rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-10-17
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-17
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2580/22
KIO 2580/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 17 paź-
dziernika
2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3
października 2022 r. przez: Impel Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Słonim-
skiego 1
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operator Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Mszczonow-
ska 4 w imieniu którego postępowanie prowadzi: Operator Gazociągów Przesyłowych
GAZ-
SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział we Wrocławiu, ul. Gazowa 3
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 17 paź-
dziernika
2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3
października 2022 r. przez: Impel Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Słonim-
skiego 1
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operator Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Mszczonow-
ska 4 w imieniu którego postępowanie prowadzi: Operator Gazociągów Przesyłowych
GAZ-
SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział we Wrocławiu, ul. Gazowa 3
postanawia:
1.
Umorzyć postępowanie,
2.
Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz Impel
Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Słonimskiego 1 tytułem zwrotu 90%
uiszczonego
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 2580/22
Uzasadnienie
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego Świadczenie kompleksowej usługi
sprzątania i utrzymania czystości w budynkach Zamawiającego objętych przedmiotem za-
mówienia oraz wykonywanie czynności związanych z obsługą narad” zostało wszczęte ogło-
szeniem opublikowany
m w Dzienniku Urzędowym WE nr 2022/S 182-516420 z dnia 21
września 2022r.
W dniu 3
października 2022 r . wykonawca Impel Spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu
w
niósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na pod-
stawie pełnomocnictwa z dnia 6 czerwca 2022 r. udzielonego przez członka zarządu upraw-
nionych do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS. Odwołanie zostało
prze
kazane zamawiającemu w dniu 3 października 2022 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, które ma wpływ
na wynik postępowania w sprawie zamówienia publicznego:
1) art. 433 pkt. 4 ustawy przez wprowadzenie przez z
amawiającego do projektu umowy w
sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych, dotyczących możliwości ograni-
czenia zakresu zamówienia przez zamawiającego,
2) art. 436 pkt. 4 b) ustawy przez wadli
we określenie przez zamawiającego zasad waloryza-
cji wynagrodzenia w
ykonawcy w związku ze zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podle-
gania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki
składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości
wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 paździer-
nika 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych,
3) art. 439 ust. 1 i 2 ustawy przez wadliwe określenie przez zamawiającego w projekcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w
związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez odwołującego posta-
nowień SWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez odwołującego w odwołaniu.
Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ obecne
postanowienia SWZ naruszają przepisy ustawy, a w konsekwencji uniemożliwiają mu złoże-
nie oferty zgodnej z przepisami ustawy
i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamó-
wienie.
W dniu 21 września 2022 roku zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz SWZ
dotyczące przedmiotowego zamówienia. W ocenie odwołującego postanowienia SWZ naru-
szają przepisy ustawy.
W dniu 4 października 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W
dniu 13 października 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
1) oddalenie odwołania jako całkowicie bezpodstawnego;
2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa na podsta-
wie faktury złożonej na rozprawie.
Zgodnie z art. 513 pkt 1 ustawy
odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy
czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie
umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców
lub ko
nkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy. Jak wynika z treści cytowane-
go przepisu do zakresu kognicji Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO” lub „Izba”) należy
badanie zgodności z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętymi w postępowa-
ni
u o zamówienie publiczne, w tym projektowane postanowienia umowne. Dalej w świetle
art. 554 ust. 3 pkt 1 lit c ustawy
, w przypadku uwzględnienia odwołania Izba może nakazać
zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z
przepisami ustawy. Biorąc pod uwagę treść tych przepisów, zauważyć należy, że KIO roz-
strzyga jedynie o legalności (zgodności z ustawy) postanowienia umownego, a nie o jego
celowości, ekonomicznym znaczeniu dla stron, czy innych skutkach postanowienia, które
mogą mieć znaczenie w świetle zasady efektywności. W przypadku postanowień SWZ, w
tym projektowanych postanowień umowy, Izba może orzekać jedynie o niezgodności przepi-
sów ustawy, a nie innych przepisów materialnych określonych w innych ustawach. Przecho-
dząc na grunt podniesionych w odwołaniu zarzutów, zamawiający wskazał:
II.1. Zarzut naruszenia art. 433 pkt. 4 ustawy
1. Postanowienie § 5 ust. 2 projektu umowy, zgodnie z którym zamawiający zobowiązuje się
do wykorzystania 50% kwoty wynagrodzenia wskaz
anego w ust. 1 powyżej, zaś wykonawcy
nie przysługuje roszczenie wobec zamawiającego o niewykorzystanie pozostałej kwoty wy-
nagrodzenia nie narusza art. 433 pkt 4 ustawy
. Zgodnie z treścią tego przepisu postanowie-
niem niedozwolonym jest wprowadzenie do umow
y postanowień związanych z możliwością
ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości
lub wielkości świadczeń stron. Co do zasady możliwe jest więc ograniczenie zakresu zamó-
wienia przez zamawiającego, jeżeli zamawiający w dokumentach zamówienia określił mini-
malną wartość lub wielkość świadczenia stron. Zaskarżonym postanowieniem zamawiający
ograniczył zakres świadczenia wykonawcy, z tym że określił w projekcie umowy minimalną
wartość świadczenia stron do 50 % kwoty wynagrodzenia. W związku z tym, że sporny § 5
ust. 2 projektu umowy nie zaw
iera cech, o których mowa w art. 433 pkt 4 ustawy, a odwołu-
jący nie wskazał na niegodność tego postanowienia z innym przepisem ustawy, odwołanie w
tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wychodząc jednak naprzeciw odwołującemu, zamawiający dokonał zamiany § 5 ust. 2 pro-
jektu umowy nadając mu nowe brzmienie:
„Zamawiający zobowiązuje się do wykorzystania 70% kwoty wynagrodzenia wskazanego w
ust. 1 powyżej, zaś Wykonawcy nie przysługuje roszczenie wobec Zamawiającego o niewy-
korzystanie pozostałej kwoty wynagrodzenia.”
Przyjęcie propozycji wykonawcy na poziomie 90 % rodziłoby ryzyko, że wskazana kwota
wynikająca z 90% maksymalnej wartości umowy nie będzie wykorzystana, ponieważ świad-
cze
nie usług w ramach umowy o charakterze sukcesywnym, zlecane będzie w zależności od
potrzeb z
amawiającego.
Biorąc po uwagę ostatnie ograniczenia gospodarcze i pandemiczne oraz ryzyka wynikające
z rosnącej inflacji może nastąpić zmniejszenie realizacji pełnych zakresów metrażowych,
wskazanych w umowie w związku z potrzebą sprzedaży nieruchomości lub niewykonywania
usługi sprzątania w pełnym metrażu z różnych względów ograniczających pracę zamawiają-
cego w obiektach.
II.2. Zarzut naruszenia art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż z naruszeniem przepisu art. 436 pkt 4 b) ustawy
wprowadza wadliwie zastrzeżenie, że zamawiający może nie wyrazić zgody na dokonanie
zmiany umowy w trybie przepisu art. 436 pkt 4 b) ustawy. Zmiana wynagrodzeni
a będzie
następować, według zamawiającego - fakultatywnie, gdyż zgoda na waloryzację stanowi
jego „uprawnienie”. Powyższe odwołujący wywodzi z treści § 14 ust. 14 projektu umowy,
zgodnie z którym Wszystkie powyższe postanowienia stanowią katalog zmian, na które Za-
mawiający może wyrazić zgodę. Nie stanowią jednocześnie zobowiązania do wyrażenia ta-
kiej zgody. Wymienione powyższe możliwości wprowadzenia zmian są uprawnieniem, a nie
obowiązkiem Zamawiającego. Z powyższym zarzutem nie sposób się zgodzić w świetle
brzmienia postanowień projektowanej umowy. Zgodnie z § 14 ust. 3 projektu umowy:
3. Dopuszcza się dokonywanie zmian w postanowieniach niniejszej Umowy w zakresie wy-
sokości wynagrodzenia, o którym mowa w § 5 ust. 1, w przypadku zmian w trakcie jej reali-
zacji:3.1. stawek podatku VAT,
3.2. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki go-
dzinowej, o których mowa w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagro-
dzeniu za pracę (t.j. z 13 listopada 2020 r. Dz.U. 2020 poz. 2207 ze zm.),
3.3. zasad podlegania ubezpieczeniom
społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu bądź
wysokości składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
3.4. zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których
mowa
w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (t.j. z
dnia 7 lipca 2020 r. Dz.U. 2020, poz. 1342ze zm.),
– na zasadach określonych w ust. 4-11 poniżej, jeżeli zmiany te będą miały bezpośredni i
możliwy do udokumentowania wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę.
Niniej
sze zmiany mogą nastąpić nie wcześniej niż z dniem wejścia w życie przepisów, z któ-
rych wynikają ww. zmiany.
Z kolei w świetle brzmienia art. 436 ust. 4 lit. b) ustawy w przypadku umów zawieranych na
okres dłuższy niż 12 miesięcy umowa zawiera postanowienia określające:
b) zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany:
-
stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,
-
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzi-
nowej, ustalonych na p
odstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wyna-
grodzeniu za pracę,
-
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wyso-
kości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,
- zasad grom
adzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których
mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U.
z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079)
-
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Zamawiający czyniąc zadość obowiązkowi ustawowemu określił w projekcie umowy zasady
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w sytuacjach określonych w art. 436 ust. 4
lit. b) ustawy
, wskazując wprost, że zmiana wynagrodzenia nastąpi na zasadach określonych
w § 14 ust. 4-11 umowy. Postanowienie § 14 ust. 14 umowy odnosi się tylko i wyłącznie do
innych, niż określone w § 14 ust. 3 umowy, zmian. Zamawiający, dla uniknięcia wątpliwości
dokonał zmiany postanowienia § 14 ust. 14 umowy nadając mu następujące brzmienie:
14. Wszystkie powyższe postanowienia stanowią katalog zmian, na które zamawiający może
wyrazić zgodę. Nie stanowią jednocześnie zobowiązania do wyrażenia takiej zgody. Wymie-
nione powyższe możliwości wprowadzenia zmian są uprawnieniem, a nie obowiązkiem za-
mawiającego. Nie dotyczy to postanowień ust. 3 zawierającego katalog zmian, które są wią-
żące w przypadku spełnienia wymagań określonych w ust. 4-11.
II.3. Zarzut naruszenia art. 439 ust. 1 i 2 ustawy
Przepis art. 439 ust. 1 ustawy
wprowadza obowiązek określania w umowie, której przedmio-
tem są roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, postanowień
dotyczących zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w
przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Z kolei
w ust. 2 określone zostały obligatoryjne elementy, z jakich ma się składać postanowienie
waloryzacyjne. W ramach zakreślonych w nim zasad zamawiający może swobodnie kształ-
tować postanowienia waloryzacyjne. Jak podano w uzasadnieniu do ustawy, wskazane obli-
gatoryjne elementy klauzuli waloryz
acyjnej mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu
skutecznych i jasnych postanowień umownych. Zamawiający, wprowadzając do umowy od-
powiednią klauzulę, ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na wzglę-
dzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w zakresie określenia, jakie elementy ma-
teriałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiary-
godnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Pre-
zesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian
wynagrodzenia (Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicz-
nych).
Na wstępie, zamawiający wskazał, że wypełnił obowiązki ustawowe, a ustalone w projekcie
umowy zasady zmiany wynagrodzeni
a w przypadku zamiany ceny materiałów lub kosztów
pozwalają na ich rzeczywiste zastosowanie w trakcie realizacji zamówienia i w żaden sposób
nie ograniczają stosowania art. 439 ustawy. Zarzut odwołującego co do ograniczenia stoso-
wania tego przepisu nie znajduje potwierdzenia w stanowisku prezentowanym przez o
dwołu-
jącego. Odwołujący nie uzasadnił tego stwierdzenia ograniczając się tylko do postawienia na
str. 5 tezy, że polski ustawodawca nie przewidział dla zamawiającego podstaw prawnych,
aby w projekcie umowy z
amawiający mógł samodzielnie dokonywać jakichkolwiek skutecz-
nych prawnie ograniczeń stosowania dyspozycji przepisu art. 439 ustawy prawo zamówień
publicznych. Zamawiający zaprzeczył, że projektowane w § 14 ust. 18 – 28 umowy postano-
wienia ograniczają stosowanie art. 439 ustawy. Postanowienia te są zgodne z wymogami
ustawy, na co z
amawiający wykazuje w dalszej części pisma.
Zamawiający nie zgadza się także, z zarzutem odwołania, że wprowadzenie przez zamawia-
jącego w treści umowy okresu 12 miesięcy jako terminu waloryzacji narusza istotę przepisu
art. 439 ustawy prawo zamówień publicznych i de facto prowadzi do obejścia tego przepisu
przez z
amawiającego. Należy bowiem wskazać, że obowiązek stosowania klauzuli walory-
zacyjnej dotyczy umów zawartych na okres powyżej 12 miesięcy (art. 439 ust. 1 ustawy).
Oznacza to, że ustawodawca uznał okres do 12 miesięcy za dający możliwość odpowiednie-
go skalkulowania ryzyka związanego z sytuacją gospodarczą. Skoro umowa zawierana na
okres do 12 miesięcy nie musi zawierać klauzul waloryzacyjnych, to nie sposób twierdzić, że
umowa zawierana na okres dłuższy musi taką waloryzację dopuszczać wcześniej niż po 12
miesiącach. Odnosząc się natomiast do twierdzeń odwołującego o tak dużej dynamice zmian
sytuacji gospodarczej, wskazać należy, że wprowadzenie do umowy postanowień zgodnych
z art. 439 ust. 2 ustawy
ma właśnie za zadanie niwelowanie takiego ryzyka. Na marginesie
z
amawiający zauważa, że nawet gdyby sytuacja gospodarcza pogorszyła się w sposób nad-
zwyczajny, istotnie odbiegaj
ący od aktualnie obowiązujących wartości i prognoz, które powi-
nien wykonawca uwzględnić przy kalkulowaniu cen, to wykonawca byłby uprawniony do,
dochodzenia zmiany wysokości świadczenia na zasadach określonych w art. 357(1) § 1 KC.
Zgodnie z tym przepisem,
jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie
świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron
rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważe-
niu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wyko-
nania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Wpro-
wadzenie więc takiego rozwiązania w niniejszym postępowaniu ma swoje uzasadnienie w
założeniach ustawodawcy w zakresie stosowania mechanizmu waloryzacji.
Nie znajduje również uzasadnienia zarzut dotyczący przyjętego przez zamawiającego rocz-
nego wskaźnika publikowanego przez GUS. Zarzut ten odwołujący opiera jedynie na twier-
dzeniu, że przyjęcie wskaźnika kwartalnego stanowi dla Stron umowy bardziej elastyczne
narzędzie do reagowania na zmianę zjawisk gospodarczych, aniżeli przyjęcie wskaźnika
rocznego. Tymczasem ustawy pozostawia z
amawiającemu swobodę w określeniu okresów,
w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Przyjęta przez zamawiają-
cego częstotliwość dokonywania zmian uwzględnia rodzaj zamówienia, w którym elementem
istotnym jest czynnik ludzki.
Odwołujący nie wykazał, aby swoboda zamawiającego w kształtowaniu zaskarżonych posta-
nowień przekraczała granice wyznaczone przepisem art. 439 ust. 1 i 2 ustawy. Wniosek jaki
wynika z uzasadnienia tego zarzutu jest tylko taki, że zakwestionowane postanowienia są dla
wykonawcy niekorzystne, gdyż wiążą się dla niego z określonym ryzykiem, czego jednak nie
można utożsamiać z naruszeniem przepisów ustawowych. Ryzyko to dla okresu pierwszych
12 miesięcy jest bowiem możliwe do oszacowania i nie przekracza ustawowych granic, poza
którymi należy wykonawcy zapewnić narzędzia służące jego zniwelowaniu.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego, że zmiana wynagrodzenia wykonawcy w danym
kolejnym roku nastąpi -według propozycji zamawiającego – w trybie postanowienia § 14 ust.
27 według jednostronnego oświadczenia zamawiającego, na wstępie zacytowania wymaga
treść tego postanowienia: Zastosowanie mechanizmów waloryzacji, opisanych w ust. 18-26
(zmiana Umowy) dokonywane jest w drodze jednostronnego oświadczenia zamawiającego,
określającego wartość wskaźnika waloryzacji, w terminie do dnia ostatniego lutego danego
roku kalendarzow
ego, w którym wykonawca jest uprawniony do waloryzacji wynagrodzenia,
z zastrzeżeniem ust. 19. Oświadczenie, o którym mowa powyżej, wywołuje skutek od dnia 1
marca
danego roku kalendarzowego, z zastrzeżeniem ust. 19. W przypadku, w którym za-
mawiający nie złoży oświadczenia w terminie wskazanym w zdaniu poprzednim, wykonawca
może wezwać zamawiającego do złożenia oświadczenia. Wzór oświadczenia stanowi za-
łącznik nr 12 do Umowy. Zgodnie z treścią tego załącznika zamawiający będzie wskazywał
wartość wskaźnika waloryzacyjnego za dany rok określonego z zastosowaniem mechani-
zmów waloryzacji, opisanych w § 14 ust. 18-26 Umowy. Nie oznacza to, jak podaje odwołu-
jący, że zmiana wynagrodzenia będzie następowała według propozycji zamawiającego. Zu-
pełnie, na marginesie warto zacytować fragment stanowiska UZP: Uwzględniając, iż mamy
do czynienia z waloryzacją umowną, której warunki powinien ustalić i wprowadzić do przy-
szłej umowy zamawiający, należy wskazać, że może ona cechować się z jednej strony pew-
nym automatyzmem, gdy
wszystkie przesłanki jej zastosowania zostaną określone wyczer-
pująco i nie będzie wymagane żadne dodatkowe działanie którejś ze stron umowy; z drugiej
strony postanowienia umowne mogą być tak ukształtowane, iż do zmiany wynagrodzenia
doj
dzie dopiero na żądanie strony po zaistnieniu określonych w umowie okoliczności (ko-
mentarz do Prawa zamówień publicznych, pod red. H. Nowaka).
Za nietrafne należy również uznać twierdzenie odwołującego, jakoby zaskarżona klauzula
waloryzacyjna naruszała przepis art. 431 ustawy. Zauważenia wymaga, że przepis ten doty-
czy nie tyle umownego określenia praw i obowiązków stron, co sposobu ich wykonywania na
etapie realizacji umowy, tj. obowiązku takiego zachowywania się, aby nie utrudniać drugiej
stronie spełniania i przyjmowania świadczeń. Nie sposób uznać, że zamawiający, opisując w
projektowanych postanowieniach umowy zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy (i
czyniąc to w zgodzie z przepisami ustawy określającymi obwiązki z tym związane) naruszył
zasadę współdziałania, o której mowa w art. 431 ustawy.
III. Podsumowanie
Zamawiający zwrócił uwagę na wyrok KIO z 5.07.2022 r., KIO 1601/22, w którym to wskaza-
no, że odwołania dotyczące projektowanych postanowień umowy, tak jak dotyczące każdej
innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działa-
niami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy
), a Izba może uwzględnić
odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia
umowy z wymagan
iami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy). Nie
korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na
ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez
z
amawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. Podniesione przez odwołującego
zarzuty nie zmierzają - zdaniem zamawiającego - do wyeliminowania działań zamawiającego
naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom umowy treści ko-
rzystniejszej
dla wykonawcy. Stąd też odwołanie należy uznać za niezasadne.
W dniu 14 października 2022 r. odwołujący oświadczył, że cofa złożone odwołanie.
Termin posiedzenia z udziałem stron był wyznaczony na dzień 17 października 2022 r.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwi
erdziła zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 528 ustawy, które skutko-
wałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-
nia, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z art.
520 ust. 1 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wnie-
sieniem odwołania do Prezesa Izby.
Stosownie do art. 568 pkt. 1 ustawy Izba umarza p
ostępowania odwoławcze, w formie po-
stanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wyso-
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na
skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym
dzi
eń, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub
uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim
przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uisz-
czonej
tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił
wpis w wysokości 15 000zł., to do zwrotu pozostała kwota 13 500 zł. o czym orzeczono w
pkt. 2 sentencji.
Przewodniczący: ………………………..
1.
Umorzyć postępowanie,
2.
Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz Impel
Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Słonimskiego 1 tytułem zwrotu 90%
uiszczonego
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 2580/22
Uzasadnienie
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego Świadczenie kompleksowej usługi
sprzątania i utrzymania czystości w budynkach Zamawiającego objętych przedmiotem za-
mówienia oraz wykonywanie czynności związanych z obsługą narad” zostało wszczęte ogło-
szeniem opublikowany
m w Dzienniku Urzędowym WE nr 2022/S 182-516420 z dnia 21
września 2022r.
W dniu 3
października 2022 r . wykonawca Impel Spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu
w
niósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na pod-
stawie pełnomocnictwa z dnia 6 czerwca 2022 r. udzielonego przez członka zarządu upraw-
nionych do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS. Odwołanie zostało
prze
kazane zamawiającemu w dniu 3 października 2022 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, które ma wpływ
na wynik postępowania w sprawie zamówienia publicznego:
1) art. 433 pkt. 4 ustawy przez wprowadzenie przez z
amawiającego do projektu umowy w
sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych, dotyczących możliwości ograni-
czenia zakresu zamówienia przez zamawiającego,
2) art. 436 pkt. 4 b) ustawy przez wadli
we określenie przez zamawiającego zasad waloryza-
cji wynagrodzenia w
ykonawcy w związku ze zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podle-
gania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki
składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości
wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 paździer-
nika 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych,
3) art. 439 ust. 1 i 2 ustawy przez wadliwe określenie przez zamawiającego w projekcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w
związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez odwołującego posta-
nowień SWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez odwołującego w odwołaniu.
Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ obecne
postanowienia SWZ naruszają przepisy ustawy, a w konsekwencji uniemożliwiają mu złoże-
nie oferty zgodnej z przepisami ustawy
i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamó-
wienie.
W dniu 21 września 2022 roku zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz SWZ
dotyczące przedmiotowego zamówienia. W ocenie odwołującego postanowienia SWZ naru-
szają przepisy ustawy.
W dniu 4 października 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W
dniu 13 października 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
1) oddalenie odwołania jako całkowicie bezpodstawnego;
2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa na podsta-
wie faktury złożonej na rozprawie.
Zgodnie z art. 513 pkt 1 ustawy
odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy
czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie
umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców
lub ko
nkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy. Jak wynika z treści cytowane-
go przepisu do zakresu kognicji Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO” lub „Izba”) należy
badanie zgodności z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętymi w postępowa-
ni
u o zamówienie publiczne, w tym projektowane postanowienia umowne. Dalej w świetle
art. 554 ust. 3 pkt 1 lit c ustawy
, w przypadku uwzględnienia odwołania Izba może nakazać
zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z
przepisami ustawy. Biorąc pod uwagę treść tych przepisów, zauważyć należy, że KIO roz-
strzyga jedynie o legalności (zgodności z ustawy) postanowienia umownego, a nie o jego
celowości, ekonomicznym znaczeniu dla stron, czy innych skutkach postanowienia, które
mogą mieć znaczenie w świetle zasady efektywności. W przypadku postanowień SWZ, w
tym projektowanych postanowień umowy, Izba może orzekać jedynie o niezgodności przepi-
sów ustawy, a nie innych przepisów materialnych określonych w innych ustawach. Przecho-
dząc na grunt podniesionych w odwołaniu zarzutów, zamawiający wskazał:
II.1. Zarzut naruszenia art. 433 pkt. 4 ustawy
1. Postanowienie § 5 ust. 2 projektu umowy, zgodnie z którym zamawiający zobowiązuje się
do wykorzystania 50% kwoty wynagrodzenia wskaz
anego w ust. 1 powyżej, zaś wykonawcy
nie przysługuje roszczenie wobec zamawiającego o niewykorzystanie pozostałej kwoty wy-
nagrodzenia nie narusza art. 433 pkt 4 ustawy
. Zgodnie z treścią tego przepisu postanowie-
niem niedozwolonym jest wprowadzenie do umow
y postanowień związanych z możliwością
ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości
lub wielkości świadczeń stron. Co do zasady możliwe jest więc ograniczenie zakresu zamó-
wienia przez zamawiającego, jeżeli zamawiający w dokumentach zamówienia określił mini-
malną wartość lub wielkość świadczenia stron. Zaskarżonym postanowieniem zamawiający
ograniczył zakres świadczenia wykonawcy, z tym że określił w projekcie umowy minimalną
wartość świadczenia stron do 50 % kwoty wynagrodzenia. W związku z tym, że sporny § 5
ust. 2 projektu umowy nie zaw
iera cech, o których mowa w art. 433 pkt 4 ustawy, a odwołu-
jący nie wskazał na niegodność tego postanowienia z innym przepisem ustawy, odwołanie w
tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wychodząc jednak naprzeciw odwołującemu, zamawiający dokonał zamiany § 5 ust. 2 pro-
jektu umowy nadając mu nowe brzmienie:
„Zamawiający zobowiązuje się do wykorzystania 70% kwoty wynagrodzenia wskazanego w
ust. 1 powyżej, zaś Wykonawcy nie przysługuje roszczenie wobec Zamawiającego o niewy-
korzystanie pozostałej kwoty wynagrodzenia.”
Przyjęcie propozycji wykonawcy na poziomie 90 % rodziłoby ryzyko, że wskazana kwota
wynikająca z 90% maksymalnej wartości umowy nie będzie wykorzystana, ponieważ świad-
cze
nie usług w ramach umowy o charakterze sukcesywnym, zlecane będzie w zależności od
potrzeb z
amawiającego.
Biorąc po uwagę ostatnie ograniczenia gospodarcze i pandemiczne oraz ryzyka wynikające
z rosnącej inflacji może nastąpić zmniejszenie realizacji pełnych zakresów metrażowych,
wskazanych w umowie w związku z potrzebą sprzedaży nieruchomości lub niewykonywania
usługi sprzątania w pełnym metrażu z różnych względów ograniczających pracę zamawiają-
cego w obiektach.
II.2. Zarzut naruszenia art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż z naruszeniem przepisu art. 436 pkt 4 b) ustawy
wprowadza wadliwie zastrzeżenie, że zamawiający może nie wyrazić zgody na dokonanie
zmiany umowy w trybie przepisu art. 436 pkt 4 b) ustawy. Zmiana wynagrodzeni
a będzie
następować, według zamawiającego - fakultatywnie, gdyż zgoda na waloryzację stanowi
jego „uprawnienie”. Powyższe odwołujący wywodzi z treści § 14 ust. 14 projektu umowy,
zgodnie z którym Wszystkie powyższe postanowienia stanowią katalog zmian, na które Za-
mawiający może wyrazić zgodę. Nie stanowią jednocześnie zobowiązania do wyrażenia ta-
kiej zgody. Wymienione powyższe możliwości wprowadzenia zmian są uprawnieniem, a nie
obowiązkiem Zamawiającego. Z powyższym zarzutem nie sposób się zgodzić w świetle
brzmienia postanowień projektowanej umowy. Zgodnie z § 14 ust. 3 projektu umowy:
3. Dopuszcza się dokonywanie zmian w postanowieniach niniejszej Umowy w zakresie wy-
sokości wynagrodzenia, o którym mowa w § 5 ust. 1, w przypadku zmian w trakcie jej reali-
zacji:3.1. stawek podatku VAT,
3.2. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki go-
dzinowej, o których mowa w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagro-
dzeniu za pracę (t.j. z 13 listopada 2020 r. Dz.U. 2020 poz. 2207 ze zm.),
3.3. zasad podlegania ubezpieczeniom
społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu bądź
wysokości składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
3.4. zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których
mowa
w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (t.j. z
dnia 7 lipca 2020 r. Dz.U. 2020, poz. 1342ze zm.),
– na zasadach określonych w ust. 4-11 poniżej, jeżeli zmiany te będą miały bezpośredni i
możliwy do udokumentowania wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę.
Niniej
sze zmiany mogą nastąpić nie wcześniej niż z dniem wejścia w życie przepisów, z któ-
rych wynikają ww. zmiany.
Z kolei w świetle brzmienia art. 436 ust. 4 lit. b) ustawy w przypadku umów zawieranych na
okres dłuższy niż 12 miesięcy umowa zawiera postanowienia określające:
b) zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany:
-
stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,
-
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzi-
nowej, ustalonych na p
odstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wyna-
grodzeniu za pracę,
-
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wyso-
kości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,
- zasad grom
adzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których
mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U.
z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079)
-
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Zamawiający czyniąc zadość obowiązkowi ustawowemu określił w projekcie umowy zasady
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w sytuacjach określonych w art. 436 ust. 4
lit. b) ustawy
, wskazując wprost, że zmiana wynagrodzenia nastąpi na zasadach określonych
w § 14 ust. 4-11 umowy. Postanowienie § 14 ust. 14 umowy odnosi się tylko i wyłącznie do
innych, niż określone w § 14 ust. 3 umowy, zmian. Zamawiający, dla uniknięcia wątpliwości
dokonał zmiany postanowienia § 14 ust. 14 umowy nadając mu następujące brzmienie:
14. Wszystkie powyższe postanowienia stanowią katalog zmian, na które zamawiający może
wyrazić zgodę. Nie stanowią jednocześnie zobowiązania do wyrażenia takiej zgody. Wymie-
nione powyższe możliwości wprowadzenia zmian są uprawnieniem, a nie obowiązkiem za-
mawiającego. Nie dotyczy to postanowień ust. 3 zawierającego katalog zmian, które są wią-
żące w przypadku spełnienia wymagań określonych w ust. 4-11.
II.3. Zarzut naruszenia art. 439 ust. 1 i 2 ustawy
Przepis art. 439 ust. 1 ustawy
wprowadza obowiązek określania w umowie, której przedmio-
tem są roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, postanowień
dotyczących zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w
przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Z kolei
w ust. 2 określone zostały obligatoryjne elementy, z jakich ma się składać postanowienie
waloryzacyjne. W ramach zakreślonych w nim zasad zamawiający może swobodnie kształ-
tować postanowienia waloryzacyjne. Jak podano w uzasadnieniu do ustawy, wskazane obli-
gatoryjne elementy klauzuli waloryz
acyjnej mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu
skutecznych i jasnych postanowień umownych. Zamawiający, wprowadzając do umowy od-
powiednią klauzulę, ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na wzglę-
dzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w zakresie określenia, jakie elementy ma-
teriałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiary-
godnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Pre-
zesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian
wynagrodzenia (Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicz-
nych).
Na wstępie, zamawiający wskazał, że wypełnił obowiązki ustawowe, a ustalone w projekcie
umowy zasady zmiany wynagrodzeni
a w przypadku zamiany ceny materiałów lub kosztów
pozwalają na ich rzeczywiste zastosowanie w trakcie realizacji zamówienia i w żaden sposób
nie ograniczają stosowania art. 439 ustawy. Zarzut odwołującego co do ograniczenia stoso-
wania tego przepisu nie znajduje potwierdzenia w stanowisku prezentowanym przez o
dwołu-
jącego. Odwołujący nie uzasadnił tego stwierdzenia ograniczając się tylko do postawienia na
str. 5 tezy, że polski ustawodawca nie przewidział dla zamawiającego podstaw prawnych,
aby w projekcie umowy z
amawiający mógł samodzielnie dokonywać jakichkolwiek skutecz-
nych prawnie ograniczeń stosowania dyspozycji przepisu art. 439 ustawy prawo zamówień
publicznych. Zamawiający zaprzeczył, że projektowane w § 14 ust. 18 – 28 umowy postano-
wienia ograniczają stosowanie art. 439 ustawy. Postanowienia te są zgodne z wymogami
ustawy, na co z
amawiający wykazuje w dalszej części pisma.
Zamawiający nie zgadza się także, z zarzutem odwołania, że wprowadzenie przez zamawia-
jącego w treści umowy okresu 12 miesięcy jako terminu waloryzacji narusza istotę przepisu
art. 439 ustawy prawo zamówień publicznych i de facto prowadzi do obejścia tego przepisu
przez z
amawiającego. Należy bowiem wskazać, że obowiązek stosowania klauzuli walory-
zacyjnej dotyczy umów zawartych na okres powyżej 12 miesięcy (art. 439 ust. 1 ustawy).
Oznacza to, że ustawodawca uznał okres do 12 miesięcy za dający możliwość odpowiednie-
go skalkulowania ryzyka związanego z sytuacją gospodarczą. Skoro umowa zawierana na
okres do 12 miesięcy nie musi zawierać klauzul waloryzacyjnych, to nie sposób twierdzić, że
umowa zawierana na okres dłuższy musi taką waloryzację dopuszczać wcześniej niż po 12
miesiącach. Odnosząc się natomiast do twierdzeń odwołującego o tak dużej dynamice zmian
sytuacji gospodarczej, wskazać należy, że wprowadzenie do umowy postanowień zgodnych
z art. 439 ust. 2 ustawy
ma właśnie za zadanie niwelowanie takiego ryzyka. Na marginesie
z
amawiający zauważa, że nawet gdyby sytuacja gospodarcza pogorszyła się w sposób nad-
zwyczajny, istotnie odbiegaj
ący od aktualnie obowiązujących wartości i prognoz, które powi-
nien wykonawca uwzględnić przy kalkulowaniu cen, to wykonawca byłby uprawniony do,
dochodzenia zmiany wysokości świadczenia na zasadach określonych w art. 357(1) § 1 KC.
Zgodnie z tym przepisem,
jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie
świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron
rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważe-
niu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wyko-
nania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Wpro-
wadzenie więc takiego rozwiązania w niniejszym postępowaniu ma swoje uzasadnienie w
założeniach ustawodawcy w zakresie stosowania mechanizmu waloryzacji.
Nie znajduje również uzasadnienia zarzut dotyczący przyjętego przez zamawiającego rocz-
nego wskaźnika publikowanego przez GUS. Zarzut ten odwołujący opiera jedynie na twier-
dzeniu, że przyjęcie wskaźnika kwartalnego stanowi dla Stron umowy bardziej elastyczne
narzędzie do reagowania na zmianę zjawisk gospodarczych, aniżeli przyjęcie wskaźnika
rocznego. Tymczasem ustawy pozostawia z
amawiającemu swobodę w określeniu okresów,
w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Przyjęta przez zamawiają-
cego częstotliwość dokonywania zmian uwzględnia rodzaj zamówienia, w którym elementem
istotnym jest czynnik ludzki.
Odwołujący nie wykazał, aby swoboda zamawiającego w kształtowaniu zaskarżonych posta-
nowień przekraczała granice wyznaczone przepisem art. 439 ust. 1 i 2 ustawy. Wniosek jaki
wynika z uzasadnienia tego zarzutu jest tylko taki, że zakwestionowane postanowienia są dla
wykonawcy niekorzystne, gdyż wiążą się dla niego z określonym ryzykiem, czego jednak nie
można utożsamiać z naruszeniem przepisów ustawowych. Ryzyko to dla okresu pierwszych
12 miesięcy jest bowiem możliwe do oszacowania i nie przekracza ustawowych granic, poza
którymi należy wykonawcy zapewnić narzędzia służące jego zniwelowaniu.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego, że zmiana wynagrodzenia wykonawcy w danym
kolejnym roku nastąpi -według propozycji zamawiającego – w trybie postanowienia § 14 ust.
27 według jednostronnego oświadczenia zamawiającego, na wstępie zacytowania wymaga
treść tego postanowienia: Zastosowanie mechanizmów waloryzacji, opisanych w ust. 18-26
(zmiana Umowy) dokonywane jest w drodze jednostronnego oświadczenia zamawiającego,
określającego wartość wskaźnika waloryzacji, w terminie do dnia ostatniego lutego danego
roku kalendarzow
ego, w którym wykonawca jest uprawniony do waloryzacji wynagrodzenia,
z zastrzeżeniem ust. 19. Oświadczenie, o którym mowa powyżej, wywołuje skutek od dnia 1
marca
danego roku kalendarzowego, z zastrzeżeniem ust. 19. W przypadku, w którym za-
mawiający nie złoży oświadczenia w terminie wskazanym w zdaniu poprzednim, wykonawca
może wezwać zamawiającego do złożenia oświadczenia. Wzór oświadczenia stanowi za-
łącznik nr 12 do Umowy. Zgodnie z treścią tego załącznika zamawiający będzie wskazywał
wartość wskaźnika waloryzacyjnego za dany rok określonego z zastosowaniem mechani-
zmów waloryzacji, opisanych w § 14 ust. 18-26 Umowy. Nie oznacza to, jak podaje odwołu-
jący, że zmiana wynagrodzenia będzie następowała według propozycji zamawiającego. Zu-
pełnie, na marginesie warto zacytować fragment stanowiska UZP: Uwzględniając, iż mamy
do czynienia z waloryzacją umowną, której warunki powinien ustalić i wprowadzić do przy-
szłej umowy zamawiający, należy wskazać, że może ona cechować się z jednej strony pew-
nym automatyzmem, gdy
wszystkie przesłanki jej zastosowania zostaną określone wyczer-
pująco i nie będzie wymagane żadne dodatkowe działanie którejś ze stron umowy; z drugiej
strony postanowienia umowne mogą być tak ukształtowane, iż do zmiany wynagrodzenia
doj
dzie dopiero na żądanie strony po zaistnieniu określonych w umowie okoliczności (ko-
mentarz do Prawa zamówień publicznych, pod red. H. Nowaka).
Za nietrafne należy również uznać twierdzenie odwołującego, jakoby zaskarżona klauzula
waloryzacyjna naruszała przepis art. 431 ustawy. Zauważenia wymaga, że przepis ten doty-
czy nie tyle umownego określenia praw i obowiązków stron, co sposobu ich wykonywania na
etapie realizacji umowy, tj. obowiązku takiego zachowywania się, aby nie utrudniać drugiej
stronie spełniania i przyjmowania świadczeń. Nie sposób uznać, że zamawiający, opisując w
projektowanych postanowieniach umowy zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy (i
czyniąc to w zgodzie z przepisami ustawy określającymi obwiązki z tym związane) naruszył
zasadę współdziałania, o której mowa w art. 431 ustawy.
III. Podsumowanie
Zamawiający zwrócił uwagę na wyrok KIO z 5.07.2022 r., KIO 1601/22, w którym to wskaza-
no, że odwołania dotyczące projektowanych postanowień umowy, tak jak dotyczące każdej
innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działa-
niami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy
), a Izba może uwzględnić
odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia
umowy z wymagan
iami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy). Nie
korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na
ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez
z
amawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. Podniesione przez odwołującego
zarzuty nie zmierzają - zdaniem zamawiającego - do wyeliminowania działań zamawiającego
naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom umowy treści ko-
rzystniejszej
dla wykonawcy. Stąd też odwołanie należy uznać za niezasadne.
W dniu 14 października 2022 r. odwołujący oświadczył, że cofa złożone odwołanie.
Termin posiedzenia z udziałem stron był wyznaczony na dzień 17 października 2022 r.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwi
erdziła zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 528 ustawy, które skutko-
wałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-
nia, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z art.
520 ust. 1 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wnie-
sieniem odwołania do Prezesa Izby.
Stosownie do art. 568 pkt. 1 ustawy Izba umarza p
ostępowania odwoławcze, w formie po-
stanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wyso-
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na
skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym
dzi
eń, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub
uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim
przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uisz-
czonej
tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił
wpis w wysokości 15 000zł., to do zwrotu pozostała kwota 13 500 zł. o czym orzeczono w
pkt. 2 sentencji.
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
