rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-07
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-07
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2486/22
KIO 2486/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2022 r. przez
wykonawcę Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawia
jącego Miasto Mława
przy udziale wykonawcy KRUSZ-BET PLUS Sp. z o. o. Sp. k., Uniszki Zawadzkie 128, 06-
513 Wieczfnia Kościelna, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2022 r. przez
wykonawcę Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawia
jącego Miasto Mława
przy udziale wykonawcy KRUSZ-BET PLUS Sp. z o. o. Sp. k., Uniszki Zawadzkie 128, 06-
513 Wieczfnia Kościelna, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie w całości.
2. Kosztami
postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
3.
Zasądza od odwołującego Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz
zamawiającego Miasta Mławy kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych,
zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt:
KIO 2486/22
Uzasadnienie
Miasto Mława, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem
jest
„Poprawa spójności komunikacyjnej Miasta Mława poprzez budowę trzeciego etapu Alei
Św. Wojciecha”, nr: WI.271.32.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5
sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00294478/01.
W dniu 21
września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie, dalej jako: „Odwołujący”, w którym
zarzucił on Zamawiającemu:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z
ustawą PZP zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy KRUSZ-BET PLUS Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Uniszki Zawadzkie 128, 06-513 Wieczfnia
Kościelna, w sytuacji gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (a tym
samym Wykonawca zaoferował Zamawiającemu świadczenie niezgodne z SWZ),
2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez dokonanie w dniu 16
września 2022 r. wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której
treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia,
3. art. 16 ustawy PZP
poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny,
4. art. 17 ust. 2 ustawy PZP
poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy z naruszeniem
przepisów ustawy PZP.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej, powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowego badania i
oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego oraz dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Stanowisko Odwołującego:
Uzasadniając postawione zarzuty nr 1 i 2 Odwołujący zwrócił uwagę na rozdział V ust. 3 pkt
1 SWZ, zgodnie z którym „Potwierdzeniem prawidłowo dokonanej kalkulacji ceny będzie
załączony do oferty szczegółowy kosztorys ofertowy zawierający wszystkie koszty niezbędne
dla wyk
onania przedmiotu zamówienia”.
Odwołujący przywołał również zapisy rozdziału XII SWZ, zgodnie z którym ofertę stanowi: „3)
szczegółowy kosztorys ofertowy z cenami jednostkowymi wraz z narzutami i
podsumowaniem elementów, zawierający wszystkie koszty niezbędne dla wykonania
przedmiotowego zamówienia, o tym mowa w rozdziale V ust. 3 pkt 1” oraz § 4 ust. 1
pr
ojektowanych postanowień umowy, gdzie wskazano, że „Za wykonaną robotę
Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy cenę ryczałtową umowną netto obliczoną
zgodnie z załączonym do oferty kosztorysem ofertowym…”.
W końcu Odwołujący podkreślił, że również zgodnie z sekcją 5.11 Ogłoszenia o zamówieniu
Zamawiający wskazał, iż „Potwierdzeniem prawidłowo dokonanej kalkulacji ceny będzie
załączony do oferty szczegółowy kosztorys ofertowy z cenami jednostkowymi wraz z
narzutami i podsumowaniem elementów, zawierający wszystkie koszty niezbędne dla
wykonania przedmiotowego zamówienia.”
Zdaniem Odwołującego, uwzględniając brzmienie przywołanych wyżej zapisów, Wykonawca
sporządził kosztorys ofertowy w sposób niezgodny z ww. wymaganiami, ponieważ nie ujął w
nim pozycji
wymaganych przez Zamawiającego albo ujął w nim rozwiązania niespełniające
wymagań OPZ. Wykonawca sporządził formularz ofertowy w sposób nieodpowiadający
przytoczonym powyżej wymaganiom, zawartym w dokumentach zamówienia. W niniejszej
sprawie: 1) wykonawca
nie uwzględnił w ramach kosztorysu ofertowego zakupu materiału do
budowy nasypów, 2) kosztorys ofertowy przewiduje zastosowanie materiału niezgodnego z
SWZ w zakresie przepustów, 3) kosztorys ofertowy przewiduje niemożliwą do osiągnięcia
wydajność robót związanych z odhumusowaniem, 4) kosztorys ofertowy przewiduje
zastosowanie materiału niezgodnego z dokumentacją projektową o parametrach gorszych
niż przewidziane dokumentacją w zakresie pospółki.
W następnej kolejności Odwołujący przedstawił szczegółową argumentację dla każdego z
podnoszonych przez niego naruszeń, odwołując się przy tym do poszczególnych pozycji
kosztorysowych.
Podsumowując przedstawioną argumentację Odwołujący wskazał, że z uwagi na brak
uwzględnienia przez Wykonawcę w ofercie pozycji i materiałów omówionych w niniejszym
odwołaniu oraz przyjęcie w kosztorysie materiałów niespełniających wymagań SWZ, oferta
Wykonawcy powinna być droższa o 1 432 448,19 zł netto, na co przedstawił stosowne
obliczenia.
Powyższe świadczy zdaniem Odwołującego, że gdyby wykonawca KRUSZ-BET PLUS
prawidłowo skalkulował cenę ofertową, ostatecznie cena jego oferty byłaby wyższa od oferty
Strabag Sp. z o. o., co by skutkowało sklasyfikowaniem oferty Strabag Sp. z o. o. na
pierwszej pozycji w rankingu ofert.
O
dwołujący zaznaczył, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w
p
ostępowaniu są związani treścią SWZ. Jednocześnie podkreślił, iż również Zamawiający
jest zobowiązany do prowadzenia postępowania zgodnie z ustalonymi w postanowieniach
SWZ zasadami. Skoro Zamawiający ukształtował treść wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia, żądając, aby wykonawca spełniał określone warunki SWZ, powinien następnie
działać konsekwentnie, oceniając złożone w postępowaniu oferty poprzez pryzmat
sprecyzowanych na etapie przygotowania SWZ wymagań. Jeżeli treść jakiejkolwiek oferty
nie odpowiada treści wymagań określonych przez Zamawiającego (a zwłaszcza tak istotnych
wymagań jak te dotyczące warunków zamówienia), Zamawiający powinien odrzucić taką
ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.
W zakresie zarzutów nr 3 i 4 Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę okoliczność, że
Zamawiający dopuścił się naruszenia wielu przepisów wskazanych w niniejszym odwołaniu
oraz z niego wynikających, za w pełni uzasadnione należy uznać twierdzenie o naruszeniu
przez niego art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP, a tym samym naruszenie fundamentalnych
dla prawa zamówień publicznych zasad. Jako przejaw nierównego traktowania Odwołujący
wskazał na odrzucenie oferty wykonawcy RAWIK w postępowaniu podkreślając, że obecnie
wykonawca KRUSZ-BET PLUS
również nie dookreślił swojego zobowiązania w zakresie
materiału do budowy nasypów, a także określił jego zakres i wielkość w sposób sprzeczny z
wymaganiami Zamawiającego. Powyższe niezbicie świadczy o tym, że Zamawiający nie
traktuje wykonawców w równy sposób oraz dokonał badania i oceny ofert w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz w sposób nieprzejrzysty.
S
tanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 27 września 2022 r. swoje stanowisko przedstawił Zamawiający, składając
odpowiedź na odwołanie i wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający w odniesieniu
do zarzutów nr 1 i 2, w zakresie braku wyceny przez wykonawcę KRUSZ-BET PLUS
materiałów do budowy nasypów, zastosowania materiału niezgodnego z dokumentacją
projektową w kontekście przepustów oraz zastosowania materiału niezgodnego z
dokumentacją projektową o parametrach gorszych niż przewidziane dokumentacją
(po
spółka) wskazał, że wykonawca ten w kosztorysach stanowiących element oferty ujął
wycenę zgodną z wymogami Zamawiającego, tj. zawierającą informację o przyjęciu
właściwej pozycji z Katalogu Norm Nakładów Rzeczowych, właściwą nazwę pozycji
(formowanie nasypów, wykonanie przepustu z rur stalowych, wykonanie podbudowy z
kruszywa łamanego), określoną ściśle przez Zamawiającego w przedmiarze robót oraz
wymaganym obmiarze. Zamawiający nie wymagał szczegółowego rozbicia zastosowanych w
pozycjach m
ateriałów. Powyższe informacje wskazują, że KRUSZ-BET PLUS wycenił roboty
zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Wobec
powyższego zarzuty Odwołującego są bezzasadne.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wydajności robót Zamawiający wskazał, iż metodologia oraz
wyliczenia przedstawione przez Odwołującego mogą nie mieć odzwierciedlenia w technologii
prowadzenia robót przyjętej przez firmę KRUSZ-BET PLUS. Przyjęte przez Odwołującego
wskaźniki, współczynniki i założenia mogą być elementem rozważań teoretycznych i nie
odzwierciedlać parku maszynowego, którym dysponuje firma KRUSZ-BET PLUS. Brak jest
zatem zasadności w podważaniu pozycji wycenionych przez Przystępującego. Wobec
powyższego zarzuty Odwołującego są bezzasadne.
W zakresie
zarzutu nr 3 i 4 Zamawiający argumentował, że Odwołujący nie wskazał, w jaki
sposób Zamawiający naruszył zasady określone w art. 16 ustawy PZP. Każdy z
Wykonawców miał takie same prawa i został zweryfikowany i oceniony w sposób
proporcjonalny i przejrzyst
y z zachowaniem zasad równego traktowania wykonawców.
Zamawiający nie ma możliwości weryfikować danych, których od Wykonawców nie wymagał,
w szczególności, że dane których wymagał, złożone dokumenty oraz ich treść potwierdzają
zgodność z wymogami Zamawiającego. Ponadto w pojmowaniu Zamawiającego,
Zamawiający nie dokonał udzielenia zamówienia, gdyż nie zawarł umowy z Wykonawcą.
Wobec powyższego również zarzut nr 4 jest w jego ocenie bezzasadny.
Stanowisko Przystępującego:
Pismem procesowym z dnia 4 października 2022 r. swoje stanowisko przedstawił również
wykonawca KRUSZ-
BET PLUS. Przystępujący zwrócił przede wszystkim uwagę na
konkretne postanowienia SWZ, których analiza nie pozostawia wątpliwości, że przedmiar
robót miał charakter wyłącznie pomocniczy oraz, że SWZ wymagało od wykonawców
skosztorysowania
całości przedmiotu zamówienia, co też Przystępujący uczynił nie
modyfikując pozycji przedmiarowych, a jedynie wypełniając i ujmując w nich wszystkie
wymagane materiały i koszty.
Przywołane przez Przystępującego zapisy SWZ oraz § 5 projektowanych postanowień
umowy wskazują jego zdaniem, że kosztorys ma służyć rozliczeniu realizacji umowy, a nie
potwierdzeniu zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SWZ.
Przystępujący powołał również liczne orzecznictwo KIO popierające tezę o pomocniczym
charakterze kosztorysu przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia (np. KIO 555/21, KIO
2945/21, KIO 511/20.
Przystępujący odniósł się również do szczegółowych zarzutów podnoszonych przez
Odwołującego. W odniesieniu do:
1)
braku wyceny materiałów do nasypu - Przystępujący wskazywał, że w kosztorysie
szczegółowym zaoferował wykonanie robót zgodnie z SWZ, podstawą wyceny,
opisem pozycji i jednostkami miary.
Przystępujący dokonał szczegółowej kalkulacji
pozy
cji kosztorysowych na postawie KNNR wskazanych przez Zamawiającego, które
po wprowadzeniu do specjalistycznego programu kosztorysowego naliczył
poszczególne nakłady RMS oraz przyjęte narzutu kosztorysowe. Przystępujący nie
modyfikował przy tym nakładów ani nie dopisywał dodatkowych pozycji
materiałowych, a wycena jest zgodna z kosztorysami, które udostępnił Zamawiający
wraz ze SWZ.
Przystępujący przewidział dodatkową kwotę w wysokości 667 514,67
zł netto na zakup kruszywa (piasku) do wykonania nasypów i wycenił te koszty
poprzez zwiększenie kosztów pośrednich do 70% w kosztorysach branży sanitarnej.
Przy czym działanie takie jest jak najbardziej racjonalne skoro branża sanitarna jest
realizowana równolegle z robotami drogowymi i nie powoduje niezgodności z
j
akakolwiek regulacją SWZ. Wykonawca skalkulował dodatkową kwotę niezbędną na
zakup piasku poprzez zwiększenie nakładów na koszty pośrednie z 54% (KP przyjęte
w kosztorysach drogowych i początkowo w kosztorysach sanitarnych) na 70% w
kosztorysach branży sanitarnej, zgodnie z zestawieniem kosztorysów branży
sanitarnej.
W kalkulacji zawartej w kosztorysie założono zakup piasku do wykonania
nasypów w ilości 16721m3 po cenie 35zł/m3 wraz z transportem, co daje wartość 585
235 zł netto. I jest to cena w całości wystarczająca na zakup tego materiału.
2)
zastosowania materiałów niezgodnych z dokumentacją projektową (przepusty) –
Przystępujący wskazywał, że zaproponował Zamawiającemu materiał zgodny z SWZ
w zakresie przepustów poz. 39 i poz. 40, o czym świadczy właściwa, zgodna z
wymaganiami Zamawiającego, podstawa wyceny, jednostka miary oraz opis pozycji
mówiący o zastosowaniu rur zgodnych z dokumentacją. Przystępujący dokonał
szczegółowej kalkulacji pozycji kosztorysowych na postawie KNR wskazanych przez
Zamawiającego, które po wprowadzeniu do specjalistycznego programu
kosztorysowego naliczył poszczególne nakłady RMS oraz narzutu kosztorysowe.
Przystępujący nie modyfikował przy tym nakładów ani nie dopisywał dodatkowych
pozycji
materiałowych, nie zmieniał również ich nazewnictwa, a wycena jest zgodna z
kosztorysami które udostępniła Zamawiający wraz ze SWZ. W pozycji KNR 2-33
0602-
04 przyjętej przez Zamawiającego jako analogia zostały przewidziane duże
nakłady na R (robociznę) i S (sprzęt), dlatego Wykonawcą chcąc zachować
konkurencyjną cenę ryczałtową wykonania robót zmniejszył wartość M (materiałów).
Co istotne przyjęte w szczegółowym kosztorysie ofertowym jednostkowe koszty
bezpośrednie zostały wyliczone na tym samym poziomie cenowym, co w ofercie firmy
STRABAG w poz
. 39 na kwotę 3939,88zł (przy kalkulacji STRABAG na kwotę
3989,29zł), a w poz. 40 na kwotę 1902,98zł (przy kalkulacji STRABAG na kwotę
1904,87zł).
3)
wydajności robót związanych z odhumusowaniem – Przystępujący wskazywał, że
należy mieć na uwadze przyjęte przez Przystępującego zamierzenie co do sposobu
wykonania prac, które przyczynia się do efektywnego, racjonalnego i ekonomicznie
uzasadnianego modelu realizacji Umowy i nie jest sprzeczne z SWZ.
Przystępujący
przygotowując kosztorys ofertowy założył, że nie będzie stosował spycharki a
pozyskanie humusu będzie prowadził bezpośrednio koparką, dlatego też zwiększył
wartość pracy sprzętu w pozycjach nr 13, 7 i 16 (Mechaniczny załadunek ziemi
zgromadzonej w hałdę (humus) ładowarkami i odwiezienie na odkład na odległość do
5 km) kosztorysów ofertowych i wycenił je na łączną kwotę 633 402,78 zł (przy
wartości robót STRABAG na kwotę 419 119,34 zł). Wartość robót związanych z
mechanicznym załadunkiem ziemi zgromadzonej w hałdę (humus) ładowarkami i
odwiezienie na odkład na odległość do 5 km jest wyższa o 214 283,44 zł netto.
Zauważyć należy również że pozyskany humus w ilości ok 15000 m3 zostanie
częściowo wykorzystany na wykonanie trawników (w ilości ok 5000 m3) i zostanie
zeskładowany na placu budowy, a pozostała część humusu (w ilości ok 10000 m3)
zostanie zeskładowana na kopalni kruszywa która należy do komplementariuszy
KRUSZ-BET PLUS Sp. z o.o. i sprzedana lub wykorzystana do prowadzenia innych
inwestycji.
Jak już wskazano samochody ciężarowe, które będą odwoziły humus,
który zostanie zeskładowany i wykorzystany do późniejszej odsprzedaży będą
zabierały z kopalni piasek wykorzystany do budowy nasypów aby uniknąć
dodatkowych kosztów transportu, dostawy piasku.
4)
zastosowania materiału niezgodnego z SWZ (pospółka) – Przystępujący wskazywał,
że w kosztorysie szczegółowym zaoferował wykonanie robót zgodnie SWZ i
podstawą wyceny oraz opisem pozycji i jednostką miary. Opis pozycji jest przy tym
zgodny z wymaganiami Zam
awiającego. Zgodnie z opisem w pozycjach
kosztorysowych nr 81, nr 64, nr 65, nr 48, nr 49 została wyceniona warstwa z
kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0-31,5mm. W pozycji kosztorysowej nie
zostało jedynie zmienione nazewnictwo pozycji M (materiałowej) z pospółki na
mieszankę kruszywa łamanego 0-31,5mm.
Podsumowując Przystępujący podkreślił, że cena podana w ofercie ma charakter
wynagrodzenia ryczałtowego, jest ostateczna i nie może ulec zmianie w trakcie realizacji
umowy zgodnie z zapisami SWZ oraz z
ałączonym projektem umowy, a szczegółowy
kosztorys ofertowy zawiera wszystkie koszty niezbędne dla wykonania przedmiotu
zamówienia.
Szczegółowy kosztorys ofertowy z cenami jednostkowymi wraz z narzutami i
podsumowaniem elementów, zawierający wszystkie koszty niezbędne dla wykonania
przedmiotowego zamówienia i został sporządzony na postawie katalogów cenotwórczych
przekazanych przez Zamawiającego zgodnie z zasadami kosztorysowania bez żadnych
modyfikacji i zmian nakładów. Przystępujący wycenił wszystkie roboty zgodnie ze SWZ o
czym świadczą dokładne opisy robót a materiały przewidziane do realizacji zadania są
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Przedmiary robót pełnią rolę wyłącznie pomocniczą przy obliczeniu ceny ofertowej przez
Wykonawcę. W przypadku, gdy jakieś prace nie zostały ujęte w przedmiotowych
przedmiarach a są niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, Wykonawca winien
je wycenić i uwzględnić w cenie ofertowej.
W związku z powyższym Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę KRUSZ-
BET PLUS Sp. z o. o. Sp. k.,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Z
amawiającego. Przystąpienie wpłynęło w terminie, a Przystępujący wskazał na
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpił. Spełnione zostały
również pozostałe warunki formalne, a zatem zgłoszone przystąpienie należało uznać za
skuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentac
ję przedmiotowego postępowania, której treść
była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy.
W postępowaniu złożone zostały również następujące dowody, pochodzące od:
1)
Odwołującego:
a. oferta firmy ViaCon Polska Sp. z o. o. nr 01291/22-2 z dnia 19 sierpnia 2022 r.
na okoliczność wysokości kosztów związanych z wykonaniem przepustów
stalowych o przekroju kołowym,
b.
decyzja Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie – Dyrektora
Zarządu Zlewni w Ciechanowie nr WA.ZUZ.1.4210.344.2020.MW z dnia
05.02.2021 r., na
okoliczność tego, że przepusty mają być wykonane z rur
stalowych,
c. stanowisko laboratorium TPA
Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie z dnia 30
września 2022 r. na okoliczność tego, że pospółka może być zastosowana
jedynie do wykonania niższych warstw podbudowy,
d. opracowanie
własne Odwołującego zawierające zestawienia odnoszące się do
podnoszonych zarzutów, na okoliczność tego, że 1) Przystępujący nie
uwzględnił w ramach kosztorysu ofertowego zakupu materiału do budowy
nasypów, 2) Kosztorys ofertowy Przystępującego przewiduje zastosowanie
materiału niezgodnego z SWZ w zakresie przepustów, 3) Kosztorys ofertowy
przewiduje zastosowanie niezgodnego z dokumentacją projektową o
parametrach gorszych niż przewidziane dokumentacją w zakresie pospółki.
2)
Przystępującego:
e. oferta
na transport kruszywa oraz transport urobku na okoliczność tego, że
Przystępujący ma możliwość zakupu tych materiałów w cenach wskazanych
w kosztorysie (tajemnica przedsiębiorstwa),
f. oferta
na zakup przepustów stalowych na okoliczność tego, że cena zawarta
w kosztorysie ofertowym jest możliwa do uzyskania przez Przystępującego
(tajemnica przedsiębiorstwa),
g. zestawienie
kosztorysu branży sanitarnej na okoliczność tego, że nadwyżka w
kwocie 667
514, 67 zł powstała w wyniku zwiększenia wartości kosztów
pośrednich z 54% na 70% i kwota ta zostanie przeznaczona na zakup piasku.
Izba postanowiła pominąć wszystkie przedłożone przez strony dowody, z uwagi na to, że
fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami (treścią
dokumentacji postępowania) lub zostały powołane jedynie dla zwłoki, a część z nich była
nieprzydatna dla wydania rozstrzygnięcia w sprawie. Dowody z punktu a), e), f) zostały
powołane na okoliczności, które zdaniem Izby nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia
zarzutów odwołania, a dotyczących kwestii zgodności treści oferty Przystępującego z
warunkami zamówienia. Dowody te byłyby przydatne przy ewentualnym zarzucie rażąco
niskiej ceny, jednak zarzut taki nie znalazł się w treści odwołania. Fakty oznaczone do
stwierdzenia dowodami z punktów b) oraz c) wynikają z treści dokumentacji projektowej
przedmiotowego zamówienia, a poza tym strony nie były sporne co do tego z jakich
materiałów należy wykonać przedmiot zamówienia, a jedynie co do tego czy Przystępujący w
swojej ofercie zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami, które
były jasne i bezsporne. Dowód z punktu g), co zostanie omówione w dalszej części
uzasadnienia, nie ma znaczenia dla rozstrzygn
ięcia sprawy, gdyż zdaniem Izby SWZ nie
przesądzała w sposób kategoryczny, w których pozycjach mają być skalkulowane określone
koszty, dopuszczając ich przerzucanie pomiędzy nimi. Z kolei dowód z punktu d)
przedstawia pewne założenia Odwołującego, które jednak nie musza mieć charakteru
uniwersalnego i założenia Przystępującego mogą być inne, co wyklucza znaczenie
przedłożonego dowodu dla sprawy.
Kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy była tylko i wyłącznie dokumentacja przedmiotowego
postępowania, w szczególności treść przedmiarów oraz kosztorysów złożonych przez
Przystępującego wraz z ofertą. Analiza tych dokumentów w połączeniu z zaprezentowaniem
określonego poglądu prawnego na rozpatrywane zagadnienie wystarczająca było do
wydania rozstrzygnięcia w sprawie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Poprawa spójności komunikacyjnej Miasta Mława poprzez budowę
trzeciego etapu Alei Św. Wojciecha”, nr: WI.271.32.2022.
W
postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców, w tym Odwołujący oraz Przystępujący,
których oferty opiewały odpowiednio na kwoty 30 346 230,35 zł brutto i 28 843 257,96 zł
brutto.
Na realizac
ję przedmiotu zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 31 500 000,00 zł
brutto.
W dniu 16 września 2022 r. Zamawiający przesłał informacje o wyborze oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym p
ostępowaniu.
W dniu 21 września 2022 r. Odwołujący wnosząc odwołanie, podważył zasadność
poprawności podjętych przez Zamawiającego rozstrzygnięć w zakresie oceny oferty
Przystępującego i jej wyboru jako najkorzystniejszej.
Zgodnie z treścią SWZ:
Rozdział V Opis przedmiotu zamówienia
• ust. 1
„Szczegółowe informacje, niezbędne do przygotowania się Wykonawcy do realizacji
inwestycji ujęte są w projekcie budowlanym, który stanowi załącznik do niniejszej
specyfikacji. Wykonawca zobowiązany jest do zapoznania się z treścią projektu.
Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określa dokumentacja projektowo-
kosztorysowa opracowana przez Firmę Usługi Projektowe A. D., ul. Warszawskiej 1 lok. 19,
06-
500 Mława zawierająca: Projekty techniczne budowlano – wykonawcze, STWiORB,
Przedmiary robót.”
• ust. 3 pkt 1:
„1) Wykonawca jest odpowiedzialny za samodzielną wycenę wszystkich prac koniecznych do
realizacji niniejszego zakresu robót. Wykonawca jest zobowiązany przewidzieć w cenie
ryczałtowej za wykonane instalacje wszelkie nieprzewidziane koszty. Nieuwzględnienie tych
prac w ofercie obciąża Wykonawcę i nie może być podstawą do roszczenia praw do
dodatkowego wynagrodzenia.
Cena podana w ofercie ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego jest ostateczna i nie
może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy.
Potwierdzeniem prawidłowo dokonanej kalkulacji ceny będzie załączony do oferty
szczegółowy kosztorys ofertowy zawierający wszystkie koszty niezbędne dla wykonania
przedmiotu zamówienia: (…).”
• ust. 3 pkt 2:
„2) Przedmiary robót pełnią rolę wyłącznie pomocniczą przy obliczeniu ceny ofertowej przez
Wykonawcę. W przypadku, gdy jakieś prace nie zostały ujęte w przedmiotowych
przedmiarach a są niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, Wykonawca winien
je wycenić i uwzględnić w cenie ofertowej.”
Rozdział XII Opis sposobu przygotowania oferty
• ust. 10 pkt 3:
„Ofertę stanowią następujące dokumenty: szczegółowy kosztorys ofertowy z cenami
jednostkowymi wraz z narzutami i podsumowaniem elementów, zawierający wszystkie
koszty niez
będne dla wykonania przedmiotowego zamówienia, o tym mowa w rozdziale V
ust. 3 pkt 1.”
Załącznik nr 2 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy
• § 4 ust. 1:
„Za wykonaną robotę Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy cenę ryczałtową
umowną netto obliczoną zgodnie z załączonym do oferty kosztorysem ofertowym w
wysokości …… zł plus należny podatek VAT-…% tj. …………zł, co łącznie kwotę brutto w
wysokości ………zł ( słownie:………).”
Zgodnie z treścią udostępnionego przez Zamawiającego przedmiaru robót drogowych
Budowa Alei Świętego Wojciecha w Mławie - etap III od km 2+134,00 do km 2+430,00 wraz
z dojazdem do ul. Smolarnia,
do wykonania przewidziane zostały m. in. następujące pozycje:
- poz. 1.9
Mechaniczne zdjęcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) przy grubości warstwy
przy grubości warstw zmiennych ze złożeniem w hałdę, warstwa humusu al. Św. Wojciecha .
śr. 78 cm - 5706,48 m2,
- poz. 1.10
Mechaniczne zdjęcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) przy grubości warstwy
przy grubości warstw zmiennych ze złożeniem w hałdę, warstwa humusu ul. Smolarnia śr. 58
cm - 4120,29 m2
- poz. 2.2
Formowanie nasypów z gruntu dostarczonego do miejsca wbudowania z dokopu
wraz z zakupem gruntu (kruszywa) na formowany nasyp Grunt kat. I-II 1221,60+1365,01 =
2586,61 m3,
- poz. 2.7
Formowanie (wykonanie) nasypów z piasku (w miejscach wymiany gruntu) z
gruntu dostarczonego do miejsca wbudowania z dokopu wraz z zakupem gruntu (kruszywa
naturalnego-
piasku)
na
formowany
nasyp
wraz
zagęszczeniem
warstwami
5732,68+1842,96 = 7575,64 m3,
- poz. 3.10
Wykonanie części przelotowej przepustów rurowych z rur stalowych karbowanych
o przekroju łukowo kołowym 2x195x132 cm i blachy grubości 3,0 mm, zabezpieczenie
dwustronne warstwa polimerową wraz ze skosami, Al. ŚW. Wojciecha L = 2 x 35,00 m =
70,00 m,
- poz. 3.11
Wykonanie części przelotowej przepustów rurowych z rur stalowych karbowanych
o przekroju łukowo kołowym 115x82 cm i blachy grubo-ści 2,0 mm, zabezpieczenie
dwustronne warstwa polimerową wraz ze skosami, ul. Smolarnia 20,00m,
- poz. 7.14
Wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm
stabilizowanej mechanicznie przy grubości warstwy po zagęszczeniu 10 cm pod chodnik
2763,15 m
2
- poz. 7.15
Wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm
st
abilizowanej mechanicznie przy grubości warstwy po zagęszczeniu 15 cm pod ścieżkę
rowerową 1174 m
2
Z kolei w przedmiarze robót drogowych Budowa Alei Świętego Wojciecha w Mławie - etap III
od km 2+430,00 do km 2+781,00
, do wykonania przewidziane zostały m. in. następujące
pozycje:
- poz. 1.4
Mechaniczne zdjęcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) przy grubości warstwy
przy grubości warstw zmiennych ze złożeniem w hałdę, warstwa humusu al. Św. Wojciecha .
śr. 66 cm - 6102,20 m2,
- poz. 2.2
Formowanie nasypów z gruntu dostarczonego do miejsca wbudowania z dokopu
wraz z zakupem gruntu (kruszywa) na formowany nasyp Grunt kat. I-II 1296,10 m
3
- poz. 2.7
Formowanie (wykonanie) nasypów z piasku (w miejscach wymiany gruntu) z
gruntu dostarczonego do miejsca wbudowania z dokopu wraz z zakupem gruntu (kruszywa
naturalnego-
piasku) na formowany nasyp wraz zagęszczeniem warstwami 703,50 m
3
,
- poz. 6.22
Wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm
stabilizowanej mechanicznie pr
zy grubości warstwy po zagęszczeniu 10 cm pod chodnik
1662,10 m
2
,
- poz. 6.23
Wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm
stabilizowanej mechanicznie przy grubości warstwy po zagęszczeniu 15 cm pod ścieżkę
rowerową 681,20 m
2
,
W
przedmiarze robót drogowych Budowa Alei Świętego Wojciecha w Mławie - etap III od
km 2+781,00 do km 3+207,0
0, do wykonania przewidziane zostały m. in. następujące
pozycje:
- poz. 1.13
Mechaniczne zdjęcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) przy grubości warstwy
przy grubości warstw zmiennych ze złożeniem w hałdę, warstwa humusu al. Św. Wojciecha .
śr. 66 cm - 6750,90 m2,
- poz. 2.2
Formowanie nasypów z gruntu dostarczonego do miejsca wbudowania z dokopu
wraz z zakupem gruntu (kruszywa) na formowany nasyp Grunt kat. I-II 1553,02 m
3
,
- poz. 2.6
Formowanie (wykonanie) nasypów z piasku (w miejscach wymiany gruntu) z
gruntu dostarczonego do miejsca wbudowania z dokopu wraz z zakupem gruntu (kruszywa
naturalnego-
piasku) na formowany nasyp wraz zagęszczeniem warstwami 3026,13 m
3
,
- poz. 6.12
Wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm
stabilizowanej mechanicznie przy grubości warstwy po zagęszczeniu 10 cm pod chodnik
1007 m
2
,
- poz. 6.13
Wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm
stabilizowanej mechanicznie przy grubości warstwy po zagęszczeniu 15 cm pod ścieżkę
rowerową 921,50 m
2
.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba pragnie odnieść się do twierdzeń stawianych przez
Odwołującego, a dotyczących charakteru modelu wynagrodzenia, jaki zastosowanie ma przy
realizacji przedmiotu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Zdaniem Izby, bez
cieni
a wątpliwości, wynagrodzenie w niniejszej sprawie ma charakter ryczałtowy. Powyższe
wynika z całokształtu postanowień SWZ, w których wielokrotnie podkreślone jest, że
wynagrodzenie jest określone na sztywno i nie może być zmienione w trakcie realizacji
umo
wy. Nie ma racji Odwołujący, że wynagrodzenie ma charakter „mieszany” i nie jest
stricte wynagrodzeniem ryczałtowym. Zdaniem Izby powyższego nie da się w żaden sposób
wyinterpretować z treści dokumentacji. Również sam Odwołujący nie wytłumaczył, na czym
te
n mieszany charakter wynagrodzenia miałby polegać skoro cena określona jest sztywno, a
wysokość wynagrodzenia wykonawcy nie zależy od cen jednostkowych wskazanych w
kosztorysach.
To, że kosztorys stanowił podstawę do oceny czy prawidłowo wycenione
zostały poszczególne elementy składające się na przedmiot zamówienia, nie przesądza
jeszcze o tym, że wynagrodzenie należne wykonawcy robót ma charakter kosztorysowego
czy też „mieszanego”, jak starał się przekonywać Odwołujący.
Przyjmuje się, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca ma wykonać roboty
zgodnie z udostępnioną dokumentacją, w tym dokumentacją projektową. Tym samym opis
przedmiotu zamówienia w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego obejmuje jedynie projekt
budowlany, projekty wy
konawcze, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, na
podstawie których wykonawca samodzielnie oblicza cenę realizacji zamówienia, ewentualnie
dodatkowo przedmiar robót opracowany przez zamawiającego, wskazujący m.in. podstawy
do ustalania cen je
dnostkowych robót lub jednostkowych nakładów rzeczowych niezbędnych
do wykonania robót, który ma charakter pomocniczy dla sporządzenia oferty i oszacowania
jej ceny (tak: wyrok KIO z dnia 24 lipca 2020 r., KIO 1428/20).
P
rzedmiar robót jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu budowlanego, czy
STWiORB i pełniącym odmienną rolę niż wspomniane dokumenty. Istotą przedmiaru jest
przedstawienie zakresu niezbędnych do wykonania prac, co ma pomóc wykonawcom w
oszacowaniu pracochłonności, a przede wszystkim kosztów wykonania ujętych w nim robót
budowlanych.
Z tego względu przedmiar robót, a w konsekwencji także kosztorys
sporządzony na jego podstawie mają jedynie pomocnicze znaczenie w ustaleniu treści
zobowiązania wykonawcy, bowiem ich głównym celem jest skalkulowanie ceny oferty, nie
zaś zobrazowanie jej zakresu (tak: wyrok KIO z dnia 9 lutego 2015 r., KIO 175/15).
Powyższe znajduje potwierdzenie w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy.
Zamawiający nadał bowiem przedmiarom robót znaczenie wyłącznie pomocnicze, co
znajduje wyraz w treści SWZ, a zwłaszcza w Rozdziale V ust. 3 pkt 2 SWZ. Zapis ten
jednoznacznie wskazuje na charakter dokumentu oraz jego rolę w postępowaniu - wyłącznie
pomocniczą i to jedynie w zakresie skalkulowania ceny ofertowej. Zamawiający w ww.
postanowieniu dopuścił wręcz sytuację, w której załączony przez niego do SWZ przedmiar
będzie niekompletny, jednak nie zwolnił wykonawców od obowiązku przewidzenia i wyceny
wszystkich prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, bez względu na braki
przedmiarów. Zatem rolą przedmiaru w niniejszym postępowaniu było jedynie ułatwienie
wykonawcom skalkulowania ceny ofertowej.
Skoro zatem przedmiar miał charakter wyłącznie pomocniczy i tylko w zakresie
skalkulowania przez wykonawców ceny ofertowej, a podstawowym dokumentem opisującym
przedmiot zamówienia jest projekt budowlany, nie można przypisywać kosztorysowi
sporządzanemu na podstawie przedmiaru roli wiodącej. W niniejszym postępowaniu rola
kosztorysu
– dokumentu służącego przedstawieniu kalkulacji ceny ofertowej, związana jest z
rolą przedmiaru, który tę kalkulację miał ułatwić, stanowiąc podstawę jej sporządzenia, co
wyraźnie przesądził Zamawiający w treści SWZ.
Uwzględniając powyższe, obowiązek obliczenia ceny oferty na podstawie przedmiaru robót
oznacza, przy ryczałtowym charakterze ceny ofertowej, tyle tylko, iż podstawą – bazą
wyjściową obliczeń wykonawcy jest przedmiar, co jednocześnie jednak nie może być
utożsamione z zakazem uwzględnienia przez wykonawcę jego własnych obmiarów i założeń
kalkulacyjnych, których konsekwencjami mogą być odstępstwa (zarówno in plus, jak i in
minus) od założeń wyjściowych – bazowych, zawartych w przedmiarach (tak: KIO w wyroku
z dnia 30 lipca 2009 r., KIO/UZP 921/09).
Na potwierdzenie powyższej argumentacji, zasadnym wydaje się przywołanie fragmentu
uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2019 r., sygn. akt
KIO 1901/19, w którym Izba stwierdziła, że „istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest to, że
jest ono określane z góry i jest niezmienne. Zgodnie bowiem z art. 632 § 1 KC jeżeli strony
umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać
podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Kosztorys ofertowy nie wpływa na merytoryczną
ocenę oferty. W związku z tym ewentualne nieprawidłowości w takim kosztorysie nie mogą
być podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych. Tym bardziej, gdy z SIWZ wynika, że obok
wynagrodzenia ryczałtowego został wprawdzie przewidziany przez zamawiającego
przedmiar robót, jednak wyraźnie zostało zaznaczone, że jest on traktowany jako materiał
pomocniczy, a wykonawca nie może powoływać się na błędy i pominięcia w przedmiarach,
natomiast winien sporządzić ofertę w oparciu o dokumentacje projektową i inne dokumenty
wskazane w SIWZ. Oznacza to, że z uwagi na ryczałtowe wynagrodzenie i treść SIWZ nie
stanowi on podstawy merytorycznej weryfikacji oferty w zakresie zgodności z zakresem robót
przewidzianym w SIWZ, lecz ma jedynie charakter pomocniczy.”
Powyższe zdaniem Izby przesądza, uwzględniając okoliczności stanu faktycznego
zaistniałego na kanwie niniejszej sprawy, że pewne nieścisłości jakie wkradły się do
kosztorysu ofertowego Przystępującego, nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia jego
oferty.
Istotne jest bowiem, iż Przystępujący oświadczył, że oferuje wykonanie przedmiotu
zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie. Dodatkowo, wszystkie z pozycji obmiarowych
skalkulowanych przez Przystępującego zgadzają się z opisem tych pozycji wskazywanym
przez Zamawiającego.
I tak, w odniesieniu do przepustów stalowych, w kwestionowanych pozycjach, tj. w pozycji nr
39d.3 oraz 40d.3 kosztorysu ofertowego dla budowy Alei Św. Wojciecha w Mławie etap 3A
km 2+134,00 do km 2+430,00 wraz z dojazdem do ul. Smolarnia
Przystępujący wskazał, że
oferuje wykonanie przepustów rurowych z rur stalowych karbowanych o przekroju łukowo
kołowym 2x195x132 cm/ 115x82 cm i blachy grubości 3,0mm/ 2,0mm, zabezpieczenie
dwustronne warstwą polimerową wraz ze skosami, co odpowiada opisowi pozycji
przedmiarowej wskazanej przez Zamawiającego.
W przypadku wykonania podbudowy, w kwestionowanych pozycjach, tj. w pozycji 82d.8 oraz
81d.8 kosztorysu ofertowego dla budowy Alei Św. Wojciecha w Mławie etap 3A km 2+134,00
do km 2+430,00 wraz z dojazdem do ul. Smolarnia, w pozycji 64d.6 oraz 65.d6 kosztorysu
ofertowego dla Budowy
Alei Świętego Wojciecha w Mławie - etap III od km 2+430,00 do km
2+781,00
, a także w pozycji 48d.6 i 49d.6 kosztorysu ofertowego dla budowy Alei Św.
Wojciecha etap 3 od km 2+781,00 do km 3+207,00I
Przystępujący wskazał, że oferuje
wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm stabilizowanej
mechanicznie przy grubości warstwy po zagęszczeniu 10/15 cm pod chodnik lub ścieżkę
rowerową, co także odpowiada opisowi pozycji przedmiarowej wskazanej przez
Zamawiającego.
W przypadku ww. pozycji, dopiero w
ich rozbiciu szczegółowym znalazły się pewne
nieścisłości, z których Odwołujący wywodzi niezgodność treści oferty Przystępującego z
warunkami zamówienia. Powyższe nie zmienia jednak faktu, że ogólne pozycje obmiarowe
zgodne są w zakresie opisu z tymi wskazanymi przez Zamawiającego. Co również istotne,
Zamawiający w udostępnionym przez siebie przedmiarze nie dokonał rozbicia
szczegółowego poszczególnych pozycji. Nie wymagał tego również od wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Biorąc zatem pod uwagę wcześniejsze rozważania, takie
uchybienia nie świadczą o niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami
zamówienia.
Ponadto, n
awet gdyby uznać, że treść kosztorysu jest w tym zakresie decydująca, a
wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia w rozbiciu szczegółowym niezgodny z
wymaganiami narzuconymi przez Zamawiającego, to takie uchybienia w pierwszej kolejności
kwalifikowałyby się do poprawienia jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Treść
zobowiązania wykonawcy da się bowiem odczytać biorąc pod uwagę całość
przedstawionego kosztorysu
i opis pozycji głównych, w których wykonawca jednoznacznie
zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją.
Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących braku wyceny przez Przystępującego
materiału do budowy nasypów oraz zakładanej wydajności robót ziemnych związanych z
odhumusowaniem
, to tak jak wspomniane było wcześniej, wyjściem dla obliczeń i kalkulacji
wykonawcy jest udostępniony przez Zamawiającego przedmiar robót. Nie oznacza to jednak,
że wykonawca nie może w ramach kalkulacji uwzględniać własnych obmiarów i założeń,
skoro przedmiar ma jedynie charakter pomocniczy. Ponadto SWZ nie zawiera zapi
sów, które
zabraniałyby oferentom przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami, tak jak zrobił to
Przystępujący w przypadku wyceny materiału do budowy nasypów. SWZ nie przesądziła w
sposób kategoryczny, w których pozycjach muszą być skalkulowane określone prace.
Obowiązkiem oferenta było skalkulowanie wszystkich prac niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia.
To samo dotyczy twierdzeń Odwołującego odnośnie wydajności prac jaką przyjął
Przystępujący w zakresie robót ziemnych związanych odhumusowaniem. To, że Odwołujący
przyjął w tym zakresie pewne założenia, nie oznacza że założenia Przystępującego muszą
być identyczne.
Z powyższych względów, zdaniem Izby zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
się nie potwierdził. Pozostałe zarzuty, jako wynikowe dla zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy PZP, również nie zasługiwały na uwzględnienie.
W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 575 ustawy PZP
oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………….
1.
Oddala odwołanie w całości.
2. Kosztami
postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
3.
Zasądza od odwołującego Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz
zamawiającego Miasta Mławy kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych,
zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt:
KIO 2486/22
Uzasadnienie
Miasto Mława, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem
jest
„Poprawa spójności komunikacyjnej Miasta Mława poprzez budowę trzeciego etapu Alei
Św. Wojciecha”, nr: WI.271.32.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5
sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00294478/01.
W dniu 21
września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie, dalej jako: „Odwołujący”, w którym
zarzucił on Zamawiającemu:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z
ustawą PZP zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy KRUSZ-BET PLUS Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Uniszki Zawadzkie 128, 06-513 Wieczfnia
Kościelna, w sytuacji gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (a tym
samym Wykonawca zaoferował Zamawiającemu świadczenie niezgodne z SWZ),
2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez dokonanie w dniu 16
września 2022 r. wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której
treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia,
3. art. 16 ustawy PZP
poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny,
4. art. 17 ust. 2 ustawy PZP
poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy z naruszeniem
przepisów ustawy PZP.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej, powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowego badania i
oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego oraz dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Stanowisko Odwołującego:
Uzasadniając postawione zarzuty nr 1 i 2 Odwołujący zwrócił uwagę na rozdział V ust. 3 pkt
1 SWZ, zgodnie z którym „Potwierdzeniem prawidłowo dokonanej kalkulacji ceny będzie
załączony do oferty szczegółowy kosztorys ofertowy zawierający wszystkie koszty niezbędne
dla wyk
onania przedmiotu zamówienia”.
Odwołujący przywołał również zapisy rozdziału XII SWZ, zgodnie z którym ofertę stanowi: „3)
szczegółowy kosztorys ofertowy z cenami jednostkowymi wraz z narzutami i
podsumowaniem elementów, zawierający wszystkie koszty niezbędne dla wykonania
przedmiotowego zamówienia, o tym mowa w rozdziale V ust. 3 pkt 1” oraz § 4 ust. 1
pr
ojektowanych postanowień umowy, gdzie wskazano, że „Za wykonaną robotę
Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy cenę ryczałtową umowną netto obliczoną
zgodnie z załączonym do oferty kosztorysem ofertowym…”.
W końcu Odwołujący podkreślił, że również zgodnie z sekcją 5.11 Ogłoszenia o zamówieniu
Zamawiający wskazał, iż „Potwierdzeniem prawidłowo dokonanej kalkulacji ceny będzie
załączony do oferty szczegółowy kosztorys ofertowy z cenami jednostkowymi wraz z
narzutami i podsumowaniem elementów, zawierający wszystkie koszty niezbędne dla
wykonania przedmiotowego zamówienia.”
Zdaniem Odwołującego, uwzględniając brzmienie przywołanych wyżej zapisów, Wykonawca
sporządził kosztorys ofertowy w sposób niezgodny z ww. wymaganiami, ponieważ nie ujął w
nim pozycji
wymaganych przez Zamawiającego albo ujął w nim rozwiązania niespełniające
wymagań OPZ. Wykonawca sporządził formularz ofertowy w sposób nieodpowiadający
przytoczonym powyżej wymaganiom, zawartym w dokumentach zamówienia. W niniejszej
sprawie: 1) wykonawca
nie uwzględnił w ramach kosztorysu ofertowego zakupu materiału do
budowy nasypów, 2) kosztorys ofertowy przewiduje zastosowanie materiału niezgodnego z
SWZ w zakresie przepustów, 3) kosztorys ofertowy przewiduje niemożliwą do osiągnięcia
wydajność robót związanych z odhumusowaniem, 4) kosztorys ofertowy przewiduje
zastosowanie materiału niezgodnego z dokumentacją projektową o parametrach gorszych
niż przewidziane dokumentacją w zakresie pospółki.
W następnej kolejności Odwołujący przedstawił szczegółową argumentację dla każdego z
podnoszonych przez niego naruszeń, odwołując się przy tym do poszczególnych pozycji
kosztorysowych.
Podsumowując przedstawioną argumentację Odwołujący wskazał, że z uwagi na brak
uwzględnienia przez Wykonawcę w ofercie pozycji i materiałów omówionych w niniejszym
odwołaniu oraz przyjęcie w kosztorysie materiałów niespełniających wymagań SWZ, oferta
Wykonawcy powinna być droższa o 1 432 448,19 zł netto, na co przedstawił stosowne
obliczenia.
Powyższe świadczy zdaniem Odwołującego, że gdyby wykonawca KRUSZ-BET PLUS
prawidłowo skalkulował cenę ofertową, ostatecznie cena jego oferty byłaby wyższa od oferty
Strabag Sp. z o. o., co by skutkowało sklasyfikowaniem oferty Strabag Sp. z o. o. na
pierwszej pozycji w rankingu ofert.
O
dwołujący zaznaczył, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w
p
ostępowaniu są związani treścią SWZ. Jednocześnie podkreślił, iż również Zamawiający
jest zobowiązany do prowadzenia postępowania zgodnie z ustalonymi w postanowieniach
SWZ zasadami. Skoro Zamawiający ukształtował treść wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia, żądając, aby wykonawca spełniał określone warunki SWZ, powinien następnie
działać konsekwentnie, oceniając złożone w postępowaniu oferty poprzez pryzmat
sprecyzowanych na etapie przygotowania SWZ wymagań. Jeżeli treść jakiejkolwiek oferty
nie odpowiada treści wymagań określonych przez Zamawiającego (a zwłaszcza tak istotnych
wymagań jak te dotyczące warunków zamówienia), Zamawiający powinien odrzucić taką
ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.
W zakresie zarzutów nr 3 i 4 Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę okoliczność, że
Zamawiający dopuścił się naruszenia wielu przepisów wskazanych w niniejszym odwołaniu
oraz z niego wynikających, za w pełni uzasadnione należy uznać twierdzenie o naruszeniu
przez niego art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP, a tym samym naruszenie fundamentalnych
dla prawa zamówień publicznych zasad. Jako przejaw nierównego traktowania Odwołujący
wskazał na odrzucenie oferty wykonawcy RAWIK w postępowaniu podkreślając, że obecnie
wykonawca KRUSZ-BET PLUS
również nie dookreślił swojego zobowiązania w zakresie
materiału do budowy nasypów, a także określił jego zakres i wielkość w sposób sprzeczny z
wymaganiami Zamawiającego. Powyższe niezbicie świadczy o tym, że Zamawiający nie
traktuje wykonawców w równy sposób oraz dokonał badania i oceny ofert w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz w sposób nieprzejrzysty.
S
tanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 27 września 2022 r. swoje stanowisko przedstawił Zamawiający, składając
odpowiedź na odwołanie i wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający w odniesieniu
do zarzutów nr 1 i 2, w zakresie braku wyceny przez wykonawcę KRUSZ-BET PLUS
materiałów do budowy nasypów, zastosowania materiału niezgodnego z dokumentacją
projektową w kontekście przepustów oraz zastosowania materiału niezgodnego z
dokumentacją projektową o parametrach gorszych niż przewidziane dokumentacją
(po
spółka) wskazał, że wykonawca ten w kosztorysach stanowiących element oferty ujął
wycenę zgodną z wymogami Zamawiającego, tj. zawierającą informację o przyjęciu
właściwej pozycji z Katalogu Norm Nakładów Rzeczowych, właściwą nazwę pozycji
(formowanie nasypów, wykonanie przepustu z rur stalowych, wykonanie podbudowy z
kruszywa łamanego), określoną ściśle przez Zamawiającego w przedmiarze robót oraz
wymaganym obmiarze. Zamawiający nie wymagał szczegółowego rozbicia zastosowanych w
pozycjach m
ateriałów. Powyższe informacje wskazują, że KRUSZ-BET PLUS wycenił roboty
zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Wobec
powyższego zarzuty Odwołującego są bezzasadne.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wydajności robót Zamawiający wskazał, iż metodologia oraz
wyliczenia przedstawione przez Odwołującego mogą nie mieć odzwierciedlenia w technologii
prowadzenia robót przyjętej przez firmę KRUSZ-BET PLUS. Przyjęte przez Odwołującego
wskaźniki, współczynniki i założenia mogą być elementem rozważań teoretycznych i nie
odzwierciedlać parku maszynowego, którym dysponuje firma KRUSZ-BET PLUS. Brak jest
zatem zasadności w podważaniu pozycji wycenionych przez Przystępującego. Wobec
powyższego zarzuty Odwołującego są bezzasadne.
W zakresie
zarzutu nr 3 i 4 Zamawiający argumentował, że Odwołujący nie wskazał, w jaki
sposób Zamawiający naruszył zasady określone w art. 16 ustawy PZP. Każdy z
Wykonawców miał takie same prawa i został zweryfikowany i oceniony w sposób
proporcjonalny i przejrzyst
y z zachowaniem zasad równego traktowania wykonawców.
Zamawiający nie ma możliwości weryfikować danych, których od Wykonawców nie wymagał,
w szczególności, że dane których wymagał, złożone dokumenty oraz ich treść potwierdzają
zgodność z wymogami Zamawiającego. Ponadto w pojmowaniu Zamawiającego,
Zamawiający nie dokonał udzielenia zamówienia, gdyż nie zawarł umowy z Wykonawcą.
Wobec powyższego również zarzut nr 4 jest w jego ocenie bezzasadny.
Stanowisko Przystępującego:
Pismem procesowym z dnia 4 października 2022 r. swoje stanowisko przedstawił również
wykonawca KRUSZ-
BET PLUS. Przystępujący zwrócił przede wszystkim uwagę na
konkretne postanowienia SWZ, których analiza nie pozostawia wątpliwości, że przedmiar
robót miał charakter wyłącznie pomocniczy oraz, że SWZ wymagało od wykonawców
skosztorysowania
całości przedmiotu zamówienia, co też Przystępujący uczynił nie
modyfikując pozycji przedmiarowych, a jedynie wypełniając i ujmując w nich wszystkie
wymagane materiały i koszty.
Przywołane przez Przystępującego zapisy SWZ oraz § 5 projektowanych postanowień
umowy wskazują jego zdaniem, że kosztorys ma służyć rozliczeniu realizacji umowy, a nie
potwierdzeniu zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SWZ.
Przystępujący powołał również liczne orzecznictwo KIO popierające tezę o pomocniczym
charakterze kosztorysu przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia (np. KIO 555/21, KIO
2945/21, KIO 511/20.
Przystępujący odniósł się również do szczegółowych zarzutów podnoszonych przez
Odwołującego. W odniesieniu do:
1)
braku wyceny materiałów do nasypu - Przystępujący wskazywał, że w kosztorysie
szczegółowym zaoferował wykonanie robót zgodnie z SWZ, podstawą wyceny,
opisem pozycji i jednostkami miary.
Przystępujący dokonał szczegółowej kalkulacji
pozy
cji kosztorysowych na postawie KNNR wskazanych przez Zamawiającego, które
po wprowadzeniu do specjalistycznego programu kosztorysowego naliczył
poszczególne nakłady RMS oraz przyjęte narzutu kosztorysowe. Przystępujący nie
modyfikował przy tym nakładów ani nie dopisywał dodatkowych pozycji
materiałowych, a wycena jest zgodna z kosztorysami, które udostępnił Zamawiający
wraz ze SWZ.
Przystępujący przewidział dodatkową kwotę w wysokości 667 514,67
zł netto na zakup kruszywa (piasku) do wykonania nasypów i wycenił te koszty
poprzez zwiększenie kosztów pośrednich do 70% w kosztorysach branży sanitarnej.
Przy czym działanie takie jest jak najbardziej racjonalne skoro branża sanitarna jest
realizowana równolegle z robotami drogowymi i nie powoduje niezgodności z
j
akakolwiek regulacją SWZ. Wykonawca skalkulował dodatkową kwotę niezbędną na
zakup piasku poprzez zwiększenie nakładów na koszty pośrednie z 54% (KP przyjęte
w kosztorysach drogowych i początkowo w kosztorysach sanitarnych) na 70% w
kosztorysach branży sanitarnej, zgodnie z zestawieniem kosztorysów branży
sanitarnej.
W kalkulacji zawartej w kosztorysie założono zakup piasku do wykonania
nasypów w ilości 16721m3 po cenie 35zł/m3 wraz z transportem, co daje wartość 585
235 zł netto. I jest to cena w całości wystarczająca na zakup tego materiału.
2)
zastosowania materiałów niezgodnych z dokumentacją projektową (przepusty) –
Przystępujący wskazywał, że zaproponował Zamawiającemu materiał zgodny z SWZ
w zakresie przepustów poz. 39 i poz. 40, o czym świadczy właściwa, zgodna z
wymaganiami Zamawiającego, podstawa wyceny, jednostka miary oraz opis pozycji
mówiący o zastosowaniu rur zgodnych z dokumentacją. Przystępujący dokonał
szczegółowej kalkulacji pozycji kosztorysowych na postawie KNR wskazanych przez
Zamawiającego, które po wprowadzeniu do specjalistycznego programu
kosztorysowego naliczył poszczególne nakłady RMS oraz narzutu kosztorysowe.
Przystępujący nie modyfikował przy tym nakładów ani nie dopisywał dodatkowych
pozycji
materiałowych, nie zmieniał również ich nazewnictwa, a wycena jest zgodna z
kosztorysami które udostępniła Zamawiający wraz ze SWZ. W pozycji KNR 2-33
0602-
04 przyjętej przez Zamawiającego jako analogia zostały przewidziane duże
nakłady na R (robociznę) i S (sprzęt), dlatego Wykonawcą chcąc zachować
konkurencyjną cenę ryczałtową wykonania robót zmniejszył wartość M (materiałów).
Co istotne przyjęte w szczegółowym kosztorysie ofertowym jednostkowe koszty
bezpośrednie zostały wyliczone na tym samym poziomie cenowym, co w ofercie firmy
STRABAG w poz
. 39 na kwotę 3939,88zł (przy kalkulacji STRABAG na kwotę
3989,29zł), a w poz. 40 na kwotę 1902,98zł (przy kalkulacji STRABAG na kwotę
1904,87zł).
3)
wydajności robót związanych z odhumusowaniem – Przystępujący wskazywał, że
należy mieć na uwadze przyjęte przez Przystępującego zamierzenie co do sposobu
wykonania prac, które przyczynia się do efektywnego, racjonalnego i ekonomicznie
uzasadnianego modelu realizacji Umowy i nie jest sprzeczne z SWZ.
Przystępujący
przygotowując kosztorys ofertowy założył, że nie będzie stosował spycharki a
pozyskanie humusu będzie prowadził bezpośrednio koparką, dlatego też zwiększył
wartość pracy sprzętu w pozycjach nr 13, 7 i 16 (Mechaniczny załadunek ziemi
zgromadzonej w hałdę (humus) ładowarkami i odwiezienie na odkład na odległość do
5 km) kosztorysów ofertowych i wycenił je na łączną kwotę 633 402,78 zł (przy
wartości robót STRABAG na kwotę 419 119,34 zł). Wartość robót związanych z
mechanicznym załadunkiem ziemi zgromadzonej w hałdę (humus) ładowarkami i
odwiezienie na odkład na odległość do 5 km jest wyższa o 214 283,44 zł netto.
Zauważyć należy również że pozyskany humus w ilości ok 15000 m3 zostanie
częściowo wykorzystany na wykonanie trawników (w ilości ok 5000 m3) i zostanie
zeskładowany na placu budowy, a pozostała część humusu (w ilości ok 10000 m3)
zostanie zeskładowana na kopalni kruszywa która należy do komplementariuszy
KRUSZ-BET PLUS Sp. z o.o. i sprzedana lub wykorzystana do prowadzenia innych
inwestycji.
Jak już wskazano samochody ciężarowe, które będą odwoziły humus,
który zostanie zeskładowany i wykorzystany do późniejszej odsprzedaży będą
zabierały z kopalni piasek wykorzystany do budowy nasypów aby uniknąć
dodatkowych kosztów transportu, dostawy piasku.
4)
zastosowania materiału niezgodnego z SWZ (pospółka) – Przystępujący wskazywał,
że w kosztorysie szczegółowym zaoferował wykonanie robót zgodnie SWZ i
podstawą wyceny oraz opisem pozycji i jednostką miary. Opis pozycji jest przy tym
zgodny z wymaganiami Zam
awiającego. Zgodnie z opisem w pozycjach
kosztorysowych nr 81, nr 64, nr 65, nr 48, nr 49 została wyceniona warstwa z
kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0-31,5mm. W pozycji kosztorysowej nie
zostało jedynie zmienione nazewnictwo pozycji M (materiałowej) z pospółki na
mieszankę kruszywa łamanego 0-31,5mm.
Podsumowując Przystępujący podkreślił, że cena podana w ofercie ma charakter
wynagrodzenia ryczałtowego, jest ostateczna i nie może ulec zmianie w trakcie realizacji
umowy zgodnie z zapisami SWZ oraz z
ałączonym projektem umowy, a szczegółowy
kosztorys ofertowy zawiera wszystkie koszty niezbędne dla wykonania przedmiotu
zamówienia.
Szczegółowy kosztorys ofertowy z cenami jednostkowymi wraz z narzutami i
podsumowaniem elementów, zawierający wszystkie koszty niezbędne dla wykonania
przedmiotowego zamówienia i został sporządzony na postawie katalogów cenotwórczych
przekazanych przez Zamawiającego zgodnie z zasadami kosztorysowania bez żadnych
modyfikacji i zmian nakładów. Przystępujący wycenił wszystkie roboty zgodnie ze SWZ o
czym świadczą dokładne opisy robót a materiały przewidziane do realizacji zadania są
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Przedmiary robót pełnią rolę wyłącznie pomocniczą przy obliczeniu ceny ofertowej przez
Wykonawcę. W przypadku, gdy jakieś prace nie zostały ujęte w przedmiotowych
przedmiarach a są niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, Wykonawca winien
je wycenić i uwzględnić w cenie ofertowej.
W związku z powyższym Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę KRUSZ-
BET PLUS Sp. z o. o. Sp. k.,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Z
amawiającego. Przystąpienie wpłynęło w terminie, a Przystępujący wskazał na
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpił. Spełnione zostały
również pozostałe warunki formalne, a zatem zgłoszone przystąpienie należało uznać za
skuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentac
ję przedmiotowego postępowania, której treść
była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy.
W postępowaniu złożone zostały również następujące dowody, pochodzące od:
1)
Odwołującego:
a. oferta firmy ViaCon Polska Sp. z o. o. nr 01291/22-2 z dnia 19 sierpnia 2022 r.
na okoliczność wysokości kosztów związanych z wykonaniem przepustów
stalowych o przekroju kołowym,
b.
decyzja Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie – Dyrektora
Zarządu Zlewni w Ciechanowie nr WA.ZUZ.1.4210.344.2020.MW z dnia
05.02.2021 r., na
okoliczność tego, że przepusty mają być wykonane z rur
stalowych,
c. stanowisko laboratorium TPA
Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie z dnia 30
września 2022 r. na okoliczność tego, że pospółka może być zastosowana
jedynie do wykonania niższych warstw podbudowy,
d. opracowanie
własne Odwołującego zawierające zestawienia odnoszące się do
podnoszonych zarzutów, na okoliczność tego, że 1) Przystępujący nie
uwzględnił w ramach kosztorysu ofertowego zakupu materiału do budowy
nasypów, 2) Kosztorys ofertowy Przystępującego przewiduje zastosowanie
materiału niezgodnego z SWZ w zakresie przepustów, 3) Kosztorys ofertowy
przewiduje zastosowanie niezgodnego z dokumentacją projektową o
parametrach gorszych niż przewidziane dokumentacją w zakresie pospółki.
2)
Przystępującego:
e. oferta
na transport kruszywa oraz transport urobku na okoliczność tego, że
Przystępujący ma możliwość zakupu tych materiałów w cenach wskazanych
w kosztorysie (tajemnica przedsiębiorstwa),
f. oferta
na zakup przepustów stalowych na okoliczność tego, że cena zawarta
w kosztorysie ofertowym jest możliwa do uzyskania przez Przystępującego
(tajemnica przedsiębiorstwa),
g. zestawienie
kosztorysu branży sanitarnej na okoliczność tego, że nadwyżka w
kwocie 667
514, 67 zł powstała w wyniku zwiększenia wartości kosztów
pośrednich z 54% na 70% i kwota ta zostanie przeznaczona na zakup piasku.
Izba postanowiła pominąć wszystkie przedłożone przez strony dowody, z uwagi na to, że
fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami (treścią
dokumentacji postępowania) lub zostały powołane jedynie dla zwłoki, a część z nich była
nieprzydatna dla wydania rozstrzygnięcia w sprawie. Dowody z punktu a), e), f) zostały
powołane na okoliczności, które zdaniem Izby nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia
zarzutów odwołania, a dotyczących kwestii zgodności treści oferty Przystępującego z
warunkami zamówienia. Dowody te byłyby przydatne przy ewentualnym zarzucie rażąco
niskiej ceny, jednak zarzut taki nie znalazł się w treści odwołania. Fakty oznaczone do
stwierdzenia dowodami z punktów b) oraz c) wynikają z treści dokumentacji projektowej
przedmiotowego zamówienia, a poza tym strony nie były sporne co do tego z jakich
materiałów należy wykonać przedmiot zamówienia, a jedynie co do tego czy Przystępujący w
swojej ofercie zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami, które
były jasne i bezsporne. Dowód z punktu g), co zostanie omówione w dalszej części
uzasadnienia, nie ma znaczenia dla rozstrzygn
ięcia sprawy, gdyż zdaniem Izby SWZ nie
przesądzała w sposób kategoryczny, w których pozycjach mają być skalkulowane określone
koszty, dopuszczając ich przerzucanie pomiędzy nimi. Z kolei dowód z punktu d)
przedstawia pewne założenia Odwołującego, które jednak nie musza mieć charakteru
uniwersalnego i założenia Przystępującego mogą być inne, co wyklucza znaczenie
przedłożonego dowodu dla sprawy.
Kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy była tylko i wyłącznie dokumentacja przedmiotowego
postępowania, w szczególności treść przedmiarów oraz kosztorysów złożonych przez
Przystępującego wraz z ofertą. Analiza tych dokumentów w połączeniu z zaprezentowaniem
określonego poglądu prawnego na rozpatrywane zagadnienie wystarczająca było do
wydania rozstrzygnięcia w sprawie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Poprawa spójności komunikacyjnej Miasta Mława poprzez budowę
trzeciego etapu Alei Św. Wojciecha”, nr: WI.271.32.2022.
W
postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców, w tym Odwołujący oraz Przystępujący,
których oferty opiewały odpowiednio na kwoty 30 346 230,35 zł brutto i 28 843 257,96 zł
brutto.
Na realizac
ję przedmiotu zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 31 500 000,00 zł
brutto.
W dniu 16 września 2022 r. Zamawiający przesłał informacje o wyborze oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym p
ostępowaniu.
W dniu 21 września 2022 r. Odwołujący wnosząc odwołanie, podważył zasadność
poprawności podjętych przez Zamawiającego rozstrzygnięć w zakresie oceny oferty
Przystępującego i jej wyboru jako najkorzystniejszej.
Zgodnie z treścią SWZ:
Rozdział V Opis przedmiotu zamówienia
• ust. 1
„Szczegółowe informacje, niezbędne do przygotowania się Wykonawcy do realizacji
inwestycji ujęte są w projekcie budowlanym, który stanowi załącznik do niniejszej
specyfikacji. Wykonawca zobowiązany jest do zapoznania się z treścią projektu.
Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określa dokumentacja projektowo-
kosztorysowa opracowana przez Firmę Usługi Projektowe A. D., ul. Warszawskiej 1 lok. 19,
06-
500 Mława zawierająca: Projekty techniczne budowlano – wykonawcze, STWiORB,
Przedmiary robót.”
• ust. 3 pkt 1:
„1) Wykonawca jest odpowiedzialny za samodzielną wycenę wszystkich prac koniecznych do
realizacji niniejszego zakresu robót. Wykonawca jest zobowiązany przewidzieć w cenie
ryczałtowej za wykonane instalacje wszelkie nieprzewidziane koszty. Nieuwzględnienie tych
prac w ofercie obciąża Wykonawcę i nie może być podstawą do roszczenia praw do
dodatkowego wynagrodzenia.
Cena podana w ofercie ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego jest ostateczna i nie
może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy.
Potwierdzeniem prawidłowo dokonanej kalkulacji ceny będzie załączony do oferty
szczegółowy kosztorys ofertowy zawierający wszystkie koszty niezbędne dla wykonania
przedmiotu zamówienia: (…).”
• ust. 3 pkt 2:
„2) Przedmiary robót pełnią rolę wyłącznie pomocniczą przy obliczeniu ceny ofertowej przez
Wykonawcę. W przypadku, gdy jakieś prace nie zostały ujęte w przedmiotowych
przedmiarach a są niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, Wykonawca winien
je wycenić i uwzględnić w cenie ofertowej.”
Rozdział XII Opis sposobu przygotowania oferty
• ust. 10 pkt 3:
„Ofertę stanowią następujące dokumenty: szczegółowy kosztorys ofertowy z cenami
jednostkowymi wraz z narzutami i podsumowaniem elementów, zawierający wszystkie
koszty niez
będne dla wykonania przedmiotowego zamówienia, o tym mowa w rozdziale V
ust. 3 pkt 1.”
Załącznik nr 2 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy
• § 4 ust. 1:
„Za wykonaną robotę Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy cenę ryczałtową
umowną netto obliczoną zgodnie z załączonym do oferty kosztorysem ofertowym w
wysokości …… zł plus należny podatek VAT-…% tj. …………zł, co łącznie kwotę brutto w
wysokości ………zł ( słownie:………).”
Zgodnie z treścią udostępnionego przez Zamawiającego przedmiaru robót drogowych
Budowa Alei Świętego Wojciecha w Mławie - etap III od km 2+134,00 do km 2+430,00 wraz
z dojazdem do ul. Smolarnia,
do wykonania przewidziane zostały m. in. następujące pozycje:
- poz. 1.9
Mechaniczne zdjęcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) przy grubości warstwy
przy grubości warstw zmiennych ze złożeniem w hałdę, warstwa humusu al. Św. Wojciecha .
śr. 78 cm - 5706,48 m2,
- poz. 1.10
Mechaniczne zdjęcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) przy grubości warstwy
przy grubości warstw zmiennych ze złożeniem w hałdę, warstwa humusu ul. Smolarnia śr. 58
cm - 4120,29 m2
- poz. 2.2
Formowanie nasypów z gruntu dostarczonego do miejsca wbudowania z dokopu
wraz z zakupem gruntu (kruszywa) na formowany nasyp Grunt kat. I-II 1221,60+1365,01 =
2586,61 m3,
- poz. 2.7
Formowanie (wykonanie) nasypów z piasku (w miejscach wymiany gruntu) z
gruntu dostarczonego do miejsca wbudowania z dokopu wraz z zakupem gruntu (kruszywa
naturalnego-
piasku)
na
formowany
nasyp
wraz
zagęszczeniem
warstwami
5732,68+1842,96 = 7575,64 m3,
- poz. 3.10
Wykonanie części przelotowej przepustów rurowych z rur stalowych karbowanych
o przekroju łukowo kołowym 2x195x132 cm i blachy grubości 3,0 mm, zabezpieczenie
dwustronne warstwa polimerową wraz ze skosami, Al. ŚW. Wojciecha L = 2 x 35,00 m =
70,00 m,
- poz. 3.11
Wykonanie części przelotowej przepustów rurowych z rur stalowych karbowanych
o przekroju łukowo kołowym 115x82 cm i blachy grubo-ści 2,0 mm, zabezpieczenie
dwustronne warstwa polimerową wraz ze skosami, ul. Smolarnia 20,00m,
- poz. 7.14
Wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm
stabilizowanej mechanicznie przy grubości warstwy po zagęszczeniu 10 cm pod chodnik
2763,15 m
2
- poz. 7.15
Wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm
st
abilizowanej mechanicznie przy grubości warstwy po zagęszczeniu 15 cm pod ścieżkę
rowerową 1174 m
2
Z kolei w przedmiarze robót drogowych Budowa Alei Świętego Wojciecha w Mławie - etap III
od km 2+430,00 do km 2+781,00
, do wykonania przewidziane zostały m. in. następujące
pozycje:
- poz. 1.4
Mechaniczne zdjęcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) przy grubości warstwy
przy grubości warstw zmiennych ze złożeniem w hałdę, warstwa humusu al. Św. Wojciecha .
śr. 66 cm - 6102,20 m2,
- poz. 2.2
Formowanie nasypów z gruntu dostarczonego do miejsca wbudowania z dokopu
wraz z zakupem gruntu (kruszywa) na formowany nasyp Grunt kat. I-II 1296,10 m
3
- poz. 2.7
Formowanie (wykonanie) nasypów z piasku (w miejscach wymiany gruntu) z
gruntu dostarczonego do miejsca wbudowania z dokopu wraz z zakupem gruntu (kruszywa
naturalnego-
piasku) na formowany nasyp wraz zagęszczeniem warstwami 703,50 m
3
,
- poz. 6.22
Wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm
stabilizowanej mechanicznie pr
zy grubości warstwy po zagęszczeniu 10 cm pod chodnik
1662,10 m
2
,
- poz. 6.23
Wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm
stabilizowanej mechanicznie przy grubości warstwy po zagęszczeniu 15 cm pod ścieżkę
rowerową 681,20 m
2
,
W
przedmiarze robót drogowych Budowa Alei Świętego Wojciecha w Mławie - etap III od
km 2+781,00 do km 3+207,0
0, do wykonania przewidziane zostały m. in. następujące
pozycje:
- poz. 1.13
Mechaniczne zdjęcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) przy grubości warstwy
przy grubości warstw zmiennych ze złożeniem w hałdę, warstwa humusu al. Św. Wojciecha .
śr. 66 cm - 6750,90 m2,
- poz. 2.2
Formowanie nasypów z gruntu dostarczonego do miejsca wbudowania z dokopu
wraz z zakupem gruntu (kruszywa) na formowany nasyp Grunt kat. I-II 1553,02 m
3
,
- poz. 2.6
Formowanie (wykonanie) nasypów z piasku (w miejscach wymiany gruntu) z
gruntu dostarczonego do miejsca wbudowania z dokopu wraz z zakupem gruntu (kruszywa
naturalnego-
piasku) na formowany nasyp wraz zagęszczeniem warstwami 3026,13 m
3
,
- poz. 6.12
Wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm
stabilizowanej mechanicznie przy grubości warstwy po zagęszczeniu 10 cm pod chodnik
1007 m
2
,
- poz. 6.13
Wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm
stabilizowanej mechanicznie przy grubości warstwy po zagęszczeniu 15 cm pod ścieżkę
rowerową 921,50 m
2
.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba pragnie odnieść się do twierdzeń stawianych przez
Odwołującego, a dotyczących charakteru modelu wynagrodzenia, jaki zastosowanie ma przy
realizacji przedmiotu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Zdaniem Izby, bez
cieni
a wątpliwości, wynagrodzenie w niniejszej sprawie ma charakter ryczałtowy. Powyższe
wynika z całokształtu postanowień SWZ, w których wielokrotnie podkreślone jest, że
wynagrodzenie jest określone na sztywno i nie może być zmienione w trakcie realizacji
umo
wy. Nie ma racji Odwołujący, że wynagrodzenie ma charakter „mieszany” i nie jest
stricte wynagrodzeniem ryczałtowym. Zdaniem Izby powyższego nie da się w żaden sposób
wyinterpretować z treści dokumentacji. Również sam Odwołujący nie wytłumaczył, na czym
te
n mieszany charakter wynagrodzenia miałby polegać skoro cena określona jest sztywno, a
wysokość wynagrodzenia wykonawcy nie zależy od cen jednostkowych wskazanych w
kosztorysach.
To, że kosztorys stanowił podstawę do oceny czy prawidłowo wycenione
zostały poszczególne elementy składające się na przedmiot zamówienia, nie przesądza
jeszcze o tym, że wynagrodzenie należne wykonawcy robót ma charakter kosztorysowego
czy też „mieszanego”, jak starał się przekonywać Odwołujący.
Przyjmuje się, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca ma wykonać roboty
zgodnie z udostępnioną dokumentacją, w tym dokumentacją projektową. Tym samym opis
przedmiotu zamówienia w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego obejmuje jedynie projekt
budowlany, projekty wy
konawcze, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, na
podstawie których wykonawca samodzielnie oblicza cenę realizacji zamówienia, ewentualnie
dodatkowo przedmiar robót opracowany przez zamawiającego, wskazujący m.in. podstawy
do ustalania cen je
dnostkowych robót lub jednostkowych nakładów rzeczowych niezbędnych
do wykonania robót, który ma charakter pomocniczy dla sporządzenia oferty i oszacowania
jej ceny (tak: wyrok KIO z dnia 24 lipca 2020 r., KIO 1428/20).
P
rzedmiar robót jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu budowlanego, czy
STWiORB i pełniącym odmienną rolę niż wspomniane dokumenty. Istotą przedmiaru jest
przedstawienie zakresu niezbędnych do wykonania prac, co ma pomóc wykonawcom w
oszacowaniu pracochłonności, a przede wszystkim kosztów wykonania ujętych w nim robót
budowlanych.
Z tego względu przedmiar robót, a w konsekwencji także kosztorys
sporządzony na jego podstawie mają jedynie pomocnicze znaczenie w ustaleniu treści
zobowiązania wykonawcy, bowiem ich głównym celem jest skalkulowanie ceny oferty, nie
zaś zobrazowanie jej zakresu (tak: wyrok KIO z dnia 9 lutego 2015 r., KIO 175/15).
Powyższe znajduje potwierdzenie w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy.
Zamawiający nadał bowiem przedmiarom robót znaczenie wyłącznie pomocnicze, co
znajduje wyraz w treści SWZ, a zwłaszcza w Rozdziale V ust. 3 pkt 2 SWZ. Zapis ten
jednoznacznie wskazuje na charakter dokumentu oraz jego rolę w postępowaniu - wyłącznie
pomocniczą i to jedynie w zakresie skalkulowania ceny ofertowej. Zamawiający w ww.
postanowieniu dopuścił wręcz sytuację, w której załączony przez niego do SWZ przedmiar
będzie niekompletny, jednak nie zwolnił wykonawców od obowiązku przewidzenia i wyceny
wszystkich prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, bez względu na braki
przedmiarów. Zatem rolą przedmiaru w niniejszym postępowaniu było jedynie ułatwienie
wykonawcom skalkulowania ceny ofertowej.
Skoro zatem przedmiar miał charakter wyłącznie pomocniczy i tylko w zakresie
skalkulowania przez wykonawców ceny ofertowej, a podstawowym dokumentem opisującym
przedmiot zamówienia jest projekt budowlany, nie można przypisywać kosztorysowi
sporządzanemu na podstawie przedmiaru roli wiodącej. W niniejszym postępowaniu rola
kosztorysu
– dokumentu służącego przedstawieniu kalkulacji ceny ofertowej, związana jest z
rolą przedmiaru, który tę kalkulację miał ułatwić, stanowiąc podstawę jej sporządzenia, co
wyraźnie przesądził Zamawiający w treści SWZ.
Uwzględniając powyższe, obowiązek obliczenia ceny oferty na podstawie przedmiaru robót
oznacza, przy ryczałtowym charakterze ceny ofertowej, tyle tylko, iż podstawą – bazą
wyjściową obliczeń wykonawcy jest przedmiar, co jednocześnie jednak nie może być
utożsamione z zakazem uwzględnienia przez wykonawcę jego własnych obmiarów i założeń
kalkulacyjnych, których konsekwencjami mogą być odstępstwa (zarówno in plus, jak i in
minus) od założeń wyjściowych – bazowych, zawartych w przedmiarach (tak: KIO w wyroku
z dnia 30 lipca 2009 r., KIO/UZP 921/09).
Na potwierdzenie powyższej argumentacji, zasadnym wydaje się przywołanie fragmentu
uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2019 r., sygn. akt
KIO 1901/19, w którym Izba stwierdziła, że „istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest to, że
jest ono określane z góry i jest niezmienne. Zgodnie bowiem z art. 632 § 1 KC jeżeli strony
umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać
podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Kosztorys ofertowy nie wpływa na merytoryczną
ocenę oferty. W związku z tym ewentualne nieprawidłowości w takim kosztorysie nie mogą
być podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych. Tym bardziej, gdy z SIWZ wynika, że obok
wynagrodzenia ryczałtowego został wprawdzie przewidziany przez zamawiającego
przedmiar robót, jednak wyraźnie zostało zaznaczone, że jest on traktowany jako materiał
pomocniczy, a wykonawca nie może powoływać się na błędy i pominięcia w przedmiarach,
natomiast winien sporządzić ofertę w oparciu o dokumentacje projektową i inne dokumenty
wskazane w SIWZ. Oznacza to, że z uwagi na ryczałtowe wynagrodzenie i treść SIWZ nie
stanowi on podstawy merytorycznej weryfikacji oferty w zakresie zgodności z zakresem robót
przewidzianym w SIWZ, lecz ma jedynie charakter pomocniczy.”
Powyższe zdaniem Izby przesądza, uwzględniając okoliczności stanu faktycznego
zaistniałego na kanwie niniejszej sprawy, że pewne nieścisłości jakie wkradły się do
kosztorysu ofertowego Przystępującego, nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia jego
oferty.
Istotne jest bowiem, iż Przystępujący oświadczył, że oferuje wykonanie przedmiotu
zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie. Dodatkowo, wszystkie z pozycji obmiarowych
skalkulowanych przez Przystępującego zgadzają się z opisem tych pozycji wskazywanym
przez Zamawiającego.
I tak, w odniesieniu do przepustów stalowych, w kwestionowanych pozycjach, tj. w pozycji nr
39d.3 oraz 40d.3 kosztorysu ofertowego dla budowy Alei Św. Wojciecha w Mławie etap 3A
km 2+134,00 do km 2+430,00 wraz z dojazdem do ul. Smolarnia
Przystępujący wskazał, że
oferuje wykonanie przepustów rurowych z rur stalowych karbowanych o przekroju łukowo
kołowym 2x195x132 cm/ 115x82 cm i blachy grubości 3,0mm/ 2,0mm, zabezpieczenie
dwustronne warstwą polimerową wraz ze skosami, co odpowiada opisowi pozycji
przedmiarowej wskazanej przez Zamawiającego.
W przypadku wykonania podbudowy, w kwestionowanych pozycjach, tj. w pozycji 82d.8 oraz
81d.8 kosztorysu ofertowego dla budowy Alei Św. Wojciecha w Mławie etap 3A km 2+134,00
do km 2+430,00 wraz z dojazdem do ul. Smolarnia, w pozycji 64d.6 oraz 65.d6 kosztorysu
ofertowego dla Budowy
Alei Świętego Wojciecha w Mławie - etap III od km 2+430,00 do km
2+781,00
, a także w pozycji 48d.6 i 49d.6 kosztorysu ofertowego dla budowy Alei Św.
Wojciecha etap 3 od km 2+781,00 do km 3+207,00I
Przystępujący wskazał, że oferuje
wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm stabilizowanej
mechanicznie przy grubości warstwy po zagęszczeniu 10/15 cm pod chodnik lub ścieżkę
rowerową, co także odpowiada opisowi pozycji przedmiarowej wskazanej przez
Zamawiającego.
W przypadku ww. pozycji, dopiero w
ich rozbiciu szczegółowym znalazły się pewne
nieścisłości, z których Odwołujący wywodzi niezgodność treści oferty Przystępującego z
warunkami zamówienia. Powyższe nie zmienia jednak faktu, że ogólne pozycje obmiarowe
zgodne są w zakresie opisu z tymi wskazanymi przez Zamawiającego. Co również istotne,
Zamawiający w udostępnionym przez siebie przedmiarze nie dokonał rozbicia
szczegółowego poszczególnych pozycji. Nie wymagał tego również od wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Biorąc zatem pod uwagę wcześniejsze rozważania, takie
uchybienia nie świadczą o niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami
zamówienia.
Ponadto, n
awet gdyby uznać, że treść kosztorysu jest w tym zakresie decydująca, a
wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia w rozbiciu szczegółowym niezgodny z
wymaganiami narzuconymi przez Zamawiającego, to takie uchybienia w pierwszej kolejności
kwalifikowałyby się do poprawienia jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Treść
zobowiązania wykonawcy da się bowiem odczytać biorąc pod uwagę całość
przedstawionego kosztorysu
i opis pozycji głównych, w których wykonawca jednoznacznie
zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją.
Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących braku wyceny przez Przystępującego
materiału do budowy nasypów oraz zakładanej wydajności robót ziemnych związanych z
odhumusowaniem
, to tak jak wspomniane było wcześniej, wyjściem dla obliczeń i kalkulacji
wykonawcy jest udostępniony przez Zamawiającego przedmiar robót. Nie oznacza to jednak,
że wykonawca nie może w ramach kalkulacji uwzględniać własnych obmiarów i założeń,
skoro przedmiar ma jedynie charakter pomocniczy. Ponadto SWZ nie zawiera zapi
sów, które
zabraniałyby oferentom przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami, tak jak zrobił to
Przystępujący w przypadku wyceny materiału do budowy nasypów. SWZ nie przesądziła w
sposób kategoryczny, w których pozycjach muszą być skalkulowane określone prace.
Obowiązkiem oferenta było skalkulowanie wszystkich prac niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia.
To samo dotyczy twierdzeń Odwołującego odnośnie wydajności prac jaką przyjął
Przystępujący w zakresie robót ziemnych związanych odhumusowaniem. To, że Odwołujący
przyjął w tym zakresie pewne założenia, nie oznacza że założenia Przystępującego muszą
być identyczne.
Z powyższych względów, zdaniem Izby zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
się nie potwierdził. Pozostałe zarzuty, jako wynikowe dla zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy PZP, również nie zasługiwały na uwzględnienie.
W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 575 ustawy PZP
oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
