienie następującego wymagania: „Dostępność części zamiennych
przez minimum 10 lat od daty odbioru systemu przez Zamawiającego”, co zostało w
szczegółach opisane powyżej.
Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby w dniu 14 października 2022 r., przed otwarciem
rozprawy oświadczył, że uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego
niezgodności oferty przystępującego z dokumentami zamówienia w części dotyczącej tego,
że urządzenia oferowane przez przystępującego nie mieszczą się w przestrzeni, którą w
projekcie wstępnym przystępujący przyjął na potrzeby montażu przedmiotowych urządzeń
(pkt 5 uzasadnienia odwołania). W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca
P. S.i, prowadzący w Płocku działalność gospodarczą pod firmą Savicon, P. S. .
Złożył sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w
zakresie
zarzutu dot. niezgodności jego oferty z dokumentami zamówienia w części
dot
yczącej tego, że urządzenia oferowane przez niego nie mieszczą się w przestrzeni, którą
w projekcie wstępnym przyjął na potrzeby montażu przedmiotowych urządzeń (pkt 5
uzasadnienia odwołania). Wniósł o oddalenie odwołania.
W trakcie rozprawy w dniu 14 października 2022 r. odwołujący oświadczył, że cofa
częściowo odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących oceny przez zamawiającego
oświadczenia złożonego przez przystępującego, mającego potwierdzać spełnienie wymogu,
opisanego w
pkt 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego część
SWZ.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), wyjaśnienia treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia
ofert, ofert
y wykonawców, zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej,
załączniki do pism procesowych odwołującego i przystępującego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez
strony
i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 22
6 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5.
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
7.
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 roku, poz. 1233, z późn. zm.), czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Art. 227 ust. 1 Pzp stanowi, że W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia
prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji
z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór
najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki
zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach
zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod
automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu.
Art. 239 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest zakup i instalacja 4 szt. urządzeń EDS
(Explosive Detection System) co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z
integracją z systemem BHS”.
Ustalono ponadto, że w rozdziale VII SWZ (Wykaz oświadczeń lub dokumentów)
zamawiający wskazał.
1. Wraz z podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione
Formularzem „Oferta” (wzór stanowi Załącznik nr 1 do SWZ) Wykonawca zobowiązany jest
dostarczyć:
e) Projekt wstępny montażu urządzeń EDS w sortowni SORT1 w strefie AB Terminala A
opracowany w oparciu o operat geodezyjny oraz rzut antresoli (podestu technicznego)
stanowiące załączniki nr 7 i 8 do SWZ. Projekt należy wykonać w oparciu o proponowane do
późniejszej dostawy 4 jednakowego typu i modelu urządzenia EDS spełniające wymagania
Zamawiającego opisane w OPZ. Zaproponowane urządzenia nie mogą być prototypami.
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły oferty:
1)
przystępującego,
2)
odwołującego,
3) wykonawcy Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o.
Przystępujący w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę netto 37 900 000 zł, tj. brutto: 46 617 000 zł, w tym:
a) Wynagrodzenie za Etap 1, które wynosi:9 096 000 netto PLN;
b) Wynagrodzenie za Etap 4, które wynosi 379 000 netto PLN;
c) Wynagrodzenie za Etap 7, które wynosi: 379 000 netto PLN;
d) Wynagrodzenie za Etap 8, kt
óre wynosi: 379 000 netto PLN;
e) Wynagrodzenie za Etap 2, Etap 3, Etap 5 i Etap 6 które wynosi 27 667 000 netto PLN
(pkt 1 formularza ofertowego przystępującego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym
przekazanym przez zamawiającego).
Przystępujący oświadczył także, że oferowane przez niego urządzenia to: RTT110,
Rapiscan (pkt 2 ww. formularza ofertowego).
Do oferty przystępujący załączył Projekt
wstępny montażu urządzeń EDS.
Odwołujący w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje wykonanie przedmiotu
zam
ówienia za cenę netto 37 799 999,00 zł, tj. brutto: 46 493 998,77 zł, w tym:
a) Wynagrodzenie za Etap 1, które wynosi:: 1 134 000,00 netto PLN;
b) Wynagrodzenie za Etap 4, które wynosi 70 000,00 netto PLN;
c) Wynagrodzenie za Etap 7, które wynosi: 50 000,00 netto PLN;
d) Wynagrodzenie za Etap 8, które wynosi: 150 000,00 netto PLN;
e) Wynagrodzenie za Etap 2, Etap 3, Etap 5 i Etap 6 które wynosi 36 395 999,00 netto
PLN.
(pkt 1 formularza ofertowego odwołującego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym
prze
kazanym przez zamawiającego).
Wykonawca Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. w formularzu ofertowym
oświadczył, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę netto 33.000.000 zł, tj.
brutto: 40,590,000 zł, w tym:
a) Wynagrodzenie za Etap 1,
które wynosi:: 3.300.000 netto PLN;
b) Wynagrodzenie za Etap 4, które wynosi 50.000 netto PLN;
c) Wynagrodzenie za Etap 7, które wynosi: 50.000 netto PLN;
d) Wynagrodzenie za Etap 8, które wynosi: 50.000 netto PLN;
e) Wynagrodzenie za Etap 2, Etap 3, Etap
5 i Etap 6 które wynosi 29.550.000 netto PLN
(pkt 1 formularza ofertowego ww. wykonawcy
, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym
przekazanym przez zamawiającego).
Następnie ustalono, że pismem z 21 września 2022 r., zamawiający zaprosił
odwołującego i przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art.
568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów
dotyczących oceny przez zamawiającego oświadczenia złożonego przez przystępującego,
mającego potwierdzać spełnienie wymogu, opisanego w pkt 6.24 szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia, stanowiącego część SWZ.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący w trakcie rozprawy w dniu 14 października 2022 r. oświadczył, że cofa
odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca
przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem
wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad
minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części
odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia
odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie,
wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec
należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania,
czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek
umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedm
iocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
Izba postanowiła oddalić wniosek przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, z
awarty w piśmie procesowym z dnia 14 października 2022 r. W
uzasadnieniu wniosku przy
stępujący podniósł, że po stronie odwołującego nie istnieje
jakikolwiek interes prawny w kwestionowaniu czynności zaskarżonych w odwołaniu.
Wskazywał, że pomimo zaproszenia przystępującego do aukcji elektronicznej, zamawiający
nie dokonał jeszcze oceny jego oferty, jak i oceny oferty odwołującego. Zdaniem
przystępującego, w świetle zastosowanej przez zamawiającego procedury odwróconej oraz
braku w protokole informacji o przeprowadzeniu oceny ofert,
czynności zaskarżone w
odwołaniu należy uznać za nieistniejące, nie mogące wyrządzić szkody odwołującemu, a
samo odwołanie jest przedwczesne.
W tym zakresie przystępujący powołał się na zakwalifikowanie jako przedwczesne jego
własnego odwołania, które zostało oddalone przez Izbę wyrokiem z dnia 10 października
20
22 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2488/22. Argumentował, że sytuacja, w której
odwołanie w analizowanej sprawie zostałoby rozpoznane merytorycznie i uwzględnione
mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której mógłby zostać pozbawiony prawa do
merytoryczn
ego rozpoznania zarzutów podniesionych w sprawie o sygn. akt KIO 2488/22,
która to ocena została przesunięta przez skład orzekający Izby w tamtej sprawie do czasu
wyboru oferty najkorzystniejszej. Ewentualnie przystępujący wniósł o odroczenie rozprawy
do c
zasu uzyskania prawomocności przez wyrok Izby z dnia 10 października 2022 r.,
wydany w sprawie sygn. akt KIO 2488/22.
Skład orzekający Izby w analizowanej sprawie nie podzielił stanowiska przystępującego,
jakoby zarzuty obecnego
odwołania były przedwczesne, a zaskarżone czynności
zamawiającego nieistniejące.
21 września 2022 r. zamawiający zaprosił przystępującego do udziału w aukcji
elektronicznej. Zgodnie z przepisem art. 232 ust. 1 Pzp,
Zamawiający zaprasza do udziału w
aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
niepodle
gające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w
zaproszeniu.
Skoro zamawiający wystosował do przystępującego zaproszenie do udziału w aukcji
elektronicznej, to w myśl ww. przepisu musiało to zostać poprzedzone ustaleniem, że oferta
prz
ystępującego jest ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Przedmiotem zaś odwołania było
zaniechanie przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego z przyczyn
wskazanych w jego
uzasadnieniu. Zarzucane w odwołaniu zaniechania czynności istniały w
momencie wniesienia odwołania. Okoliczność, iż postępowanie prowadzone było z
zastosowaniem tzw. procedury odwróconej, w okolicznościach danej sprawy nie miało
znaczenia. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający może najpierw dokonać
badania i oc
eny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego
oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w
ogłoszeniu o zamówieniu. Dostrzeżenia wymagało jednak, że przedmiotem zarzutów
przedstawionych w analizowanej sprawie
(w przeciwieństwie do zasadniczej części zarzutów
odwołania w sprawie KIO 2488/22) nie była kwalifikacja podmiotowa przystępującego, w
zakresie braku
podstaw do wykluczenia ani spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przedmiotem zarzutów odwołania były nieprawidłowości w zakresie badania i oceny oferty
przystępującego w sferze przedmiotowej. Nie można się było także zgodzić z twierdzeniem,
jakoby o braku oceny ofert w analizowanej sprawie miał świadczyć brak wzmianki w
protokole
o przeprowadzeniu oceny ofert. Izba stwierdziła, że wzmianka o ocenie ofert
znajdowała się w pkt 14 protokołu, gdzie wymieniono oferty odrzucone, wśród których
próżno było szukać oferty przystępującego. Z kolei w pkt 15 protokołu ujawnia się informację
o wyborze najkorzystniejszej oferty. Skoro wybór najkorzystniejszej oferty następuje po
przeprowadzeniu aukcj
i elektronicznej, to oczywistym jest, że ten punkt protokołu nie został
do końca wypełniony. Wreszcie o nieodrzuceniu oferty przystępującego i dokonanej w tym
przedmiocie ocenie
świadczył fakt wystosowania przez zamawiającego do tego wykonawcy
zaproszenia
do aukcji, które to zaproszenie – jak wynika z przywołanego art. 232 ust. 1 Pzp -
kierowanie jest wyłącznie do wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
Nie można było się także z argumentacją przystępującego, że sytuacja, w której
odwo
łanie w analizowanej sprawie zostałoby rozpoznane merytorycznie i uwzględnione
mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której on mógłby zostać pozbawiony prawa do
merytorycznego rozpoznania zarzutów podniesionych w sprawie o sygn. akt KIO 2488/22.
Wskazywał, że w tamtej sprawie ocena została przesunięta przez skład orzekający Izby do
czasu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Po
pierwsze podkreślenia wymagało, że orzeczenie wydane w sprawie o sygn. akt KIO
2488/22 nie jest jeszcze prawomocne, skoro w swym piśmie procesowym przystępujący
oświadczył, że nie doręczono mu jeszcze ww. wyroku wraz z uzasadnieniem. Przystępujący
m
iał zatem prawo do złożenia skargi wobec ww. orzeczenia.
Po drugie nawet ewentualne uwzględnienie odwołania w analizowanej sprawie nie jest
równoznaczne z pozbawieniem obecnego przystępującego prawa do merytorycznego
rozpoznania zarzutów podniesionych w sprawie o sygn. akt KIO 2488/22 po wyborze oferty
najkorzystniejszej. Jak wynika bowiem z art. 2a ust. 2 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007
r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i
92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie
udzielenia zamówień publicznych, utrata prawa do wniesienia odwołania musiałaby wiązać
się z utratą przez przystępującego statusu tzw. „zainteresowanego oferenta”. W myśl zaś
ww. przepisu „oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie
wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim
powiadomieni i jeżeli zostało to uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ
odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania”. Z powyższego wynika, że
utrata przez przystępującego statusu „zainteresowanego oferenta” mogłaby być dopiero
następstwem oddalenia przez Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych skargi na
ewentualny wyrok Izby,
nakazujący odrzucenie jego oferty w analizowanej sprawie. O tym,
jak rozumieć pojęcie „zainteresowanego oferenta” i że decyzja o odrzuceniu oferty
kandydata musi być ostateczna, aby odmówić mu prawa do wniesienia odwołania,
wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-
355/15 Technische Gebaudebetreuung i Caverion Osterreich.
Z przyczyn wskazanych wcześniej oddalono także wniosek przystępującego o
odroczenie rozprawy. Nie
zachodziła bowiem żadna ważna przyczyna, dla której orzeczenie
Izby w analizowanej
sprawie nie mogło zostać wydane.
Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty
przystępującego w sytuacji, gdy oferta ta została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z powodu zawyżenia przez przystępującego
wynagrodzenia przysługującego za wykonanie etapu I (wykonanie i uzgodnienie
Dokumentacji Projektowej „systemu EDS”.)
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że standardowo przyjmuje się, że wykonanie
dokumentacji projektowej inwestycji budowlanych i okołobudowlanych to 3% wartości
inwestycji. Wskazyw
ał, że tak wykonanie dokumentacji projektowej „systemu EDS” wycenił
on sam
, mający wieloletnie doświadczenie w realizacji analogicznych przedsięwzięć.
Tymczasem w ofercie
przystępującego wynagrodzenie to stanowiło aż 24% ceny całkowitej i
zostało rażąco zawyżone.
Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę, że rzeczywiście w orzecznictwie Izby i
piśmiennictwie przyjmuje się, że jako czyn nieuczciwej konkurencji może być uznana
praktyka manipulowania ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki
sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od
rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji wyodrębnionej części
zamówienia, a część cen jest bez uzasadnienia zawyżana, by zrekompensować zaniżenie
innych (tak M. Jawors
ka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022).
Jednakże uszło uwadze odwołującego, że z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia
w analizowanej sprawie.
Po pierwsze, jakkolwiek odwołujący zarzucił, że przystępujący miał
zawyżyć wartość wynagrodzenia za wykonanie etapu I, to jednak jednocześnie nie zarzucił,
aby jakakolwiek cz
ęść wynagrodzenia przysługującego przystępującemu za pozostałe etapy
miała być zaniżona. Nie było zatem sporne, że część wynagrodzenia przystępującego za
wykonanie prz
ez niego pozostałych etapów miała charakter rynkowy. Nie można było zatem
więc mówić, aby jakakolwiek część kosztów, które będą do poniesienia na etapie wykonania
pozostałych etapów, miała być niejako sztucznie przeniesiona do etapu I. Mechanizm
manipulacj
i składnikami ceny, o którym mowa w orzecznictwie Izby i piśmiennictwie, nie
zaistniał zatem w analizowanej sprawie.
Niezależnie od tego Izba wzięła pod uwagę fakt, że w SWZ zamawiający
skonstruował tylko jedno kryterium oceny ofert odnoszące się do ceny. Wynagrodzenie
wykonawcy za wykonanie etapu I praca
nie stanowiło zatem odrębnego kryterium oceny
ofert. Ponadto nie ulegało wątpliwości, że wynagrodzenie przysługujące wykonawcy za
wykonanie przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu miało charakter ryczałtowy, a nie
kosztorysowy. Istotna dla za
mawiającego była zatem wyłącznie globalna cena ofertowa
brutto.
Kolejno
Izba stwierdziła, że także twierdzenia odwołującego o samym zawyżeniu
przez przystępującego wartości etapu I pozostały gołosłowne. Nie przedstawiono Izbie
żadnych dowodów mogących potwierdzić, że w tego rodzaju zamówieniach wartość
dokumentacji projektowej
ma wynosić ok. 3 % wartości całej oferty. Odwołujący nie wykazał
nawet ile kosz
tować będzie praca jego projektantów na etapie 1 kontraktu, a ile wynoszą
koszty wykonania pozostałych etapów. Na tę okoliczność nie złożono Izbie żadnych
dowodów, np. ofert projektantów odwołującego, statystyk z innych podobnych postępowań,
itp.
Po
drugie odwołujący nie dostrzegł, że w pkt 9 swego formularza ofertowego
przystępujący oświadczył, że wykonanie dokumentacji projektowej zamierza powierzyć
podmiotowi Daifuku Logan Ltd, a wi
ęc podmiotowi brytyjskiemu. Zasady wiedzy i
doświadczenia życiowego podpowiadały, że stawki wynagrodzenia projektantów brytyjskich
mogą być wyższe niż stawki oczekiwanie przez ich polskich odpowiedników. Jeśli
od
wołujący uważał, że stawki są zawyżone, to powinien uwzględnić w swej argumentacji
również ten czynnik, czego nie uczynił.
Dostrzeżenia wymagało również, że trzeci z wykonawców, którzy złożył ofertę w
postępowaniu, to jest Nuctech Warsaw Company Limited sp. z o.o., wycenił wartość etapu I
na kwotę 3.300.000 zł netto, co stanowiło 10% wartości całości jego oferty netto. Zatem
nawet w tym post
ępowaniu drugi z wykonawców, wyceniający swą ofertę niezależnie od
przystępującego, nie przewidział wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej na
standardowym, wg
odwołującego, poziomie 3% wartości całej oferty.
W swym
piśmie procesowym z dnia 14 października 2022 r. odwołujący dodatkowo
argumentował, że o zawyżeniu przez przystępującego wartości dokumentacji projektowej
miałyby świadczyć stawki wymienione w rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z
dnia 20 grudnia 2021 r.
w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych
kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym.
Dostrzeżenia wymagało jednak, że przedmiotem zamówienia w analizowanej sprawie były
dostawy, a nie
roboty budowlane. W tej sytuacji odnoszenie się do rozporządzenia
przywołanego przez odwołującego było bezprzedmiotowe.
Ch
ybiony
okazał
się
zarzut
dotyczący
zaniechania
odrzucenia
oferty
przystępującego, której treść miała być niezgodna z warunkami zamówienia.
W
uzasadnieniu zarzutu odwołujący w odwołaniu poprzestał na sformułowaniu de
facto jednego zdania:
W oparciu o przedłożony przez SAVICON projekt wstępny montażu
EDS oraz operat geodezyjny udostępniony przez Zamawiającego można jednoznacznie
stwierdzi
ć, że nie jest fizycznie możliwe zainstalowanie urządzeń EDS produkcji RAPISCAN
model RTT110 w przestrzeni, którą w projekcie wstępnym montażu EDS SAVICON przyjął
na potrzeby montażu przedmiotowych urządzeń (istniejąca antresola) oraz przy zachowaniu
wymog
ów postępowania w sprawie udzielenia Zamówienia.
Zdaniem Izby takie uzasadnienie zarzutu
okazało się zbyt ogólne i lakoniczne. Izba
podzieliła stanowisko przedstawione w piśmie procesowym przystępującego z 14
października 2022 r., że odwołujący nie sprostał obowiązkowi wskazania, na czym miałaby
polegać (z czego wynikać i jakich wymogów dotyczyć) niezgodność oferty z SWZ.
Przy
toczone powyżej lakoniczne, ogólne uzasadnienie zarzutu z odwołania należało
zestawić z tym, co odwołujący oświadczył do protokołu w trakcie rozprawy:
O
dnośnie zarzutu niezgodności z SWZ wskazuję, że z odpowiedzi na pytanie nr 3 wynikało,
że Zamawiający nie akceptuje możliwości przebudowy, modyfikacji istniejącej konstrukcji
stropu żelbetowego budynku. Na przekroju LX5 oraz LX6 Przystępujący założył, że dokona
obniżenia istniejącej podłogi platformy oraz pocienienia grubości tej platformy. Zgodnie z
operatem geodezyjnym
załączonym do SWZ posadzka znajduje się na poziomie 8 mm od
poziomu referencyjnego. Do tego należy dodać wysokość 2360 mm (minimalna wysokość,
którą należy zachować aby istniała możliwość przejazdów wózków pod antresolę). Wobec
powyższego minimalna wysokość, na której będzie wypoziomowana antresola to 2368 mm.
Na tym poziomie Przystępujący założył położenie belek SHS o wymiarach 80 mm x 80 mm.
Powyższe wynika też z tego załączonego rysunku projektu. Łącznie daje to 2448 mm.
Zgodnie z zaleceniami producenta urządzeń pod urządzeniami powinna być gładka stalowa
płyta o grubości 5 mm. Kwestię te omówił odwołujący na stronie 8 u dołu swojego pisma z 14
października. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w pkt 3.4 1.1 dokumentu złożonego w
charakterze dowodu na posiedzeniu. Płyty tej nie uwzględniono w projekcie wstępnym
montażu. Jeśli wymiar 5 mm dodać do łącznego wcześniejszego wymiaru 2448 mm to
otrzymujemy wymiar 2453 mm. Zwr
aca uwagę, że strop w tym miejscu znajduje się na
wysokości 4711 mm. Powyższe wynika z operatu geodezyjnego załączonego do OPZ.
Zatem prześwit pomiędzy dołem przestrzeni a sufitem (belką stropową) wynosi 2258 mm.
Natomiast z dokumentacji urządzenia wynika, że ma ono wysokość 2260 mm. W tym
zakresie powołuje się na stronę 13 zbożnych przez siebie instrukcji urządzenia. Ponadto
belka stropowa podlega ugięciom normatywnym. Ugięcie to może wynosić przy tej długości
belki nawet 36 mm. Powo
łuje się na str. 2 złożonej przez siebie ekspertyzy z 13 października
2022r. W operacie geodezyjnym ujawniono
już ugięcie na poziomie 11 mm. Z powyższego
wynika,
że może nastąpić jeszcze 25 mm ugięcia. Wobec powyższego nawet jeśli
urządzenie zmieści się w tej przestrzeni, to zostanie ono zmiażdżone przez belkę stropową.
Sam producent narzucił minimalną wysokość pomieszczenia, w którym ma pracować
urządzenie jako 2350 mm. Powołuje się na str. 9 swojego pisma procesowego. Powołuje się
na pkt. 2.1.1 instrukcji przytoczony również na str. 9 swojego pisma. Tymczasem dostępna
przestrzeń zmierzona to 2258 mm zgodnie z projektem montażu przygotowanym przez
Przystępującego. Konkludując wskazuje, że urządzenie to nie zmieści się tam fizycznie jak
również zgodnie z wymaganiami producenta.
Przedstawione na rozprawie uzasadnienie zarzutu pokaz
ywało po pierwsze, że
istniała możliwość takiego opisana przyczyn ewentualnej niezgodności w uzasadnieniu
odwołania, czego jednak odwołujący nie uczynił.
Po drugie, d
ostrzeżenia wymagało, że sformułowanie użyte w uzasadnieniu
odwołania można było rozumieć choćby w ten sposób, że nie będzie fizycznej możliwości
montażu, gdyż nie ma dostępu do pojazdu zajmującego się montażem. Można było także
utrzymywać, że fizyczna niemożliwość montażu będzie następstwem tego, że nie będzie
możliwości doprowadzenia zasilania. Wreszcie równie dobrze przykładowo można byłoby
utrzymywać, że fizyczna niemożliwość montażu, zasygnalizowana w odwołaniu, wynikać
będzie z tego, że brama wjazdowa jest zbyt niska do wprowadzenia maszyny do bagażowni.
Każda z przywołanych wyżej okoliczności wpisywałaby się w to, że nie jest fizycznie możliwe
zainstalowanie urządzeń EDS w projektowanej przestrzeni.
Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 516 ust. 1 Pzp odwołanie musi zawierać
m.in.:
8) zwięzłe przedstawienie zarzutów;
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.
Zdaniem Izby jednozdaniowe
, ogólne uzasadnienie zarzutu nie spełniało w sposób
dostateczny wymogów wynikających z ww. przepisów. Powyższe uchybienie odwołującego
posiadało także doniosłe konsekwencje procesowe. W razie dopuszczenia przez Izbę do
rozszerzenia i doprecyzowania zarzutu w spos
ób wskazany przez odwołującego na
rozprawie, doszłoby do naruszenia zasady równości stron postępowania odwoławczego.
Strona
przeciwna musi przed rozprawą wiedzieć, na czym polega spór, tak aby móc w
sposób należyty przygotować się do rozprawy. W szczególności z uwagi na kontradyktoryjny
charakter sprawy
zobowiązana jest składać dowody na poparcie swych twierdzeń oraz
dowody przeciwne.
Przystępujący w trakcie rozprawy oświadczył, że gdyby miał pewność czego dotyczy
problem,
to być może zaoferowałby Izbie dowody na odparcie twierdzeń odwołującego, w
postaci stosownej opinii
technicznej, oświadczenia producenta itd. Przy prawidłowym
postawieniu zarzutów miałby możliwość odniesienia się do konkretnego problemu.
Rolą Izby jest stanie na straży zasady równości stron postępowania odwoławczego.
Strona
przeciwna nie ma obowiązku domyślania się, czego de facto dotyczy spór. Skutkiem
zaś nieprawidłowego postawienia zarzutów jest konieczność ich oddalenia. Próba zaś
sformułowania zarzutu prawidłowego, odpowiadającego wymogom z art. 516 ust. 1 pkt 8 i 10
Pzp,
podjętą przez odwołującego na rozprawie należało uznać za niedopuszczalną i
spóźnioną. Zgodnie bowiem z art. 555 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
zostały przedstawione w odwołaniu. Zdaniem Izby w analizowanej sprawie ewidentnie
odwołujący na rozprawie usiłował poddać rozpoznaniu nowy zarzut. Jak wskazano w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga
110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane
przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych
to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego,
że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”.
Wobec
powyższego
zarzut
dotyczący
zaniechania
odrzucenia
oferty
przystępującego, której treść miała być niezgodna z warunkami zamówienia, o takiej treści,
w jakiej został on opisany w odwołaniu, podlegał oddaleniu.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzec
zenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenia
Izby zawarte w pkt 1, 3 s
entencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem były
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzecze
niu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w
zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono
zarzucanych naruszeń ustawy Pzp,
co skutkowało oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuj
e się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
oddaliła
odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący.
Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w
kwocie 15.0
00 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
