rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-06
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-06
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2492/22
KIO 2492/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
4 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2022 r. przez
wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
4 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2022 r. przez
wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych
w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt KIO 2492/22
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Krakowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie – budowa
Recyklingu Tworzyw Sztucznych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S
117-329036.
W dniu
22 września 2022 r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie
, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia i
udostępnienia dokumentów i informacji złożonych przez wykonawcę Konsorcjum NDI, a
zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa i dotychczas
nieodtajnionych przez Zamawiającego, w terminie umożliwiającym wykonawcom skuteczne
kwestionowanie wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 223 ust. 1 i w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez wadliwe
przeprowadzenie procedury badania i oceny ofert, a w konsekwencji, zaniechanie
zastosowania wskazanych przepisów i nieodrzucenie oferty wykonawcy Konsorcjum NDI,
podczas gdy wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta odpowiada treści specyfikacji
warunków zamówienia — PFU, co doprowadziło do jednoczesnego naruszenia zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2) oraz w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2
ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI, pom
imo iż wykonawca ten
nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII
ust. 1 pkt 4) a) tiret drugi SWZ, tj. w zakresie wykonania co najmniej 2 (dwóch) zamówień, z
których każde obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej — jedno z zamówień,
którymi Konsorcjum NDI wykazuje spełnianie warunku udziału w postępowaniu nie zostało
jeszcze zakończone;
ewentualnie
4)
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 59 ust. 1 pkt 1) r
ozporządzenia ws. podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do
uzupełnienia złożonego wraz z ofertą formularza JEDZ o inne (nowe) zamówienie
spełniające warunek określony w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4) a) tiret drugi SWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum NDI i powtórzenia czynności badania i
oceny ofert; odrzucenia oferty Konsorcjum NDI; ewentualnie, w przypadku uznania przez
Krajową Izbę Odwoławczą, że wniosek sformułowany powyżej nie zasługuje na
uwzględnienie i / lub został sformułowany przedwcześnie, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum NDI i powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, w ramach której przekazana zostanie wykonawcom pełna treść wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum NDI, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
cz
ynności wyboru oferty Konsorcjum NDI i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, oraz
wezwania do uzupełnienia złożonego wraz z ofertą formularza JEDZ o inne (nowe)
zamówienie w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpili po stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia NDI Spółka
Akcyjna z siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, dalej
„Przystępujący” lub „Konsorcjum NDI”.
Pismem z dnia
3 października 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie. W tym samym dniu pismo procesowe złożył Przystępujący
wnosząc również o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty
Przystępującego, wyjaśnień Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny, informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w
odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 października 2022 r.
Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w
Krakowie” – budowa Recyklingu Tworzyw Sztucznych. Zgodnie z treścią Rozdziału IV:
Wykonanie prac budowlano-instalacyjnych, punkt 5:
„Szczegółowe właściwości funkcjonalno-
użytkowe i wymagania Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia” opisu
P
rzedmiotu zamówienia - PFU, część dotycząca elementu „Wykończenia”: Drzwi i okna
na
leży wykonać w konstrukcji aluminiowej jako profile ciepłe.
Zgodnie z pismem z
15 lipca 2022 r. Zamawiający udzielał następujących
odpowiedzi:
Pytanie nr 97:
Czy Zamawiający dopuszcza wykonanie stolarki okiennej z PCV?
Odpowiedź: Nie. Zgodnie z zapisem PFU (str. 20) Drzwi i okna należy wykonać w konstrukcji
alu
miniowej jako profile ciepłe.
Pytanie nr 98:
Czy w zakresie budynku socjalnego stolarka drzwiowa winna być wyposażona
w system kontroli dostępu?
Odpowiedź: Nie.
Pytanie nr 99:
Czy w zakresie budynku laboratorium stolarka drzwiowa winna być
wyposażona w system kontroli dostępu?
Odpowiedź: Nie.
Pytanie nr 100:
Prosimy o informację czy stolarka drzwiowa w zakresie budynku
laboratorium powinna być zabezpieczona do jakiejś konkretnej klasy antykorozyjności?
Odpowiedź: Zgodnie z zapisem PFU (str. 20) Drzwi i okna należy wykonać w konstrukcji
aluminiowej
jako profile ciepłe
Zgodnie z Rozdziałem VIII ust. 1 pkt 4 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, dalej
„SWZ”, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 (słownie:
pięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co
najmniej 2 (dwa) zamówienia, z których każde obejmowało opracowanie dokumentacji
projektowej dla których uzyskano pozwolenie na budowę dla budowy obiektu budowlanego
(hali
jednonawowej lub wielonawowej o konstrukcji mieszanej (żelbetowo stalowej) lub
stalowej), z tego co najmniej jedna dokumentacja projektowa dla budowy obiektu
bud
owlanego (hali o konstrukcji mieszane (żelbetowo stalowej) łub stalowej) jednonawowej
lub wielonawowej o rozpiętości co najmniej jednej z naw nie mniejszej niż 25 m.
Izba ustaliła, że Przystępujący do złożonej oferty dołączył formularz JEDZ dla
podmiotu, n
a którego zasobach będzie polegał, tj. ALIT oraz zobowiązanie ALIT do oddania
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia w zakresie doświadczenia. Dalej, na
potwierdzenie ww. warunku przedłożył m.in. referencje, z których wynika, że ALIT w roku
2019 w
ykonał kompleksową wielobranżową dokumentację projektową dla zadania
inwestycyjnego, a dokumentacja była wykonana w terminach umownych.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 sierpnia 2022 r. dotyczącego
istotnych części składowych ceny złożył wyjaśnienia 12 sierpnia 2022 r.
Zamawiający w dniu 12 września 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie zasługiwało na oddalenie.
Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wskazanych w odwołaniu. Odwołujący podnosił, że wykonawca Konsorcjum NDI
nie wykazał zasadności objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa,
posługując
się
w
ramach
uzasadnienia
ogólnikowymi
twierdzeniami,
niezindywidualizowanymi dla potrzeb tego konkretnego p
ostępowania, a także nie przedłożył
dowodów (poza kilkoma uniwersalnymi) potwierdzających zastosowanie odpowiednich
środków w celu zachowania w poufności danych informacji, więc potwierdził, iż dokonane
zastrzeżenie było automatyczne i oderwane od okoliczności faktycznych tej konkretnej
sprawy.
W ocenie składu orzekającego z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W
myś lart. 18 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji ( Dz.U. z 2019
r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. W świetle powyższego nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez
wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia
informacji, Przystępujący zobowiązany był, przekazując informacje Zamawiającemu,
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia
wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji
„innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc
stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy
organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy
źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.
Należy też wskazać, że badaniu przez Izbę podlega czynność Zamawiającego
polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje
obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Nie jest też rolą
Za
mawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca
należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o
tym, c
zy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje
mogą pozostać niejawne.
Izba
uznała, że w treści pisma z dnia 12 sierpnia 2022 r. (uzasadnienia zastrzeżenia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa) wykazano, że informacje, które zastrzeżone zostały w
wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny: stanowią know-how wykonawcy; mają
charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjno-
handlowy; przedstawiają wymierną
wartość gospodarczą; są efektem wiedzy i doświadczenia Konsorcjum NDI wypracowanych
w toku wieloletniej działalności; zawierają szczegóły dotyczące relacji z partnerami
biznesowymi pr
zedstawione w ofertach podwykonawców i dostawców; pozwoliły Konsorcjum
NDI skalkulować ofertę na konkurencyjnym poziomie; ich ujawnienie skutkować może po
stronie Konsorcjum NDI powstaniem szkody.
Ponadto
, Przystępujący wykazał, że zastrzegane informacje pozostają niejawne (nie
są łatwo dostępne), nigdy nie były ujawniane, ani nie można ich pozyskać z publicznie
dostępnych rejestrów czy dokumentów. Dodatkowo, Przystępujący podjął działania mające
na celu utrzymanie tych informacji w poufności. Na potwierdzenie tej okoliczności do
wyjaśnień załączone zostały wyciągi z: polityki bezpieczeństwa informacji; procedury nr 3 –
Zarządzenie zasobami informatycznymi; Regulaminu użytkowania zasobów IT. Ww.
dokumenty potwierdzają, że działania Przystępującego mają charakter uniwersalny i nie są
opracowywane na potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba za niezrozumiały uznała wywód Odwołującego dotyczący naruszenia art. 16
ust
awy Pzp. Uszło uwadze Odwołującego, że po pierwsze skierowane do Odwołującego
wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny było skonstruowane w ten sam sposób co
wezwanie do Przystępującego. Po drugie, zakres informacji, które nie zostały odtajnione
przez Zamaw
iającego pismem z dnia 2 września 2022 r. jest w zasadzie tożsamy z tym,
które nie zostały odtajnione przez Zmawiającego w odniesieniu do oferty Konsorcjum NDI, a
żaden z wykonawców nie zaskarżył tej decyzji. Co istotne, Odwołujący powoływał się na te
same argumenty
, co Przystępujący w wyjaśnieniach, wskazując na takie czynniki jak
strategia kalkulacji ceny, dobór kontrahentów czy know-how.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego różnicy między podmiotem, który opracował na
rzecz Przystępującego koncepcję realizacji inwestycji a podmiotem udostępniającym
potencjał na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 4 lit. a) tiret drugi SWZ
, Izba ustaliła, że w zakresie warunku
udziału w postępowaniu (tj. wykonania co najmniej dwóch zamówień obejmujących
wykonanie dokumentacji projektowej dla obiektu budowlanego o określonych parametrach)
Przystępujący skorzystał z potencjału podmiotu „ALIT” Sp. z o.o. Projektowanie i Realizacja
Obiektów Przemysłowych z siedzibą w Krakowie. Izba ustaliła, że wyjaśnienia
Przystępującego dotyczą jedynie branży konstrukcyjnej (jednego z elementów składających
się na usługi projektowe). Zatem, jak słusznie zauważył Przystępujący, nic nie stoi na
przeszkodzie, aby ALIT w toku prac
projektowych, korzystał ze wsparcia innych podmiotów w
wybranych branżach.
Skład orzekający pominął argumentację Odwołującego o jego wątpliwościach czy w
treści oferty Konsorcjum NDI: zostało uwzględnione zabezpieczenie przeciwpożarowe
konstrukcji stalowej,
prawidłowo przyjęto strukturę warstw dachowych hal w zakresie
termoizolacji w taki sposób, by izolacyjność akustyczna dachów wynosiła ok 40 dB,
uwzględniono wykonanie zasilania złączy kablowych ZK dla budynków hal oraz budynku
socjalnego,
uwzględniono w zakresie słupów oświetleniowych dla oświetlenia zewnętrznego
-
liczbę lamp z oprawami na słupach zgodną z załącznikiem nr 8 (Z-02), tj. 20 sztuk. Artykuł
555 ustawy Pzp
stanowi, że Izba nie może rozpoznawać zarzutów niepodniesionych w
o
dwołaniu. Choć pojęcie zarzutu nie posiada definicji ustawowej, to nie może być
wątpliwości, że stanowią je wskazane przez odwołującego się wykonawcę okoliczności
faktyczne i prawne. Zakreślają one granice sporu przed Krajową Izbą Odwoławczą, które nie
mog
ą zostać przekroczone bez obrazy zasad prowadzenia postępowania przez organ
orzekający. Skoro Odwołujący zasygnalizował tylko pewne wątpliwości, nie przedstawiając w
tym zakresie żadnego uzasadnienia faktycznego i prawnego Izba, rozpoznając odwołanie,
pomi
nęła ww. kwestie.
Izba nie podzieliła również argumentacji Odwołującego, że Przystępujący wskazał, że
oferuje Zamawiającemu wykonanie drzwi i okien w konstrukcji aluminiowej jako profile zimne,
a więc w sposób sprzeczny z treścią dokumentacji postępowania. Skład orzekający ustalił,
że przedmiotem zamówienia jest opracowanie projektów oraz realizacja prac trzech
budynków: hali produkcyjnej zakładu recyklingu tworzyw sztucznych, hali magazynowej
odpadów komunalnych oraz zaplecza socjalnego. W punkcie 5 PFU opisano właściwości
poszczególnych budynków. Informacja dotycząca izolacji cieplnej znajduje się na str. 20
PFU
, gdzie wskazano, że Drzwi i okna należy wykonać w konstrukcji aluminiowej jako profile
ciepłe. Nie przewiduje się ogrzewania hal, produkcyjnej i magazynowej, z wyjątkiem części
wydzielonych.
Izba ustaliła, że Przystępujący na str. 16 wyjaśnień rażąco niskiej ceny
przewidział profile ciepłe, które dotyczą części wydzielonych w budynkach hal. Informacje te
zostały również zamieszczone w załączniku nr 8 do ww. wyjaśnień
Przystępujący wyjaśnił również, że zastosowanie tzw. profili ciepłych uzasadnione
jest w przypadku konstrukcji ogrzewanych. Profile tego rodzaju gwarantują niski poziom
przepuszczalności, co pozwala uniknąć utraty ciepła w ogrzewanym pomieszczeniu. Dlatego
też stosowanie profili ciepłych w pomieszczeniach nieogrzewanych jest niezasadne. W tego
typu pomieszczeniach stosuje się profile zimne, które nie posiadają podwyższonych
parametrów termoizolacyjnych. Zatem przywołane powyżej postanowienie PFU dowodzi, że
wykonawcy winni uwzględnić w swoich ofertach profile ciepłe, ale nie w odniesieniu do
nieogrzewanych hal (z wyjątkiem części wydzielonych).
Ponadto, za nieuzasadnione Izba uznała przywoływanie przez Odwołującego
odpowiedzi na pytania nr 97-
100, bowiem nie dotyczą one izolacji cieplnej hali, gdyż pytanie
nr 97 dotyczy możliwości skorzystania z PCV, zamiast konstrukcji aluminiowej; pytania 98 i
99 dotyczą kontroli dostępu, a pytanie nr 100 dotyczy klasy antykorozyjności stolarki
drzwiowej.
Odwołujący podnosił również zarzut braku wykazania się przez Przystępującego
wymaganym doświadczeniem w zakresie projektowania w związku ze wskazaniem realizacji
pn. Budowa budynku magazynowego koncentratu miedzi w Głogowie.
Stosownie do Rozdzia
łu VIII ust. 1 pkt 4) a) tiret drugi SWZ, w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 (słownie: pięciu) lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 (dwa)
zamówienia, z których każde obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej dla których
uzyskano pozwolenie na budowę dla budowy obiektu budowlanego (hali jednonawowej lub
wielonawowej o konstrukcji mieszanej (żelbetowo stalowej) lub stalowej), z tego co najmniej
jedna dokumentacja projektowa dla budowy obiektu budowlanego (hali o konstrukcji
mieszane (żelbetowo stalowej) łub stalowej) jednonawowej lub wielonawowej o rozpiętości
co najmniej jednej z naw nie mniejszej niż 25 m.
Izba ustaliła, że Przystępujący do oferty dołączył formularz JEDZ dla podmiotu, na
którego zasobach będzie polegał, tj. ALIT, oraz zobowiązanie ALIT do oddania zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia w zakresie doświadczenia. Z powyższych dokumentów
wynika, że ALIT jako podmiot trzeci udostępnia zasoby w zakresie swojego doświadczenia w
realizacji dwóch inwestycji, tj. Budowy budynku magazynowego koncentratu miedzi w
Głogowie oraz Budowy hali przygotowania wsadu w Głogowie. Przystępujący przedłożył też
referencje wystawione
7 września 2022 r., gdzie wskazano, że ALIT w roku 2021 wykonała
na zamówienie inwestora kompleksową wielobranżową dokumentację projektową dla
zadania inwestycyjnego ( ...),
Dokumentacja była wykonana w terminach umownych.
Odwołujący podnosił, że ww. zamówienie obejmujące opracowanie dokumentacji
projektowej wykonywane przez ALIT jest w dalszym ciągu realizowane, a ALIT nadal
realizuje usługę projektowania dla tego zadania inwestycyjnego. Zatem, podmiot trzeci, na
którego zasobach polega Przystępujący, nie ukończył na dzień 20 września 2022 r.
zamówienia polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej zgodnie z treścią
warunku opisanego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4) a) tiret drugi SWZ.
Do odwołania załączone
zostało sprostowanie referencji, w którym przedstawiciele Mostostalu Kraków S.A.
stwierdzają, że zadanie jest jednak nadal realizowane.
Izba uznała, że stwierdzenie, iż podmiot nadal realizuje usługę projektowania nie
wyklucza
spełnienia wymogu stawianego przez Zamawiającego. Zamawiający określił w jaki
sposób definiuje „wykonanie” zamówienia mającego za przedmiot opracowanie dokumentacji
projektowej.
Żądał wykazania się zadaniami, dla których wydano już pozwolenie na budowę,
tj.
możliwość posłużenia się realizacją prac projektowych uzależnione była od uzyskania
pozwolenia na budowę.
Ponadto,
Zamawiający nie zdefiniował „zamówienia” jako umowy. Wskazał, że
z
amówieniem jest opracowanie dokumentacji projektowej, dla której wydano pozwolenie na
budowę. Nie jest zatem istotne, jak słusznie zauważył Przystępujący, czy oba referencyjne
zamówienia były wykonane w ramach jednej umowy czy może dwóch, bez znaczenia jest też
czy np. do umowy zawierane były aneksy. Kluczowe jest czy opracowano dokumentację
projektową pozwalającą na wydanie pozwolenia na budowę. Bez znaczenia pozostaje więc
czy pozwolenie to posłużyło bezpośrednio do realizacji robót budowlanych, czy też na
późniejszych etapach pozwolenie lub dokumentacja projektowa podlegały zmianom.
Rację należy więc przyznać Zamawiającemu, że skoro zostało dookreślone, iż
wykonanie dokumentacji projektowej obejmuje również uzyskanie pozwolenia na budowę to
przez spełnienie ww. warunku rozumie się wykonanie konkretnych prac projektowych
zakończonych decyzją administracyjną. Nie oznacza to natomiast, iż warunek do
projektowania będzie spełniony o ile w oparciu o tak opracowaną dokumentację zostaną
zrealizowane roboty budowlane.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych
w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt KIO 2492/22
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Krakowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie – budowa
Recyklingu Tworzyw Sztucznych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S
117-329036.
W dniu
22 września 2022 r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie
, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia i
udostępnienia dokumentów i informacji złożonych przez wykonawcę Konsorcjum NDI, a
zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa i dotychczas
nieodtajnionych przez Zamawiającego, w terminie umożliwiającym wykonawcom skuteczne
kwestionowanie wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 223 ust. 1 i w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez wadliwe
przeprowadzenie procedury badania i oceny ofert, a w konsekwencji, zaniechanie
zastosowania wskazanych przepisów i nieodrzucenie oferty wykonawcy Konsorcjum NDI,
podczas gdy wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta odpowiada treści specyfikacji
warunków zamówienia — PFU, co doprowadziło do jednoczesnego naruszenia zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2) oraz w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2
ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI, pom
imo iż wykonawca ten
nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII
ust. 1 pkt 4) a) tiret drugi SWZ, tj. w zakresie wykonania co najmniej 2 (dwóch) zamówień, z
których każde obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej — jedno z zamówień,
którymi Konsorcjum NDI wykazuje spełnianie warunku udziału w postępowaniu nie zostało
jeszcze zakończone;
ewentualnie
4)
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 59 ust. 1 pkt 1) r
ozporządzenia ws. podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do
uzupełnienia złożonego wraz z ofertą formularza JEDZ o inne (nowe) zamówienie
spełniające warunek określony w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4) a) tiret drugi SWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum NDI i powtórzenia czynności badania i
oceny ofert; odrzucenia oferty Konsorcjum NDI; ewentualnie, w przypadku uznania przez
Krajową Izbę Odwoławczą, że wniosek sformułowany powyżej nie zasługuje na
uwzględnienie i / lub został sformułowany przedwcześnie, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum NDI i powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, w ramach której przekazana zostanie wykonawcom pełna treść wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum NDI, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
cz
ynności wyboru oferty Konsorcjum NDI i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, oraz
wezwania do uzupełnienia złożonego wraz z ofertą formularza JEDZ o inne (nowe)
zamówienie w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpili po stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia NDI Spółka
Akcyjna z siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, dalej
„Przystępujący” lub „Konsorcjum NDI”.
Pismem z dnia
3 października 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie. W tym samym dniu pismo procesowe złożył Przystępujący
wnosząc również o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty
Przystępującego, wyjaśnień Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny, informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w
odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 października 2022 r.
Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w
Krakowie” – budowa Recyklingu Tworzyw Sztucznych. Zgodnie z treścią Rozdziału IV:
Wykonanie prac budowlano-instalacyjnych, punkt 5:
„Szczegółowe właściwości funkcjonalno-
użytkowe i wymagania Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia” opisu
P
rzedmiotu zamówienia - PFU, część dotycząca elementu „Wykończenia”: Drzwi i okna
na
leży wykonać w konstrukcji aluminiowej jako profile ciepłe.
Zgodnie z pismem z
15 lipca 2022 r. Zamawiający udzielał następujących
odpowiedzi:
Pytanie nr 97:
Czy Zamawiający dopuszcza wykonanie stolarki okiennej z PCV?
Odpowiedź: Nie. Zgodnie z zapisem PFU (str. 20) Drzwi i okna należy wykonać w konstrukcji
alu
miniowej jako profile ciepłe.
Pytanie nr 98:
Czy w zakresie budynku socjalnego stolarka drzwiowa winna być wyposażona
w system kontroli dostępu?
Odpowiedź: Nie.
Pytanie nr 99:
Czy w zakresie budynku laboratorium stolarka drzwiowa winna być
wyposażona w system kontroli dostępu?
Odpowiedź: Nie.
Pytanie nr 100:
Prosimy o informację czy stolarka drzwiowa w zakresie budynku
laboratorium powinna być zabezpieczona do jakiejś konkretnej klasy antykorozyjności?
Odpowiedź: Zgodnie z zapisem PFU (str. 20) Drzwi i okna należy wykonać w konstrukcji
aluminiowej
jako profile ciepłe
Zgodnie z Rozdziałem VIII ust. 1 pkt 4 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, dalej
„SWZ”, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 (słownie:
pięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co
najmniej 2 (dwa) zamówienia, z których każde obejmowało opracowanie dokumentacji
projektowej dla których uzyskano pozwolenie na budowę dla budowy obiektu budowlanego
(hali
jednonawowej lub wielonawowej o konstrukcji mieszanej (żelbetowo stalowej) lub
stalowej), z tego co najmniej jedna dokumentacja projektowa dla budowy obiektu
bud
owlanego (hali o konstrukcji mieszane (żelbetowo stalowej) łub stalowej) jednonawowej
lub wielonawowej o rozpiętości co najmniej jednej z naw nie mniejszej niż 25 m.
Izba ustaliła, że Przystępujący do złożonej oferty dołączył formularz JEDZ dla
podmiotu, n
a którego zasobach będzie polegał, tj. ALIT oraz zobowiązanie ALIT do oddania
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia w zakresie doświadczenia. Dalej, na
potwierdzenie ww. warunku przedłożył m.in. referencje, z których wynika, że ALIT w roku
2019 w
ykonał kompleksową wielobranżową dokumentację projektową dla zadania
inwestycyjnego, a dokumentacja była wykonana w terminach umownych.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 sierpnia 2022 r. dotyczącego
istotnych części składowych ceny złożył wyjaśnienia 12 sierpnia 2022 r.
Zamawiający w dniu 12 września 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie zasługiwało na oddalenie.
Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wskazanych w odwołaniu. Odwołujący podnosił, że wykonawca Konsorcjum NDI
nie wykazał zasadności objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa,
posługując
się
w
ramach
uzasadnienia
ogólnikowymi
twierdzeniami,
niezindywidualizowanymi dla potrzeb tego konkretnego p
ostępowania, a także nie przedłożył
dowodów (poza kilkoma uniwersalnymi) potwierdzających zastosowanie odpowiednich
środków w celu zachowania w poufności danych informacji, więc potwierdził, iż dokonane
zastrzeżenie było automatyczne i oderwane od okoliczności faktycznych tej konkretnej
sprawy.
W ocenie składu orzekającego z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W
myś lart. 18 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji ( Dz.U. z 2019
r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. W świetle powyższego nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez
wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia
informacji, Przystępujący zobowiązany był, przekazując informacje Zamawiającemu,
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia
wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji
„innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc
stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy
organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy
źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.
Należy też wskazać, że badaniu przez Izbę podlega czynność Zamawiającego
polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje
obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Nie jest też rolą
Za
mawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca
należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o
tym, c
zy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje
mogą pozostać niejawne.
Izba
uznała, że w treści pisma z dnia 12 sierpnia 2022 r. (uzasadnienia zastrzeżenia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa) wykazano, że informacje, które zastrzeżone zostały w
wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny: stanowią know-how wykonawcy; mają
charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjno-
handlowy; przedstawiają wymierną
wartość gospodarczą; są efektem wiedzy i doświadczenia Konsorcjum NDI wypracowanych
w toku wieloletniej działalności; zawierają szczegóły dotyczące relacji z partnerami
biznesowymi pr
zedstawione w ofertach podwykonawców i dostawców; pozwoliły Konsorcjum
NDI skalkulować ofertę na konkurencyjnym poziomie; ich ujawnienie skutkować może po
stronie Konsorcjum NDI powstaniem szkody.
Ponadto
, Przystępujący wykazał, że zastrzegane informacje pozostają niejawne (nie
są łatwo dostępne), nigdy nie były ujawniane, ani nie można ich pozyskać z publicznie
dostępnych rejestrów czy dokumentów. Dodatkowo, Przystępujący podjął działania mające
na celu utrzymanie tych informacji w poufności. Na potwierdzenie tej okoliczności do
wyjaśnień załączone zostały wyciągi z: polityki bezpieczeństwa informacji; procedury nr 3 –
Zarządzenie zasobami informatycznymi; Regulaminu użytkowania zasobów IT. Ww.
dokumenty potwierdzają, że działania Przystępującego mają charakter uniwersalny i nie są
opracowywane na potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba za niezrozumiały uznała wywód Odwołującego dotyczący naruszenia art. 16
ust
awy Pzp. Uszło uwadze Odwołującego, że po pierwsze skierowane do Odwołującego
wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny było skonstruowane w ten sam sposób co
wezwanie do Przystępującego. Po drugie, zakres informacji, które nie zostały odtajnione
przez Zamaw
iającego pismem z dnia 2 września 2022 r. jest w zasadzie tożsamy z tym,
które nie zostały odtajnione przez Zmawiającego w odniesieniu do oferty Konsorcjum NDI, a
żaden z wykonawców nie zaskarżył tej decyzji. Co istotne, Odwołujący powoływał się na te
same argumenty
, co Przystępujący w wyjaśnieniach, wskazując na takie czynniki jak
strategia kalkulacji ceny, dobór kontrahentów czy know-how.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego różnicy między podmiotem, który opracował na
rzecz Przystępującego koncepcję realizacji inwestycji a podmiotem udostępniającym
potencjał na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 4 lit. a) tiret drugi SWZ
, Izba ustaliła, że w zakresie warunku
udziału w postępowaniu (tj. wykonania co najmniej dwóch zamówień obejmujących
wykonanie dokumentacji projektowej dla obiektu budowlanego o określonych parametrach)
Przystępujący skorzystał z potencjału podmiotu „ALIT” Sp. z o.o. Projektowanie i Realizacja
Obiektów Przemysłowych z siedzibą w Krakowie. Izba ustaliła, że wyjaśnienia
Przystępującego dotyczą jedynie branży konstrukcyjnej (jednego z elementów składających
się na usługi projektowe). Zatem, jak słusznie zauważył Przystępujący, nic nie stoi na
przeszkodzie, aby ALIT w toku prac
projektowych, korzystał ze wsparcia innych podmiotów w
wybranych branżach.
Skład orzekający pominął argumentację Odwołującego o jego wątpliwościach czy w
treści oferty Konsorcjum NDI: zostało uwzględnione zabezpieczenie przeciwpożarowe
konstrukcji stalowej,
prawidłowo przyjęto strukturę warstw dachowych hal w zakresie
termoizolacji w taki sposób, by izolacyjność akustyczna dachów wynosiła ok 40 dB,
uwzględniono wykonanie zasilania złączy kablowych ZK dla budynków hal oraz budynku
socjalnego,
uwzględniono w zakresie słupów oświetleniowych dla oświetlenia zewnętrznego
-
liczbę lamp z oprawami na słupach zgodną z załącznikiem nr 8 (Z-02), tj. 20 sztuk. Artykuł
555 ustawy Pzp
stanowi, że Izba nie może rozpoznawać zarzutów niepodniesionych w
o
dwołaniu. Choć pojęcie zarzutu nie posiada definicji ustawowej, to nie może być
wątpliwości, że stanowią je wskazane przez odwołującego się wykonawcę okoliczności
faktyczne i prawne. Zakreślają one granice sporu przed Krajową Izbą Odwoławczą, które nie
mog
ą zostać przekroczone bez obrazy zasad prowadzenia postępowania przez organ
orzekający. Skoro Odwołujący zasygnalizował tylko pewne wątpliwości, nie przedstawiając w
tym zakresie żadnego uzasadnienia faktycznego i prawnego Izba, rozpoznając odwołanie,
pomi
nęła ww. kwestie.
Izba nie podzieliła również argumentacji Odwołującego, że Przystępujący wskazał, że
oferuje Zamawiającemu wykonanie drzwi i okien w konstrukcji aluminiowej jako profile zimne,
a więc w sposób sprzeczny z treścią dokumentacji postępowania. Skład orzekający ustalił,
że przedmiotem zamówienia jest opracowanie projektów oraz realizacja prac trzech
budynków: hali produkcyjnej zakładu recyklingu tworzyw sztucznych, hali magazynowej
odpadów komunalnych oraz zaplecza socjalnego. W punkcie 5 PFU opisano właściwości
poszczególnych budynków. Informacja dotycząca izolacji cieplnej znajduje się na str. 20
PFU
, gdzie wskazano, że Drzwi i okna należy wykonać w konstrukcji aluminiowej jako profile
ciepłe. Nie przewiduje się ogrzewania hal, produkcyjnej i magazynowej, z wyjątkiem części
wydzielonych.
Izba ustaliła, że Przystępujący na str. 16 wyjaśnień rażąco niskiej ceny
przewidział profile ciepłe, które dotyczą części wydzielonych w budynkach hal. Informacje te
zostały również zamieszczone w załączniku nr 8 do ww. wyjaśnień
Przystępujący wyjaśnił również, że zastosowanie tzw. profili ciepłych uzasadnione
jest w przypadku konstrukcji ogrzewanych. Profile tego rodzaju gwarantują niski poziom
przepuszczalności, co pozwala uniknąć utraty ciepła w ogrzewanym pomieszczeniu. Dlatego
też stosowanie profili ciepłych w pomieszczeniach nieogrzewanych jest niezasadne. W tego
typu pomieszczeniach stosuje się profile zimne, które nie posiadają podwyższonych
parametrów termoizolacyjnych. Zatem przywołane powyżej postanowienie PFU dowodzi, że
wykonawcy winni uwzględnić w swoich ofertach profile ciepłe, ale nie w odniesieniu do
nieogrzewanych hal (z wyjątkiem części wydzielonych).
Ponadto, za nieuzasadnione Izba uznała przywoływanie przez Odwołującego
odpowiedzi na pytania nr 97-
100, bowiem nie dotyczą one izolacji cieplnej hali, gdyż pytanie
nr 97 dotyczy możliwości skorzystania z PCV, zamiast konstrukcji aluminiowej; pytania 98 i
99 dotyczą kontroli dostępu, a pytanie nr 100 dotyczy klasy antykorozyjności stolarki
drzwiowej.
Odwołujący podnosił również zarzut braku wykazania się przez Przystępującego
wymaganym doświadczeniem w zakresie projektowania w związku ze wskazaniem realizacji
pn. Budowa budynku magazynowego koncentratu miedzi w Głogowie.
Stosownie do Rozdzia
łu VIII ust. 1 pkt 4) a) tiret drugi SWZ, w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 (słownie: pięciu) lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 (dwa)
zamówienia, z których każde obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej dla których
uzyskano pozwolenie na budowę dla budowy obiektu budowlanego (hali jednonawowej lub
wielonawowej o konstrukcji mieszanej (żelbetowo stalowej) lub stalowej), z tego co najmniej
jedna dokumentacja projektowa dla budowy obiektu budowlanego (hali o konstrukcji
mieszane (żelbetowo stalowej) łub stalowej) jednonawowej lub wielonawowej o rozpiętości
co najmniej jednej z naw nie mniejszej niż 25 m.
Izba ustaliła, że Przystępujący do oferty dołączył formularz JEDZ dla podmiotu, na
którego zasobach będzie polegał, tj. ALIT, oraz zobowiązanie ALIT do oddania zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia w zakresie doświadczenia. Z powyższych dokumentów
wynika, że ALIT jako podmiot trzeci udostępnia zasoby w zakresie swojego doświadczenia w
realizacji dwóch inwestycji, tj. Budowy budynku magazynowego koncentratu miedzi w
Głogowie oraz Budowy hali przygotowania wsadu w Głogowie. Przystępujący przedłożył też
referencje wystawione
7 września 2022 r., gdzie wskazano, że ALIT w roku 2021 wykonała
na zamówienie inwestora kompleksową wielobranżową dokumentację projektową dla
zadania inwestycyjnego ( ...),
Dokumentacja była wykonana w terminach umownych.
Odwołujący podnosił, że ww. zamówienie obejmujące opracowanie dokumentacji
projektowej wykonywane przez ALIT jest w dalszym ciągu realizowane, a ALIT nadal
realizuje usługę projektowania dla tego zadania inwestycyjnego. Zatem, podmiot trzeci, na
którego zasobach polega Przystępujący, nie ukończył na dzień 20 września 2022 r.
zamówienia polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej zgodnie z treścią
warunku opisanego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4) a) tiret drugi SWZ.
Do odwołania załączone
zostało sprostowanie referencji, w którym przedstawiciele Mostostalu Kraków S.A.
stwierdzają, że zadanie jest jednak nadal realizowane.
Izba uznała, że stwierdzenie, iż podmiot nadal realizuje usługę projektowania nie
wyklucza
spełnienia wymogu stawianego przez Zamawiającego. Zamawiający określił w jaki
sposób definiuje „wykonanie” zamówienia mającego za przedmiot opracowanie dokumentacji
projektowej.
Żądał wykazania się zadaniami, dla których wydano już pozwolenie na budowę,
tj.
możliwość posłużenia się realizacją prac projektowych uzależnione była od uzyskania
pozwolenia na budowę.
Ponadto,
Zamawiający nie zdefiniował „zamówienia” jako umowy. Wskazał, że
z
amówieniem jest opracowanie dokumentacji projektowej, dla której wydano pozwolenie na
budowę. Nie jest zatem istotne, jak słusznie zauważył Przystępujący, czy oba referencyjne
zamówienia były wykonane w ramach jednej umowy czy może dwóch, bez znaczenia jest też
czy np. do umowy zawierane były aneksy. Kluczowe jest czy opracowano dokumentację
projektową pozwalającą na wydanie pozwolenia na budowę. Bez znaczenia pozostaje więc
czy pozwolenie to posłużyło bezpośrednio do realizacji robót budowlanych, czy też na
późniejszych etapach pozwolenie lub dokumentacja projektowa podlegały zmianom.
Rację należy więc przyznać Zamawiającemu, że skoro zostało dookreślone, iż
wykonanie dokumentacji projektowej obejmuje również uzyskanie pozwolenia na budowę to
przez spełnienie ww. warunku rozumie się wykonanie konkretnych prac projektowych
zakończonych decyzją administracyjną. Nie oznacza to natomiast, iż warunek do
projektowania będzie spełniony o ile w oparciu o tak opracowaną dokumentację zostaną
zrealizowane roboty budowlane.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
