rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-20
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-20
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2617/22
KIO 2617/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Kot Członkowie: Emil Kuriata, Ernest Klauziński Protokolant: Klaudia Kwadrans
Przewodniczący: Aleksandra Kot Członkowie: Emil Kuriata, Ernest Klauziński Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
19 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Senda sp. z o.o. oraz
Makpol
Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach
przy udziale wykonawcy
Eko Bolesław sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Wojkowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
19 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Senda sp. z o.o. oraz
Makpol
Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach
przy udziale wykonawcy
Eko Bolesław sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Wojkowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Senda sp. z o.o. oraz Makpol Recykling sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Senda sp. z o.o. oraz Makpol
Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Senda sp. z o.o. oraz Makpol Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
rzecz
zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp.
z o.o. z
siedzibą w Katowicach kwotę 4 229,72 zł (słownie: cztery tysiące dwieście
dwadzieścia dziewięć złotych 72/100) stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu:
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych 00/100), kosztów związanych z dojazdem na rozprawę w kwocie
612,72 zł (słownie: sześćset dwanaście złotych 72/100) oraz kosztów za inne
uzasadnione wydatki
tj. kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie
17,00 zł (słownie: siedemnaście złotych 00/100).
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt:
KIO 2617/22
Uzasadnienie
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
(dalej:
„Zamawiający” oraz „MPGK sp. z o.o.”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej:
„ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego
pod nazwą: „Sukcesywny odbiór, transport i zagospodarowanie odpadu
o kodzie 19 12 10 - odpady palne (paliwo alternatywne)
” (Numer referencyjny: PN/15/2022,
dalej:
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 22 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 140-399619.
Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne.
3 października 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Senda sp. z o.o. oraz Makpol Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący” oraz „Senda sp. z o.o.”) wnieśli odwołanie wobec czynności podjętych przez
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił MPGK sp. z o.o. naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14
ustawy
Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy
Eko Bolesław sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Wojkowice (dalej: „Eko Bolesław sp.
z o.o.
”), mimo że wskazany wykonawca nie wniósł wadium w sposób prawidłowy,
w konsekwencji czego oferta tego w
ykonawcy powinna zostać odrzucona, co jednocześnie
stanowi naruszenie przez Zamawiającego zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
odrzucenie oferty wykonawcy Eko Bolesław sp. z o.o.;
3)
przeprowadzenia ponownej oceny pozostałych ważnych ofert złożonych
w P
ostępowaniu i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nich.
W treści uzasadnienia zarzutu odwołania wykonawca Senda sp. z o.o. wskazał, że
Eko Bolesław sp. z o.o. wniosła wadium w formie gwarancji bankowej wystawionej 18
sierpnia 2022 r., a obowiązującej do 2 listopada 2022 r. Gwarancja zawiera klauzulę, z której
wynika, że jeśli zajdą przesłanki zatrzymania wadium, Zamawiający musi zgłosić żądanie
wypłaty roszczenia z gwarancji w dniu 2 listopada 2022 r. lub przed tym dniem, a gwarancja
wygasa automatycznie i
całkowicie w przypadkach w niej opisanych, w tym gdyby żądanie
nie zostało doręczone bankowi w terminie ważności gwarancji. Odwołujący podniósł, że w
jego ocenie taka konstrukcja gwarancji
wadialnej jest nieprawidłowa, gdyż nie pozwala
Zamawiającemu na zgłoszenie wszystkich roszczeń, gdy ziszczą się przesłanki z art. 98 ust.
6 ustawy Pzp. Wykonawca Senda sp. z o.o.
podkreślił, że gwarancja wadialna wystawiona
na ok
res obowiązywania pokrywający się z terminem związania ofertą nie zabezpiecza w
pełni interesu MPGK sp. z o.o. w takim samym stopniu jak wadium wpłacone w pieniądzu. Z
treści gwarancji bankowej załączonej do oferty przez wykonawcę Eko Bolesław sp. z o.o.
wynika bowiem
, że jeżeli Zamawiający zgłosi do wystawcy gwarancji roszczenie, które swoje
podstawy, uzasadnienie ma w wyniku
czynności lub zaniechań wyżej wymienionego
wykonawcy podjętych w czasie trwania terminu związania ofertą np. w ostatnim dniu
obowiązywania gwarancji wadialnej i MPGK sp. z o.o. fizycznie nie będzie mogła dokonać
zgłoszenia roszczenia do wystawcy gwarancji jeszcze tego samego, ostatniego dnia
obowiązywania gwarancji, to wystawca gwarancji nie jest zobowiązany do wypłaty. Zdaniem
Odwołującego z tego powodu treść gwarancji wadialnej złożonej przez wykonawcę Eko
Bolesław sp. z o.o. jest wadliwa, a wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
Wykonawca Senda sp. z o.o.
podkreślił, że z treści gwarancji wadialnej nie wynika, iż
Zamawiający może skutecznie wnioskować do wystawcy gwarancji o wypłatę środków z
gwarancji w okresie kilku dni od
upływu terminu jej obowiązywania.
1
8 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź
na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz obciążenie
Odwołującego kosztami postępowania. MPGK sp. z o.o. podniosła, że wykonawca Senda
sp. z o.o. w niniejszej spraw
ie w istocie domaga się wydania rozstrzygnięcia sprzecznego
z
bezwzględnie obowiązującym przepisem art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, którego prawidłowa
wykładnia prowadzi do jednoznacznego uznania, że końcowy termin utrzymania wadium to
termin związania ofertą. MPGK sp. z o.o. podkreśliła, że kwestia prawidłowości gwarancji
bankowej czy ubezpieczeniowej
wystawionej na okres pokrywający się z terminem związania
ofertą i niedającej zamawiającemu możliwości zgłoszenia roszczeń po upływie tego terminu
została dobitnie rozstrzygnięta w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia
17 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3482/21 oraz wyrok z dnia 20 stycznia 2022 r. o sygn. akt
KIO 3748/21) oraz w wyroku wydanym 22 kwietnia 2022 r.
przez Sąd Okręgowy w
Warszawie w sprawie oznaczonej sygn. akt
XXIII Zs 13/22. Jednocześnie Zamawiający
zaznaczył, że orzecznictwo przywołane przez wykonawcę Senda sp. z o.o. w odwołaniu
zostało wydane na gruncie nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej: „ustawa Pzp2004”).
MPGK sp. z o.o. podkreśliła, że w nowej ustawie Ppz poprzedni przepis (art. 45 ust. 3
ustawy Pzp2004
) został przez ustawodawcę doprecyzowany, a jego brzmienie nie pozwala
już na interpretację, jaka była wyprowadzana przed wejściem w życie aktualnie
obowiązującej ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł również, że - w jego ocenie - wniesione odwołanie w istocie
nie dotyczy treści gwarancji wadialnej złożonej przez wykonawcę Eko Bolesław sp. z o.o., a
treści SWZ i należy je uznać za spóźnione. MPGK sp. z o.o. stwierdziła bowiem, że w
rzeczywistości Odwołującemu chodzi o to (choć tego wyraźnie nie wyartykułował), że
Zamawiający nie zawarł w SWZ wymagań co do treści gwarancji, które obligowałyby
wykonawcę do złożenia gwarancji, z której treści wynikałoby, iż Zamawiający może wystąpić
z roszczeniem do banku czy ubez
pieczyciela po terminie związania ofertą.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
od
woławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co
następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym odwołanie
w
niniejszej sprawie należy uznać za spóźnione z uwagi na to, że de facto dotyczy
kwestionowania treści SWZ. W ocenie składu orzekającego odwołanie dotyczy stricte
czynności Zamawiającego polegającej na ocenie gwarancji bankowej złożonej przez
wykonawcę Eko Bolesław sp. z o.o., która w konsekwencji doprowadziła do dokonania przez
MPGK sp. z o.o. w dniu 23 września 2022 r. czynności wyboru oferty wskazanego
wykonawcy jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Wobec powyższego zdaniem Izby
odwołanie zostało wniesione w ustawowym 10-dniowym terminie wynikającym z przepisu art.
515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co
uprawniało go do złożenia odwołania.
Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Eko Bolesław sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Wojkowice
(dalej:
„Przystępujący”).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1
ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt
postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 1.2. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”)
„Wadium musi obejmować pełen okres związania ofertą tj. do dnia 02 listopada 2022 r.”.
W
myśl postanowień pkt 1.4.2. Rozdziału VI SWZ „W przypadku gdy wykonawca nie
wniósł wadium, lub wniósł je w sposób nieprawidłowy, lub nie utrzymywał wadium
nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą bądź złożył wniosek o zwrot wadium
w
przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuci ofertę
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
”.
Stosownie natomiast do brzmienia pkt 2.
Rozdziału IX SWZ „Ofertę należy złożyć
w
terminie do dnia 19 sierpnia 2022 r. do godz. 9:00”.
Wykonawca Eko Bolesław sp. z o.o. złożył ofertę w Postępowaniu, do której dołączył
gwarancj
ę bankową nr KLG82212IN22 wystawioną w dniu 18 sierpnia 2022 r. Zgodnie
z
treścią wyżej wymienionej gwarancji: „Gwarancja wchodzi w życie w dniu 2022-08-19.
Gwarancja obowiązuje do 2022-11-02, co oznacza, iż Państwa żądanie musi wpłynąć do
Banku w lub przed tym dniem.
Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku:
a)
gdyby
Państwa żądanie nie zostało doręczone Bankowi w terminie ważności niniejszej
gwarancji, lub
b)
upływu terminu ważności gwarancji, lub
c)
zwolnienia Banku przez Państwa ze wszystkich zobowiązań przewidzianych
w
gwarancji, przed upływem terminu jej ważności, przesłanego w celach
identyfikacyjnych w sposób określony w gwarancji dla składania żądania zapłaty, lub
d)
gdy świadczenia Banku z tytułu gwarancji osiągną kwotę gwarancji, lub
e)
złożenia w Banku Państwa oświadczenia o zwolnieniu wadium, przesłanego w celach
identyfikacyjnych w
sposób określony w gwarancji dla składania żądania zapłaty.
Żądanie zapłaty musi zostać doręczone do Banku w formie:
a)
papierowej na adres: ul. Sokolska 34, 40-086 Katowice, albo
b)
autoryzowanego komunikatu przekazanego przez bank
prowadzący Państwa rachunek
za pośrednictwem systemu SWIFT na adres INGBPLPW, albo
c)
dokumentu dołączonego do wiadomości e-mail wysłanej na adres lg@ing.pl
opatrzonego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi weryfikowanymi przy pomocy
kwalifikowanych certy
fikatów, zgodnie z warunkami określonymi ustawą z dnia 5
września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej”.
Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze
oferty najkorzystniejszej pismem z dnia 23 wrze
śnia 2022 r.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
przejrzysty i proporcjonalny.
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli wykonawca
nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy bądź nie utrzymywał wadium
nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium
przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie
do treści art. 97 ust. 5 ustawy Pzp „Wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą,
z
wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2”.
Zgodnie natomiast z brzmieniem przepisu art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
„Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia
wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą (…)”.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut odwołania
dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Skład
orzekający podziela stanowisko, zgodnie z którym gwarancje wadialne takie jak złożona
przez Przystępującego tj. przewidujące możliwość zgłaszania przez Zamawiającego żądania
zapłaty wyłącznie w terminie ważności wadium, który jest równy terminowi związania ofertą
są prawidłowe, a w konsekwencji oferta wykonawcy, który złożył wadium w taki sposób nie
podlega odrzuceniu (por. m.in.: wyrok KIO z dnia 26 listopada 2021 r. o sygn. akt KIO
3362/21, wyrok KIO z dnia 15 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2806/21, wyrok KIO z
dnia 3 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3628/21, wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2021 r. o sygn.
akt KIO 3482/21 oraz wyrok KIO z dnia 21 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 201/22).
Powyższa konkluzja w sposób niewątpliwy wynika z przepisów obecnie
obowiązującej ustawy Pzp. W tym kontekście wymaga podkreślenia przede wszystkim
aktualne brzmienie art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
, w którym jednoznacznie przesądzono, że
przesłanką zwrotu wadium jest m.in. upływ terminu związania ofertą oraz art. 97 ust. 5
ustawy Pzp
, w którym to przepisie wskazano, że wadium utrzymuje się do dnia upływu
terminu związania ofertą.
W wyroku z dnia 20 stycznia 2022 r. wydanym w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO
3748/21
Krajowa Izba Odwoławcza expressis verbis wskazała, że z przepisu art. 97 ust. 5
ustawy Pzp jasno wynika, i
ż graniczną datą jaką ustawodawca określił jako końcowy termin
ważności wniesionego wadium to termin związania ofertą. Izba podkreśliła, że „(…)
Brzmienie art. 97 ust. 5 PrZamPubl nie pozostawia wątpliwości i jego prawidłowa literalna
wykładnia prowadzi do jednoznacznego uznania, że końcowy termin utrzymania wadium to
termin związania ofertą. Tym samym zrównanie terminu ważności gwarancji
ubezpieczeniowej z
terminem związania ofertą nie można uznać jako czynności wadliwej, a
w konsekwencji jako niewniesienia wadium i przesłanki odrzucenia oferty”. Nadto Izba
stwierdziła, że zgodnie z dyspozycją przepisu art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp to okoliczność
upływu terminu związania ofertą stanowi graniczną datę, od której liczony jest termin na
zwrot wadium, a nie dzień roboczy następujący po tej dacie czy też kilka dni po upływie tego
terminu.
Należy zauważyć, że w kontekście wątpliwości uczestników rynku zamówień
publicznych
odnoszących się do zagadnienia dotyczącego prawidłowości gwarancji
wadialnej, której termin ważności jest równy terminowi związania ofertą i w treści której
wskazano
, że żądanie zapłaty środków z gwarancji powinno zostać dostarczone wystawcy
gwarancji najpóźniej w ostatnim dniu ważności gwarancji, w niedawnym czasie zostały
wydane dwa
wyroki Sądu Zamówień Publicznych, w których Sąd nie dokonał rozróżnienia
między terminem ważności wadium, a czynnością techniczną jaką jest zgłoszenie żądania
zapłaty kwoty wadialnej w związku z zaistnieniem przesłanki do zatrzymania wadium w
terminie
jego ważności (zob. wyrok SO w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy z dnia 22 kwietnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 13/22 oraz wyrok SO w
Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 sierpnia 2022 r. o sygn. akt
XXIII Zs 81/22 i XXIII Zs 84/22
), a także opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt.
„Gwarancja wadialna w kontekście terminu związania ofertą i żądania zapłaty w terminie jej
obowiązywania”
(>www.gov.pl/web/uzp/opinia-prezesa-uzp-dotyczaca-gwarancji-
wadialnej<).
W pierwszym z wyżej wymienionych orzeczeń tj. w wyroku z dnia 22 kwietnia 2022 r.
o sygn. akt XXIII Zs 13/22
Sąd Okręgowy wskazał, że w pełni podziela i uznaje za słuszną
argumentację przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku
w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 3482/21. Izba w przytoczonym wyroku
przesądziła, że
nieważne są postanowienia SWZ wymagające aby żądanie z gwarancji wadialnej mogło być
zgłoszone przez zamawiającego odpowiednio w terminie 2 lub 7 dni od upływu terminu
związania ofertą. W uzasadnieniu wyroku z dnia 22 kwietnia 2022 r. Sąd Zamówień
Publicznych
zaznaczył, że „(…) w pełni podziela i uznaje za słuszną argumentację
przedstawioną przez KIO w uzasadnieniu wyroku w przedmiotowej sprawie. Jak słusznie
wskazała Izba art. 97 ust. 5 PrZamPublU określa cezurę czasową dla utrzymania wadium, co
w praktyce oznacza, że gwarancja wadialna powinna zachowywać ważność do końca
terminu związania ofertą, zamawiający zaś wywołał skutek prawnie zakazany w postaci
konieczności zabezpieczenia oferty wadium ponad ten termin. Zatem konsekwencje prawne
wynikające z omawianej treści SWZ powodują, że należałoby ją uznać za wypełniającą
hipotezę art. 58 KC, ponieważ wywołuje skutek sprzeczny z art. 97 ust. 5 PrZamPublU
(wymusza zabezpieczenia wadium ponad termin związania ofertą) i takiemu zachowaniu nie
można udzielić ochrony prawnej (…)”. Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, że przepisy
ustawy Pzp nie przewidują możliwości ustanawiania dodatkowego terminu na zgłoszenie
przez zamawiającego roszczeń gwarantowi po upływie terminu związania ofertą oraz, iż
zamawiający odrzucając ofertę odwołującego przeniósł na wykonawcę ryzyko utrudnionego
złożenia żądania zapłaty, w przypadku zajścia okoliczności uzasadniających zatrzymanie
wadium w ostatnich dniach terminu związania ofertą, czym naruszył zasadę
proporcjonalności.
Z kolei w wyroku z dnia 1 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 81/22 i XIII Zs 84/22
Sąd Okręgowy podzielił pogląd, zgodnie z którym wykonawcy nie mogą być zaskakiwani po
złożeniu ofert oczekiwaniami co do dokumentu wadium, które nie zostały wyrażone a priori
ani w SWZ, ani w ustawie Pzp
, ani w przepisach regulujących poszczególne instytucje np.
w przepisach Kodeksu cywilnego, prawa bankowego czy prawa ubezpieczeniowego, ani
nawet w
jednoznacznych poglądach orzecznictwa czy jednolitej praktyce - i to w sytuacji, gdy
przedmiotowego dokumentu nie można ani poprawić, ani uzupełnić. Sąd Zamówień
Publicznych rozpoznając skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 maja 2022 r.
o sygnaturze akt KIO 949/22
wyraził stanowisko, iż zasady utrzymania wadium określają co
do zasady normy zawarte w przepisie art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, a w przypadku jakichkolwiek
odstępstw powinny być one szczegółowo określone w treści SWZ, tak aby zachować zasadę
równego traktowania wykonawców. W rozpoznawanej sprawie zamawiający nie uregulował
jednak szczegółowo kwestii dłuższego utrzymania wadium w SWZ, a zatem w - ocenie Sądu
Okręgowego - złożona gwarancja spełniała wszystkie wymogi określone przez
zamawiającego w SWZ oraz wynikające z ustawy Pzp. W konsekwencji Sąd uznał za
prawidłową gwarancję umożliwiającą zamawiającemu wystosowanie żądania zapłaty w
terminie jej obowiązywania tożsamym z terminem związania ofertą.
Nadto w opinii
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „Prezes UZP”)
pt.
„Gwarancja wadialna w kontekście terminu związania ofertą i żądania zapłaty w terminie
jej
obowi
ązywania”
(>www.gov.pl/web/uzp/opinia-prezesa-uzp-dotyczaca-gwarancji-
wadialnej<)
zwrócono uwagę na zmiany przepisów dotyczących wadium w ustawie Pzp w
stosunku do poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).
W opinii podkreślono, że przepisy
nieobowiązującej już ustawy Pzp2004 nie zawierały jednoznacznej regulacji wskazującej, że
wadium utrzymuje się jedynie do dnia upływu terminu związania ofertą, co wynika z aktualnie
obowiązującego przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Pzp oraz brak było kategorycznego
przesądzenia, że upływ terminu związania ofertą aktualizuje obowiązek zwrotu wadium, jak
ma to miejsce w obecnym stanie prawnym (art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).
Co więcej na
gruncie
obowiązującej ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek podania konkretnej daty, w
której upływa termin związania ofertą (art. 220 ust. 2 ustawy Pzp), natomiast dzień, w którym
upływa termin składania ofert jest jednocześnie pierwszym dniem związania ofertą, a
maksymalny termin związania ofertą liczony jest od dnia upływu terminu składania ofert (art.
220 ust. 1 i art. 307 ust. 1 ustawy Pzp).
Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w przedmiotowej opinii „(..) Wskazane zmiany
stanu prawnego -
doprecyzowujące istotne aspekty związane z instytucją wadium - miały na
celu wzmocnienie bezpieczeństwa obrotu, zwiększenie transparentności postępowań
o
udzielenie zamówienia oraz ułatwienie przedsiębiorcom - zwłaszcza z sektora MŚP -
dostępu do zamówień. Wykonawcy powinni bowiem ponosić koszty związane z utrzymaniem
wadium jedynie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do zagwarantowania
prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Gwarancja
wadialna powinna umożliwiać zaspokojenie roszczeń zamawiającego związanych ze
zdarzeniami wskazanymi w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, zaistniałymi w terminie związania
ofertą. Zasadniczym celem i istotą wadium jest zabezpieczenie ciążącego na wykonawcy
obowiązku zawarcia umowy, zatem czas ważności wadium nie może być dłuższy niż termin
związania wykonawcy złożoną w postępowaniu ofertą. W świetle przepisów art. 97 ust. 5 w
zw. z art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp należy przyjąć, że brak jest podstawy prawnej
nakazującej wykonawcy utrzymanie wadium w okresie przypadającym po upływie terminu
związania ofertą (…)”.
M
ając na uwadze pojawiające się wątpliwości w zakresie możliwości odrzucenia
oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
w kontekście treści
złożonej gwarancji wadialnej, Prezes UZP w rzeczonej opinii wyraził jednoznaczny pogląd,
skorelowany ze stanowiskiem
prezentowanym przez Sąd Zamówień Publicznych w
przywołanych powyżej orzeczeniach, zgodnie z którym „ (…) Z uwagi na sankcyjny charakter
przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, nie jest możliwe rozszerzające jej
interpretowanie, czy też stosowanie omawianego przepisu w sytuacjach innych, niż
konkretnie wyrażone w ustawie Pzp. W świetle przepisów art. 97 ust. 5 w zw. z art. 98 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, uzasadnione jest przyjęcie, że gwarancja wadialna przewidująca
obowiązek zgłoszenia przez zamawiającego żądania zapłaty wyłącznie w terminie ważności
wadium równemu terminowi związania ofertą jest prawidłowa, a co za tym idzie, oferta
wykonawcy, który wniósł wadium w taki sposób nie podlega odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
(…)”.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy zasadnym jest
uznanie, że gwarancja wadialna złożona przez Przystępującego wraz z ofertą jest
prawidłowa. Przedmiotowa gwarancja spełnia wszystkie wymogi określone przez
Z
amawiającego w SWZ oraz wynikające z przepisów ustawy Pzp. Brak jest zatem podstaw
do wyeliminowania oferty wykonawcy Eko
Bolesław sp. z o.o. z Postępowania poprzez jej
odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że
odwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit.
a), b) i d)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając
w
tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli
Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
.......................................................
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Senda sp. z o.o. oraz Makpol Recykling sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Senda sp. z o.o. oraz Makpol
Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Senda sp. z o.o. oraz Makpol Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
rzecz
zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp.
z o.o. z
siedzibą w Katowicach kwotę 4 229,72 zł (słownie: cztery tysiące dwieście
dwadzieścia dziewięć złotych 72/100) stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu:
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych 00/100), kosztów związanych z dojazdem na rozprawę w kwocie
612,72 zł (słownie: sześćset dwanaście złotych 72/100) oraz kosztów za inne
uzasadnione wydatki
tj. kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie
17,00 zł (słownie: siedemnaście złotych 00/100).
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt:
KIO 2617/22
Uzasadnienie
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
(dalej:
„Zamawiający” oraz „MPGK sp. z o.o.”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej:
„ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego
pod nazwą: „Sukcesywny odbiór, transport i zagospodarowanie odpadu
o kodzie 19 12 10 - odpady palne (paliwo alternatywne)
” (Numer referencyjny: PN/15/2022,
dalej:
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 22 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 140-399619.
Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne.
3 października 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Senda sp. z o.o. oraz Makpol Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący” oraz „Senda sp. z o.o.”) wnieśli odwołanie wobec czynności podjętych przez
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił MPGK sp. z o.o. naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14
ustawy
Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy
Eko Bolesław sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Wojkowice (dalej: „Eko Bolesław sp.
z o.o.
”), mimo że wskazany wykonawca nie wniósł wadium w sposób prawidłowy,
w konsekwencji czego oferta tego w
ykonawcy powinna zostać odrzucona, co jednocześnie
stanowi naruszenie przez Zamawiającego zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
odrzucenie oferty wykonawcy Eko Bolesław sp. z o.o.;
3)
przeprowadzenia ponownej oceny pozostałych ważnych ofert złożonych
w P
ostępowaniu i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nich.
W treści uzasadnienia zarzutu odwołania wykonawca Senda sp. z o.o. wskazał, że
Eko Bolesław sp. z o.o. wniosła wadium w formie gwarancji bankowej wystawionej 18
sierpnia 2022 r., a obowiązującej do 2 listopada 2022 r. Gwarancja zawiera klauzulę, z której
wynika, że jeśli zajdą przesłanki zatrzymania wadium, Zamawiający musi zgłosić żądanie
wypłaty roszczenia z gwarancji w dniu 2 listopada 2022 r. lub przed tym dniem, a gwarancja
wygasa automatycznie i
całkowicie w przypadkach w niej opisanych, w tym gdyby żądanie
nie zostało doręczone bankowi w terminie ważności gwarancji. Odwołujący podniósł, że w
jego ocenie taka konstrukcja gwarancji
wadialnej jest nieprawidłowa, gdyż nie pozwala
Zamawiającemu na zgłoszenie wszystkich roszczeń, gdy ziszczą się przesłanki z art. 98 ust.
6 ustawy Pzp. Wykonawca Senda sp. z o.o.
podkreślił, że gwarancja wadialna wystawiona
na ok
res obowiązywania pokrywający się z terminem związania ofertą nie zabezpiecza w
pełni interesu MPGK sp. z o.o. w takim samym stopniu jak wadium wpłacone w pieniądzu. Z
treści gwarancji bankowej załączonej do oferty przez wykonawcę Eko Bolesław sp. z o.o.
wynika bowiem
, że jeżeli Zamawiający zgłosi do wystawcy gwarancji roszczenie, które swoje
podstawy, uzasadnienie ma w wyniku
czynności lub zaniechań wyżej wymienionego
wykonawcy podjętych w czasie trwania terminu związania ofertą np. w ostatnim dniu
obowiązywania gwarancji wadialnej i MPGK sp. z o.o. fizycznie nie będzie mogła dokonać
zgłoszenia roszczenia do wystawcy gwarancji jeszcze tego samego, ostatniego dnia
obowiązywania gwarancji, to wystawca gwarancji nie jest zobowiązany do wypłaty. Zdaniem
Odwołującego z tego powodu treść gwarancji wadialnej złożonej przez wykonawcę Eko
Bolesław sp. z o.o. jest wadliwa, a wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
Wykonawca Senda sp. z o.o.
podkreślił, że z treści gwarancji wadialnej nie wynika, iż
Zamawiający może skutecznie wnioskować do wystawcy gwarancji o wypłatę środków z
gwarancji w okresie kilku dni od
upływu terminu jej obowiązywania.
1
8 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź
na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz obciążenie
Odwołującego kosztami postępowania. MPGK sp. z o.o. podniosła, że wykonawca Senda
sp. z o.o. w niniejszej spraw
ie w istocie domaga się wydania rozstrzygnięcia sprzecznego
z
bezwzględnie obowiązującym przepisem art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, którego prawidłowa
wykładnia prowadzi do jednoznacznego uznania, że końcowy termin utrzymania wadium to
termin związania ofertą. MPGK sp. z o.o. podkreśliła, że kwestia prawidłowości gwarancji
bankowej czy ubezpieczeniowej
wystawionej na okres pokrywający się z terminem związania
ofertą i niedającej zamawiającemu możliwości zgłoszenia roszczeń po upływie tego terminu
została dobitnie rozstrzygnięta w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia
17 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3482/21 oraz wyrok z dnia 20 stycznia 2022 r. o sygn. akt
KIO 3748/21) oraz w wyroku wydanym 22 kwietnia 2022 r.
przez Sąd Okręgowy w
Warszawie w sprawie oznaczonej sygn. akt
XXIII Zs 13/22. Jednocześnie Zamawiający
zaznaczył, że orzecznictwo przywołane przez wykonawcę Senda sp. z o.o. w odwołaniu
zostało wydane na gruncie nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej: „ustawa Pzp2004”).
MPGK sp. z o.o. podkreśliła, że w nowej ustawie Ppz poprzedni przepis (art. 45 ust. 3
ustawy Pzp2004
) został przez ustawodawcę doprecyzowany, a jego brzmienie nie pozwala
już na interpretację, jaka była wyprowadzana przed wejściem w życie aktualnie
obowiązującej ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł również, że - w jego ocenie - wniesione odwołanie w istocie
nie dotyczy treści gwarancji wadialnej złożonej przez wykonawcę Eko Bolesław sp. z o.o., a
treści SWZ i należy je uznać za spóźnione. MPGK sp. z o.o. stwierdziła bowiem, że w
rzeczywistości Odwołującemu chodzi o to (choć tego wyraźnie nie wyartykułował), że
Zamawiający nie zawarł w SWZ wymagań co do treści gwarancji, które obligowałyby
wykonawcę do złożenia gwarancji, z której treści wynikałoby, iż Zamawiający może wystąpić
z roszczeniem do banku czy ubez
pieczyciela po terminie związania ofertą.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
od
woławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co
następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym odwołanie
w
niniejszej sprawie należy uznać za spóźnione z uwagi na to, że de facto dotyczy
kwestionowania treści SWZ. W ocenie składu orzekającego odwołanie dotyczy stricte
czynności Zamawiającego polegającej na ocenie gwarancji bankowej złożonej przez
wykonawcę Eko Bolesław sp. z o.o., która w konsekwencji doprowadziła do dokonania przez
MPGK sp. z o.o. w dniu 23 września 2022 r. czynności wyboru oferty wskazanego
wykonawcy jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Wobec powyższego zdaniem Izby
odwołanie zostało wniesione w ustawowym 10-dniowym terminie wynikającym z przepisu art.
515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co
uprawniało go do złożenia odwołania.
Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Eko Bolesław sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Wojkowice
(dalej:
„Przystępujący”).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1
ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt
postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 1.2. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”)
„Wadium musi obejmować pełen okres związania ofertą tj. do dnia 02 listopada 2022 r.”.
W
myśl postanowień pkt 1.4.2. Rozdziału VI SWZ „W przypadku gdy wykonawca nie
wniósł wadium, lub wniósł je w sposób nieprawidłowy, lub nie utrzymywał wadium
nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą bądź złożył wniosek o zwrot wadium
w
przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuci ofertę
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
”.
Stosownie natomiast do brzmienia pkt 2.
Rozdziału IX SWZ „Ofertę należy złożyć
w
terminie do dnia 19 sierpnia 2022 r. do godz. 9:00”.
Wykonawca Eko Bolesław sp. z o.o. złożył ofertę w Postępowaniu, do której dołączył
gwarancj
ę bankową nr KLG82212IN22 wystawioną w dniu 18 sierpnia 2022 r. Zgodnie
z
treścią wyżej wymienionej gwarancji: „Gwarancja wchodzi w życie w dniu 2022-08-19.
Gwarancja obowiązuje do 2022-11-02, co oznacza, iż Państwa żądanie musi wpłynąć do
Banku w lub przed tym dniem.
Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku:
a)
gdyby
Państwa żądanie nie zostało doręczone Bankowi w terminie ważności niniejszej
gwarancji, lub
b)
upływu terminu ważności gwarancji, lub
c)
zwolnienia Banku przez Państwa ze wszystkich zobowiązań przewidzianych
w
gwarancji, przed upływem terminu jej ważności, przesłanego w celach
identyfikacyjnych w sposób określony w gwarancji dla składania żądania zapłaty, lub
d)
gdy świadczenia Banku z tytułu gwarancji osiągną kwotę gwarancji, lub
e)
złożenia w Banku Państwa oświadczenia o zwolnieniu wadium, przesłanego w celach
identyfikacyjnych w
sposób określony w gwarancji dla składania żądania zapłaty.
Żądanie zapłaty musi zostać doręczone do Banku w formie:
a)
papierowej na adres: ul. Sokolska 34, 40-086 Katowice, albo
b)
autoryzowanego komunikatu przekazanego przez bank
prowadzący Państwa rachunek
za pośrednictwem systemu SWIFT na adres INGBPLPW, albo
c)
dokumentu dołączonego do wiadomości e-mail wysłanej na adres lg@ing.pl
opatrzonego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi weryfikowanymi przy pomocy
kwalifikowanych certy
fikatów, zgodnie z warunkami określonymi ustawą z dnia 5
września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej”.
Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze
oferty najkorzystniejszej pismem z dnia 23 wrze
śnia 2022 r.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
przejrzysty i proporcjonalny.
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli wykonawca
nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy bądź nie utrzymywał wadium
nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium
przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie
do treści art. 97 ust. 5 ustawy Pzp „Wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą,
z
wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2”.
Zgodnie natomiast z brzmieniem przepisu art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
„Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia
wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą (…)”.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut odwołania
dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Skład
orzekający podziela stanowisko, zgodnie z którym gwarancje wadialne takie jak złożona
przez Przystępującego tj. przewidujące możliwość zgłaszania przez Zamawiającego żądania
zapłaty wyłącznie w terminie ważności wadium, który jest równy terminowi związania ofertą
są prawidłowe, a w konsekwencji oferta wykonawcy, który złożył wadium w taki sposób nie
podlega odrzuceniu (por. m.in.: wyrok KIO z dnia 26 listopada 2021 r. o sygn. akt KIO
3362/21, wyrok KIO z dnia 15 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2806/21, wyrok KIO z
dnia 3 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3628/21, wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2021 r. o sygn.
akt KIO 3482/21 oraz wyrok KIO z dnia 21 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 201/22).
Powyższa konkluzja w sposób niewątpliwy wynika z przepisów obecnie
obowiązującej ustawy Pzp. W tym kontekście wymaga podkreślenia przede wszystkim
aktualne brzmienie art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
, w którym jednoznacznie przesądzono, że
przesłanką zwrotu wadium jest m.in. upływ terminu związania ofertą oraz art. 97 ust. 5
ustawy Pzp
, w którym to przepisie wskazano, że wadium utrzymuje się do dnia upływu
terminu związania ofertą.
W wyroku z dnia 20 stycznia 2022 r. wydanym w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO
3748/21
Krajowa Izba Odwoławcza expressis verbis wskazała, że z przepisu art. 97 ust. 5
ustawy Pzp jasno wynika, i
ż graniczną datą jaką ustawodawca określił jako końcowy termin
ważności wniesionego wadium to termin związania ofertą. Izba podkreśliła, że „(…)
Brzmienie art. 97 ust. 5 PrZamPubl nie pozostawia wątpliwości i jego prawidłowa literalna
wykładnia prowadzi do jednoznacznego uznania, że końcowy termin utrzymania wadium to
termin związania ofertą. Tym samym zrównanie terminu ważności gwarancji
ubezpieczeniowej z
terminem związania ofertą nie można uznać jako czynności wadliwej, a
w konsekwencji jako niewniesienia wadium i przesłanki odrzucenia oferty”. Nadto Izba
stwierdziła, że zgodnie z dyspozycją przepisu art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp to okoliczność
upływu terminu związania ofertą stanowi graniczną datę, od której liczony jest termin na
zwrot wadium, a nie dzień roboczy następujący po tej dacie czy też kilka dni po upływie tego
terminu.
Należy zauważyć, że w kontekście wątpliwości uczestników rynku zamówień
publicznych
odnoszących się do zagadnienia dotyczącego prawidłowości gwarancji
wadialnej, której termin ważności jest równy terminowi związania ofertą i w treści której
wskazano
, że żądanie zapłaty środków z gwarancji powinno zostać dostarczone wystawcy
gwarancji najpóźniej w ostatnim dniu ważności gwarancji, w niedawnym czasie zostały
wydane dwa
wyroki Sądu Zamówień Publicznych, w których Sąd nie dokonał rozróżnienia
między terminem ważności wadium, a czynnością techniczną jaką jest zgłoszenie żądania
zapłaty kwoty wadialnej w związku z zaistnieniem przesłanki do zatrzymania wadium w
terminie
jego ważności (zob. wyrok SO w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy z dnia 22 kwietnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 13/22 oraz wyrok SO w
Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 sierpnia 2022 r. o sygn. akt
XXIII Zs 81/22 i XXIII Zs 84/22
), a także opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt.
„Gwarancja wadialna w kontekście terminu związania ofertą i żądania zapłaty w terminie jej
obowiązywania”
(>www.gov.pl/web/uzp/opinia-prezesa-uzp-dotyczaca-gwarancji-
wadialnej<).
W pierwszym z wyżej wymienionych orzeczeń tj. w wyroku z dnia 22 kwietnia 2022 r.
o sygn. akt XXIII Zs 13/22
Sąd Okręgowy wskazał, że w pełni podziela i uznaje za słuszną
argumentację przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku
w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 3482/21. Izba w przytoczonym wyroku
przesądziła, że
nieważne są postanowienia SWZ wymagające aby żądanie z gwarancji wadialnej mogło być
zgłoszone przez zamawiającego odpowiednio w terminie 2 lub 7 dni od upływu terminu
związania ofertą. W uzasadnieniu wyroku z dnia 22 kwietnia 2022 r. Sąd Zamówień
Publicznych
zaznaczył, że „(…) w pełni podziela i uznaje za słuszną argumentację
przedstawioną przez KIO w uzasadnieniu wyroku w przedmiotowej sprawie. Jak słusznie
wskazała Izba art. 97 ust. 5 PrZamPublU określa cezurę czasową dla utrzymania wadium, co
w praktyce oznacza, że gwarancja wadialna powinna zachowywać ważność do końca
terminu związania ofertą, zamawiający zaś wywołał skutek prawnie zakazany w postaci
konieczności zabezpieczenia oferty wadium ponad ten termin. Zatem konsekwencje prawne
wynikające z omawianej treści SWZ powodują, że należałoby ją uznać za wypełniającą
hipotezę art. 58 KC, ponieważ wywołuje skutek sprzeczny z art. 97 ust. 5 PrZamPublU
(wymusza zabezpieczenia wadium ponad termin związania ofertą) i takiemu zachowaniu nie
można udzielić ochrony prawnej (…)”. Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, że przepisy
ustawy Pzp nie przewidują możliwości ustanawiania dodatkowego terminu na zgłoszenie
przez zamawiającego roszczeń gwarantowi po upływie terminu związania ofertą oraz, iż
zamawiający odrzucając ofertę odwołującego przeniósł na wykonawcę ryzyko utrudnionego
złożenia żądania zapłaty, w przypadku zajścia okoliczności uzasadniających zatrzymanie
wadium w ostatnich dniach terminu związania ofertą, czym naruszył zasadę
proporcjonalności.
Z kolei w wyroku z dnia 1 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 81/22 i XIII Zs 84/22
Sąd Okręgowy podzielił pogląd, zgodnie z którym wykonawcy nie mogą być zaskakiwani po
złożeniu ofert oczekiwaniami co do dokumentu wadium, które nie zostały wyrażone a priori
ani w SWZ, ani w ustawie Pzp
, ani w przepisach regulujących poszczególne instytucje np.
w przepisach Kodeksu cywilnego, prawa bankowego czy prawa ubezpieczeniowego, ani
nawet w
jednoznacznych poglądach orzecznictwa czy jednolitej praktyce - i to w sytuacji, gdy
przedmiotowego dokumentu nie można ani poprawić, ani uzupełnić. Sąd Zamówień
Publicznych rozpoznając skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 maja 2022 r.
o sygnaturze akt KIO 949/22
wyraził stanowisko, iż zasady utrzymania wadium określają co
do zasady normy zawarte w przepisie art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, a w przypadku jakichkolwiek
odstępstw powinny być one szczegółowo określone w treści SWZ, tak aby zachować zasadę
równego traktowania wykonawców. W rozpoznawanej sprawie zamawiający nie uregulował
jednak szczegółowo kwestii dłuższego utrzymania wadium w SWZ, a zatem w - ocenie Sądu
Okręgowego - złożona gwarancja spełniała wszystkie wymogi określone przez
zamawiającego w SWZ oraz wynikające z ustawy Pzp. W konsekwencji Sąd uznał za
prawidłową gwarancję umożliwiającą zamawiającemu wystosowanie żądania zapłaty w
terminie jej obowiązywania tożsamym z terminem związania ofertą.
Nadto w opinii
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „Prezes UZP”)
pt.
„Gwarancja wadialna w kontekście terminu związania ofertą i żądania zapłaty w terminie
jej
obowi
ązywania”
(>www.gov.pl/web/uzp/opinia-prezesa-uzp-dotyczaca-gwarancji-
wadialnej<)
zwrócono uwagę na zmiany przepisów dotyczących wadium w ustawie Pzp w
stosunku do poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).
W opinii podkreślono, że przepisy
nieobowiązującej już ustawy Pzp2004 nie zawierały jednoznacznej regulacji wskazującej, że
wadium utrzymuje się jedynie do dnia upływu terminu związania ofertą, co wynika z aktualnie
obowiązującego przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Pzp oraz brak było kategorycznego
przesądzenia, że upływ terminu związania ofertą aktualizuje obowiązek zwrotu wadium, jak
ma to miejsce w obecnym stanie prawnym (art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).
Co więcej na
gruncie
obowiązującej ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek podania konkretnej daty, w
której upływa termin związania ofertą (art. 220 ust. 2 ustawy Pzp), natomiast dzień, w którym
upływa termin składania ofert jest jednocześnie pierwszym dniem związania ofertą, a
maksymalny termin związania ofertą liczony jest od dnia upływu terminu składania ofert (art.
220 ust. 1 i art. 307 ust. 1 ustawy Pzp).
Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w przedmiotowej opinii „(..) Wskazane zmiany
stanu prawnego -
doprecyzowujące istotne aspekty związane z instytucją wadium - miały na
celu wzmocnienie bezpieczeństwa obrotu, zwiększenie transparentności postępowań
o
udzielenie zamówienia oraz ułatwienie przedsiębiorcom - zwłaszcza z sektora MŚP -
dostępu do zamówień. Wykonawcy powinni bowiem ponosić koszty związane z utrzymaniem
wadium jedynie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do zagwarantowania
prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Gwarancja
wadialna powinna umożliwiać zaspokojenie roszczeń zamawiającego związanych ze
zdarzeniami wskazanymi w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, zaistniałymi w terminie związania
ofertą. Zasadniczym celem i istotą wadium jest zabezpieczenie ciążącego na wykonawcy
obowiązku zawarcia umowy, zatem czas ważności wadium nie może być dłuższy niż termin
związania wykonawcy złożoną w postępowaniu ofertą. W świetle przepisów art. 97 ust. 5 w
zw. z art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp należy przyjąć, że brak jest podstawy prawnej
nakazującej wykonawcy utrzymanie wadium w okresie przypadającym po upływie terminu
związania ofertą (…)”.
M
ając na uwadze pojawiające się wątpliwości w zakresie możliwości odrzucenia
oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
w kontekście treści
złożonej gwarancji wadialnej, Prezes UZP w rzeczonej opinii wyraził jednoznaczny pogląd,
skorelowany ze stanowiskiem
prezentowanym przez Sąd Zamówień Publicznych w
przywołanych powyżej orzeczeniach, zgodnie z którym „ (…) Z uwagi na sankcyjny charakter
przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, nie jest możliwe rozszerzające jej
interpretowanie, czy też stosowanie omawianego przepisu w sytuacjach innych, niż
konkretnie wyrażone w ustawie Pzp. W świetle przepisów art. 97 ust. 5 w zw. z art. 98 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, uzasadnione jest przyjęcie, że gwarancja wadialna przewidująca
obowiązek zgłoszenia przez zamawiającego żądania zapłaty wyłącznie w terminie ważności
wadium równemu terminowi związania ofertą jest prawidłowa, a co za tym idzie, oferta
wykonawcy, który wniósł wadium w taki sposób nie podlega odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
(…)”.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy zasadnym jest
uznanie, że gwarancja wadialna złożona przez Przystępującego wraz z ofertą jest
prawidłowa. Przedmiotowa gwarancja spełnia wszystkie wymogi określone przez
Z
amawiającego w SWZ oraz wynikające z przepisów ustawy Pzp. Brak jest zatem podstaw
do wyeliminowania oferty wykonawcy Eko
Bolesław sp. z o.o. z Postępowania poprzez jej
odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że
odwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit.
a), b) i d)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając
w
tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli
Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
.......................................................
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
