rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-09-26
rok: 2022
data dokumentu: 2022-09-26
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2359/22
KIO 2359/22
KIO 2361/22
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 20
września 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 9 września 2022 r. przez wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Kudrowicach p-ta Pabianice
B.
w dniu 9 września 2022 r. przez wykonawcę Solartime S.A. z siedzibą w
Rzeszowie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Orły
przy udziale:
A. wykonawcy
Solartime S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2359/22 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kudrowicach p-ta
Pabianice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2361/22 po stronie zamawiającego
września 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 9 września 2022 r. przez wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Kudrowicach p-ta Pabianice
B.
w dniu 9 września 2022 r. przez wykonawcę Solartime S.A. z siedzibą w
Rzeszowie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Orły
przy udziale:
A. wykonawcy
Solartime S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2359/22 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kudrowicach p-ta
Pabianice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2361/22 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołania.
2. kosztami postępowania obciąża odwołujących FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Kudrowicach p-ta Pabianice oraz Solartime S.A. z siedzibą w
Rzeszowie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł
00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wskazanych
odwołujących tytułem wpisu od odwołania, po 15 000 zł każdy.
2.1. zasądza od FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kudrowicach p-
ta Pabianice
na rzecz zamawiającego Gmina Orły kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika strony;
2.1. zasądza od Solartime S.A. z siedzibą w Rzeszowie na rzecz zamawiającego
Gmina Orły kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 14 dnia od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
……………………………
Sygn. akt: KIO 2359/22 Sygn. akt: KIO 2361/22
Uzasadnienie
Zamawiający działający wspólnie na podstawie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy pzp oraz w oparciu o
umowę partnerską zawartą dnia 1 marca 2017 r., pomiędzy Gminą Orły, a gminami: Medyka
i Krasiczyn w zakresie przygotowania i przeprowadzenia procedury przetargowej
na dostawę
i montaż instalacji fotowoltaicznych oraz pomp ciepła na terenie gmin w ramach projektu
„Zielona energia -projekt partnerski gminy Medyka, Orły i Krasiczyn”, Zamawiający: Gmina
Orły, Gmina Medyka i Gmina Krasiczyn. Zamawiającym wyznaczonym do przeprowadzenia
postępowania w imieniu i na rzecz wskazanych Zamawiających jest Gmina Orły.
Nr ogłoszenia w Dz. U. UE: Dz.U./S S113 14/06/2022 317759-2022-PL.
Odwołujący: FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. wniósł odwołanie wobec czynności
unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty przez niego złożonej.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
I. art. 255 pkt 2 pzp przez unieważnienie postępowania z tego powodu, że wszystkie złożone
oferty podlegały odrzuceniu, podczas gdy odrzucenie oferty FlexiPower Group sp. z o.o.
sp.k. było czynnością niezgodną z ustawą,
II. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2c pzp przez odrzucenie jego oferty w
części II zamówienia z tego powodu, że w ocenie Zamawiającego złożony na wezwanie
przedmiotowy środek dowodowy w postaci karty katalogowej oferowanej rozdzielnej pompy
ciepła nie potwierdzał wszystkich wymagań określonych w dokumentach zamówienia,
podczas gdy w odpowiedzi na wezwanie z 8 sierpnia 2022 r. FlexiPower Group potwierdziła
jako autoryzowany dystr
ybutor oferowanej pompy ciepła, że oferowana pompa posiada
cechy wymagane przez opis przedmiotu zamówienia.
Wskazując na zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu,
-
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 30 sierpnia 2022 r.
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.
8 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał FlexiPower Group do uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych w zakresie obu części postępowania.
Zamawiający zażądał uzupełnienia karty katalogowej o informacje o posiadaniu przez
oferowaną rozdzielną pompę ciepła panelu sterującego z funkcją zliczania ilość
wyprodukowanej energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne,
miesięczne, roczne i całkowite). Uzupełniona karta katalogowa powinna była zostać
podpisana przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub
dystrybutora.
W odpowiedzi FlexiPower Group
. złożyła wyjaśnienia 17 sierpnia 2022 r. załączając kartę
katalogową zawierającą informację o „Sterowaniu z funkcją zliczania wyprodukowanej
energii cieplnej”, jednocześnie stwierdzając w treści wyjaśnień jako autoryzowany
dystrybutor pompy ciepła producenta GZ Theodoor Tech co. Ltd z siedzibą w Guagzhou, że
panel sterujący wyposażony jest w funkcję zliczania ilości wyprodukowanej energii cieplnej
w postaci statystyk (statystyki co najmniej dzienne, miesięczne, roczne i całkowite).
Informacja ta nie mogła znaleźć się bezpośrednio w karcie w języku polskim, z przyczyn
technicznych, wobec czego FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. w celu potwierdzenia
zgodności oferowanych dostaw z OPZ złożyła oświadczenie samodzielnie.
Dowód: - wyjaśnienia z dnia 17 sierpnia 2022 r., - pełnomocnictwo GZ Theodoor TECH Co.
LTD udzielone FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. oraz M. P. z ustanowieniem do bycia
upoważnionym przedstawicielem (wersja angielska i polska).
Pomimo wyjaśnień Zamawiający wskazał, że treść karty nie może zostać rozszerzona
oświadczeniem własnym Wykonawcy i stwierdził, że nie został złożony właściwy środek
dowodowy, w wyniku czego 30 sierpnia 2022 r. odrzucił ofertę, a wraz z odrzuceniem
pozostałych wykonawców unieważnił postępowanie.
Czynności Zamawiającego są niezgodne z ustawą - oferowana pompa ciepła jest zgodna z
warunkami zamówienia, zaś oświadczenie wykonawcy będącego jednocześnie
upoważnionym przedstawicielem producenta winno zostać zaakceptowane na podstawie art.
106 ust. 3 pzp, zgodnie z którym Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki
dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, spełniają określone przez
zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.
Niezależnie od powyższego, w celu potwierdzenia, że powyższe oświadczenie złożone
przez FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. było zgodne z prawdą, w celu wykazania
powyższego w postępowaniu odwoławczym Wykonawca załączył kartę katalogową
uzupełnioną o powyższe informacje przez dystrybutora Heating Polska S.C., zawierającą
wprost oświadczenie zgodne z treścią wyjaśnień „Pompa ciepła z funkcją zliczania ilości
wyprodukowanej energii cieplnej, statystyki: dzienne, miesięczne, roczne i całkowite.”
Dowód: - karta katalogowa Krommler 3.6.
Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, przedmiotem żądania było potwierdzenie informacji
o posiadaniu przez oferowaną rozdzielną pompę ciepła Krommler 3.6 panelu sterującego z
funkcją zliczania energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne,
miesięczne, roczne i całkowite). Karta powinna być podpisana przez producenta lub podmiot
uprawniony do reprezentowania producenta/
dystrybutora urządzeń na rynku polskim.
Karta katalogowa załączona na wezwanie Zamawiającego została podpisana przez Heating
Polska S.C.
– autoryzowanego dystrybutora pompy Krommler 3.6. na rynku polskim.
Jednocześnie oświadczenie, które z przyczyn technicznych (konieczność przygotowania
nowej karty katalogowej) nie było możliwe w terminie wykonania wezwania, zostało
potwierdzone bezpośrednio przez Wykonawcę FlexiPower Group, który to wykonawca od 10
maja 2022 r. jest upoważnionym przedstawicielem producenta urządzenia, także w zakresie
udzielania informacji dotyczących zgodności urządzenia lub osprzętu w sytuacji, gdy istnieje
prawny obowiązek lub uprawnienie do udzielenia takich informacji.
Upoważniony przedstawiciel – to zgodnie z decyzją Parlamentu Europejskiego i Rady nr
768/2008/WE z 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania
produktów do obrotu, uchylająca decyzję Rady 93/465/EWG osoba fizyczna lub prawna,
mająca siedzibę we Wspólnocie, posiadająca pisemne pełnomocnictwo od producenta do
działania w jego imieniu w odniesieniu do określonych zadań. FlexiPower Group sp. z o.o.
sp.k. była zatem w chwili składania przedmiotowego oświadczenia upoważniona do
udzielenia wiążącej informacji o zgodności oferowanej pompy z opisem warunków
zamówienia.
Zamawiający na podstawie art. 106 ust. 3 pzp zobligowany jest akceptować równoważne
przedmiotowe środki dowodowe. Za środek równoważny w stosunku do karty katalogowej
należy uznać oświadczenie złożone przez właściwie umocowanego upoważnionego
przedstawiciela producenta, a co za tym idzie Wykonawca w wyjaśnieniach z 17 sierpnia
2022 r. nie tylko złożył przedmiotowy środek dowodowy w terminie, ale także udowodnił, że
oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, co czyni czynność odrzucenia jego oferty
wadliwą.
Konsekwencją jest fakt, że nie wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, co czyni
niezgodną z ustawą czynność unieważnienia postępowania z naruszeniem art. 255 pkt 2
p.z.p.
Zgodnie z art. 554 ust. 1 pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Utrzymanie w mocy czynności unieważnienia postępowania oraz
odrzucenia oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. miałoby taki wpływ na wynik
postępowania, że oferta FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. nie może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. W związku z powyższym, wnosi jak w petitum odwołania.
W odpowiedzi
na odwołanie FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k. w Kudrowicach zamawiający
– Gmina Orły - wniósł o oddalenie odwołania w całości,
Zgodnie z pkt. 4.8 lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), Wykonawca na część 2
zobowiązany był złożyć określone tam przedmiotowe środki dowodowe wymienione w celu
potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie
wskazanym w zestawieniu poniżej oraz potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z
kryteriami ocen ofert w zakresie podanym w rozdziale 17 SWZ:
1.
kartę katalogową (opis techniczny) oferowanych pomp ciepła podpisaną przez
producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora
urządzeń na rynku polskim obejmującą informacje potwierdzające spełnienie przez te
urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 10 do SWZ — „Minimalne parametry
urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt. 3, (pompy ciepła do CWU
kompaktowe) i pkt. 4 (pompy ciepła do CWU rozdzielne) oraz potwierdzające, wartości
przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt 17.8-17.11 SWZ;
2.
kartę katalogową (opis techniczny) oferowanych zasobników c.w.u. dla pomp
rozdzielnych podpisaną przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania
producen
ta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmującą informacje
potwierdzające spełnienie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 10 do
SWZ
— „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z
pkt. 5, (zasobnik c.w.u. dla pomp rozdzielnych);
3
. szczegółowe sprawozdanie z badań wykonane zgodnie z normą IEC 16147:2017 lub
równoważną zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9.2 ppkt. 9.2.1 lit. a) do p)
oraz pkt 9.2.2 Tabela 12 normy IEC 16147:2017 lub
równoważnej, dla oferowanych pomp
ciepła, "dane przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy PZP
lub niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub
równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub
równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub zobowiązany jest to
udokumentować odrębnym dokumentem).
4. etykietę efektywności energetycznej wydaną przez producenta, zgodnie z
Rozporządzeniem Komisji UE 812/2013.
Wykonawca wraz z ofertą złożył przedmiotowe środki dowodowe, które w ocenie
Zamawiającego nie potwierdzały wszystkich wymagań określonych w dokumentach
zamówienia. Karta katalogowa oferowanej rozdzielnej pompy ciepła nie zawierała informacji
czy pompa
ta posiada „Panel sterujący z funkcją zliczania ilości "produkowanej energii
cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i całkowite)".
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia karty
kata
logowej o informacje o posiadaniu przez oferowaną rozdzielną pompę ciepła panelu
sterującego z funkcją zliczania ilość wyprodukowanej energii cieplnej w postaci statystyk
(statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i całkowite). W odpowiedzi Wykonawca
złożył dokumenty, dołączając do nich pismo przewodnie, zgodnie z którym „ Wykonawca
firma FlexiPower Group Sp. z. o. o . S.K.
przedkłada uzupełnioną kartę katalogową o
informację, że pompa posiada „panel sterujący z funkcją zliczania ilości wyprodukowanej
energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i
całkowite). ”
Wbrew jednak złożonemu oświadczeniu, karta katalogowa rozdzielnej pompy ciepła,
podpisana przez producenta pompy i złożona w ramach procedury uzupełnień
przedmiotowych środków dowodowych zawiera jedynie informacje, że pompa posiada
„Sterowanie z funkcją zliczania wyprodukowanej energii cieplnej bez określenia
czasookresów w jakich prowadzone są te statystyki.
U
znając, że złożona karta nie potwierdza spełnienia minimalnych parametrów określonych w
SWZ, Zamawiający trafnie ocenił, że złożona przez Wykonawcę oferta jest niezgodna z
warunkami zamówienia określonymi w opz. Ponadto nie można za skuteczne uznać
rozszerzenie treści przedłożonej karty katalogowej w oparciu o oświadczenie własne
Wykonawcy.
Wbrew twierdzeniom podniesionym w odwołaniu, w treści złożonych wyjaśnień nie padło
sformułowanie wskazujące na pełnienie przez niego funkcji autoryzowanego dystrybutora
pomp ciepła producenta GZ Theodoor Tech co. Ltd z siedziba w Guagzhou, na pełnienie roli,
której wskazuje w treści odwołania fragment: „w odpowiedzi na powyższe wezwanie
FlexiPower sp. z o.o. sp.k złożyła wyjaśnienia w dniu 17 sierpnia 2022 r. załączając kartę
katalogową zawierającą informację o „Sterowaniu z funkcją zliczania wyprodukowanej
energii cieplnej” jednocześnie stwierdzając w treści wyjaśnień jako autoryzowany dystrybutor
pompy ciepła producenta GZ Theodoor Tech co. Ltd”. Odwołujący po raz pierwszy na tą
okoliczność wskazuje w treści odwołania jednoczenie nie przedkładając na potwierdzenie
tych stwierdzeń stosownego pełnomocnictwa pomimo wymienienia go jako dowód.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący zarówno na etapie składanych Wyjaśnień w toku
postępowania przetargowego jaki i postępowania odwoławczego nie wykazał posiadania
umocowania do udzielania informacji dotyczących zgodności urządzenia lub osprzętu w
sytuacji, gdy istnieje prawny obowiązek lub uprawnienie do udzielnie takich informacji, a tym
samym złożone przez niego oświadczenie na etapie wyjaśnienia/uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych nie mogło zastąpić przedstawienia karty katalogowej
potwierdzającej spełnienie wszystkich wymagań przewidzianych w dokumentacji
przetargowej. W konsekwencji czego oferta Wykonawcy ja
ko niespełniająca wymagań
określonych w SWZ podlegała odrzuceniu.
KIO 2361/22
Solartime S.A. z siedzibą w Rzeszowie wniósł odwołanie od czynności odrzucenia przez
Zamawiającego w dniu 30.08.2022 r. oferty złożonej przez Odwołującego oraz
unieważnienia postępowania.
1)
Zamawiający bezskutecznie wezwał Odwołującego do złożenia i uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych w dniu 09.08.2022 r. za pomocą elektronicznej
skrzynki podawczej Odwołującego w systemie ePUAP, uwzględniając, że wybraną formą
komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym jest poczta elektroniczna, a wszelka
korespondencja w sprawach dotyczących Zamówienia zgodnie z pkt 11.17b) SWZ oraz pkt.
B.3a formularza ofertowego być kierowana przez Zamawiającego na adres email
Odwołującego wskazany w pkt B. 3a) formularza, w tym wezwanie z 9.08.2022 r. nie zostało
Odwołującemu skutecznie złożone i doręczone oraz termin na przedłożenie i uzupełnienie
przedmiotowych środków dowodowych określony w ww. wezwaniu nie rozpoczął biegu,
2)
Zamawiający nie uwzględnił wniosku o przedłużenie terminu (względnie na
wyznaczenie nowego terminu) na złożenie i uzupełnienie przedmiotowych środków
dowodowych złożonego przez Odwołującego w piśmie z 19.08.2022 r. oraz nie uznał za
skutecznie uzupełnione i przedłożone środki dowodowe, które Odwołujący skierował do
Zamawiającego,
3)
Zamawiający bezzasadnie uznał, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.
2.
Czynnościom Zamawiającego opisanym w pkt 1. powyżej zarzuca naruszenie:
1) art. 107 ust. 2 PZP w zw. z art. 67 PZP oraz pk
t 11.17 SWZ, pkt B. 3 załącznika nr 3 do
SWZ -
przez brak skutecznego wezwania do złożenia przedmiotowych środków
dowodowych z 9.08.2022 r. z uwagi na złożenie wezwania przez Zamawiającego na adres
elektronicznej skrzynki podawczej Odwołującego w systemie ePUAP z naruszeniem
sposobów komunikacji określonych w warunkach zamówienia, w tym określonych w 11.17
SWZ oraz niezgodnie z pkt B. 3a formularza ofertowego, w sytuacji, gdy zgodnie z ww.
warunkami zamówienia i formularzem ofertowym, określoną przez Zamawiającego i
stosowaną w praktyce formą komunikacji pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym była
poczta elektroniczna, w tym obowiązkiem Zamawiającego było kierowanie wszelkich
dokumentów, oświadczeń i wniosków do Odwołującego na adres poczty elektronicznej
wsk
azany przez Odwołującego w formularzu ofertowym, a ww. naruszenie spowodowało
brak skutecznego złożenia i doręczenia wezwania z dnia 09.08.2022 r. Odwołującemu oraz
brak rozpoczęcia biegu terminu na uzupełnienie i przedłożenie przedmiotowych środków
dowodowych.
2)
art. 64 w związku z art. 67 PZP przez naruszenie określonych jw. W SWZ i formularzu
ofertowym
form komunikacji z Odwołującym (w postaci skierowania przez Zamawiającego
wezwania z dnia 09.08.2022 r. na adres elektronicznej skrzynki podawczej Odwołującego w
systemie ePUAP zamiast na adres poczty elektronicznej Odwołującego) oraz zastosowanie
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia narzędzi i urządzeń
komunikacji elektronicznej, które nie są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz
interoperacyjne w rozumieniu art. 64 PZP,
3)
art. 16 pkt 1 i 2 PZP przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
przejrzystości i niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w postaci prowadzenia korespondencji z Odwołującym się z naruszeniem
zasad komunikacji określonych w SWZ,
4)
art. 226 ust. 1 pkt 2c w związku z art. 107 ust. 2 PZP przez bezzasadne odrzucenie oferty
Odwołującego, w sytuacji, gdy nie wystąpiły okoliczności zastosowania ww. przepisu, w
sytuac
ji braku skutecznego wezwania Odwołującego do złożenia i uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych,
5) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez bezzasadne odrzucenie oferty
Odwołującego, w sytuacji,
gdy nie wystąpiły okoliczności uprawniającego Zamawiającego do zastosowania ww.
przepisu, polegające na bezzasadnym stwierdzeniu przez Zamawiającego, że oferta złożona
przez Odwołującego w postępowaniu w przedmiocie Zamówienia w części 2 była niezgodna
z warunkami
Zamówienia i podlega odrzuceniu,
6) Naruszenia art
. 255 pkt 2 PZP przez bezzasadne unieważnienie postępowania i uznanie,
że wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegały odrzuceniu, w sytuacji, gdy oferta
złożona przez Odwołującego spełniała wszelkie wymogi określone w warunkach Zamówienia
i nie powi
nna podlegać odrzuceniu, a w konsekwencji postępowanie w części 2 nie powinno
zostać unieważnione.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
1)
Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
3)
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnia, że Zamawiający w dniu 9.08.2022 r. wezwał do złożenia i uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych w zakresie części 1 i 2 Zamówienia — wezwanie to
zostało skierowane na adres elektronicznej skrzynki podawczej Odwołującego w systemie
ePUAP (tj. adres: /P.M./domyslna).
Jak wynika wprost z treści pkt. 11.17b SWZ: „Zamawiający przekazuje dokumenty na adres
poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym Wykonawcy, na co Wykonawca
wyraża zgodę wskazując ten adres w ofercie i zobowiązuje się do utrzymania jego
funkcjonalności przez czas trwania postępowania. Domniemywa się, że dokumenty,
oświadczenia i wnioski przekazany na adres poczty elektronicznej przekazane na adres
poczty elektronicznej wskazany w
formularzu ofertowym zostały doręczone skutecznie, a
Wykonawca zapoznał się z ich treścią.”; podobne postanowienia zawiera pkt B 3a)
formularza ofertowego: „Zamawiający przekazuje dokumenty, oświadczenia i wniosku w
trakcie postępowania na ww. adres poczty elektronicznej wykonawcy, na co wykonawca
wyraża zgodę. Wykonawca niniejszym zobowiązuje się do utrzymania jego funkcjonalności
przez czas trwania postępowania przez czas trwania postępowania. O zmianie adresu
poczty elektronicznej do przekazywania korespondencji związanej z danym postępowania
wykonawca niezwłocznie zawiadamia zamawiającego składając oświadczenie osób
uprawnionych do reprezentacji wykonawcy. Domniemy
wa się, że dokumenty, oświadczenia i
wnioski przekazane na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym
zostały doręczone skutecznie a wykonawca zapoznał się z ich treścią.”
W ocenie Odwołującego, wezwanie z 9.08.2022 r. zostało złożone przez Zamawiającego z
naruszeniem zasad komunikacji i prowadzenia korespondencji w toczącym się postępowaniu
o udzielenie Zamówienia, w sposób sprzeczny z treścią SWZ oraz formularza ofertowego, co
stanowi równocześnie naruszenie art. 67 PZP. Wezwanie powinno bowiem zostać wysłane
na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym Odwołującego, tj. na adres
przetargi@solartime.pl.
Wskazane postanowienia SWZ i formularza jednoznacznie
wskazują, że Zamawiający był
zobowiązany kierować wszelką korespondencję do Odwołującego w sprawach dotyczących
postępowania — wyłącznie na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu
ofertowym, a nie na adres skrzynki na portalu ePUAP, o czym świadczy w szczególności
zdanie: „Zamawiający przekazuje dokumenty, oświadczenia i wniosku w trakcie
postępowania na ww. adres poczty elektronicznej wykonawcy”.
Z
godnie z art. 8 PZP, oświadczenia Zamawiającego zawarte w SWZ i treści wzoru
formularza ofertowego podlegają wykładni oświadczeń woli na zasadach 65 Kodeksu
cywilnego.
Znaczenie oświadczeń woli ujętych w formie pisemnej ustala się przyjmując za podstawę
przede wszystkim tekst dokumentu, a przy jego interpretacji podstawowa rola przypada
językowym regułom znaczeniowym (tak m.in. wyrok KIO z dnia 22.07.2021 sygn. KIO
1520/21).
Wykładnia przytoczonych powyżej postanowień pkt 11.17 SWZ lit. b) oraz pkt B 3. lit. a)
formularza ofertowego Odwołującego nie pozostawia wątpliwości, że to Zamawiający
określił, że korespondencja do Odwołującego (w tym m.in. wezwanie do przedłożenia
przedmiotowych środków dowodowych) ma być kierowana na adres poczty elektronicznej
podany przez Odwołującego. Ponadto, uwzględniając, że to Zamawiający jest twórcą SWZ
oraz treści formularza ofertowego, dokonując wykładni oświadczeń woli na podstawie art. 65
S 1 Kodeksu cywilnego należy zastosować w tym przypadku dyrektywę in dubio contra
proferentem (w razie wątpliwości przeciwko oświadczającemu), czyli dokonywać wykładni
restryktywnej wobec twórcy ww. postanowień. Wątpliwości interpretacyjne, niedające się
usunąć za pomocą ogólnych reguł wykładni oświadczeń woli, powinny być rozstrzygane na
niekorzyść strony, która zredagowała tekst wywołujący wątpliwości, a decydujące jest
obiektywne rozumienie oświadczenia woli w chwili, w której zostało ono złożone adresatowi
(tak m.in. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r.,
sygn. akt III CZP 66/95, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 31.01.2003 r., sygn. akt IV CKN
1706/00, wyrok SN z dnia 10.12.2003 r., sygn. akt V CK 46/03). Gdyby zamiarem
Zamawiającego było uzgodnienie dwóch równorzędnych form komunikacji z wykonawcami,
nie powinien w treści formularza ofertowego i SWZ umieszczać postanowienia „Zamawiający
przekazuje dokumenty, oświadczenia i wniosku w trakcie postępowania na ww. adres poczty
elektronicznej wykonawcy”, które nie pozostawia wątpliwości, że korespondencja ze Strony
Zamawiającego ma być kierowana do Odwołującego na adres jego poczty elektronicznej —
o czym zdecydował Zamawiający, redagując treść takiego postanowienia.
Równocześnie należy podkreślić, że w treści formularza ofertowego, poczta elektroniczna
jako sposób komunikacji i przekazywania korespondencji została umieszczona na pierwszym
miejscu, co dodatkowo wykazuję, że zamiarem Zamawiającego było uznanie tej formy
komunikacji i korespondencji za wyłączną w postępowaniu dotyczącym Zamówienia. Należy
również podkreślić, że Zamawiający we wzorze formularza ofertowego zmienił kolejność
form komunikacji z wykonawcami i tam wskazał na pierwszym miejscu komunikacje za
pomocą poczty elektronicznej (w porównaniu do pkt 11.17 SWZ); dodatkowo, rzeczona
kolejność utrzymała się we wszystkich wersjach wzoru formularza ofertowego, pomimo, że
był on kilkukrotnie modyfikowany przez Zamawiającego w toku postępowania.
Dowody: - swz, -
wzór formularza ofertowego, -
wzór
formularza
ofertowego
po
modyfikacji z 05.07.2022 r.
Należy również podkreślić, że całość korespondencji i komunikacji pomiędzy Zamawiającym
a Odwołującym we wszelkich sprawach związanych z postępowaniem o udzielenie
Zamówienia, była prowadzona wyłącznie za pośrednictwem poczty elektronicznej - na adres
email wskazany w formularzu ofertowym Odwołującego. W tym zakresie wskazuję, że
Odwołujący otrzymywał od Zamawiającego na adres wskazany w formularzu ofertowym
m.in. wiadomości zawierające oferty konkurencyjnych wykonawców Flexipowergroup sp. z
o.o. sp.k. oraz Ergo Ekologia sp. z o.o. w dniu 09.08.2022 r. Wykazuje to w sposób
jednoznaczny, że Zamawiający w postępowaniu utrwalił praktykę co do stosowanej formy
prowadzenia korespondencji z Odwołującym, przyjmując i potwierdzając, że całość
korespondencji w sprawach związanych z postępowaniem będzie kierowana na adres email
Odwołującego, a nie za pomocą platformy ePUAP.
Dowody: -
wniosek
Odwołującego o udostępnienie skanów ofert innych wykonawców z
27.07.2022 r. -
korespondencja od Zamawiającego z dnia 09.08.2022 r.
Dodatkowo, w dniu 09.08.2022 r. (tj. w ten sam dzień, w którym zostało wysłane wezwanie
do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych), Zamawiający przesłał do
Odwołującego korespondencje mailową na adres przetargi@solartime.pl — w tej sytuacji nie
znajduje żadnego uzasadnienia (zarówno prawnego, jak i faktycznego), dlaczego złożone w
ten sam dzień wezwanie do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych,
zostało wysłane na adres elektronicznej skrzynki podawczej Odwołującego na portalu
ePUAP, a nie na adres poczty elektronicznej; należy również uwzględnić okoliczność, że
zarówno mail, jak i wezwanie były wysyłane przez tą samą osobę, tj. Wójta Gminy Orły.
Powyższe czynności Zamawiającego są w takiej sytuacji sprzeczne zarówno z zasadami
stosowania środków komunikacji elektronicznej określonymi w art. 64 i 67 PZP, jak również
stanowią naruszenie zasady przejrzystości i zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 PZP, a zmiana przez
Zamawiającego sposobu komunikacji z Odwołującym stanowi czynność, która mogła
wprowadzić Odwołującego w błąd i uniemożliwić mu dotrzymanie wyznaczonego w
wezwania z 09.08.2022 r. terminu, a w konsekwencji uniemożliwić dalszy udział w
postępowaniu.
Należy również zwrócić uwagę, że w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych,
powszechnie przyjętą i utrwaloną praktyką jest kierowanie korespondencji przez
zamawiającego na rzecz wykonawców (w tym również wezwań do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych) za pośrednictwem adresu email wykonawcy,
wskazanego w formularzu ofertowym. Stosowanie ww. praktyki Odwołujący potwierdza z
uw
agi na swoje doświadczenie w postępowaniach z zakresu zamówień publicznych, od
ponad 10 lat uczestnicząc w kilkuset przetargach.
Informacja o otrzymaniu wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych
została powzięta dopiero w dniu 18.08.2022 r., gdy nie było możliwe dotrzymanie przez
Odwołującego ww. terminu — w tym w szczególności z przyczyn opisanych szczegółowo w
piśmie Odwołującego z dnia 19.08.2022 r.
Dowody:
Pismo Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. w sprawie terminu na złożenie
przedmiotowych środków dowodowych wraz z mailem do Zamawiającego
Uwzględniając, że wezwanie do uzupełnienia i złożenia przedmiotowych środków
dowodowych z dnia 09.08.2022 r. zostało przez Zamawiającego złożone z naruszeniem
zasad komunikacji i korespon
dencji w toczącym się postępowaniu dot. Zamówienia —
wezwanie to nie zostało skutecznie złożone ani doręczone, co w konsekwencji pozbawiło
Odwołującego możliwości złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w
wyznaczonym w wezwaniu terminie (
tj. do dnia 18.08.2022 r. do godziny 10:00). Wysłanie
wezwania z dnia
09.08.2022 r. za pośrednictwem portalu ePUAP, który nie był przeznaczony
do korespondencji w sprawach dot. postępowania i nie był przez Zamawiającego w ogóle
używany w celu komunikacji z Odwołującym, powoduje w szczególności brak skutecznego
złożenia wezwania w rozumieniu art. 61 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 PZP.
Zgodnie z ww. przepisem, oświadczenia woli składane w postaci elektronicznej uznaje się
za złożone skutecznie, jeżeli druga strona miała możliwość zapoznania się z tym
oświadczeniem, a w niniejszej sprawie Odwołujący się był takiej możliwości pozbawiony — z
przyczyn omówionych szczegółowo w piśmie Odwołującego z dnia 19.08.2022 r., w tym w
szczególności uwzględniając, że w okresie złożenia wezwania na adres elektronicznej
skrzynki podawczej na platformie ePUAP (/P.M./domyslna), pan P. M.
jako wyłącznie
uprawniony do korzystania z ww. skrzynki był pozbawiony możliwości odbioru
korespondencji ze względu na fakt, iż przebywał wówczas w Stanach Zjednoczonych i z
przyczyn technicznych był w okresie wysłania wezwania pozbawiony m.in. dostępu do
internetu i możliwości odbierania korespondencji za pomocą ePUAP. Należy podkreślić, że
portal ePUAP jest narzędziem komunikacji przeznaczonym dla osób fizycznych i dostęp do
konta ePUAP ma tylko i wyłącznie osoba, do której konto należy, w tym tylko ta osoba
posiada niezbędne dane oraz hasła dostępu. W szczególności, nie jest możliwe utworzenie
konta ePUAP dla spółki Solartime ani przekazanie danych dostępu do konta na rzecz
jakichkolwiek innych osób. Dodatkowo, w okresie złożenia przez Gminę wezwania do
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, na urlopie przebywał również pan A.
W.
— Prezes Zarządu Solartime i inne osoby zarządzające spółką.
Należy również stwierdzić, że z uwagi na bezskuteczność złożenia wezwania z dnia
09.08.2022 r., termin określony przez Zamawiającego na złożenie i uzupełnienie
przedmiotowych środków dowodowych nie rozpoczął biegu i Odwołujący nie powinien być
nim związany. Pomimo tego Odwołujący w dniu 19.08.2022 r. wniósł o przedłużenie
(względnie wyznaczenie nowego) terminu na przedłożenie i uzupełnienie przedmiotowych
środków dowodowych, który nie został przez Zamawiającego uwzględniony. Brak
uwzgl
ędnienie tego wniosku stanowi naruszenie przez Zamawiającego art. 107 ust. 2 oraz
art. 67 PZP, zwłaszcza uwzględniając, że możliwość przedłużenia terminu na uzupełnienie i
złożenie przedmiotowych środków dowodowych została dopuszczona przez Krajową Izbę
Od
woławczą, w tym m.in. w wyroku KIO 180/12 z dnia 08.02.2012 r.: „przesunięcie terminu
na uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp nie narusza w żaden sposób zasady
jednokrotnego wzywania do uzupełnienia. Działania zamawiającego winny zmierzać do
wyboru najkorzystniejszej oferty a nie eliminacji poszczególnych wykonawców poprzez np.
wykluczenie ich z postępowania w skutek wyznaczenia im krótkiego terminu na uzupełnienie
brakujących czy tež błędnych dokumentów ale też np. poprzez odmowę przesunięcia tego
terminu” .
Wymaga również zaznaczenia, że w przypadku naruszenia przez zamawiającego zasad
komunikacji z wykonawcami, w tym w szczególności poprzez przesłanie pisma lub wezwania
z wykorzystaniem nieprawidłowej formy komunikacji, Krajowa Izba Odwoławcza uznaje takie
pismo lub wezwanie za bezskuteczne KIO 1520/21 dotyczy podobnego stanu faktycznego
do niniejszej sprawy, w którym uwzględniono zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty
wykonawcy i stwierdzono m.in.: „ W konsekwencji, Izba uznała, że wezwanie do złożenia
wyjaśnień z dnia 5 maja 2021 r. nie zostało przekazane wykonawcy zgodnie z
postanowieniami SWZ, bowiem Zamawiający w treści SWZ wskazał, że komunikacja
odbywać się będzie dodatkowo przy użyciu poczty elektronicznej. Wezwanie zaś nie zostało
przekazane Odwołującemu na wskazany w formularzu oferty adres poczty elektronicznej, co
miało wpływ na możliwość terminowego udzielenia odpowiedzi na wezwania do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba w konsekwencji uwzględniła odwołanie.”
Pomimo, że wniosek zawarty w piśmie Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. nie został
uwzględniony, Odwołujący jeszcze tego samego dnia uzupełnił w przeważającej większości
przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w wezwaniu do złożenia i uzupełnienia
środków dowodowych z dnia 09.08.2022 r., a ostatnia część takich środków została wysłana
w dniu 25.08.2022 r. (niezwłocznie po otrzymaniu takich dokumentów od dystrybutora pomp
ciepła Krommler — tj. firmy Heating Polska s.c.). Powyższe dokumenty zawierały takie
dokumenty jak wskazane w wezwaniu z *-09.08.2022 r.:
1)
karta katalogowa (opis techniczny) oferowanych rozdzielnych pomp ciepła, podpisana
przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora
na rynku polskim, obejmująca informacje potwierdzające spełnienie parametrów określonych
w załączniku nr 10 do SWZ ("Minimalne parametry urządzenia do potwierdzenia kartami
katalogowymi zgodnie z pkt 3 i 4 oraz potwierdzające wartości wskazane w kryteriach oceny
ofert pkt 17.8-17.11 SWZ,
2)
szczegółowe sprawozdanie z badań wykonane zgodnie z normą IEC 16147:2017 lub
równoważną, zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9.2 ppkt 9.21. lit. a) do p)
oraz pkt 9.2.2 Tabela 12 nory IEC 16147:2017 lub równoważnej, dla oferowanych pomp
ciepła, wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust.
2 PZP lub niezależną jednostkę badawczą z akredytacją ISO 17025 lub równoważną, 3)
szczegółowe sprawozdanie z badań o którym mowa w pkt 4.8 lit. b) tiret trzeci SWZ dla
of
erowanych kompaktowych pomp ciepła,
4) szczegółowe sprawozdanie z badań o którym mowa w pkt 4.8 lit. b tiret trzeci SWZ dla
oferowanych rozdzielnych pomp ciepła.
Dowody:
-
Pismo nr 2 Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. wraz z przedłożeniem przedmiotowych
środków dowodowych wraz z załącznikami oraz mailem do Zamawiajqcego,
-
Pismo nr 3 Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. wraz z przedłożeniem przedmiotowych
środków dowodowych wraz z załącznikami oraz mailem do Zamawiającego,
-
Dokumenty dot. pomp ciepła Krommler potwierdzone przez dystrybutora
(oświadczenie i karty katalogowe) wraz z mailem do Zamawiającego z dnia 25.08.2022 r.
Przedmiotowe środki dowodowe objęte wezwaniem Zamawiającego z 09.08.2022 r. zostały
przez Odwołującego uzupełnione niezwłocznie, w całości i w zaproponowanym przez
Odwołującego w piśmie z dnia 19.08.2022 r. terminie, który odpowiadał terminowi
wyznaczonemu przez Zamawiającego w wezwaniu z 09.08.2022 r. (jak opisano w piśmie
Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. w sprawie terminu złożenia i uzupełnienia środków
dowodowych), z zastrzeżeniem, że był liczony od daty, w którym Odwołujący uzyskał
informację o wezwaniu do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych.
W ocenie Odwołującego, w sytuacji, w której Zamawiający bezskutecznie wezwał
Odwołującego do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych i naruszył
zasady komunikowania i prowadzenia korespondencji obowiązujące w postępowania dot.
Zamówienia, po otrzymaniu pisma Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. w sprawie terminu na
złożenie przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający powinien złożyć rzeczone
wezwanie ponownie, na adres poczty elektronicznej Odwołującego, wraz z wyznaczeniem
nowego terminu na złożenie i uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych.
Zamawia
jący w powyższej sytuacji mógł również wyrazić zgodę na złożenie i uzupełnienie
przedmiotowych środków dowodowych w terminie zaproponowanym przez Odwołującego we
wskazanym powyżej piśmie z dnia 19.08.2022 r.
W tym miejscu należy również zwrócić uwagę, że przy założeniu, że wezwanie do złożenia i
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych z dnia 09.08.2022 r. nie wywierało
żadnych skutków prawnych z uwagi na nieprawidłową formę jego złożenia przez
Zamawiającego, termin na uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie
rozpoczął biegu, a zatem Odwołujący się nie mógł go naruszyć. W tej sytuacji, uzupełnienie
przez Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych nastąpiło przed wyznaczeniem i
upływem terminu określonego przez Zamawiającego, co jest dopuszczalne i znajduje
uzasadnienie w utrwalonym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej; w tym zakresie
należy wskazać m.in. wyrok KIO z 03.01.2011 r. sygn. KIO 2723/10: „ Ponieważ dokumenty
te zostały przedłożone zamawiającemu i stanowiły one przedmiot jego badania, w ocenie
składu orzekającego, nie mogły być one pominięte przy rozpoznawaniu odwołania. W
sytuacji, gdyby okazało się, że uzupełnione dokumenty potwierdzały spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, pomimo uchybienia proceduralnego (z uwagi na brak wezwania ze
strony zamawiającego do ich uzupełnienia), powinny być uwzględnione, jako mające
znaczenie dla wyniku postępowania. W takiej sytuacji, nakazywanie zamawiającemu
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, już przedłożonych w postępowaniu
przetargowym, byłoby działaniem sztucznym, obarczonym nadmiernym formalizmem, nie
prowadzącym do zmiany tej oceny.”; podobne stanowisko prezentują m.in. wyrok KIO z
15.06.2011 r., sygn. KIO 1169/11 oraz wyrok KIO z 11.08.2011 r., sygn. KIO 1654/11.
Jak
wynika z opisanych powyżej okoliczności, w niniejszym postępowaniu, wskutek uchybień
i naruszeń ze strony Zamawiającego, nie wystąpiły podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego określone w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP, skoro Odwołujący nie został
sk
utecznie wezwany do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych —
nie naruszył terminu na ich złożenie i uzupełnienie.
W zakresie niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia — również ta
podstawa odrzucenia oferty (tj. art. 226 us
t. 1 pkt 5 PZP) nie została spełniona. W
szczególności należy podkreślić, że Odwołujący się przedłożył wszystkie wymagane
dokumenty wykazujące spełnienie warunków zamówienia, uwzględniając przedmiotowe
środki dowodowe uzupełnione przez Odwołującego w dniach 19.08.2022 r. oraz 25.08.2022
r., a oferta z uwzględnieniem tych dokumentów była w całości zgodna z warunkami
zamówienia.
Ponadto, należy podkreślić, że przedłożone przez Odwołującego w dniu 25.08.2022 r. karty
katalogowe pomp ciepła Krommler, spełniały wszystkie określone przez Zamawiającego w
zakresie parametrów i funkcjonalności pomp ciepła, w tym w szczególności określone w
Załączniku nr 10 do SWZ „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami
katalogowymi” (w tym m.in. pkt 3 i 4) oraz wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt
17.8-
17.11 SWZ. W szczególności, przedłożone przez Odwołującego w korespondencji
email z dnia 25.08.2022 r. karty katalogowe zawierały informacje wykazujące, że oferowane
pompy posiadają „Panel sterujący z funkcją zliczania ilości wyprodukowanej energii cieplnej
w zakresie statystyk (statystyki co najmniej dzienne, miesięczne, roczne i całkowite", których
nie posiadały m.in. karty katalogowe pomp ciepła oferowanych przez wykonawców Ergo
Ekologia sp. z o.o. oraz
FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k. i stanowiły podstawę do
odrzucenia przez Zamawiającego ofert tych wykonawców na mocy art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP,
pomimo przedłożenia przez ww. wykonawców uzupełniających kart katalogowych.
Dodatkowo, wbrew twierdzeniom Z
amawiającego zawartych w informacji o unieważnieniu
postępowania z dnia 30.08.2022 r. (w części obejmującej uzasadnienie przyczyn odrzucenia
oferty Odwołującego), Odwołujący w ramach uzupełnienia środków dowodowych dołączył
również karty katalogowe rozdzielnej pompy ciepła — dokumenty te zostały przesłane do
Zamawiającego w dniu 25.08.2022 r.
Dowody: -
Informacja o unieważnieniu postępowania w części 2 z dnia 30.08.2022 r.
informacja o otwarciu ofert z dnia 22.07.2022 r.,
-
Pismo nr 2
Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. wraz z przedłożeniem przedmiotowych
środków dowodowych wraz z załącznikami oraz mailem do Zamawiającego,
Pismo nr 3 Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. wraz z przedłożeniem przedmiotowych
środków dowodowych wraz z załącznikami oraz mailem do Zamawiającego,
-
Dokumenty dot. pomp ciepła Krommler potwierdzone przez dystrybutora
(oświadczenie i karty katalogowe) wraz z mailem do Zamawiającego z dnia 25.08.2022 r.
Uwzględniając powyższe, oznacza to, że w sytuacji, w której uznać uzupełnienie przez
Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych za prawidłowe, nie występowałby
jakikolwiek brak zgodności oferty Odwołującego z warunkami Zamówienia, co w kontekście
odrzucenia ofert pozostałych wykonawców doprowadziłoby do sytuacji, że oferta złożona
przez Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Uwzględniając powyższe okoliczności, wskutek czynności Zamawiającego naruszających
warunki Zamówienia oraz obowiązujące przepisy prawa (w tym w szczególności PZP),
Mając na względzie okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu zasługuje ono na
uwzględnienie. Załączniki: powołane w piśmie
Sygn. akt KIO 2361/22
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
[Wobec łącznego uargumentowania przez Odwołującego wszystkich zarzutów w treści
odwołania i ich wzajemnego powiązania uzasadnienie dotyczy bezprzedmiotowości
wszystkich zarzutów opisanych w treści wywiedzionego odwołania tj. zarzutu naruszenia art.
107 ust
. 2 w zw. z art. 67 oraz pkt 11.17 SWZ, pkt. B.3 załącznika nr 3 do SWZ; art. 64 w zw.
z art. 67; art. 16 pkt 1 i 2; art. 226 ust. I pkt. 1 pkt. 2 lit c w zw. z art. 107 ust. 2; art. 226 ust. 1
pkt 5; art. 255 pkt 2 pzp.
Zamawiający — Gmina Orły, prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na zadanie pn. „ Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych oraz pomp ciepła na terenie
gmin Medyka, Orly i Krasiczyn ", które podzielone zostało na dwie części.
Odwołanie dotyczy wyłącznie drugiej części zamówienia, którego przedmiot dotyczył
dostawy i montażu. Po względem cenowym oferta Odwołującego została sklasyfikowana na
drugim miejscu, ale uwzględniając decyzje w przedmiocie odrzucenia oferty Wykonawcy
zajmującego pierwsze miejsce — FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., oferta Odwołującego
mogła zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Zgodnie z pkt. 4.8 lit. b) SWZ, Wykonawca wraz z oferta na część 2 zobowiązany był złożyć
określone tam przedmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia zgodności
oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie wskazanym w
zestawieniu poniżej oraz potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z kryteriami ocen
ofert w zakresie podanym w rozdziale 17 SWZ:
1.
kartę katalogową (opis techniczny) oferowanych pomp ciepła podpisaną przez
producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora
urządzeń na rynku polskim obejmującą informacje potwierdzające spełnienie przez te
urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 10 do SWZ — „Minimalne parametry
urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt. 3, (pompy ciepła do CWU
kompaktowe) i pkt. 4 (pompy ciepła do CWU rozdzielne) oraz potwierdzające, wartości
przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt 17.8-17.11 SWZ;
2.
kart
ę katalogową (opis techniczny) oferowanych zasobników c.w.u. dla pomp
rozdzielnych podpisaną przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania
producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmującą informacje
potwierdzające spełnienie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr I O do
SWZ
— „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z
pkt. 5, (zasobnik c.w.u. dla pomp rozdzielnych);
3. szczegółowe sprawozdanie z badań wykonane zgodnie z normą IEC 16147:2017 lub
równoważną zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9.2 ppkt. 9.2.1 lit. a) do p)
oraz pkt 9.2.2 Tabela 12 normy IEC 16147:2017 lub równoważnej, dla oferowanych pomp
ciepła, wydane przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy
Pzp lub niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025
lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub
równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany
jest to udokumentować odrębnym dokumentem).
4. etykietę efektywności energetycznej wydaną przez producenta, zgodnie z
Rozporządzeniem Komisji UE 8 12/2013.
Wykonawca wraz z ofertą nie złożył następujących przedmiotowych środków dowodowych:
karty katalogowej (opisu technicznego) oferowanych rozdzielnych pomp ciepła wymienionej
wyżej w punkcie 1 oraz szczegółowego sprawozdania z badań wykonanego zgodnie z
normą IEC 16147:2017 lub równoważną wymienionego wyżej w punkcie 2.
Złożona karta katalogowa oferowanych kompaktowych pomp ciepła nie zawiera informacji,
że pompy te posiadają „Panel sterujący z funkcją zliczania ilość energii cieplnej w postaci
statystyk (statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i całkowite)". Jednocześnie
ka
rta katalogowa kompaktowej pompy ciepła i zasobnika c.w.u. została podpisana wyłącznie
podpisem kwalifikowanym Wykonawcy. Wykonawca nie przedstawił przy tym informacji
wskazujących, czy jest on producentem lub podmiotem uprawnionym do reprezentowania
produ
centa lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim. Co więcej, Zamawiający przedstawił
szczegółowe zastrzeżenia co do złożonych przez Wykonawcę dokumentów w zakresie
oferowanej pompy kompaktowej, które w sposób szczegółowy opisane zostały w informacji o
odrzuceniu oferty.
Wobec zaistniałych braków złożonych przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający
9 sierpnia 2022r. wezwał Odwołującego za pośrednictwem formularza udostępnionego na
ePUAP do ich złożenia, uzupełnienia i wyjaśnienia.
Zgodnie z SWZ w r. 11
poświęconym informacjom o środkach komunikacji elektronicznej,
przy użyciu których Zamawiający będzie komunikował się z Wykonawcami oraz dotyczącym
informacji o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i
odbierania korespondencji
elektronicznej, w sposób niebudzący wątpliwości opisano formę
komunikacji dotyczącą zarówno składania ofert jak i odrębnie w odniesieniu do innych
dokumentów niestanowiących oferty. Zgodnie z pkt 11.17 SWZ , W postępowaniu o
udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami w zakresie
składania dokumentów, oświadczeń, wniosków (innych niż ofert - które mogą być
przekazywane jedynie w sposób wskazany w pkt 11.8 SWZ) odbywa się elektronicznie za
pośrednictwem:
a)
dedykowanego formularza: „Formularz do komunikacji” dostępnego na ePUAP oraz
udostępnionego przez miniPortal; lub
b)
poczty elektronicznej na adres poczty Zamawiającego: zp@ugorly.pl
Zamawiający przekazuje dokumenty na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu
ofertowym Wyk
onawcy, na co Wykonawca wyraża zgodę wskazując ten adres w ofercie i
zobowiązuje się do utrzymania jego funkcjonalności przez czas trwania postępowania.
Domniemywa się, że dokumenty, oświadczenia i wnioski przekazane na adres poczty
elektronicznej wskazany
w formularzu ofertowym zostały doręczone skutecznie, a
Wykonawca zapoznał się z ich treścią
Tym samym Zamawiający ustalił, dwa, równoważne sobie sposoby prowadzonej
komunikacji, nie dając pierwszeństwa żadnemu z nich. W ocenie Zamawiającego świadczyć
o t
ym winien spójnik „lub” potwierdzający alternatywną możliwość zastosowania dwóch dróg
komunikacji. Wykonawca w treści uzasadnienia przedstawia argumentację opartą wyłącznie
w odniesieniu się do punktu 11.17 lit b) SWZ tj. odnosząc się do komunikacji za
po
średnictwem poczty elektronicznej, tak jakby fragment dotyczący formy wykorzystującej
formularz do komunikacji dostępny na ePUAP, nie został uwzględniony w SWZ, mimo, że się
tam znajduje, dodatkowo w miejscu poprzedzającym fragment o poczcie elektronicznej
bowiem w 11.17 lit a) SWZ.
Odwołujący w sposób równie wybiórczy powołuje się na treść formularza ofertowego
załączonego do SWZ, w którym zakresie danych wykonawców w pkt 3 wskazano dane
teleadresowe, na które należy przekazywać korespondencję związaną z niniejszym
postępowaniem. W tym miejscu także wskazano dwie, alternatywne drogi komunikacji w
sposób odpowiadający zapisom SWZ, niemniej Odwołujący usilnie odwołuje się wyłącznie
do pkt. B 3 lit. a pomimo, że w pkt. B 3 lit. b jako alternatywną drogę komunikacji wskazano
formularz do komunikacji dostępny na ePUAP. Jedyna różnica sprowadzała się do odwrotnej
kolejności wymienienia tych sposób, niemniej nie zmieniając równoważnego charakteru ich
zastosowania. Abstrahując od braku znaczenia kolejności wymienionych sposobów
komunikacji oraz pomimo przypisania przez Odwołującego, nie wiadomo z jakiego powodu,
rozstrzygającego znaczenia okoliczności, że w formularzu ofertowym jako pierwszą drogę
komunikacji wymieniono pocztę elektroniczną, Zamawiający podnosi, że to pierwotnie w
SWZ, a zatem dokumencie wiodącym w zakresie dokumentacji przetargowej oznaczono na
pierwszym miejscu jako sposób komunikacji "korzystanie formularza dostępnego na ePUAP.
Zamawiający nie tylko nie dal prymatu oznaczonej formie komunikacji ale także nie
wprowadził regulacji względem, której raz zastosowany sposób prowadzonej korespondencji
stanowi wiążący wybór dla wymiany dalszej dokumentacji między stronami. Wobec tego
forma komunikacji pozostawała w gestii wyboru stron, a każda z postaci jej zastosowania
była względem siebie równoważna. Nie znajduje uzasadnienia argumentacja Odwołującego,
że w oparciu o zapisy SWZ kierowana do niego korespondencja miałaby się ograniczać do
sposobu przesyłania jej pocztą elektroniczną, podczas gdy nic nie świadczy o nadaniu temu
kanału komunikacji znaczenia wiodącego. Fakt powoływania się przez Odwołującego
wy
łącznie na szczątkowe regulacje w zakresie sposobu porozumiewania się między
stronami, ignorując formę alternatywną stanowi o wybiórczym posługiwaniu się treścią
dokumentacji postępowania i może być wyrazem próby zmanipulowania jej treści w sposób
pasujący pod tezę stawianą przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego argumentacja
Odwołującego, wskazująca na jedyną dopuszczalną i skuteczną formę komunikacji poprzez
pocztę elektroniczną, wynika wyłącznie z okoliczności braku właściwej kontroli powiadomień
kierowanych na podany przez samego Wykonawcę adres poczty ePUAP.
Odwołujący w treści złożonego formularza ofertowego jako adres skrzynki ePUAP podał
adres /P.M./
domyślna i to na ten adres Wysłane zostało przez Zamawiającego wezwanie,
których to okoliczności Wykonawca nie zaprzecza. Fakt podania dokładnie tego adresu
zobowiązał Wykonawcę do właściwego śledzenia przychodzącej na niego korespondencji,
co jest doda
tkowo ułatwione wobec otrzymywania systemowo stosownych powiadomień
generowanych i dostarczanych na podany przez użytkownika adres mailowy. To na
Wykonawcy podającym te dane ciążyło zobowiązanie do należytego śledzenia nowo
pojawiających się informacji i właściwe sprawowanie kontroli nad otrzymywanymi
wezwaniami. Ewentualne trudności w dostępie do Internetu czy skrzynki ePUAP obciążają
Wykonawcę, który winien zadbać o podanie takiego adresu w zakresie, którego nie będzie
borykał się z trudnościami co do jego dostępności. Jednocześnie nie sposób uznać za
wiarygodne twierdzenie o braku dostępu do Internetu przez cały okres wyznaczonego
terminu na złożenie odpowiedzi na wezwanie, której to okoliczności wykonawca nawet nie
starał się wykazać.
Nie sposób zgodzić się także ze stanowiskiem Odwołującego, że z zdania „Zamawiający
przekazuje dokumenty na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym
Wykonawcy (...) ” znajdującego się w opisu dotyczącym tej formy komunikacji, miałoby że
jedynym przyjętym i skutecznym sposobem komunikacji jest ten wykorzystujący pocztę
elektroniczną. Taka argumentacja stoi w sprzeczności z wyraźnym oznaczeniem dwóch dróg
komunikacji i postania między nimi spójnika „lub”. Co więcej opisowy fragment
umiejscowiony w tym punkci
e miał stanowić dodatkowe potwierdzenie wyrażenie zgody
przez Wykonawcę na kierowanie korespondencji na ten adres oraz jego zobowiązanie „do
utrzymania jego funkcjonalności przez czas trwania postępowania". Wobec powyższego
argumentacja Odwołującego nie stanowi pokrycia w brzmieniu zapisów i celu dla jakiego
zostały poczynione.
Zamawiający był uprawniony do skorzystania z sposobu komunikacji za pośrednictwem
formularza do komunikacji dostępnego na ePUAP. Wykorzystał sposób przewidziany w
zapisach SWZ i powi
elony w formularzu ofertowym, który został także zaakceptowany przez
Wykonawcę. Wobec tego brak jest logicznej argumentacji, dla której miałby zostać rzekomo
pozbawiony możliwości wykorzystania tego kanału komunikacji.
W ocenie Zamawiającego w niniejszej sprawie nie zachodziły także okoliczności
uzasadniające przesunięcie pierwotnie terminu na złożenie bowiem w sprawie nie zaistniały
żadne sytuacje niezależne od Wykonawcy, które w sposób rzeczywisty uniemożliwiły mu
złożenie odpowiedzi w terminie. W ocenie Zamawiającego wyłączną przyczyną braku
odpowiedzi na wezwanie jest zaniechanie po stronie Odwołującego wynikające z braku
należytego kontrolowania kierowanej do niego korespondencji, która to okoliczność obciąża
Wykon
awcę i nie stanowi podstawy do wydłużenia mu terminu na złożenie wyjaśnień.
Odnosząc się do wskazanego przez Odwołującego wyroku KIO 1520/21 rzekomo wydanego
w „podobnym” stanie faktycznym sprawie, w którym KIO orzec miało o bezskuteczności
doręczonego wezwania, a w konsekwencji uznać zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty
odwołującego, podkreślić należy, że nie sposób przenieść tego rozstrzygnięcia na niniejszą
sprawę. Zamawiający w dokumentacji dotyczącej niniejszego postępowania w zakresie
korespondencj
i między stronami posłużył się spójnikiem „lub” a tym samym określił
alternatywne sposoby komunikacji, a nie wzajemnie się uzupełniające jak miało to miejsce w
sprawie wskazanej przez Odwołującego. Nie sposób uznać, że spójniki „lub” i „oraz/i” są
sobie równe, wobec czego rozstrzygnięcie zapadłe w sprawie KIO 1520/21 nie znajduje
odniesienia do niniejszej sprawy.
Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na
rozprawie.
Odwołujący Fliexipower wskazał, że stan faktyczny sprawy w zasadzie jest niesporny.
Zwr
ócił uwagę na treść złożonych Zamawiającemu na jego wezwanie wyjaśnień z dnia 17
sierpnia 2022 r., po otrzymaniu których Zamawiający zdecydował o odrzuceniu oferty. Z
powołanym pismem Zamawiający otrzymał kartę katalogową i oświadczenie wykonawcy o
parametrach paneli sterowania pompy ciepła zgodnych z wymogami specyfikacji.
Odwołujący Solartime przypomniał, że kluczowa w sprawie jest forma komunikacji stron w
postępowaniu. Ocenił, że Zamawiający sam nadał prymat jednej ze wskazanych stron
komunikacji z wykonawcami, tj. w drodze przesyłek pocztą elektroniczną. Wskazują na to
zapisy formularza ofertowego oraz specyfikacji. Praktyka potwierdziła fakt korzystania z
formy preferowanej, a nie adresu skrzynki ePUAP. W konsekwe
ncji za bezskuteczne należy
uznać skierowanie do wykonawcy wezwania drogą de facto niestosowaną. W związku z
powyższym wykonawca nie może ponosić negatywnych skutków spowodowanych, w ocenie
Zamawiającego, uchybieniem wyznaczonego terminu. Stwierdza, iż także szeroka praktyka
postepowań o udzielenie zamówienia publicznego wskazuje na wskazaną wyżej dominującą
i preferowaną formę komunikacji zamawiających z wykonawcami.
Zamawiający wniósł o oddalenie obydwu odwołań ze stanowiskiem przedstawionym w
pisemnych odpowiedziach na odwołania.
W zakresie odwołania Flexipower uznał, że wykonawca nie wykazał spełnienia wymaganego
warunku przedmiotowego, nie przedstawił także stosownego pełnomocnictwa od producenta
urządzenia co do deklarowanego parametru.
W zakresie odwołania Solartime wskazał, że obie formy komunikacji Zamawiającego z
wykonawcami należy traktować równoważnie, co potwierdza użycie w zapisach SWZ
spójnika „lub”. W kontekście konkretnych zapisów specyfikacji nie ma podstaw do
twierdzenia o prymacie jednej ze wskazanych form komunikacji w stosunku do drugiej. Nie
ma także znaczenia teza o dominującym na rynku sposobie komunikowania się uczestników,
jak też fakt, iż wcześniejsza komunikacja z wykonawcą odbywała się drogą poczty
elektronicznej.
Przystępujący Solartime podtrzymał jako własne stanowisko Zamawiającego dot.
Flexipower.
Podn
iósł nadto brak wykazania przez wykonawcę spełnienia wymogu i zauważył, że brak w
karcie katalogowej nie może być uzupełniony oświadczeniem własnym wykonawcy.
Przypom
niał, że Zamawiający oczekiwał konkretnego środka dowodowego. W ofercie
wykonawca wskazał innego producenta niż uprawniony wyłączny dystrybutor w Polsce.
Urządzenie Cromler zostało wskazane jako wyprodukowane przez producenta Chińskiego.
Ponadto wskaz
ał na wątpliwości wynikające z faktu powiązań osobowych Odwołującego
Fliexipower z inną spółką, która złożyła ofertę. Następstwem powiązań może być
podejrzenie o zmowę przetargową lub inny czyn nieuczciwej konkurencji. Złożył KRSy i
własne dwa opracowania graficzne wskazujące na powiazania tych podmiotów.
Odwołujący Flexipower podtrzymał stanowisko z odwołania, wniósł o oddalenie ostatniego
wniosku dowodowego firmy Solartime jako nieprzydat
nego do rozstrzygnięcia. Stwierdził, że
jako upoważniony przez producenta podmiot miał prawo uzupełnić treść karty katalogowej w
sposób dokonany w wyjaśnieniu z 17 sierpnia 2022 r.
Odwołujący Solartime wskazał, że dokument przesłany przez Flexipower nie zawiera
dowodu co do umocowania osoby podpisującej. Przypomniał, że wykonawca posłużył się
kartami katalogowymi firmy Heating, a nie GZ Theodoor. Wskaz
ał, iż dokument złożono po
terminie, jako że wpłynął na terminie rozprawy. Zauważył, że wątpliwości budzi fakt
niezłożenia tego dokumentu wcześniej, skoro jest datowany na dzień 10 maja. Przypomniał
treść pouczenia w formularzu ofertowym i specyfikacji co do formy komunikacji.
W trakcie rozprawy
przewodniczący stwierdził, że na konto służbowe otrzymał nadesłany
przez Odwołującego Flexipower dokument pochodzący od firmy GZ Theodoor z 10 maja
2022 r
. z tłumaczeniem na język polski.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników przedstawione w
odwołaniach oraz podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania nie zasługują na
uwzględnienie.
Interes obydwu wykonawców w rozumieniu przepisów ustawy pzp traktujących o środkach
ochrony prawnej jest oczywisty wobec faktu odrzucenia ofert złożonych przez tych
wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia, a w następstwie stwierdzenia
braku ofert,
unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Każdy z wykonawców
zasadnie upatr
uje swój interes w zamiarze zawarcia z zamawiającym umowy dostawy
przedmiotu zamówienia po uprzednim unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i uznania, że złożona przez wykonawcę oferta nie
podlega odrzuceniu.
Sygn. akt. KIO 2359/22
Ustalono jako niesporną treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, gdzie zgodnie z pkt. 4.8
b
, Wykonawca na część 2 zobowiązany był złożyć określone przedmiotowe środki
dowodowe wymienione w celu potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z
wymaganiami w tym w zakresie podanym w rozdziale 17 SWZ.
Wykonawca -
odwołujący wraz z ofertą złożył przedmiotowe środki dowodowe, które w
ocenie Zamawiającego nie potwierdzały wszystkich wymagań określonych w dokumentach
zamówienia. W szczególności karta katalogowa oferowanej rozdzielnej pompy ciepła nie
zawierała informacji czy pompa ta posiada „Panel sterujący z funkcją zliczania ilości
"produkowanej energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne,
miesięczne, roczne i całkowite)".
Zamawiający pismem z dnia 8 sierpnia 2022 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia karty
katalogowej o informacje
dotyczące kwestii wskazanej w zdaniu powyżej.
W odpowiedzi
, piśmie z dnia 17 sierpnia 2022 r. Wykonawca złożył dokumenty, dołączając
do nich pismo przewodnie, zgodnie z którym „Wykonawca firma FlexiPower Group Sp. z. o.
o . S.K.
przedkłada uzupełnioną kartę katalogową o informację, że pompa posiada „panel
sterujący z funkcją zliczania ilości wyprodukowanej energii cieplnej w postaci statystyk
(statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i całkowite).”
Pomimo
oświadczenia, karta katalogowa rozdzielnej pompy ciepła, podpisana przez
producenta pompy i złożona w ramach procedury uzupełnień przedmiotowych środków
dowodowych zawiera
ł informacje, że pompa posiada „Sterowanie z funkcją zliczania
wyprodukowanej energii cieplnej
, jednakże bez określenia czasookresów w jakich
prowadzone są te statystyki tj. informacji wymaganej, opisanej wyżej.
„W zakresie części 2 zamówienia Wykonawca przedkłada stosowne wyjaśnienia.
I.
Wykonawca firma FlexiPower Group Sp. z. o. o . Sp. K. przedkłada uzupełnioną kartę
ka
talogową o informację, że pompa posiada „panel sterujący z funkcją zliczania ilości
wyprodukowanej energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne,
miesięczne, roczne i całkowite).
II.
Wykonawca przedkłada podpisaną kartę katalogową zasobnika c.w.u. podpisaną przez
dystrybutora urządzeń.
III.
Firma FlexiPower Group Sp. z. o. o. Sp. K informuję, że nie uzyskało od producentów
pomp ciepła szczegółowego sprawozdania z badań. Stanowią one tajemnice
przedsiębiorstwa. Jedynymi dokumentami udostępnionymi przez producenta zawierającymi
dane techniczne są karty katalogowe. W związku z tym Wykonawca przedstawił dokumenty
potwierdzające wymagania SWZ oraz PFU w formie kart katalogowych.
Na potwierdzenie przedkładamy oświadczenia od producentów pomp ciepła.”
Treść powyższa w nawiasie stanowi cytat części końcowej wyjaśnień odwołującego z dnia
17 sierpnia 2022 r.
Skład orzekający potwierdza przy tym, że załączone karty katalogowe nie zawierają, mimo
takiej zapowiedzi,
wpisu z informacją, o której mowa w pkt I. cytowanym powyżej. W treści
pisma brak jest również oświadczenia wykonawcy, złożonego albo w imieniu własnym albo w
charakterze przedstawiciela producenta lub upoważnionego dystrybutora zawierającego
wymaganą treść o parametrach przedmiotowych produktu.
Potwierdza się ocena i stwierdzenie zamawiającego ujęte w odpowiedzi na odwołanie, iż w
treści złożonych wyjaśnień nie padło sformułowanie wskazujące na pełnienie przez niego
(odwołującego) funkcji autoryzowanego dystrybutora pomp ciepła producenta GZ Theodoor
Tech co. Ltd z siedziba w Guagzhou, na pełnienie roli, której wskazuje w treści odwołania
fragment: „w odpowiedzi na powyższe wezwanie FlexiPower sp. z o.o. sp.k złożyła
wyjaśnienia w dniu 17 sierpnia 2022 r. załączając kartę katalogową zawierającą informację o
„Sterowaniu z funkcją zliczania wyprodukowanej energii cieplnej” jednocześnie stwierdzając
w treści wyjaśnień jako autoryzowany dystrybutor pompy ciepła producenta GZ Theodoor
Tech co. Ltd”. /…/ Informacja ta nie mogła znaleźć się bezpośrednio w karcie w języku
polskim, z przyczyn technicznych, wobec czego FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. w celu
potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z OPZ złożyła oświadczenie samodzielnie.”
Odwołujący po raz pierwszy na tą okoliczność wskazał w treści odwołania jednocześnie nie
przedkładając na potwierdzenie tych stwierdzeń stosownego pełnomocnictwa pomimo
wymienienia go jako dowód: „pełnomocnictwo GZ Theodoor TECH Co. LTD udzielone
FlexiPower Group sp. Z o.o. sp.k. oraz M. P.
z ustanowieniem do bycia upoważnionym
przedstawicielem
”
Jak wcześniej wskazano, w toku rozprawy odwołujący przedstawił po raz pierwszy w toku
postępowania, zarówno o udzielenie zamówienia publicznego, jak i odwoławczego,
dokument w wersji elektronicznej datowany 10 maja 2022 r., w którym firma GZ Theodoor
TECH Co. LTD
z/s Gangzhou w Chinach udziela odwołującemu i jego Prezesowi
określonych upoważnień do działania w imieniu producenta, w szczególności ze wskazaniem
określonych czynności.
W ocenie
składu orzekającego wykonawca przedstawia w toku opisanych zdarzeń
odmiennie
różnorako i niekonsekwentnie swój status i uprawnienia. W wyjaśnieniach z dnia
17 sierpnia 2022 r. wskazuje w rzeczywistości jedynie na treść karty katalogowej, której to
treści w istocie nie ma, a w tym wskazaniu „przedkłada uzupełnioną kartę katalogową o
informację, że pompa posiada „panel sterujący z funkcją /…/”. Ocenia w piśmie, iż wobec
niemożności uzupełnienia karty, oświadcza w imieniu własnym o parametrach pompy.
W odwołaniu natomiast powyższą treść wykłada jako stanowisko swoje, jako dystrybutora –
pełnomocnika, „jednocześnie stwierdzając w treści wyjaśnień jako autoryzowany dystrybutor
pompy ciepła producenta GZ Theodoor Tech co. Ltd z siedzibą w Guagzhou, że panel
sterujący wyposażony jest w funkcję/…/”.
Dodatkowo złożony na rozprawie dokument, zakładając jego wiarygodność, także co do daty
wystawienia, powinien był być znany odwołującemu jako pełnomocnikowi i możliwy do
użycia w postępowaniu wyjaśniającym zważywszy, że funkcjonował w obrocie od trzech
miesięcy licząc od daty sporządzenia do daty wyjaśnień. Gdyby nawet wiarygodne było
oświadczenie odwołującego o pominięciu tego dokumentu jako dowodu w dokumentacji
odwołania, niezrozumiałe jest złożenie przez niego w wyjaśnieniach oświadczenia własnego
w imieniu własnym, a nie jako pełnomocnika. Wskazana niekonsekwencja budzi z drugiej
strony wątpliwości co najmniej co do terminu ustanowienia pełnomocnika.
Teza o niedopatrzeniu w postaci braku uzupełnienia dokumentacji o tak istotny dokument
jest również wiarygodna, co nie prowadzi do wniosku o poprawności złożonych
przedmiotowych środków dowodowych zważywszy także na mający w postępowaniu
zastosowanie wymóg szczególnej staranności wykonawców działających profesjonalnie.
W konsekwencji czego
ocena zamawiającego, iż oferta jako niespełniająca wymagań
określonych w SWZ podlegała odrzuceniu, jest w ocenie składu orzekającego, właściwa.
Sygn. akt KIO 2361/22
O
dnosząc się bezpośrednio do zarzutu odwołującego w przedmiocie właściwej formy
doręczenia mu wezwania o udzielenie wyjaśnień i środków dowodowych należy stwierdzić ,
że w powołanych wcześniej zapisach SWZ w rozdziale 11 poświęconym informacjom o
środkach komunikacji elektronicznej z wykonawcami oraz dotyczącym informacji o
wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania
koresp
ondencji elektronicznej, opisano formę komunikacji dotyczącą zarówno składania ofert
jak i odrębnie w odniesieniu do innych dokumentów niestanowiących oferty. Zgodnie z pkt
11.17 SWZ , w
postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy
Zamawiającym a Wykonawcami w zakresie składania dokumentów, oświadczeń, wniosków
(innych niż ofert - które mogą być przekazywane jedynie w sposób wskazany w pkt 11.8
SWZ) odbywa się elektronicznie za pośrednictwem:
a)
dedykowanego formularza: „Formularz do komunikacji” dostępnego na ePUAP oraz
udostępnionego przez miniPortal; lub
b)
poczty elektronicznej na adres poczty Zamawiającego: zp@ugorly.pl
Zamawiający przekazuje dokumenty na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu
ofertowym Wykonawcy, na co Wykonawca
wyraża zgodę wskazując ten adres w ofercie i
zobowiązuje się do utrzymania jego funkcjonalności przez czas trwania postępowania.
Domniemywa się, że dokumenty, oświadczenia i wnioski przekazane na adres poczty
elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym
zostały doręczone skutecznie, a
Wykonawca zapoznał się z ich treścią. Tym samym ustalono dwa, równoważne sobie
sposoby prowadzonej komunikacji, nie na
dając prymatu żadnemu z nich. W szczególności
świadczy o tym spójnik „lub” potwierdzający alternatywną możliwość zastosowania dwóch
dróg komunikacji. Wykonawca w treści uzasadnienia przedstawia argumentację opartą
wyłącznie w odniesieniu się do punktu 11.17 lit b) SWZ tj. odnosząc się do komunikacji za
pośrednictwem poczty elektronicznej, tak jakby fragment dotyczący formy wykorzystującej
formularz do komunikacji dostępny na ePUAP, w nie został uwzględniony w SWZ, mimo, że
znajduje, dodatkowo w miejscu poprzedzającym fragment o poczcie elektronicznej w 11.17a
SWZ.
Abstrahując od braku znaczenia kolejności wymienionych sposobów komunikacji oraz
pomimo przypisania przez o
dwołującego, rozstrzygającego znaczenia okoliczności, że w
formularzu ofertowym jako pierwszą drogę komunikacji wymieniono pocztę elektroniczną, w
SWZ, a zatem dokumencie wiodącym w zakresie dokumentacji przetargowej oznaczono na
pierwszym miejscu jako sposób komunikacji "korzystanie formularza dostępnego na ePUAP.
Nie znajduje uzasadnienia argumentacja o
dwołującego, że w oparciu o zapisy SWZ
kierowana do niego korespondencja miałaby się ograniczać do sposobu przesyłania jej
pocztą elektroniczną. W ocenie składu orzekającego argumentacja wykonawcy, wskazująca
na jedyną dopuszczalną i skuteczną formę komunikacji poprzez pocztę elektroniczną, wynika
wyłącznie z okoliczności faktycznych leżących po jego stronie co do braku kontroli
powiadomień kierowanych na podany przez niego adres poczty ePUAP /P.M./domyślna i to
na ten adres w
ysłane zostało przez zamawiającego wezwanie, których to okoliczności są
niesporne
. Ewentualne trudności w dostępie do skrzynki ePUAP obciążają Wykonawcę,
który winien zadbać o podanie takiego adresu w zakresie, którego nie będzie borykał się z
trudnościami co do jego dostępności. Jednocześnie nie sposób uznać za wiarygodne
twierdzenie o braku dostępu do Internetu przez cały okres Wyznaczonego terminu na
złożenie stosownej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, której to okoliczności
Wykonawca nawet nie starał się wykazać.
Zamawiający był uprawniony do skorzystania ze sposobu komunikacji za pośrednictwem
formularza do komunikacji dostępnego na ePUAP i z tego uprawnienia skorzystał.
W
sprawie nie zachodziły także okoliczności uzasadniające przesunięcie lub przywrócenie
pierwotnie terminu na złożenie, jako że nie zaistniały okoliczności niezależne od
Wykonawcy, które w sposób rzeczywisty uniemożliwiły mu złożenie odpowiedzi w terminie.
W związku z powyższym, wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie negując generalnie doświadczenia i profesjonalizmu obydwu wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, która to okoliczność jest znana Izbie z
urzędu, stwierdzić należy, w sprawach rozpoznawanych łącznie odwołań, obydwaj
odwołujący nie sprostali wymogom postawionym w prowadzonym przez zamawiającego
postępowaniu, tak w zakresie merytorycznym, jak i formalnym.
W świetle powyższego uznając, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie naruszył
przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniach, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz.
1710 ze zm.) i 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
1. oddala odwołania.
2. kosztami postępowania obciąża odwołujących FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Kudrowicach p-ta Pabianice oraz Solartime S.A. z siedzibą w
Rzeszowie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł
00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wskazanych
odwołujących tytułem wpisu od odwołania, po 15 000 zł każdy.
2.1. zasądza od FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kudrowicach p-
ta Pabianice
na rzecz zamawiającego Gmina Orły kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika strony;
2.1. zasądza od Solartime S.A. z siedzibą w Rzeszowie na rzecz zamawiającego
Gmina Orły kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 14 dnia od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
……………………………
Sygn. akt: KIO 2359/22 Sygn. akt: KIO 2361/22
Uzasadnienie
Zamawiający działający wspólnie na podstawie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy pzp oraz w oparciu o
umowę partnerską zawartą dnia 1 marca 2017 r., pomiędzy Gminą Orły, a gminami: Medyka
i Krasiczyn w zakresie przygotowania i przeprowadzenia procedury przetargowej
na dostawę
i montaż instalacji fotowoltaicznych oraz pomp ciepła na terenie gmin w ramach projektu
„Zielona energia -projekt partnerski gminy Medyka, Orły i Krasiczyn”, Zamawiający: Gmina
Orły, Gmina Medyka i Gmina Krasiczyn. Zamawiającym wyznaczonym do przeprowadzenia
postępowania w imieniu i na rzecz wskazanych Zamawiających jest Gmina Orły.
Nr ogłoszenia w Dz. U. UE: Dz.U./S S113 14/06/2022 317759-2022-PL.
Odwołujący: FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. wniósł odwołanie wobec czynności
unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty przez niego złożonej.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
I. art. 255 pkt 2 pzp przez unieważnienie postępowania z tego powodu, że wszystkie złożone
oferty podlegały odrzuceniu, podczas gdy odrzucenie oferty FlexiPower Group sp. z o.o.
sp.k. było czynnością niezgodną z ustawą,
II. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2c pzp przez odrzucenie jego oferty w
części II zamówienia z tego powodu, że w ocenie Zamawiającego złożony na wezwanie
przedmiotowy środek dowodowy w postaci karty katalogowej oferowanej rozdzielnej pompy
ciepła nie potwierdzał wszystkich wymagań określonych w dokumentach zamówienia,
podczas gdy w odpowiedzi na wezwanie z 8 sierpnia 2022 r. FlexiPower Group potwierdziła
jako autoryzowany dystr
ybutor oferowanej pompy ciepła, że oferowana pompa posiada
cechy wymagane przez opis przedmiotu zamówienia.
Wskazując na zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu,
-
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 30 sierpnia 2022 r.
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.
8 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał FlexiPower Group do uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych w zakresie obu części postępowania.
Zamawiający zażądał uzupełnienia karty katalogowej o informacje o posiadaniu przez
oferowaną rozdzielną pompę ciepła panelu sterującego z funkcją zliczania ilość
wyprodukowanej energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne,
miesięczne, roczne i całkowite). Uzupełniona karta katalogowa powinna była zostać
podpisana przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub
dystrybutora.
W odpowiedzi FlexiPower Group
. złożyła wyjaśnienia 17 sierpnia 2022 r. załączając kartę
katalogową zawierającą informację o „Sterowaniu z funkcją zliczania wyprodukowanej
energii cieplnej”, jednocześnie stwierdzając w treści wyjaśnień jako autoryzowany
dystrybutor pompy ciepła producenta GZ Theodoor Tech co. Ltd z siedzibą w Guagzhou, że
panel sterujący wyposażony jest w funkcję zliczania ilości wyprodukowanej energii cieplnej
w postaci statystyk (statystyki co najmniej dzienne, miesięczne, roczne i całkowite).
Informacja ta nie mogła znaleźć się bezpośrednio w karcie w języku polskim, z przyczyn
technicznych, wobec czego FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. w celu potwierdzenia
zgodności oferowanych dostaw z OPZ złożyła oświadczenie samodzielnie.
Dowód: - wyjaśnienia z dnia 17 sierpnia 2022 r., - pełnomocnictwo GZ Theodoor TECH Co.
LTD udzielone FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. oraz M. P. z ustanowieniem do bycia
upoważnionym przedstawicielem (wersja angielska i polska).
Pomimo wyjaśnień Zamawiający wskazał, że treść karty nie może zostać rozszerzona
oświadczeniem własnym Wykonawcy i stwierdził, że nie został złożony właściwy środek
dowodowy, w wyniku czego 30 sierpnia 2022 r. odrzucił ofertę, a wraz z odrzuceniem
pozostałych wykonawców unieważnił postępowanie.
Czynności Zamawiającego są niezgodne z ustawą - oferowana pompa ciepła jest zgodna z
warunkami zamówienia, zaś oświadczenie wykonawcy będącego jednocześnie
upoważnionym przedstawicielem producenta winno zostać zaakceptowane na podstawie art.
106 ust. 3 pzp, zgodnie z którym Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki
dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, spełniają określone przez
zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.
Niezależnie od powyższego, w celu potwierdzenia, że powyższe oświadczenie złożone
przez FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. było zgodne z prawdą, w celu wykazania
powyższego w postępowaniu odwoławczym Wykonawca załączył kartę katalogową
uzupełnioną o powyższe informacje przez dystrybutora Heating Polska S.C., zawierającą
wprost oświadczenie zgodne z treścią wyjaśnień „Pompa ciepła z funkcją zliczania ilości
wyprodukowanej energii cieplnej, statystyki: dzienne, miesięczne, roczne i całkowite.”
Dowód: - karta katalogowa Krommler 3.6.
Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, przedmiotem żądania było potwierdzenie informacji
o posiadaniu przez oferowaną rozdzielną pompę ciepła Krommler 3.6 panelu sterującego z
funkcją zliczania energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne,
miesięczne, roczne i całkowite). Karta powinna być podpisana przez producenta lub podmiot
uprawniony do reprezentowania producenta/
dystrybutora urządzeń na rynku polskim.
Karta katalogowa załączona na wezwanie Zamawiającego została podpisana przez Heating
Polska S.C.
– autoryzowanego dystrybutora pompy Krommler 3.6. na rynku polskim.
Jednocześnie oświadczenie, które z przyczyn technicznych (konieczność przygotowania
nowej karty katalogowej) nie było możliwe w terminie wykonania wezwania, zostało
potwierdzone bezpośrednio przez Wykonawcę FlexiPower Group, który to wykonawca od 10
maja 2022 r. jest upoważnionym przedstawicielem producenta urządzenia, także w zakresie
udzielania informacji dotyczących zgodności urządzenia lub osprzętu w sytuacji, gdy istnieje
prawny obowiązek lub uprawnienie do udzielenia takich informacji.
Upoważniony przedstawiciel – to zgodnie z decyzją Parlamentu Europejskiego i Rady nr
768/2008/WE z 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania
produktów do obrotu, uchylająca decyzję Rady 93/465/EWG osoba fizyczna lub prawna,
mająca siedzibę we Wspólnocie, posiadająca pisemne pełnomocnictwo od producenta do
działania w jego imieniu w odniesieniu do określonych zadań. FlexiPower Group sp. z o.o.
sp.k. była zatem w chwili składania przedmiotowego oświadczenia upoważniona do
udzielenia wiążącej informacji o zgodności oferowanej pompy z opisem warunków
zamówienia.
Zamawiający na podstawie art. 106 ust. 3 pzp zobligowany jest akceptować równoważne
przedmiotowe środki dowodowe. Za środek równoważny w stosunku do karty katalogowej
należy uznać oświadczenie złożone przez właściwie umocowanego upoważnionego
przedstawiciela producenta, a co za tym idzie Wykonawca w wyjaśnieniach z 17 sierpnia
2022 r. nie tylko złożył przedmiotowy środek dowodowy w terminie, ale także udowodnił, że
oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, co czyni czynność odrzucenia jego oferty
wadliwą.
Konsekwencją jest fakt, że nie wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, co czyni
niezgodną z ustawą czynność unieważnienia postępowania z naruszeniem art. 255 pkt 2
p.z.p.
Zgodnie z art. 554 ust. 1 pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Utrzymanie w mocy czynności unieważnienia postępowania oraz
odrzucenia oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. miałoby taki wpływ na wynik
postępowania, że oferta FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. nie może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. W związku z powyższym, wnosi jak w petitum odwołania.
W odpowiedzi
na odwołanie FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k. w Kudrowicach zamawiający
– Gmina Orły - wniósł o oddalenie odwołania w całości,
Zgodnie z pkt. 4.8 lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), Wykonawca na część 2
zobowiązany był złożyć określone tam przedmiotowe środki dowodowe wymienione w celu
potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie
wskazanym w zestawieniu poniżej oraz potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z
kryteriami ocen ofert w zakresie podanym w rozdziale 17 SWZ:
1.
kartę katalogową (opis techniczny) oferowanych pomp ciepła podpisaną przez
producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora
urządzeń na rynku polskim obejmującą informacje potwierdzające spełnienie przez te
urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 10 do SWZ — „Minimalne parametry
urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt. 3, (pompy ciepła do CWU
kompaktowe) i pkt. 4 (pompy ciepła do CWU rozdzielne) oraz potwierdzające, wartości
przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt 17.8-17.11 SWZ;
2.
kartę katalogową (opis techniczny) oferowanych zasobników c.w.u. dla pomp
rozdzielnych podpisaną przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania
producen
ta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmującą informacje
potwierdzające spełnienie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 10 do
SWZ
— „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z
pkt. 5, (zasobnik c.w.u. dla pomp rozdzielnych);
3
. szczegółowe sprawozdanie z badań wykonane zgodnie z normą IEC 16147:2017 lub
równoważną zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9.2 ppkt. 9.2.1 lit. a) do p)
oraz pkt 9.2.2 Tabela 12 normy IEC 16147:2017 lub
równoważnej, dla oferowanych pomp
ciepła, "dane przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy PZP
lub niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub
równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub
równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub zobowiązany jest to
udokumentować odrębnym dokumentem).
4. etykietę efektywności energetycznej wydaną przez producenta, zgodnie z
Rozporządzeniem Komisji UE 812/2013.
Wykonawca wraz z ofertą złożył przedmiotowe środki dowodowe, które w ocenie
Zamawiającego nie potwierdzały wszystkich wymagań określonych w dokumentach
zamówienia. Karta katalogowa oferowanej rozdzielnej pompy ciepła nie zawierała informacji
czy pompa
ta posiada „Panel sterujący z funkcją zliczania ilości "produkowanej energii
cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i całkowite)".
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia karty
kata
logowej o informacje o posiadaniu przez oferowaną rozdzielną pompę ciepła panelu
sterującego z funkcją zliczania ilość wyprodukowanej energii cieplnej w postaci statystyk
(statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i całkowite). W odpowiedzi Wykonawca
złożył dokumenty, dołączając do nich pismo przewodnie, zgodnie z którym „ Wykonawca
firma FlexiPower Group Sp. z. o. o . S.K.
przedkłada uzupełnioną kartę katalogową o
informację, że pompa posiada „panel sterujący z funkcją zliczania ilości wyprodukowanej
energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i
całkowite). ”
Wbrew jednak złożonemu oświadczeniu, karta katalogowa rozdzielnej pompy ciepła,
podpisana przez producenta pompy i złożona w ramach procedury uzupełnień
przedmiotowych środków dowodowych zawiera jedynie informacje, że pompa posiada
„Sterowanie z funkcją zliczania wyprodukowanej energii cieplnej bez określenia
czasookresów w jakich prowadzone są te statystyki.
U
znając, że złożona karta nie potwierdza spełnienia minimalnych parametrów określonych w
SWZ, Zamawiający trafnie ocenił, że złożona przez Wykonawcę oferta jest niezgodna z
warunkami zamówienia określonymi w opz. Ponadto nie można za skuteczne uznać
rozszerzenie treści przedłożonej karty katalogowej w oparciu o oświadczenie własne
Wykonawcy.
Wbrew twierdzeniom podniesionym w odwołaniu, w treści złożonych wyjaśnień nie padło
sformułowanie wskazujące na pełnienie przez niego funkcji autoryzowanego dystrybutora
pomp ciepła producenta GZ Theodoor Tech co. Ltd z siedziba w Guagzhou, na pełnienie roli,
której wskazuje w treści odwołania fragment: „w odpowiedzi na powyższe wezwanie
FlexiPower sp. z o.o. sp.k złożyła wyjaśnienia w dniu 17 sierpnia 2022 r. załączając kartę
katalogową zawierającą informację o „Sterowaniu z funkcją zliczania wyprodukowanej
energii cieplnej” jednocześnie stwierdzając w treści wyjaśnień jako autoryzowany dystrybutor
pompy ciepła producenta GZ Theodoor Tech co. Ltd”. Odwołujący po raz pierwszy na tą
okoliczność wskazuje w treści odwołania jednoczenie nie przedkładając na potwierdzenie
tych stwierdzeń stosownego pełnomocnictwa pomimo wymienienia go jako dowód.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący zarówno na etapie składanych Wyjaśnień w toku
postępowania przetargowego jaki i postępowania odwoławczego nie wykazał posiadania
umocowania do udzielania informacji dotyczących zgodności urządzenia lub osprzętu w
sytuacji, gdy istnieje prawny obowiązek lub uprawnienie do udzielnie takich informacji, a tym
samym złożone przez niego oświadczenie na etapie wyjaśnienia/uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych nie mogło zastąpić przedstawienia karty katalogowej
potwierdzającej spełnienie wszystkich wymagań przewidzianych w dokumentacji
przetargowej. W konsekwencji czego oferta Wykonawcy ja
ko niespełniająca wymagań
określonych w SWZ podlegała odrzuceniu.
KIO 2361/22
Solartime S.A. z siedzibą w Rzeszowie wniósł odwołanie od czynności odrzucenia przez
Zamawiającego w dniu 30.08.2022 r. oferty złożonej przez Odwołującego oraz
unieważnienia postępowania.
1)
Zamawiający bezskutecznie wezwał Odwołującego do złożenia i uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych w dniu 09.08.2022 r. za pomocą elektronicznej
skrzynki podawczej Odwołującego w systemie ePUAP, uwzględniając, że wybraną formą
komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym jest poczta elektroniczna, a wszelka
korespondencja w sprawach dotyczących Zamówienia zgodnie z pkt 11.17b) SWZ oraz pkt.
B.3a formularza ofertowego być kierowana przez Zamawiającego na adres email
Odwołującego wskazany w pkt B. 3a) formularza, w tym wezwanie z 9.08.2022 r. nie zostało
Odwołującemu skutecznie złożone i doręczone oraz termin na przedłożenie i uzupełnienie
przedmiotowych środków dowodowych określony w ww. wezwaniu nie rozpoczął biegu,
2)
Zamawiający nie uwzględnił wniosku o przedłużenie terminu (względnie na
wyznaczenie nowego terminu) na złożenie i uzupełnienie przedmiotowych środków
dowodowych złożonego przez Odwołującego w piśmie z 19.08.2022 r. oraz nie uznał za
skutecznie uzupełnione i przedłożone środki dowodowe, które Odwołujący skierował do
Zamawiającego,
3)
Zamawiający bezzasadnie uznał, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.
2.
Czynnościom Zamawiającego opisanym w pkt 1. powyżej zarzuca naruszenie:
1) art. 107 ust. 2 PZP w zw. z art. 67 PZP oraz pk
t 11.17 SWZ, pkt B. 3 załącznika nr 3 do
SWZ -
przez brak skutecznego wezwania do złożenia przedmiotowych środków
dowodowych z 9.08.2022 r. z uwagi na złożenie wezwania przez Zamawiającego na adres
elektronicznej skrzynki podawczej Odwołującego w systemie ePUAP z naruszeniem
sposobów komunikacji określonych w warunkach zamówienia, w tym określonych w 11.17
SWZ oraz niezgodnie z pkt B. 3a formularza ofertowego, w sytuacji, gdy zgodnie z ww.
warunkami zamówienia i formularzem ofertowym, określoną przez Zamawiającego i
stosowaną w praktyce formą komunikacji pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym była
poczta elektroniczna, w tym obowiązkiem Zamawiającego było kierowanie wszelkich
dokumentów, oświadczeń i wniosków do Odwołującego na adres poczty elektronicznej
wsk
azany przez Odwołującego w formularzu ofertowym, a ww. naruszenie spowodowało
brak skutecznego złożenia i doręczenia wezwania z dnia 09.08.2022 r. Odwołującemu oraz
brak rozpoczęcia biegu terminu na uzupełnienie i przedłożenie przedmiotowych środków
dowodowych.
2)
art. 64 w związku z art. 67 PZP przez naruszenie określonych jw. W SWZ i formularzu
ofertowym
form komunikacji z Odwołującym (w postaci skierowania przez Zamawiającego
wezwania z dnia 09.08.2022 r. na adres elektronicznej skrzynki podawczej Odwołującego w
systemie ePUAP zamiast na adres poczty elektronicznej Odwołującego) oraz zastosowanie
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia narzędzi i urządzeń
komunikacji elektronicznej, które nie są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz
interoperacyjne w rozumieniu art. 64 PZP,
3)
art. 16 pkt 1 i 2 PZP przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
przejrzystości i niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w postaci prowadzenia korespondencji z Odwołującym się z naruszeniem
zasad komunikacji określonych w SWZ,
4)
art. 226 ust. 1 pkt 2c w związku z art. 107 ust. 2 PZP przez bezzasadne odrzucenie oferty
Odwołującego, w sytuacji, gdy nie wystąpiły okoliczności zastosowania ww. przepisu, w
sytuac
ji braku skutecznego wezwania Odwołującego do złożenia i uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych,
5) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez bezzasadne odrzucenie oferty
Odwołującego, w sytuacji,
gdy nie wystąpiły okoliczności uprawniającego Zamawiającego do zastosowania ww.
przepisu, polegające na bezzasadnym stwierdzeniu przez Zamawiającego, że oferta złożona
przez Odwołującego w postępowaniu w przedmiocie Zamówienia w części 2 była niezgodna
z warunkami
Zamówienia i podlega odrzuceniu,
6) Naruszenia art
. 255 pkt 2 PZP przez bezzasadne unieważnienie postępowania i uznanie,
że wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegały odrzuceniu, w sytuacji, gdy oferta
złożona przez Odwołującego spełniała wszelkie wymogi określone w warunkach Zamówienia
i nie powi
nna podlegać odrzuceniu, a w konsekwencji postępowanie w części 2 nie powinno
zostać unieważnione.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
1)
Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
3)
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnia, że Zamawiający w dniu 9.08.2022 r. wezwał do złożenia i uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych w zakresie części 1 i 2 Zamówienia — wezwanie to
zostało skierowane na adres elektronicznej skrzynki podawczej Odwołującego w systemie
ePUAP (tj. adres: /P.M./domyslna).
Jak wynika wprost z treści pkt. 11.17b SWZ: „Zamawiający przekazuje dokumenty na adres
poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym Wykonawcy, na co Wykonawca
wyraża zgodę wskazując ten adres w ofercie i zobowiązuje się do utrzymania jego
funkcjonalności przez czas trwania postępowania. Domniemywa się, że dokumenty,
oświadczenia i wnioski przekazany na adres poczty elektronicznej przekazane na adres
poczty elektronicznej wskazany w
formularzu ofertowym zostały doręczone skutecznie, a
Wykonawca zapoznał się z ich treścią.”; podobne postanowienia zawiera pkt B 3a)
formularza ofertowego: „Zamawiający przekazuje dokumenty, oświadczenia i wniosku w
trakcie postępowania na ww. adres poczty elektronicznej wykonawcy, na co wykonawca
wyraża zgodę. Wykonawca niniejszym zobowiązuje się do utrzymania jego funkcjonalności
przez czas trwania postępowania przez czas trwania postępowania. O zmianie adresu
poczty elektronicznej do przekazywania korespondencji związanej z danym postępowania
wykonawca niezwłocznie zawiadamia zamawiającego składając oświadczenie osób
uprawnionych do reprezentacji wykonawcy. Domniemy
wa się, że dokumenty, oświadczenia i
wnioski przekazane na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym
zostały doręczone skutecznie a wykonawca zapoznał się z ich treścią.”
W ocenie Odwołującego, wezwanie z 9.08.2022 r. zostało złożone przez Zamawiającego z
naruszeniem zasad komunikacji i prowadzenia korespondencji w toczącym się postępowaniu
o udzielenie Zamówienia, w sposób sprzeczny z treścią SWZ oraz formularza ofertowego, co
stanowi równocześnie naruszenie art. 67 PZP. Wezwanie powinno bowiem zostać wysłane
na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym Odwołującego, tj. na adres
przetargi@solartime.pl.
Wskazane postanowienia SWZ i formularza jednoznacznie
wskazują, że Zamawiający był
zobowiązany kierować wszelką korespondencję do Odwołującego w sprawach dotyczących
postępowania — wyłącznie na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu
ofertowym, a nie na adres skrzynki na portalu ePUAP, o czym świadczy w szczególności
zdanie: „Zamawiający przekazuje dokumenty, oświadczenia i wniosku w trakcie
postępowania na ww. adres poczty elektronicznej wykonawcy”.
Z
godnie z art. 8 PZP, oświadczenia Zamawiającego zawarte w SWZ i treści wzoru
formularza ofertowego podlegają wykładni oświadczeń woli na zasadach 65 Kodeksu
cywilnego.
Znaczenie oświadczeń woli ujętych w formie pisemnej ustala się przyjmując za podstawę
przede wszystkim tekst dokumentu, a przy jego interpretacji podstawowa rola przypada
językowym regułom znaczeniowym (tak m.in. wyrok KIO z dnia 22.07.2021 sygn. KIO
1520/21).
Wykładnia przytoczonych powyżej postanowień pkt 11.17 SWZ lit. b) oraz pkt B 3. lit. a)
formularza ofertowego Odwołującego nie pozostawia wątpliwości, że to Zamawiający
określił, że korespondencja do Odwołującego (w tym m.in. wezwanie do przedłożenia
przedmiotowych środków dowodowych) ma być kierowana na adres poczty elektronicznej
podany przez Odwołującego. Ponadto, uwzględniając, że to Zamawiający jest twórcą SWZ
oraz treści formularza ofertowego, dokonując wykładni oświadczeń woli na podstawie art. 65
S 1 Kodeksu cywilnego należy zastosować w tym przypadku dyrektywę in dubio contra
proferentem (w razie wątpliwości przeciwko oświadczającemu), czyli dokonywać wykładni
restryktywnej wobec twórcy ww. postanowień. Wątpliwości interpretacyjne, niedające się
usunąć za pomocą ogólnych reguł wykładni oświadczeń woli, powinny być rozstrzygane na
niekorzyść strony, która zredagowała tekst wywołujący wątpliwości, a decydujące jest
obiektywne rozumienie oświadczenia woli w chwili, w której zostało ono złożone adresatowi
(tak m.in. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r.,
sygn. akt III CZP 66/95, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 31.01.2003 r., sygn. akt IV CKN
1706/00, wyrok SN z dnia 10.12.2003 r., sygn. akt V CK 46/03). Gdyby zamiarem
Zamawiającego było uzgodnienie dwóch równorzędnych form komunikacji z wykonawcami,
nie powinien w treści formularza ofertowego i SWZ umieszczać postanowienia „Zamawiający
przekazuje dokumenty, oświadczenia i wniosku w trakcie postępowania na ww. adres poczty
elektronicznej wykonawcy”, które nie pozostawia wątpliwości, że korespondencja ze Strony
Zamawiającego ma być kierowana do Odwołującego na adres jego poczty elektronicznej —
o czym zdecydował Zamawiający, redagując treść takiego postanowienia.
Równocześnie należy podkreślić, że w treści formularza ofertowego, poczta elektroniczna
jako sposób komunikacji i przekazywania korespondencji została umieszczona na pierwszym
miejscu, co dodatkowo wykazuję, że zamiarem Zamawiającego było uznanie tej formy
komunikacji i korespondencji za wyłączną w postępowaniu dotyczącym Zamówienia. Należy
również podkreślić, że Zamawiający we wzorze formularza ofertowego zmienił kolejność
form komunikacji z wykonawcami i tam wskazał na pierwszym miejscu komunikacje za
pomocą poczty elektronicznej (w porównaniu do pkt 11.17 SWZ); dodatkowo, rzeczona
kolejność utrzymała się we wszystkich wersjach wzoru formularza ofertowego, pomimo, że
był on kilkukrotnie modyfikowany przez Zamawiającego w toku postępowania.
Dowody: - swz, -
wzór formularza ofertowego, -
wzór
formularza
ofertowego
po
modyfikacji z 05.07.2022 r.
Należy również podkreślić, że całość korespondencji i komunikacji pomiędzy Zamawiającym
a Odwołującym we wszelkich sprawach związanych z postępowaniem o udzielenie
Zamówienia, była prowadzona wyłącznie za pośrednictwem poczty elektronicznej - na adres
email wskazany w formularzu ofertowym Odwołującego. W tym zakresie wskazuję, że
Odwołujący otrzymywał od Zamawiającego na adres wskazany w formularzu ofertowym
m.in. wiadomości zawierające oferty konkurencyjnych wykonawców Flexipowergroup sp. z
o.o. sp.k. oraz Ergo Ekologia sp. z o.o. w dniu 09.08.2022 r. Wykazuje to w sposób
jednoznaczny, że Zamawiający w postępowaniu utrwalił praktykę co do stosowanej formy
prowadzenia korespondencji z Odwołującym, przyjmując i potwierdzając, że całość
korespondencji w sprawach związanych z postępowaniem będzie kierowana na adres email
Odwołującego, a nie za pomocą platformy ePUAP.
Dowody: -
wniosek
Odwołującego o udostępnienie skanów ofert innych wykonawców z
27.07.2022 r. -
korespondencja od Zamawiającego z dnia 09.08.2022 r.
Dodatkowo, w dniu 09.08.2022 r. (tj. w ten sam dzień, w którym zostało wysłane wezwanie
do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych), Zamawiający przesłał do
Odwołującego korespondencje mailową na adres przetargi@solartime.pl — w tej sytuacji nie
znajduje żadnego uzasadnienia (zarówno prawnego, jak i faktycznego), dlaczego złożone w
ten sam dzień wezwanie do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych,
zostało wysłane na adres elektronicznej skrzynki podawczej Odwołującego na portalu
ePUAP, a nie na adres poczty elektronicznej; należy również uwzględnić okoliczność, że
zarówno mail, jak i wezwanie były wysyłane przez tą samą osobę, tj. Wójta Gminy Orły.
Powyższe czynności Zamawiającego są w takiej sytuacji sprzeczne zarówno z zasadami
stosowania środków komunikacji elektronicznej określonymi w art. 64 i 67 PZP, jak również
stanowią naruszenie zasady przejrzystości i zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 PZP, a zmiana przez
Zamawiającego sposobu komunikacji z Odwołującym stanowi czynność, która mogła
wprowadzić Odwołującego w błąd i uniemożliwić mu dotrzymanie wyznaczonego w
wezwania z 09.08.2022 r. terminu, a w konsekwencji uniemożliwić dalszy udział w
postępowaniu.
Należy również zwrócić uwagę, że w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych,
powszechnie przyjętą i utrwaloną praktyką jest kierowanie korespondencji przez
zamawiającego na rzecz wykonawców (w tym również wezwań do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych) za pośrednictwem adresu email wykonawcy,
wskazanego w formularzu ofertowym. Stosowanie ww. praktyki Odwołujący potwierdza z
uw
agi na swoje doświadczenie w postępowaniach z zakresu zamówień publicznych, od
ponad 10 lat uczestnicząc w kilkuset przetargach.
Informacja o otrzymaniu wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych
została powzięta dopiero w dniu 18.08.2022 r., gdy nie było możliwe dotrzymanie przez
Odwołującego ww. terminu — w tym w szczególności z przyczyn opisanych szczegółowo w
piśmie Odwołującego z dnia 19.08.2022 r.
Dowody:
Pismo Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. w sprawie terminu na złożenie
przedmiotowych środków dowodowych wraz z mailem do Zamawiającego
Uwzględniając, że wezwanie do uzupełnienia i złożenia przedmiotowych środków
dowodowych z dnia 09.08.2022 r. zostało przez Zamawiającego złożone z naruszeniem
zasad komunikacji i korespon
dencji w toczącym się postępowaniu dot. Zamówienia —
wezwanie to nie zostało skutecznie złożone ani doręczone, co w konsekwencji pozbawiło
Odwołującego możliwości złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w
wyznaczonym w wezwaniu terminie (
tj. do dnia 18.08.2022 r. do godziny 10:00). Wysłanie
wezwania z dnia
09.08.2022 r. za pośrednictwem portalu ePUAP, który nie był przeznaczony
do korespondencji w sprawach dot. postępowania i nie był przez Zamawiającego w ogóle
używany w celu komunikacji z Odwołującym, powoduje w szczególności brak skutecznego
złożenia wezwania w rozumieniu art. 61 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 PZP.
Zgodnie z ww. przepisem, oświadczenia woli składane w postaci elektronicznej uznaje się
za złożone skutecznie, jeżeli druga strona miała możliwość zapoznania się z tym
oświadczeniem, a w niniejszej sprawie Odwołujący się był takiej możliwości pozbawiony — z
przyczyn omówionych szczegółowo w piśmie Odwołującego z dnia 19.08.2022 r., w tym w
szczególności uwzględniając, że w okresie złożenia wezwania na adres elektronicznej
skrzynki podawczej na platformie ePUAP (/P.M./domyslna), pan P. M.
jako wyłącznie
uprawniony do korzystania z ww. skrzynki był pozbawiony możliwości odbioru
korespondencji ze względu na fakt, iż przebywał wówczas w Stanach Zjednoczonych i z
przyczyn technicznych był w okresie wysłania wezwania pozbawiony m.in. dostępu do
internetu i możliwości odbierania korespondencji za pomocą ePUAP. Należy podkreślić, że
portal ePUAP jest narzędziem komunikacji przeznaczonym dla osób fizycznych i dostęp do
konta ePUAP ma tylko i wyłącznie osoba, do której konto należy, w tym tylko ta osoba
posiada niezbędne dane oraz hasła dostępu. W szczególności, nie jest możliwe utworzenie
konta ePUAP dla spółki Solartime ani przekazanie danych dostępu do konta na rzecz
jakichkolwiek innych osób. Dodatkowo, w okresie złożenia przez Gminę wezwania do
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, na urlopie przebywał również pan A.
W.
— Prezes Zarządu Solartime i inne osoby zarządzające spółką.
Należy również stwierdzić, że z uwagi na bezskuteczność złożenia wezwania z dnia
09.08.2022 r., termin określony przez Zamawiającego na złożenie i uzupełnienie
przedmiotowych środków dowodowych nie rozpoczął biegu i Odwołujący nie powinien być
nim związany. Pomimo tego Odwołujący w dniu 19.08.2022 r. wniósł o przedłużenie
(względnie wyznaczenie nowego) terminu na przedłożenie i uzupełnienie przedmiotowych
środków dowodowych, który nie został przez Zamawiającego uwzględniony. Brak
uwzgl
ędnienie tego wniosku stanowi naruszenie przez Zamawiającego art. 107 ust. 2 oraz
art. 67 PZP, zwłaszcza uwzględniając, że możliwość przedłużenia terminu na uzupełnienie i
złożenie przedmiotowych środków dowodowych została dopuszczona przez Krajową Izbę
Od
woławczą, w tym m.in. w wyroku KIO 180/12 z dnia 08.02.2012 r.: „przesunięcie terminu
na uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp nie narusza w żaden sposób zasady
jednokrotnego wzywania do uzupełnienia. Działania zamawiającego winny zmierzać do
wyboru najkorzystniejszej oferty a nie eliminacji poszczególnych wykonawców poprzez np.
wykluczenie ich z postępowania w skutek wyznaczenia im krótkiego terminu na uzupełnienie
brakujących czy tež błędnych dokumentów ale też np. poprzez odmowę przesunięcia tego
terminu” .
Wymaga również zaznaczenia, że w przypadku naruszenia przez zamawiającego zasad
komunikacji z wykonawcami, w tym w szczególności poprzez przesłanie pisma lub wezwania
z wykorzystaniem nieprawidłowej formy komunikacji, Krajowa Izba Odwoławcza uznaje takie
pismo lub wezwanie za bezskuteczne KIO 1520/21 dotyczy podobnego stanu faktycznego
do niniejszej sprawy, w którym uwzględniono zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty
wykonawcy i stwierdzono m.in.: „ W konsekwencji, Izba uznała, że wezwanie do złożenia
wyjaśnień z dnia 5 maja 2021 r. nie zostało przekazane wykonawcy zgodnie z
postanowieniami SWZ, bowiem Zamawiający w treści SWZ wskazał, że komunikacja
odbywać się będzie dodatkowo przy użyciu poczty elektronicznej. Wezwanie zaś nie zostało
przekazane Odwołującemu na wskazany w formularzu oferty adres poczty elektronicznej, co
miało wpływ na możliwość terminowego udzielenia odpowiedzi na wezwania do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba w konsekwencji uwzględniła odwołanie.”
Pomimo, że wniosek zawarty w piśmie Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. nie został
uwzględniony, Odwołujący jeszcze tego samego dnia uzupełnił w przeważającej większości
przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w wezwaniu do złożenia i uzupełnienia
środków dowodowych z dnia 09.08.2022 r., a ostatnia część takich środków została wysłana
w dniu 25.08.2022 r. (niezwłocznie po otrzymaniu takich dokumentów od dystrybutora pomp
ciepła Krommler — tj. firmy Heating Polska s.c.). Powyższe dokumenty zawierały takie
dokumenty jak wskazane w wezwaniu z *-09.08.2022 r.:
1)
karta katalogowa (opis techniczny) oferowanych rozdzielnych pomp ciepła, podpisana
przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora
na rynku polskim, obejmująca informacje potwierdzające spełnienie parametrów określonych
w załączniku nr 10 do SWZ ("Minimalne parametry urządzenia do potwierdzenia kartami
katalogowymi zgodnie z pkt 3 i 4 oraz potwierdzające wartości wskazane w kryteriach oceny
ofert pkt 17.8-17.11 SWZ,
2)
szczegółowe sprawozdanie z badań wykonane zgodnie z normą IEC 16147:2017 lub
równoważną, zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9.2 ppkt 9.21. lit. a) do p)
oraz pkt 9.2.2 Tabela 12 nory IEC 16147:2017 lub równoważnej, dla oferowanych pomp
ciepła, wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust.
2 PZP lub niezależną jednostkę badawczą z akredytacją ISO 17025 lub równoważną, 3)
szczegółowe sprawozdanie z badań o którym mowa w pkt 4.8 lit. b) tiret trzeci SWZ dla
of
erowanych kompaktowych pomp ciepła,
4) szczegółowe sprawozdanie z badań o którym mowa w pkt 4.8 lit. b tiret trzeci SWZ dla
oferowanych rozdzielnych pomp ciepła.
Dowody:
-
Pismo nr 2 Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. wraz z przedłożeniem przedmiotowych
środków dowodowych wraz z załącznikami oraz mailem do Zamawiajqcego,
-
Pismo nr 3 Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. wraz z przedłożeniem przedmiotowych
środków dowodowych wraz z załącznikami oraz mailem do Zamawiającego,
-
Dokumenty dot. pomp ciepła Krommler potwierdzone przez dystrybutora
(oświadczenie i karty katalogowe) wraz z mailem do Zamawiającego z dnia 25.08.2022 r.
Przedmiotowe środki dowodowe objęte wezwaniem Zamawiającego z 09.08.2022 r. zostały
przez Odwołującego uzupełnione niezwłocznie, w całości i w zaproponowanym przez
Odwołującego w piśmie z dnia 19.08.2022 r. terminie, który odpowiadał terminowi
wyznaczonemu przez Zamawiającego w wezwaniu z 09.08.2022 r. (jak opisano w piśmie
Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. w sprawie terminu złożenia i uzupełnienia środków
dowodowych), z zastrzeżeniem, że był liczony od daty, w którym Odwołujący uzyskał
informację o wezwaniu do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych.
W ocenie Odwołującego, w sytuacji, w której Zamawiający bezskutecznie wezwał
Odwołującego do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych i naruszył
zasady komunikowania i prowadzenia korespondencji obowiązujące w postępowania dot.
Zamówienia, po otrzymaniu pisma Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. w sprawie terminu na
złożenie przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający powinien złożyć rzeczone
wezwanie ponownie, na adres poczty elektronicznej Odwołującego, wraz z wyznaczeniem
nowego terminu na złożenie i uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych.
Zamawia
jący w powyższej sytuacji mógł również wyrazić zgodę na złożenie i uzupełnienie
przedmiotowych środków dowodowych w terminie zaproponowanym przez Odwołującego we
wskazanym powyżej piśmie z dnia 19.08.2022 r.
W tym miejscu należy również zwrócić uwagę, że przy założeniu, że wezwanie do złożenia i
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych z dnia 09.08.2022 r. nie wywierało
żadnych skutków prawnych z uwagi na nieprawidłową formę jego złożenia przez
Zamawiającego, termin na uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie
rozpoczął biegu, a zatem Odwołujący się nie mógł go naruszyć. W tej sytuacji, uzupełnienie
przez Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych nastąpiło przed wyznaczeniem i
upływem terminu określonego przez Zamawiającego, co jest dopuszczalne i znajduje
uzasadnienie w utrwalonym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej; w tym zakresie
należy wskazać m.in. wyrok KIO z 03.01.2011 r. sygn. KIO 2723/10: „ Ponieważ dokumenty
te zostały przedłożone zamawiającemu i stanowiły one przedmiot jego badania, w ocenie
składu orzekającego, nie mogły być one pominięte przy rozpoznawaniu odwołania. W
sytuacji, gdyby okazało się, że uzupełnione dokumenty potwierdzały spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, pomimo uchybienia proceduralnego (z uwagi na brak wezwania ze
strony zamawiającego do ich uzupełnienia), powinny być uwzględnione, jako mające
znaczenie dla wyniku postępowania. W takiej sytuacji, nakazywanie zamawiającemu
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, już przedłożonych w postępowaniu
przetargowym, byłoby działaniem sztucznym, obarczonym nadmiernym formalizmem, nie
prowadzącym do zmiany tej oceny.”; podobne stanowisko prezentują m.in. wyrok KIO z
15.06.2011 r., sygn. KIO 1169/11 oraz wyrok KIO z 11.08.2011 r., sygn. KIO 1654/11.
Jak
wynika z opisanych powyżej okoliczności, w niniejszym postępowaniu, wskutek uchybień
i naruszeń ze strony Zamawiającego, nie wystąpiły podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego określone w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP, skoro Odwołujący nie został
sk
utecznie wezwany do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych —
nie naruszył terminu na ich złożenie i uzupełnienie.
W zakresie niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia — również ta
podstawa odrzucenia oferty (tj. art. 226 us
t. 1 pkt 5 PZP) nie została spełniona. W
szczególności należy podkreślić, że Odwołujący się przedłożył wszystkie wymagane
dokumenty wykazujące spełnienie warunków zamówienia, uwzględniając przedmiotowe
środki dowodowe uzupełnione przez Odwołującego w dniach 19.08.2022 r. oraz 25.08.2022
r., a oferta z uwzględnieniem tych dokumentów była w całości zgodna z warunkami
zamówienia.
Ponadto, należy podkreślić, że przedłożone przez Odwołującego w dniu 25.08.2022 r. karty
katalogowe pomp ciepła Krommler, spełniały wszystkie określone przez Zamawiającego w
zakresie parametrów i funkcjonalności pomp ciepła, w tym w szczególności określone w
Załączniku nr 10 do SWZ „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami
katalogowymi” (w tym m.in. pkt 3 i 4) oraz wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt
17.8-
17.11 SWZ. W szczególności, przedłożone przez Odwołującego w korespondencji
email z dnia 25.08.2022 r. karty katalogowe zawierały informacje wykazujące, że oferowane
pompy posiadają „Panel sterujący z funkcją zliczania ilości wyprodukowanej energii cieplnej
w zakresie statystyk (statystyki co najmniej dzienne, miesięczne, roczne i całkowite", których
nie posiadały m.in. karty katalogowe pomp ciepła oferowanych przez wykonawców Ergo
Ekologia sp. z o.o. oraz
FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k. i stanowiły podstawę do
odrzucenia przez Zamawiającego ofert tych wykonawców na mocy art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP,
pomimo przedłożenia przez ww. wykonawców uzupełniających kart katalogowych.
Dodatkowo, wbrew twierdzeniom Z
amawiającego zawartych w informacji o unieważnieniu
postępowania z dnia 30.08.2022 r. (w części obejmującej uzasadnienie przyczyn odrzucenia
oferty Odwołującego), Odwołujący w ramach uzupełnienia środków dowodowych dołączył
również karty katalogowe rozdzielnej pompy ciepła — dokumenty te zostały przesłane do
Zamawiającego w dniu 25.08.2022 r.
Dowody: -
Informacja o unieważnieniu postępowania w części 2 z dnia 30.08.2022 r.
informacja o otwarciu ofert z dnia 22.07.2022 r.,
-
Pismo nr 2
Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. wraz z przedłożeniem przedmiotowych
środków dowodowych wraz z załącznikami oraz mailem do Zamawiającego,
Pismo nr 3 Odwołującego z dnia 19.08.2022 r. wraz z przedłożeniem przedmiotowych
środków dowodowych wraz z załącznikami oraz mailem do Zamawiającego,
-
Dokumenty dot. pomp ciepła Krommler potwierdzone przez dystrybutora
(oświadczenie i karty katalogowe) wraz z mailem do Zamawiającego z dnia 25.08.2022 r.
Uwzględniając powyższe, oznacza to, że w sytuacji, w której uznać uzupełnienie przez
Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych za prawidłowe, nie występowałby
jakikolwiek brak zgodności oferty Odwołującego z warunkami Zamówienia, co w kontekście
odrzucenia ofert pozostałych wykonawców doprowadziłoby do sytuacji, że oferta złożona
przez Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Uwzględniając powyższe okoliczności, wskutek czynności Zamawiającego naruszających
warunki Zamówienia oraz obowiązujące przepisy prawa (w tym w szczególności PZP),
Mając na względzie okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu zasługuje ono na
uwzględnienie. Załączniki: powołane w piśmie
Sygn. akt KIO 2361/22
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
[Wobec łącznego uargumentowania przez Odwołującego wszystkich zarzutów w treści
odwołania i ich wzajemnego powiązania uzasadnienie dotyczy bezprzedmiotowości
wszystkich zarzutów opisanych w treści wywiedzionego odwołania tj. zarzutu naruszenia art.
107 ust
. 2 w zw. z art. 67 oraz pkt 11.17 SWZ, pkt. B.3 załącznika nr 3 do SWZ; art. 64 w zw.
z art. 67; art. 16 pkt 1 i 2; art. 226 ust. I pkt. 1 pkt. 2 lit c w zw. z art. 107 ust. 2; art. 226 ust. 1
pkt 5; art. 255 pkt 2 pzp.
Zamawiający — Gmina Orły, prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na zadanie pn. „ Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych oraz pomp ciepła na terenie
gmin Medyka, Orly i Krasiczyn ", które podzielone zostało na dwie części.
Odwołanie dotyczy wyłącznie drugiej części zamówienia, którego przedmiot dotyczył
dostawy i montażu. Po względem cenowym oferta Odwołującego została sklasyfikowana na
drugim miejscu, ale uwzględniając decyzje w przedmiocie odrzucenia oferty Wykonawcy
zajmującego pierwsze miejsce — FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., oferta Odwołującego
mogła zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Zgodnie z pkt. 4.8 lit. b) SWZ, Wykonawca wraz z oferta na część 2 zobowiązany był złożyć
określone tam przedmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia zgodności
oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie wskazanym w
zestawieniu poniżej oraz potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z kryteriami ocen
ofert w zakresie podanym w rozdziale 17 SWZ:
1.
kartę katalogową (opis techniczny) oferowanych pomp ciepła podpisaną przez
producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora
urządzeń na rynku polskim obejmującą informacje potwierdzające spełnienie przez te
urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 10 do SWZ — „Minimalne parametry
urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt. 3, (pompy ciepła do CWU
kompaktowe) i pkt. 4 (pompy ciepła do CWU rozdzielne) oraz potwierdzające, wartości
przyjęte w kryteriach oceny ofert w pkt 17.8-17.11 SWZ;
2.
kart
ę katalogową (opis techniczny) oferowanych zasobników c.w.u. dla pomp
rozdzielnych podpisaną przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania
producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmującą informacje
potwierdzające spełnienie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr I O do
SWZ
— „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z
pkt. 5, (zasobnik c.w.u. dla pomp rozdzielnych);
3. szczegółowe sprawozdanie z badań wykonane zgodnie z normą IEC 16147:2017 lub
równoważną zawierające co najmniej informacje zgodnie z pkt 9.2 ppkt. 9.2.1 lit. a) do p)
oraz pkt 9.2.2 Tabela 12 normy IEC 16147:2017 lub równoważnej, dla oferowanych pomp
ciepła, wydane przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy
Pzp lub niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025
lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub
równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany
jest to udokumentować odrębnym dokumentem).
4. etykietę efektywności energetycznej wydaną przez producenta, zgodnie z
Rozporządzeniem Komisji UE 8 12/2013.
Wykonawca wraz z ofertą nie złożył następujących przedmiotowych środków dowodowych:
karty katalogowej (opisu technicznego) oferowanych rozdzielnych pomp ciepła wymienionej
wyżej w punkcie 1 oraz szczegółowego sprawozdania z badań wykonanego zgodnie z
normą IEC 16147:2017 lub równoważną wymienionego wyżej w punkcie 2.
Złożona karta katalogowa oferowanych kompaktowych pomp ciepła nie zawiera informacji,
że pompy te posiadają „Panel sterujący z funkcją zliczania ilość energii cieplnej w postaci
statystyk (statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i całkowite)". Jednocześnie
ka
rta katalogowa kompaktowej pompy ciepła i zasobnika c.w.u. została podpisana wyłącznie
podpisem kwalifikowanym Wykonawcy. Wykonawca nie przedstawił przy tym informacji
wskazujących, czy jest on producentem lub podmiotem uprawnionym do reprezentowania
produ
centa lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim. Co więcej, Zamawiający przedstawił
szczegółowe zastrzeżenia co do złożonych przez Wykonawcę dokumentów w zakresie
oferowanej pompy kompaktowej, które w sposób szczegółowy opisane zostały w informacji o
odrzuceniu oferty.
Wobec zaistniałych braków złożonych przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający
9 sierpnia 2022r. wezwał Odwołującego za pośrednictwem formularza udostępnionego na
ePUAP do ich złożenia, uzupełnienia i wyjaśnienia.
Zgodnie z SWZ w r. 11
poświęconym informacjom o środkach komunikacji elektronicznej,
przy użyciu których Zamawiający będzie komunikował się z Wykonawcami oraz dotyczącym
informacji o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i
odbierania korespondencji
elektronicznej, w sposób niebudzący wątpliwości opisano formę
komunikacji dotyczącą zarówno składania ofert jak i odrębnie w odniesieniu do innych
dokumentów niestanowiących oferty. Zgodnie z pkt 11.17 SWZ , W postępowaniu o
udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami w zakresie
składania dokumentów, oświadczeń, wniosków (innych niż ofert - które mogą być
przekazywane jedynie w sposób wskazany w pkt 11.8 SWZ) odbywa się elektronicznie za
pośrednictwem:
a)
dedykowanego formularza: „Formularz do komunikacji” dostępnego na ePUAP oraz
udostępnionego przez miniPortal; lub
b)
poczty elektronicznej na adres poczty Zamawiającego: zp@ugorly.pl
Zamawiający przekazuje dokumenty na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu
ofertowym Wyk
onawcy, na co Wykonawca wyraża zgodę wskazując ten adres w ofercie i
zobowiązuje się do utrzymania jego funkcjonalności przez czas trwania postępowania.
Domniemywa się, że dokumenty, oświadczenia i wnioski przekazane na adres poczty
elektronicznej wskazany
w formularzu ofertowym zostały doręczone skutecznie, a
Wykonawca zapoznał się z ich treścią
Tym samym Zamawiający ustalił, dwa, równoważne sobie sposoby prowadzonej
komunikacji, nie dając pierwszeństwa żadnemu z nich. W ocenie Zamawiającego świadczyć
o t
ym winien spójnik „lub” potwierdzający alternatywną możliwość zastosowania dwóch dróg
komunikacji. Wykonawca w treści uzasadnienia przedstawia argumentację opartą wyłącznie
w odniesieniu się do punktu 11.17 lit b) SWZ tj. odnosząc się do komunikacji za
po
średnictwem poczty elektronicznej, tak jakby fragment dotyczący formy wykorzystującej
formularz do komunikacji dostępny na ePUAP, nie został uwzględniony w SWZ, mimo, że się
tam znajduje, dodatkowo w miejscu poprzedzającym fragment o poczcie elektronicznej
bowiem w 11.17 lit a) SWZ.
Odwołujący w sposób równie wybiórczy powołuje się na treść formularza ofertowego
załączonego do SWZ, w którym zakresie danych wykonawców w pkt 3 wskazano dane
teleadresowe, na które należy przekazywać korespondencję związaną z niniejszym
postępowaniem. W tym miejscu także wskazano dwie, alternatywne drogi komunikacji w
sposób odpowiadający zapisom SWZ, niemniej Odwołujący usilnie odwołuje się wyłącznie
do pkt. B 3 lit. a pomimo, że w pkt. B 3 lit. b jako alternatywną drogę komunikacji wskazano
formularz do komunikacji dostępny na ePUAP. Jedyna różnica sprowadzała się do odwrotnej
kolejności wymienienia tych sposób, niemniej nie zmieniając równoważnego charakteru ich
zastosowania. Abstrahując od braku znaczenia kolejności wymienionych sposobów
komunikacji oraz pomimo przypisania przez Odwołującego, nie wiadomo z jakiego powodu,
rozstrzygającego znaczenia okoliczności, że w formularzu ofertowym jako pierwszą drogę
komunikacji wymieniono pocztę elektroniczną, Zamawiający podnosi, że to pierwotnie w
SWZ, a zatem dokumencie wiodącym w zakresie dokumentacji przetargowej oznaczono na
pierwszym miejscu jako sposób komunikacji "korzystanie formularza dostępnego na ePUAP.
Zamawiający nie tylko nie dal prymatu oznaczonej formie komunikacji ale także nie
wprowadził regulacji względem, której raz zastosowany sposób prowadzonej korespondencji
stanowi wiążący wybór dla wymiany dalszej dokumentacji między stronami. Wobec tego
forma komunikacji pozostawała w gestii wyboru stron, a każda z postaci jej zastosowania
była względem siebie równoważna. Nie znajduje uzasadnienia argumentacja Odwołującego,
że w oparciu o zapisy SWZ kierowana do niego korespondencja miałaby się ograniczać do
sposobu przesyłania jej pocztą elektroniczną, podczas gdy nic nie świadczy o nadaniu temu
kanału komunikacji znaczenia wiodącego. Fakt powoływania się przez Odwołującego
wy
łącznie na szczątkowe regulacje w zakresie sposobu porozumiewania się między
stronami, ignorując formę alternatywną stanowi o wybiórczym posługiwaniu się treścią
dokumentacji postępowania i może być wyrazem próby zmanipulowania jej treści w sposób
pasujący pod tezę stawianą przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego argumentacja
Odwołującego, wskazująca na jedyną dopuszczalną i skuteczną formę komunikacji poprzez
pocztę elektroniczną, wynika wyłącznie z okoliczności braku właściwej kontroli powiadomień
kierowanych na podany przez samego Wykonawcę adres poczty ePUAP.
Odwołujący w treści złożonego formularza ofertowego jako adres skrzynki ePUAP podał
adres /P.M./
domyślna i to na ten adres Wysłane zostało przez Zamawiającego wezwanie,
których to okoliczności Wykonawca nie zaprzecza. Fakt podania dokładnie tego adresu
zobowiązał Wykonawcę do właściwego śledzenia przychodzącej na niego korespondencji,
co jest doda
tkowo ułatwione wobec otrzymywania systemowo stosownych powiadomień
generowanych i dostarczanych na podany przez użytkownika adres mailowy. To na
Wykonawcy podającym te dane ciążyło zobowiązanie do należytego śledzenia nowo
pojawiających się informacji i właściwe sprawowanie kontroli nad otrzymywanymi
wezwaniami. Ewentualne trudności w dostępie do Internetu czy skrzynki ePUAP obciążają
Wykonawcę, który winien zadbać o podanie takiego adresu w zakresie, którego nie będzie
borykał się z trudnościami co do jego dostępności. Jednocześnie nie sposób uznać za
wiarygodne twierdzenie o braku dostępu do Internetu przez cały okres wyznaczonego
terminu na złożenie odpowiedzi na wezwanie, której to okoliczności wykonawca nawet nie
starał się wykazać.
Nie sposób zgodzić się także ze stanowiskiem Odwołującego, że z zdania „Zamawiający
przekazuje dokumenty na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym
Wykonawcy (...) ” znajdującego się w opisu dotyczącym tej formy komunikacji, miałoby że
jedynym przyjętym i skutecznym sposobem komunikacji jest ten wykorzystujący pocztę
elektroniczną. Taka argumentacja stoi w sprzeczności z wyraźnym oznaczeniem dwóch dróg
komunikacji i postania między nimi spójnika „lub”. Co więcej opisowy fragment
umiejscowiony w tym punkci
e miał stanowić dodatkowe potwierdzenie wyrażenie zgody
przez Wykonawcę na kierowanie korespondencji na ten adres oraz jego zobowiązanie „do
utrzymania jego funkcjonalności przez czas trwania postępowania". Wobec powyższego
argumentacja Odwołującego nie stanowi pokrycia w brzmieniu zapisów i celu dla jakiego
zostały poczynione.
Zamawiający był uprawniony do skorzystania z sposobu komunikacji za pośrednictwem
formularza do komunikacji dostępnego na ePUAP. Wykorzystał sposób przewidziany w
zapisach SWZ i powi
elony w formularzu ofertowym, który został także zaakceptowany przez
Wykonawcę. Wobec tego brak jest logicznej argumentacji, dla której miałby zostać rzekomo
pozbawiony możliwości wykorzystania tego kanału komunikacji.
W ocenie Zamawiającego w niniejszej sprawie nie zachodziły także okoliczności
uzasadniające przesunięcie pierwotnie terminu na złożenie bowiem w sprawie nie zaistniały
żadne sytuacje niezależne od Wykonawcy, które w sposób rzeczywisty uniemożliwiły mu
złożenie odpowiedzi w terminie. W ocenie Zamawiającego wyłączną przyczyną braku
odpowiedzi na wezwanie jest zaniechanie po stronie Odwołującego wynikające z braku
należytego kontrolowania kierowanej do niego korespondencji, która to okoliczność obciąża
Wykon
awcę i nie stanowi podstawy do wydłużenia mu terminu na złożenie wyjaśnień.
Odnosząc się do wskazanego przez Odwołującego wyroku KIO 1520/21 rzekomo wydanego
w „podobnym” stanie faktycznym sprawie, w którym KIO orzec miało o bezskuteczności
doręczonego wezwania, a w konsekwencji uznać zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty
odwołującego, podkreślić należy, że nie sposób przenieść tego rozstrzygnięcia na niniejszą
sprawę. Zamawiający w dokumentacji dotyczącej niniejszego postępowania w zakresie
korespondencj
i między stronami posłużył się spójnikiem „lub” a tym samym określił
alternatywne sposoby komunikacji, a nie wzajemnie się uzupełniające jak miało to miejsce w
sprawie wskazanej przez Odwołującego. Nie sposób uznać, że spójniki „lub” i „oraz/i” są
sobie równe, wobec czego rozstrzygnięcie zapadłe w sprawie KIO 1520/21 nie znajduje
odniesienia do niniejszej sprawy.
Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na
rozprawie.
Odwołujący Fliexipower wskazał, że stan faktyczny sprawy w zasadzie jest niesporny.
Zwr
ócił uwagę na treść złożonych Zamawiającemu na jego wezwanie wyjaśnień z dnia 17
sierpnia 2022 r., po otrzymaniu których Zamawiający zdecydował o odrzuceniu oferty. Z
powołanym pismem Zamawiający otrzymał kartę katalogową i oświadczenie wykonawcy o
parametrach paneli sterowania pompy ciepła zgodnych z wymogami specyfikacji.
Odwołujący Solartime przypomniał, że kluczowa w sprawie jest forma komunikacji stron w
postępowaniu. Ocenił, że Zamawiający sam nadał prymat jednej ze wskazanych stron
komunikacji z wykonawcami, tj. w drodze przesyłek pocztą elektroniczną. Wskazują na to
zapisy formularza ofertowego oraz specyfikacji. Praktyka potwierdziła fakt korzystania z
formy preferowanej, a nie adresu skrzynki ePUAP. W konsekwe
ncji za bezskuteczne należy
uznać skierowanie do wykonawcy wezwania drogą de facto niestosowaną. W związku z
powyższym wykonawca nie może ponosić negatywnych skutków spowodowanych, w ocenie
Zamawiającego, uchybieniem wyznaczonego terminu. Stwierdza, iż także szeroka praktyka
postepowań o udzielenie zamówienia publicznego wskazuje na wskazaną wyżej dominującą
i preferowaną formę komunikacji zamawiających z wykonawcami.
Zamawiający wniósł o oddalenie obydwu odwołań ze stanowiskiem przedstawionym w
pisemnych odpowiedziach na odwołania.
W zakresie odwołania Flexipower uznał, że wykonawca nie wykazał spełnienia wymaganego
warunku przedmiotowego, nie przedstawił także stosownego pełnomocnictwa od producenta
urządzenia co do deklarowanego parametru.
W zakresie odwołania Solartime wskazał, że obie formy komunikacji Zamawiającego z
wykonawcami należy traktować równoważnie, co potwierdza użycie w zapisach SWZ
spójnika „lub”. W kontekście konkretnych zapisów specyfikacji nie ma podstaw do
twierdzenia o prymacie jednej ze wskazanych form komunikacji w stosunku do drugiej. Nie
ma także znaczenia teza o dominującym na rynku sposobie komunikowania się uczestników,
jak też fakt, iż wcześniejsza komunikacja z wykonawcą odbywała się drogą poczty
elektronicznej.
Przystępujący Solartime podtrzymał jako własne stanowisko Zamawiającego dot.
Flexipower.
Podn
iósł nadto brak wykazania przez wykonawcę spełnienia wymogu i zauważył, że brak w
karcie katalogowej nie może być uzupełniony oświadczeniem własnym wykonawcy.
Przypom
niał, że Zamawiający oczekiwał konkretnego środka dowodowego. W ofercie
wykonawca wskazał innego producenta niż uprawniony wyłączny dystrybutor w Polsce.
Urządzenie Cromler zostało wskazane jako wyprodukowane przez producenta Chińskiego.
Ponadto wskaz
ał na wątpliwości wynikające z faktu powiązań osobowych Odwołującego
Fliexipower z inną spółką, która złożyła ofertę. Następstwem powiązań może być
podejrzenie o zmowę przetargową lub inny czyn nieuczciwej konkurencji. Złożył KRSy i
własne dwa opracowania graficzne wskazujące na powiazania tych podmiotów.
Odwołujący Flexipower podtrzymał stanowisko z odwołania, wniósł o oddalenie ostatniego
wniosku dowodowego firmy Solartime jako nieprzydat
nego do rozstrzygnięcia. Stwierdził, że
jako upoważniony przez producenta podmiot miał prawo uzupełnić treść karty katalogowej w
sposób dokonany w wyjaśnieniu z 17 sierpnia 2022 r.
Odwołujący Solartime wskazał, że dokument przesłany przez Flexipower nie zawiera
dowodu co do umocowania osoby podpisującej. Przypomniał, że wykonawca posłużył się
kartami katalogowymi firmy Heating, a nie GZ Theodoor. Wskaz
ał, iż dokument złożono po
terminie, jako że wpłynął na terminie rozprawy. Zauważył, że wątpliwości budzi fakt
niezłożenia tego dokumentu wcześniej, skoro jest datowany na dzień 10 maja. Przypomniał
treść pouczenia w formularzu ofertowym i specyfikacji co do formy komunikacji.
W trakcie rozprawy
przewodniczący stwierdził, że na konto służbowe otrzymał nadesłany
przez Odwołującego Flexipower dokument pochodzący od firmy GZ Theodoor z 10 maja
2022 r
. z tłumaczeniem na język polski.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników przedstawione w
odwołaniach oraz podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania nie zasługują na
uwzględnienie.
Interes obydwu wykonawców w rozumieniu przepisów ustawy pzp traktujących o środkach
ochrony prawnej jest oczywisty wobec faktu odrzucenia ofert złożonych przez tych
wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia, a w następstwie stwierdzenia
braku ofert,
unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Każdy z wykonawców
zasadnie upatr
uje swój interes w zamiarze zawarcia z zamawiającym umowy dostawy
przedmiotu zamówienia po uprzednim unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i uznania, że złożona przez wykonawcę oferta nie
podlega odrzuceniu.
Sygn. akt. KIO 2359/22
Ustalono jako niesporną treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, gdzie zgodnie z pkt. 4.8
b
, Wykonawca na część 2 zobowiązany był złożyć określone przedmiotowe środki
dowodowe wymienione w celu potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z
wymaganiami w tym w zakresie podanym w rozdziale 17 SWZ.
Wykonawca -
odwołujący wraz z ofertą złożył przedmiotowe środki dowodowe, które w
ocenie Zamawiającego nie potwierdzały wszystkich wymagań określonych w dokumentach
zamówienia. W szczególności karta katalogowa oferowanej rozdzielnej pompy ciepła nie
zawierała informacji czy pompa ta posiada „Panel sterujący z funkcją zliczania ilości
"produkowanej energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne,
miesięczne, roczne i całkowite)".
Zamawiający pismem z dnia 8 sierpnia 2022 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia karty
katalogowej o informacje
dotyczące kwestii wskazanej w zdaniu powyżej.
W odpowiedzi
, piśmie z dnia 17 sierpnia 2022 r. Wykonawca złożył dokumenty, dołączając
do nich pismo przewodnie, zgodnie z którym „Wykonawca firma FlexiPower Group Sp. z. o.
o . S.K.
przedkłada uzupełnioną kartę katalogową o informację, że pompa posiada „panel
sterujący z funkcją zliczania ilości wyprodukowanej energii cieplnej w postaci statystyk
(statystyki co najmniej (dzienne, miesięczne, roczne i całkowite).”
Pomimo
oświadczenia, karta katalogowa rozdzielnej pompy ciepła, podpisana przez
producenta pompy i złożona w ramach procedury uzupełnień przedmiotowych środków
dowodowych zawiera
ł informacje, że pompa posiada „Sterowanie z funkcją zliczania
wyprodukowanej energii cieplnej
, jednakże bez określenia czasookresów w jakich
prowadzone są te statystyki tj. informacji wymaganej, opisanej wyżej.
„W zakresie części 2 zamówienia Wykonawca przedkłada stosowne wyjaśnienia.
I.
Wykonawca firma FlexiPower Group Sp. z. o. o . Sp. K. przedkłada uzupełnioną kartę
ka
talogową o informację, że pompa posiada „panel sterujący z funkcją zliczania ilości
wyprodukowanej energii cieplnej w postaci statystyk (statystyki co najmniej (dzienne,
miesięczne, roczne i całkowite).
II.
Wykonawca przedkłada podpisaną kartę katalogową zasobnika c.w.u. podpisaną przez
dystrybutora urządzeń.
III.
Firma FlexiPower Group Sp. z. o. o. Sp. K informuję, że nie uzyskało od producentów
pomp ciepła szczegółowego sprawozdania z badań. Stanowią one tajemnice
przedsiębiorstwa. Jedynymi dokumentami udostępnionymi przez producenta zawierającymi
dane techniczne są karty katalogowe. W związku z tym Wykonawca przedstawił dokumenty
potwierdzające wymagania SWZ oraz PFU w formie kart katalogowych.
Na potwierdzenie przedkładamy oświadczenia od producentów pomp ciepła.”
Treść powyższa w nawiasie stanowi cytat części końcowej wyjaśnień odwołującego z dnia
17 sierpnia 2022 r.
Skład orzekający potwierdza przy tym, że załączone karty katalogowe nie zawierają, mimo
takiej zapowiedzi,
wpisu z informacją, o której mowa w pkt I. cytowanym powyżej. W treści
pisma brak jest również oświadczenia wykonawcy, złożonego albo w imieniu własnym albo w
charakterze przedstawiciela producenta lub upoważnionego dystrybutora zawierającego
wymaganą treść o parametrach przedmiotowych produktu.
Potwierdza się ocena i stwierdzenie zamawiającego ujęte w odpowiedzi na odwołanie, iż w
treści złożonych wyjaśnień nie padło sformułowanie wskazujące na pełnienie przez niego
(odwołującego) funkcji autoryzowanego dystrybutora pomp ciepła producenta GZ Theodoor
Tech co. Ltd z siedziba w Guagzhou, na pełnienie roli, której wskazuje w treści odwołania
fragment: „w odpowiedzi na powyższe wezwanie FlexiPower sp. z o.o. sp.k złożyła
wyjaśnienia w dniu 17 sierpnia 2022 r. załączając kartę katalogową zawierającą informację o
„Sterowaniu z funkcją zliczania wyprodukowanej energii cieplnej” jednocześnie stwierdzając
w treści wyjaśnień jako autoryzowany dystrybutor pompy ciepła producenta GZ Theodoor
Tech co. Ltd”. /…/ Informacja ta nie mogła znaleźć się bezpośrednio w karcie w języku
polskim, z przyczyn technicznych, wobec czego FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. w celu
potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z OPZ złożyła oświadczenie samodzielnie.”
Odwołujący po raz pierwszy na tą okoliczność wskazał w treści odwołania jednocześnie nie
przedkładając na potwierdzenie tych stwierdzeń stosownego pełnomocnictwa pomimo
wymienienia go jako dowód: „pełnomocnictwo GZ Theodoor TECH Co. LTD udzielone
FlexiPower Group sp. Z o.o. sp.k. oraz M. P.
z ustanowieniem do bycia upoważnionym
przedstawicielem
”
Jak wcześniej wskazano, w toku rozprawy odwołujący przedstawił po raz pierwszy w toku
postępowania, zarówno o udzielenie zamówienia publicznego, jak i odwoławczego,
dokument w wersji elektronicznej datowany 10 maja 2022 r., w którym firma GZ Theodoor
TECH Co. LTD
z/s Gangzhou w Chinach udziela odwołującemu i jego Prezesowi
określonych upoważnień do działania w imieniu producenta, w szczególności ze wskazaniem
określonych czynności.
W ocenie
składu orzekającego wykonawca przedstawia w toku opisanych zdarzeń
odmiennie
różnorako i niekonsekwentnie swój status i uprawnienia. W wyjaśnieniach z dnia
17 sierpnia 2022 r. wskazuje w rzeczywistości jedynie na treść karty katalogowej, której to
treści w istocie nie ma, a w tym wskazaniu „przedkłada uzupełnioną kartę katalogową o
informację, że pompa posiada „panel sterujący z funkcją /…/”. Ocenia w piśmie, iż wobec
niemożności uzupełnienia karty, oświadcza w imieniu własnym o parametrach pompy.
W odwołaniu natomiast powyższą treść wykłada jako stanowisko swoje, jako dystrybutora –
pełnomocnika, „jednocześnie stwierdzając w treści wyjaśnień jako autoryzowany dystrybutor
pompy ciepła producenta GZ Theodoor Tech co. Ltd z siedzibą w Guagzhou, że panel
sterujący wyposażony jest w funkcję/…/”.
Dodatkowo złożony na rozprawie dokument, zakładając jego wiarygodność, także co do daty
wystawienia, powinien był być znany odwołującemu jako pełnomocnikowi i możliwy do
użycia w postępowaniu wyjaśniającym zważywszy, że funkcjonował w obrocie od trzech
miesięcy licząc od daty sporządzenia do daty wyjaśnień. Gdyby nawet wiarygodne było
oświadczenie odwołującego o pominięciu tego dokumentu jako dowodu w dokumentacji
odwołania, niezrozumiałe jest złożenie przez niego w wyjaśnieniach oświadczenia własnego
w imieniu własnym, a nie jako pełnomocnika. Wskazana niekonsekwencja budzi z drugiej
strony wątpliwości co najmniej co do terminu ustanowienia pełnomocnika.
Teza o niedopatrzeniu w postaci braku uzupełnienia dokumentacji o tak istotny dokument
jest również wiarygodna, co nie prowadzi do wniosku o poprawności złożonych
przedmiotowych środków dowodowych zważywszy także na mający w postępowaniu
zastosowanie wymóg szczególnej staranności wykonawców działających profesjonalnie.
W konsekwencji czego
ocena zamawiającego, iż oferta jako niespełniająca wymagań
określonych w SWZ podlegała odrzuceniu, jest w ocenie składu orzekającego, właściwa.
Sygn. akt KIO 2361/22
O
dnosząc się bezpośrednio do zarzutu odwołującego w przedmiocie właściwej formy
doręczenia mu wezwania o udzielenie wyjaśnień i środków dowodowych należy stwierdzić ,
że w powołanych wcześniej zapisach SWZ w rozdziale 11 poświęconym informacjom o
środkach komunikacji elektronicznej z wykonawcami oraz dotyczącym informacji o
wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania
koresp
ondencji elektronicznej, opisano formę komunikacji dotyczącą zarówno składania ofert
jak i odrębnie w odniesieniu do innych dokumentów niestanowiących oferty. Zgodnie z pkt
11.17 SWZ , w
postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy
Zamawiającym a Wykonawcami w zakresie składania dokumentów, oświadczeń, wniosków
(innych niż ofert - które mogą być przekazywane jedynie w sposób wskazany w pkt 11.8
SWZ) odbywa się elektronicznie za pośrednictwem:
a)
dedykowanego formularza: „Formularz do komunikacji” dostępnego na ePUAP oraz
udostępnionego przez miniPortal; lub
b)
poczty elektronicznej na adres poczty Zamawiającego: zp@ugorly.pl
Zamawiający przekazuje dokumenty na adres poczty elektronicznej wskazany w formularzu
ofertowym Wykonawcy, na co Wykonawca
wyraża zgodę wskazując ten adres w ofercie i
zobowiązuje się do utrzymania jego funkcjonalności przez czas trwania postępowania.
Domniemywa się, że dokumenty, oświadczenia i wnioski przekazane na adres poczty
elektronicznej wskazany w formularzu ofertowym
zostały doręczone skutecznie, a
Wykonawca zapoznał się z ich treścią. Tym samym ustalono dwa, równoważne sobie
sposoby prowadzonej komunikacji, nie na
dając prymatu żadnemu z nich. W szczególności
świadczy o tym spójnik „lub” potwierdzający alternatywną możliwość zastosowania dwóch
dróg komunikacji. Wykonawca w treści uzasadnienia przedstawia argumentację opartą
wyłącznie w odniesieniu się do punktu 11.17 lit b) SWZ tj. odnosząc się do komunikacji za
pośrednictwem poczty elektronicznej, tak jakby fragment dotyczący formy wykorzystującej
formularz do komunikacji dostępny na ePUAP, w nie został uwzględniony w SWZ, mimo, że
znajduje, dodatkowo w miejscu poprzedzającym fragment o poczcie elektronicznej w 11.17a
SWZ.
Abstrahując od braku znaczenia kolejności wymienionych sposobów komunikacji oraz
pomimo przypisania przez o
dwołującego, rozstrzygającego znaczenia okoliczności, że w
formularzu ofertowym jako pierwszą drogę komunikacji wymieniono pocztę elektroniczną, w
SWZ, a zatem dokumencie wiodącym w zakresie dokumentacji przetargowej oznaczono na
pierwszym miejscu jako sposób komunikacji "korzystanie formularza dostępnego na ePUAP.
Nie znajduje uzasadnienia argumentacja o
dwołującego, że w oparciu o zapisy SWZ
kierowana do niego korespondencja miałaby się ograniczać do sposobu przesyłania jej
pocztą elektroniczną. W ocenie składu orzekającego argumentacja wykonawcy, wskazująca
na jedyną dopuszczalną i skuteczną formę komunikacji poprzez pocztę elektroniczną, wynika
wyłącznie z okoliczności faktycznych leżących po jego stronie co do braku kontroli
powiadomień kierowanych na podany przez niego adres poczty ePUAP /P.M./domyślna i to
na ten adres w
ysłane zostało przez zamawiającego wezwanie, których to okoliczności są
niesporne
. Ewentualne trudności w dostępie do skrzynki ePUAP obciążają Wykonawcę,
który winien zadbać o podanie takiego adresu w zakresie, którego nie będzie borykał się z
trudnościami co do jego dostępności. Jednocześnie nie sposób uznać za wiarygodne
twierdzenie o braku dostępu do Internetu przez cały okres Wyznaczonego terminu na
złożenie stosownej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, której to okoliczności
Wykonawca nawet nie starał się wykazać.
Zamawiający był uprawniony do skorzystania ze sposobu komunikacji za pośrednictwem
formularza do komunikacji dostępnego na ePUAP i z tego uprawnienia skorzystał.
W
sprawie nie zachodziły także okoliczności uzasadniające przesunięcie lub przywrócenie
pierwotnie terminu na złożenie, jako że nie zaistniały okoliczności niezależne od
Wykonawcy, które w sposób rzeczywisty uniemożliwiły mu złożenie odpowiedzi w terminie.
W związku z powyższym, wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie negując generalnie doświadczenia i profesjonalizmu obydwu wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, która to okoliczność jest znana Izbie z
urzędu, stwierdzić należy, w sprawach rozpoznawanych łącznie odwołań, obydwaj
odwołujący nie sprostali wymogom postawionym w prowadzonym przez zamawiającego
postępowaniu, tak w zakresie merytorycznym, jak i formalnym.
W świetle powyższego uznając, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie naruszył
przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniach, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz.
1710 ze zm.) i 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
