rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-09-19
rok: 2022
data dokumentu: 2022-09-19
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2316/22
KIO 2316/22
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu
14 września 2022 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2022 r. przez
wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z
o.o. we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy
ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy
GM ROADS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Cieślach,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
14 września 2022 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2022 r. przez
wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z
o.o. we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy
ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy
GM ROADS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Cieślach,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy
Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne sp. z o.o. we Wrocławiu i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego sp.
z
o.o. we Wrocławiu na rzecz wykonawcy Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o.
z
siedzibą we Wrocławiu kwotę 24 556 zł 07 gr (słownie: dwadzieścia cztery
tys
iące pięćset pięćdziesiąt sześć złotych siedem groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 2316/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o. we Wrocławiu -
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710
z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn.
„Przebudowa Zajezdni Tramwajowej Borek przy ul. Powstańców Śląskich 209 we Wrocławiu
wraz z prawem opcji; numer postępowania nadany przez Zamawiającego:
KU.241/pn2_2022/MN
”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 kwietnia 2022 r., za numerem 2022/S 071-190552.
W dniu
5 września 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca Zakład Sieci i Zasilania sp.
z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec
odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty
GM ROADS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Cieślach – dalej Przystępujący GM ROADS.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1
i 3 ustawy p
zp, poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania doświadczenia oraz opisanie sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku
udziału w postępowaniu w sposób niejasny, nieprecyzyjny, pozwalający na próby
podważania oświadczenia wykonawcy/oferenta przez innych oferentów, bez odniesienia się
do faktów i dowodów, jakimi oferent, tu: Odwołujący dysponuje, oraz stanu rzeczywistego
posiadanych przez Odwołującego dokumentów i błędnego ich interpretowania (w odniesieniu
do faktów), a tym samym wykluczający Wykonawcę zdolnego do należytego wykonania
udzielanego zamówienia, za niższym wynagrodzeniem, a w konsekwencji naruszenie art. 16
pkt 1 ustawy pzp poprzez przygotowanie i prowadzeni
e postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców; poprzez sformułowanie w części SWZ takiego opisu, który przez
podmioty konkurujące w postępowaniu przetargowym zaczął być interpretowany w sposób
nie znajdujący oparcia w stanie rzeczywistym, a którą to sytuację Zamawiający uznał i ocenił
ofertę Odwołującego, jako zasługującą na odrzucenie, jako nie spełniającej warunków
posiadania doświadczenia określonego w SWZ, a co pierwotnie potwierdziło się podczas
pierwszej czynności dokonania oceny ofert i uznaniu oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej i uznania, że Odwołujący spełnia wszystkie warunki określone przez
Zamawiającego.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego GM ROADS jako
najkorzystniejszej
w postępowaniu,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. b) ustawy pzp.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w dniu 26 sierpnia 2022 r.
Zamawiający poinformował wykonawców, że uznał ofertę Przystępującego GM ROADS jako
najkorzystniejszą w postępowaniu, a ofertę Odwołującego odrzucił na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. b) ustawy p
zp, tj. ze względu na fakt, że Wykonawca nie potwierdził spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
określonego w pkt 11.1 ppkt 4) lit a) SWZ, tj. „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że
w
okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował co najmniej 1 (jedno) zadanie
inwestycyjne obejmujące wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku
o kubaturze minimum 2000 m3
.”
Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego, co do wyboru oferty
najkorzystniejszej, bowiem Odwołujący spełnia postawione przez Zamawiającego warunki
udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający postawił następujący
warunek udziału w postępowaniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy- w tym okresie, zrealizował co najmniej 1 (jedno) zadanie
inwestycyjne obejmujące wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku o
kubaturze minimum 2000 m3 wraz z podaniem ich rodzaju, daty i miejsca wykonania oraz
podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych
od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów- inne odpowiednie dokumenty.”
Odwołujący wskazał dalej, że w dniu 6 czerwca 2022 r. został wezwany przez
Zamawiającego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy pzp do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, m.in. w
ykazu robót budowlanych wraz z dowodami określającymi należyte
wykonanie ww. robót w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył w dniu 15 czerwca 2022 r.
podmiotowe środki dowodowe, między innymi wykaz wykonanych robót budowlanych wraz z
o
świadczeniem Wykonawcy potwierdzającym należyte wykonanie robót wskazanych w
wykazie. W złożonym wykazie Wykonawca oświadczył, że wymagane doświadczenie nabył
podczas realizacji zadania inwestycyjnego pn:
„Przebudowa i rozbudowa budynku biurowo-
magazynowego przy ul. Tyskiej 8-10, 52-
014 Wrocław, w okresie od 29.06.2017 r. do
16.12.2020 r.
” W związku z tym, iż przywołane zadanie inwestycyjne Wykonawca realizował
na
własne potrzeby, na potwierdzenie należytego wykonania ww. robót Wykonawca złożył
o
świadczenie własne potwierdzające należyte wykonanie prac obejmujących między innymi
roboty budowlane polegające na wykonaniu prac ziemnych oraz ław fundamentowych oraz
doku
menty wydane przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego, tj.: Protokół kontroli
obowiązkowej zakończonej budowy obiektu budowlanego z dnia 16.12.2020 r. oraz Decyzję
nr 2760/2020 z dnia 16.12.2020 r. o
pozwoleniu na użytkowanie. W wyniku dokonanej
ana
lizy złożonych przez Wykonawcę dokumentów Zamawiający, uznał, iż brakuje w nich
informacji potwierdzających wymaganą w warunku udziału w postępowaniu kubaturę
wykonanych robót budowlanych, tj. minimum 2000 m3. Wobec czego, Zamawiający działając
na postawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, w dniu 22 czerwca
2022 r. wezwał Wykonawcę do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie między innymi dokumentów
potwierdzających kubaturę. W odpowiedzi na wezwanie w dniu 28 czerwca 2022 r.
Odwołujący uzupełniając podmiotowe środki dowodowe, złożył dokumenty potwierdzające
wymaganą kubaturę obiektu, tj. powyżej 2500 m3. Wśród złożonych dokumentów znalazła
się m.in. Mapa dla celów projektowych z kwietnia 2017 r., z zaznaczonym kolorem
czerwonym zakresem wykonanych
robót. Na podstawie otrzymanych dokumentów
Zamawiający uznał, że Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu i dniu 5 lipca
2022 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. wybrał ofertę złożoną przez
Odwołującego z ceną ofertową 42.635.207,10 zł brutto , w tym zamówienie podstawowe
31.651.836,00 zł brutto oraz za zamówienie objęte prawem opcji 10.983.371,10 zł brutto.
Odwołujący podkreślił, że złożone przez Wykonawcę – Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o.
dokumenty, w tym dowody, nie budziły u Zamawiającego żadnych wątpliwości i pozytywnie
zostały ocenione przez Komisję przetargową reprezentującą Zamawiającego w tym
postępowaniu. W ocenie Odwołującego – podstawą do dokonania należytej oceny
przedstawionych przez odwołującego dokumentów, stanowiły przepisy prawa budowlanego.
Wątpliwości Zmawiającego wzbudziło dopiero odwołanie innego oferenta, który na podstawie
niewiadomego pochodzenia informacji (czy źródeł tych informacji) podjął czynności do
podważenia prawidłowości złożonego oświadczenia przez Odwołującego, a co więcej
zdarzenia faktyczne i rzeczywiste przedstawił we własnej interpretacji, w oderwaniu od
jakichkolwiek zasad prawa budowlanego, narzucenia stanowiska niezwiązanego z
prawidłową oceną oferty Odwołującego. Odwołujący przedstawił wszystkie dokumenty i
dowody prawem przewidziane w odniesieniu do warunków określonych wymaganiach
Zamawiającego, co więcej wcześniej uznanych przez Zamawiającego, pomimo mniejszego
ich zakresu, niż po wezwaniu na uzupełnienie. W dniu 15 lipca 2022 r. Zamawiający został
poinformowany o
wniesieniu przez Wykonawcę GM Roads Polska sp. z o.o. odwołania do
Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Zakład
Sieci i Zasilania sp. z o. o.
Wobec wniesionego odwołania i przedstawionych wraz z nim
dowodów, Zamawiający w dniu 20 lipca 2022 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru,
jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Zakład Sieci i Zasilania sp. z o. o. oraz przystąpił
do powtórnego badania ofert. W dniu 20 lipca 2022r. jednak, nie posiadając wiedzy j. w.,
Wykonawca Zakład Sieci i Zasilania sp. z o. o., przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego. W dniu 21 lipca 2022 r., Zamawiający, działając na podstawie art.
128 ust. 4 ustawy pzp, po raz kolejny w
ezwał Wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania sp. z o. o.
do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych. W
odpowiedzi na wezwanie, w dniu 29 lipca
2022 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z
dowodami w
postaci Dzienników Budowy o numerze 1016/111/02 z dnia 28.06.2002 r. oraz
nr 1258/111/2017 z dnia 27.07.2017 r. Odwołujący, w sposób jednoznaczny wskazał
potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w wymaganiach Zamawiającego, a które
dotychczas nie budziły wątpliwości Zamawiającego.
Z
amawiający jednak, z niewiadomych przyczyn, po pozyskaniu dodatkowych
dokumentów od Odwołującego uznał/ocenił, że „z przedłożonych dokumentów
jednoznacznie wynika, iż prace ziemne oraz roboty związane z budową ław fundamentowych
wskazane przez Wykonawcę w złożonym, jako podmiotowy środek dowodowy Wykazie
wykonanych robót budowlanych, Wykonawca jako Inwestor prowadził w latach 2002-2003”.
W związku z powyższym Zamawiający uznał, że Wykonawca nie udowodnił spełniania
warunku udziału w postępowaniu tj. nie wykonał, określonych w warunku udziału w
postępowaniu, prac ziemnych oraz robót związanych z budową ław fundamentowych w
okresie ostatnich 10
lat przed upływem terminu składnia ofert. Odwołujący nie zaprzecza, że
w latach 2002 i 2003 również prowadził opisana inwestycję, podejmował wstępne czynności
celem jej kontynuacji.
Podniósł dalej, że Zamawiający dokonał własnej oceny rzekomego
stanu faktycznego, całkowicie oderwanego od rzeczywistości, nieopierającego się ani na
dokumentach Odwołującego, ani na przepisach Prawa budowlanego. I najważniejszym
stwierdzeniem oceny zachowania Zamawiającego jest przywołanie jego „konkluzji” do
odrzucenia oferty Odwołującego: „(…) na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę, na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, podmiotowych środków
dowodowych Zamawiający nie był w stanie ocenić zakresu robót (kubatury budynku)
obejmujących wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych.”
Odwołujący podniósł, że Zamawiający bezkrytycznie przyjął „doniesienia” kontr
oferenta
pozyskane z niewiadomych, wątpliwych źródeł, a użytych, jako argumentacja do
podważenia oferty Odwołującego. Ponadto, w zakresie prawidłowej oceny oferty
Odwołującego jest też niezbędna wiedza w zakresie prawa budowlanego, gdyż nie wszystkie
okoliczności spełnienia wymagań do oferty wynikają wprost, na zasadzie „wykonania”, a są
złożonym procesem budowlanym, wymagający znajomości przepisów z tym związanych, a
nie wyłącznie opieranie się na przepisach pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał w SWZ pkt. 11. 1, 4) a) by wykonał,
w
okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie, zrealizował co najmniej 1 (jedno) zadanie
inwestycyjne obejmujące wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku o
kubaturze minimum 2 000 m3.
Na spełnienie powyższego warunku udziału w przetargu
Wykonawca, pismem z dnia 15 czerwca
2022 przedłożył dokumenty potwierdzające
zakończenie zadania inwestycyjnego w wymaganym okresie „Decyzja o Pozwoleniu na
Użytkowanie nr 2760/2020 z dnia 16.12.2020 r. Zadanie inwestycyjne zgodnie z
obowiązującym prawem rozpoczyna uzyskanie prawomocnej Decyzji Pozwolenia na Budowę
a kończy uzyskaniem Decyzji Pozwolenia na Użytkowanie. Wykonawca w przedłożonych
dokumentach Zamawiającemu przedstawił powyższe decyzje potwierdzając spełnienie
warunku udziału w postepowaniu przetargowym, stąd odrzucenie oferty ZSIZ przez
Zamawiającego jest bezpodstawne.
Ponadto,
Zamawiający w SWZ wymagał wykonania, co najmniej „1 (jednego) zadania
inwestycyjnego obejmującego wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku
o kubaturze 2000 m3
.” W dniu 28 czerwca 2022 r. Wykonawca wyjaśnił Zamawiającemu, iż
kubatur
a wykonanych robót budowlanych pow. 2500 m3 została wyliczona z podaniem
konkretnych wymiarów liczonych po osi budynku z projektu budowlanego. Wykonawca
przedłożył dokumenty Zamawiającemu, o wykonaniu zadania inwestycyjnego w ilości kuba-
tury, którą można odczytać i doprecyzować przeliczając powierzchnię użytkową
pomieszczeń przez ich wysokość (wymiary ujęte na str. 11 opisu technicznego Projektu
Budowlanego), które przekazał Zamawiającemu w wyjaśnieniu z dnia 28 czerwca 2022 r.
Doprecyzowując
Wykonawca
przedstawił
uszczegółowione
obliczenia
nowobudowanej kubatury obiektu w zilustrowanej w tabelach nr 1 i 2:
Dane techniczne obiektu z projektu, strona 11, zestawienie pomieszczeń.
Tabela nr 1:
POMIESZCZENIA NA PARTERZE
numer
czenia
pomiesz-
nazwa pomieszczenia
powierzchnia
[m2]
wysokość
~[m]
powierzchnia
[m3]
0.1
magazyn
161,40
5,8
936,12
0.2
magazyn
57,72
5 ,8
334,78
0.3
magazyn
39,34
istniejące
0.4
magazyn
106,10
istniejące
0.5
Komunikacja
60,38
istniejące
0.6
magazyn
190,68
istniejące
0.7
magazyn
21,35
istniejące
0.8
biuro
18,51
3,15
58,31
0.9
biuro
18,63
3,15
58,68
0.10
pomieszczenie gospodarcze
5,51
3,15
17,36
0.11
przedsionek
11,63
3,15
36,63
0.12
węzeł sanitarny
28,84
3,15
90,85
0.13
suszarnia
21,06
3,15
66,34
0.14
pomieszczenie socjalne
15,15
3,15
47,72
0.15
szatnia
36,95
istniejące
0.16
warsztat
24,33
istniejące
0.17
magazyn
9,05
istniejące
0.18
magazyn
38,39
istniejące
0.19
kotłownia
10,44
istniejące
0.20
klatka schodowa
7,10
6,6
46,86
0.21
warsztat
63,25
istniejące
0.22
Komunikacja
10,66
istniejące
0.23
szatnia
58,60
istniejące
0.24
magazyn
9,05
istniejące
0.25
Komunikacja
56,30
3,15
177,35
Razem pomieszczenia budowane
401,85
1870,99
Tabela nr 2:
POMIESZCZENIA NA PIĘTRZE
numer
czenia
pomiesz-
nazwa pomieszczenia
powierzchnia
[m2]
wysokość
~[m]
powierzchnia
[m3]
1.1
archiwum
46,93
istniejące
1.2
archiwum
51,54
3,05
157,20
1.3
biuro
19,03
3,05
58,04
1.4
biuro
11,22
3,05
34,22
1.5
wc
16,53
3,05
50,42
1.6
wc
8,90
3,05
27,15
1.7
magazyn
9,36
3,05
28,55
1.8
komunikacja
45,00
3,05
137,25
1.9
serwerownia
8,62
3,05
26,29
1.10
archiwum
48,22
istniejące
1.11
archiwum
41,87
istniejące
1.12
biuro
23,97
istniejące
1.13
biuro
14,13
istniejące
1.14
pomieszczenie socjalne
8,55
istniejące
1.15
korytarz
10,71
istniejące
1.16
komunikacja
19,14
istniejące
1.17
wc
8,91
istniejące
1.18
biuro
22,92
istniejące
1.19
archiwum
28,82
istniejące
1.20
klatka schodowa
17,15
istniejące
Razem pomieszczenia budowane
170,20
519,11
Przedstawione Zamawiającemu powyższe dokumenty wg oceny Odwołującego
bezwzględnie spełniają zapisy SWZ dotyczące warunku udziału w postępowaniu gdyż
sumaryczna kubatura pomieszczeń na obu kondygnacjach wynosi: 2391,10 m3.
Jednoczenie stanowczo Odwołujący podkreślił, że Zamawiający mylnie łączy wykonywanie
prac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku z kubaturą zadania inwestycyjnego tj.
min. 2000 m3.
Zamawiający stwierdził w uzasadnieniu odrzucenia oferty ZSIZ, cytat „iż
Wykonawca wykonał prace ziemne oraz roboty związane z budową ław fundamentowych
jedynie w nowobudowanej części budynku biurowo-magazynowego a nie jak wcześniej
oświadczył pod całym tym budynkiem co łącznie, dawałoby kubaturę powyżej 2500 m3”.
Odwołujący wskazał, iż takiego oświadczenia nie składał, gdyż w przedłożonym projekcie
budowlanym
(dane
techniczne
obiektu
budowla
nego) łączna kubatura zadania
inwestycyjnego wynosi 6548,23 m3 (strona 6, Projektu Budowlanego).
Zamawiający w SWZ
nie określił zakresu wykonania prac ziemnych oraz ław fundamentowych, stąd Zamawiający
nie ma podstaw do weryfikacji i w konsekwencji do odrzucenia oferty.
W Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty złożonej
przez ZSIZ, pismo znak 42/2022, z dnia 26 sierpnia 2022 r.
, Zamawiający podał informację,
„Co więcej na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę, na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający nie
był w stanie ocenić zakresu robót (kubatury budynku) obejmujących wykonanie prac
ziemnych oraz ław fundamentowych” a pomimo to dokonał wyboru i odrzucił ofertę
Wykonawcy ZSIZ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp
za niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający, w ocenie Odwołującego, jest
profesjonalistą w zakresie organizowania przetargów, określania warunków przetargowych,
przygotowania merytorycznego dotyczącego należytej oceny spełnienia warunków przez
potencjalnego oferenta, szczególnie powinien posiadać podstawy należytej oceny warunków
technicznych, których wymagania sam określa. Co więcej Zamawiający, powinien tak
precyzować wymagania, aby ich spełnienie nie budziło wątpliwości i nie pozwalało na
dowolną interpretację, a co można Zamawiającemu przypisać.
W dniu 13
września 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, względnie oddalenie
wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie Zamawiający
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie
zawiera
ją braków formalnych oraz zostały uiszczony od nich wpisy. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art.
528 pkt 3 ustawy pzp jako wniesionego po upływie terminu określonego ustawą.
Zamawiający podniósł, że jedyny sformułowany w odwołaniu zarzut to naruszenie art. 112
ust.
1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp wobec ustalenia warunku udziału w postępowaniu
w sposób niejasny, nieprecyzyjny, pozwalający na próby podważania oświadczenia
wykonawcy przez innych oferentów, bez odniesienia się do faktów i dowodów. Zamawiający
arg
umentował, że zmiana warunku udziału w postępowaniu kwestionowanego przez
Odwołującego miała miejsce w dniu 9 maja 2022 r., a zatem odwołanie wniesione w dniu 5
września 2022 r. zostało wniesione z uchybieniem 10 dniowego terminu, liczonego od dnia
przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącego podstawę jego wniesienia.
Odnosząc się do powyższego wskazania wymaga, że zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy pzp:
„Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
3)
odwołanie zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie.” W myśl art. 515 ust. 1 pkt 7-10 ustawy pzp: „Odwołanie
zawiera:
(…) 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której
zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy;
8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności;” W ocenie Izby nie ulega
wątpliwości, że odwołanie zostało wniesione na czynność odrzucenia oferty Odwołującego i
wybór oferty najkorzystniejszej. Wynika to już z żądań odwołania, które zostały wskazane na
wstępie odwołania (w tym żądanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy pzp)
, jak również z okoliczności faktycznych uzasadniających
wniesienie odwołania. Zgodnie z utrwalonym poglądem Izby, to nie podstawa prawna tworzy
zarzut ale przede wszystkim okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu. Odwołujący
dopatrywał się naruszenia art. 112 ustawy pzp ale w kontekście wykładni warunku dokonanej
przez Zamawiającego i oceny spełnienia warunku przez Odwołującego przez pryzmat tej
wykładni. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący odnosi się do podstaw faktycznych
odrzucenia jego oferty i przedstawia argumentację w zakresie interpretacji warunku udziału
w
postępowaniu. Nie można z powyższego wywieść aby Odwołujący wniósł odwołanie na
dokumentację postępowania, dlatego też Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
50
5 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili
skuteczne
przystąpienie wykonawcy: GM ROADS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Cieślach
oraz ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz
zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 11.1 pkt 4) lit. a) SWZ po zmianie SWZ (pismo z dnia 6 maja 2022 r.):
„Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: W okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
zrealizował co najmniej 1 (jedno) zadanie inwestycyjne obejmujące wykonanie prac
ziemnych oraz ław fundamentowych budynku o kubaturze minimum 2000 m3.”
Zgodnie z pkt 12.2 SWZ:
„W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp, określonych w pkt
11.1. SWZ Zamawiający żąda złożenia następujących dokumentów i oświadczeń: b) Wykazu
robót budowlanych, wykonanych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie polegających na:
zrealizowaniu co najmniej 1 (jednego) zadania inwestycyjnego obejmującego wykonanie
p
rac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku o kubaturze minimum 2 000 m3.”
Izba ustaliła, że na wezwanie z dnia 6 czerwca 2022 r. w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp
Odwołujący złożył w dniu 15 czerwca 2022 r. m.in.: wykaz robót, w którym wskazał w poz. 1:
„Charakterystyka/ Rodzaj wykonanych robót budowlanych (w tym kubatura): W ramach
zadania inwestycyjnego pn.: Przebudowa i rozbudowa budynku biurowo-magazynowego ul.
Tyskiej 8-10, 52-
014 Wrocław, wykonano m.in. prace ziemne oraz ławy fundamentowe
budynku o kubaturze powyżej 2 500 m3, Data wykonywania: 29.06.2017-16.12.2020,
Odbiorca (nazwa, adres, telefon): Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. ul. Tyska 8-10, 52-014
Wr
ocław, 71 342 74 51, Doświadczenie własne Wykonawcy/ Wykonawca polega na
zasobach innych podmiotów *: Doświadczenie własne.”
Ponadto, Odwołujący złożył oświadczenie z dnia 8 czerwca 2022 r. o następującej treści:
„Działając w imieniu i na rzecz Zakładu Sieci i Zasilania Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Tyska
8-10, 52-
014 Wrocław potwierdzam, że na inwestycji polegającej na przebudowie i
rozbudowie budynku biurowo-magazynowego przy ul. Tyskiej 8-
10 we Wrocławiu, Zakład
Sieci i Zasilania sp. z o.o., wykonał prace obejmujące między innymi roboty budowlane
polegające na wykonaniu prac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku, którego
kubatura wynosiła ponad 2500 m3. Prace wykonano w okresie 29.06.2017– 16.12.2020 r.
Niniejsze oświadczenie własne wydawane jest w związku z tym, że Inwestorem zadania był
Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. Na potwierdzenie, należytego wykonania i odebrania
Inwestycji, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej załączamy dokumenty Państwowego
Inspektoratu Nadzoru Budowlanego: Protokół kontroli obowiązkowej zakończonej budowy
obiektu budowlanego z dnia 16.12.2020 r. oraz Decyzja nr 2760/2020 z dnia 16.12.2020 r. o
pozwoleniu na użytkowanie.”
Protokół kontroli obowiązkowej zakończonej budowy obiektu budowlanego z dnia 16 grudnia
2020 r.:
Izba ustaliła, że protokół nie stwierdza niezgodności z projektem. Stwierdzono
zmiany nieistotne.
Decyzja
Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta Wrocławia nr 2760/2020
z dnia 16.12.2020 r. o pozwoleniu na użytkowanie.: Izba ustaliła, że w decyzji stwierdzono:
„udzielam pozwolenia na użytkowanie przebudowanego i rozbudowanego budynku biurowo -
magazynowego przy ul. Tyskiej 8-
10 we Wrocławiu w odniesieniu, do którego wydaliśmy
decyzję nr 1655/2017 z 29.06.2017 r. zatwierdzającą projekt budowlany zamienny.”
W dniu 22 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia wykazu
robót w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, tj. do przedstawienia dokumentów
potwierdzających, że w trakcie realizacji inwestycji budowlanej Wykonawca wykonywał prace
ziemne oraz ławy fundamentowe budynku o kubaturze minimum 2000 m3, np. pozwolenie
na budowę i rysunek pokazujący kubaturę i powierzchnię budynku wskazanego w wykazie
robót. Zamawiający wskazał, że po analizie złożonych dokumentów nie mógł stwierdzić
spełnienia ww. warunku.
W dniu 28 czerwca 2022 r. odpowiadając na ww. wezwanie wskazał: „Zakład Sieci i
Zasilania Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Tyskiej 8-10, w odpowiedzi na
otrzymane
wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia
22.06.2022 r. (l.dz. 21/2022), w
załączeniu przekazuje: 1. odnośnie wykazu robót
budowlanych dokumenty, które jednoznacznie i szczegółowo przedstawią zakres
wykonanych własnym sumptem i zasobami (prace ziemne i ławy fundamentowe budynku)
oraz
zadeklarowaną w uzupełnieniu kubaturę powyżej 2500 m3 przy wykonywaniu prac na
inwestycji pn.: Przebudowa i rozbudowa budynku biurowo
– magazynowego przy ul. Tyskiej
8-
10 we Wrocławiu”: a) opis techniczny z projektu budowlanego zamiennego (fragment
projektu obejmujący 19 stron; wykonywanie ław fundamentowych budynku określone w pkt.
5.3 opisu; roboty fundamentowe
są poprzedzone robotami ziemnymi); b) rysunek A-0 –
przedstawiający część budynku, który była rozbudowana; c) rysunek K-1 – rzut wykonanych
fundamentów – wymiary: długość (31,16 m + 12,52 m= 43,68 m) x szerokość (8,57 m+ 1,20
m = 9,77 m); d) rysunek A-8
– przekrój poprzeczny B-B – określający wysokość zabudowy
budynku biurowego
– 7,10 m; e) rysunek A-9 – przekrój poprzeczny C-C – określający
wysokość zabudowy budynku magazynowego – 5,79 m; Na podstawie ww. materiałów
przedstawiamy wymiary kubatury budynku:
Budynek
długość
zabudowy (m)
szerokość
zabudowy (m)
wysokość
zabudowy (m)
m3
magazynowy
31,16
9,77
5,79
1 762,67
biurowy
12,52
9,77
7,10
868,47
Razem
2 631,14
Odwołujący załączył projekt budowlany zamienny dla referencyjnej inwestycji z kwietnia
2017 r., gdzie w pkt 5.3. wskazano:
„Zaprojektowano ławy i stopy fundamentowe
monolityczne z
betonu B 30, zbrojone stalą A - IIIN, o wysokości 40 cm. Fundamenty należy
betonować na 10 cm podkładzie z chudego betonu i zbroić podłużnie 4 prętami 12, oraz
poprzecznie strzemionami 6 co 30 cm. Otulina zbrojenia wynosi 50 mm.
Ściany
fundamentowe wykonać z betonu B 30, lub z bloczków betonowych. Fundamenty izolować
przez dwukrotne pokrycie abizolem R, a następnie dwukrotne pokrycie abizolem P, lub
środkiem równoważnym. Poziom posadowienia fundamentów wynosi - 1 M.”
Izba ustaliła, że w dniu 5 lipca 2022 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako
najkorzystniejszą. W dniu 15 lipca 2022 r. odwołanie wniósł Przystępujący GM ROADS. Do
postępowania przystąpił skutecznie Odwołujący. W dniu 20 lipca 2022 r. Zamawiający
dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wobec czego odwołanie
zostało wycofane w dniu 2 sierpnia 2022 r., a postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn.
akt KIO 1872/22 umorzone.
W dniu 21 lipca 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 do
złożenia wyjaśnień wskazując:
W dniu 29 lipca 2022 r. Odwołujący wyjaśnił: „Na wstępie wyjaśnień oferenta, podkreślenia
wymaga okoliczność, iż Zamawiający zażądał wykazania wykonania co najmniej 1 (jednego)
zadania inwestycyjneg
o, co też oferent przedstawił w postaci wykonanego zadania
własnego, na swoje potrzeby inwestycyjne spełniające wymogi określone przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Biorąc jednak pod uwagę
treść uzasadnienia do wniosku Zamawiającego, w ślad za przedłożonymi dotychczas
dokumentami, oferent wyjaśnia i przedstawia ciągłość dokumentów związanych z
prowadzoną inwestycją, potwierdzających dotychczasowe oświadczenie oraz wskazujących
że:
1. Uzyskał Decyzję Pozwolenie na Budowę nr 845/02 z dn. 21.05.2002 r.
2. Dziennik Budowy nr 1016/III/02 wydany został w dn. 28.06.2002 r., rozpoczęcie robót
nastąpiło wpisem do DB w dn. 17.02.2002 r. Ostatni wpis do DB nastąpił w dn. 26.03.2012 r.
Jednakże BRAK JEST WPISU O ZAKOŃCZENIU ROBÓT I GOTOWOŚCI DO ODBIORU
OBIEKTU BUDOWLANEGO.
3.
Pozwolenie PINB nr 1655/2017 z dn. 29.06.2017 r. w uzasadnieniu zawiera informację, że
,, …w związku z wnioskiem inwestora ZSiZ … ” ,, … uchylam decyzję nr 845/02 z dn.
21.05.2002 r. …” ,, …oraz nakładam na inwestora ZSiZ obowiązek uzyskania Decyzji
Pozwolenia na Użytkowanie… ”.
4.
Następnie do tej samej inwestycji Dziennik Budowy nr 1258/III/2017 został wydany dn.
2
7.07.2017 r., rozpoczęcie robót nastąpiło wpisem do DB dn. 27.10.2017 r. Ostatni wpis do
DB nastąpił w dn. 05.06.2020 r. ,,Zakończono prace związane z projektem budowlanym
i
Pozwoleniem na Budowę. Budynek jest gotowy do odbioru końcowego”.
5.
Następnie uzyskano Postanowienie nr 2544/2020 z dn. 23.11.2020 r. o wszczęciu
procedury administracyjnej w związku z wnioskiem Inwestora ZSiZ z dn. 16.11.2020 r.,
o
wydanie pozwolenia na użytkowanie przedmiotowej inwestycji.
6.
Na skutek powyższych działań, oraz prowadzonej inwestycji opisanej jak wyżej, oraz
w
dotychczas złożonym oświadczeniu do oferty uzyskano Decyzję Pozwolenia na
Użytkowanie nr 2760/2020 z dn. 16.12.2020 r. bez uwag.”
Załączone dodatkowo dokumenty potwierdzają zgodność złożonego oświadczenia do oferty,
a zarzuty odwołującego w treści odwołania złożonego do KIO, są bezpodstawne
i bezprzedmiotowe.
”
W i
nformacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego, pismo znak 42/2022, z dnia 26 sierpnia 2022 r. Zamawiający wskazał, że:
„Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp,
tj. ze względu na fakt, że Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt 11.1
ppkt 4) lit. a) SWZ, tj.:
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2)
została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.”
W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
mi
nimalne poziomy zdolności.”
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty
Odwołującego w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego
w
piśmie z dnia 26 sierpnia 2022 r., a dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu
z pkt 11.1 ppkt 4) lit. a) SWZ.
Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do
przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna
z kliku powodów.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez
Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie prawne i faktyczne tych czynności,
postanowienia SWZ oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez Odwołującego
w
postępowaniu. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę wyznacza zatem treść
wniesionego odwołania oraz podstawy prawne i faktyczne czynności Zamawiającego.
Mając powyższe na względzie, osią sporu były podstawy prawne i faktyczne odrzucenia
oferty Odwołującego. Z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty wywieść można dwie
okoliczności, które spowodowały uznanie przez Zamawiającego, iż Odwołujący nie spełnił
warunku udziału w postępowaniu z pkt 11.1. ppkt 4) lit a) SWZ. Pierwsza stanowi
stwierdzenie Zamawiającego, iż z przedłożonych przez Odwołującego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów wynika, że prace ziemne oraz ławy
fundamentowe były wykonywane w latach 2002 – 2003. W konsekwencji Zamawiający uznał
warunek za niespełniony w zakresie, w jakim wymagane było aby prace ziemne i ławy
fundamentowe zostały wykonane w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert. Druga podstawa faktyczna odrzucenia oferty opierała się na stwierdzeniu, że
z przedstawionych dokumentów wynika również, że tylko w nowo wybudowanej części
budynku, a nie jak pierwotnie oświadczył Wykonawca, pod całym budynkiem były
wykonywane prace ziemne i ławy fundamentowe. Ponadto, Zamawiający podkreślił, że w
konsekwencji nie był w stanie ocenić zakresu robót (kubatury budynku) obejmujących
wykonanie p
rac ziemnych i ław fundamentowych.
Aby odnieść się do powyższych wniosków Zamawiającego oraz dokonać oceny
prawidłowości czynności Zamawiającego, w tym podstaw faktycznych odrzucenia oferty, w
pierwszej kolejności należy dokonać wykładni postawionego warunku udziału w
postępowaniu.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający wymagał wykazania przez
Wykonawcę, że: „W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej 1
(jedno) zadanie inwestycyjne obejmujące wykonanie prac ziemnych oraz ław
fundamentowych budynku o kubaturze minimum 2000 m3.” Niewątpliwie właściwa
interpretacja warunku, co wynika z jego literalnego brzmienia, prowadzi do konstata
cji, że to
1 zadanie inwestycyjne, a
nie prace ziemne i ławy fundamentowe miały zostać zrealizowane
w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert. Wynika to ze wstępnej treści
warunku: „W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (…) zrealizował
co najmniej 1 (jedno) zadanie inwestycyjne (…).” Aby dokonać oceny spełnienia powyższego
warunku konieczne jest określenie kiedy zadanie inwestycyjne można uznać za
„zrealizowane”. Za słownikiem PWN wskazać można, że „zrealizować” oznacza „sprawić, że
jakieś plany, marzenia, zamiary itp. staną się rzeczywistością”. Zgodnie natomiast z
wyjaśnieniem na stronie internetowej „Dobrysłownik.pl” „zrealizować” to „dokonać; dopiąć
celu; doprowadzić do; przeprowadzić; sfinalizować; spełnić; ukończyć; urządzić;
urzeczywistnić; uskutecznić; uwieńczyć; wcielić w życie; wprowadzić w życie; wykonać;
wypełnić; wyprawić; wywiązać się; zaaranżować; zakończyć; zorganizować.” Niewątpliwie
jest to czasownik dokonany. Ponadto
, mając na względzie, że warunek dotyczy
zrealizowania
zadania inwestycyjnego, to w świetle prawa budowlanego proces inwestycyjny
kończy udzielenie na pozwolenia na użytkowanie, bowiem bez uzyskania odpowiedniej
zgody na użytkowanie obiekt budowlany formalnie wciąż jest budową. Co więcej, tylko gdy
zostanie wydane pozwolenie na użytkowanie obiektu, możliwe jest stwierdzenie, że roboty
zostały prawidłowo ukończone. Dalej podkreślić należy, że Zamawiający nie wyjaśnił
powyższego pojęcia w treści SWZ, co zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby powoduje,
że wszelkie niejasności należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy. Idąc dalej, zaznaczenia
wymaga, że przy ocenie spełnienia warunku co do wykonania w okresie ostatnich 10 lat
przed terminem składania ofert, istotna zatem będzie data zrealizowania 1 zadania
inwestycyjnego, jego ukończenia, w tym przypadku za właściwą uznać należałoby datę
uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Wynika to nie tylko z treści samego warunku, ale
również z Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 r., poz. 2415), gdzie w par. 9
ust. 1 pkt 1 wskazano:
„W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,
zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót
budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych:
1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.” Nie ulega wątpliwości, że
Rozporządzenie zakreśla zakres podmiotowych środków dowodowych i informacji, których
żądanie jest uprawnione przez zamawiającego i koniecznych do wykazania celem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika z treści par. 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia w
wykazie robót wskazana powinna zostać m.in. data wykonania. Przepisy prawa nie
przewidują zatem możliwości żądania wskazania daty rozpoczęcia robót, a wyłącznie ich
zakończenia. To data wykonania zamówienia objętego warunkiem (w tym przypadku 1
zadania inwestycyjnego) będzie znacząca dla uznania spełnienia wymagania „zrealizowania
w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert”. W tej materii warto przytoczyć
wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 kwietnia 2019 r., sygn. akt: I GSK
2523/18
, w którym Sąd zważył: “użyte w § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia sformułowanie
“robót wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat” wprowadza tylko ogranicznik w postaci
daty granicznej końca robót, nie wprowadza zaś ogranicznika w odniesieniu do terminu
rozpoczęcia robót. Oznacza to, że wprowadzenie tego dodatkowego warunkowania przez
zamawiającego pozbawia możliwości wzięcia udziału w postępowaniu podmioty, które
prowadziły duże, długotrwałe inwestycje, rozpoczęte wcześniej niż 5 lat przed terminem
składania ofert, jednak do tego momentu ukończone.” Powołując się na komentarz
praktyczny H. Nowak, Ł. Korporowicz Prawo Zamówień Publicznych Vademecum Sąd
wywiódł: „Sformułowanie "wykonanymi robotami" co do intencji tego zapisu wskazano – jest
to o tyle oczywiste, że z robót budowlanych w toku nie można wywnioskować o
doświadczeniu zawodowym wykonawcy, gdyż nie jest wiadomym, czy prace te zostaną
wykonane prawidłowo i jaką ocenę zaprezentuje inwestor. Podobnie rozumiał intencje
ustawodawcy Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga
128/0
8 oraz Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 24 lipca 2008 KIO/UZP 710/08.”
Dokonując dalszej interpretacji warunku, podnieść należy, że Zamawiający postawił wymóg,
aby 1 zadanie inwestycyjne obejmowało określone prace, a mianowicie „prace ziemne i ławy
fundamentowe”. Dla oceny spełnienia tego warunku koniecznym było zatem stwierdzenie, że
referencyjna inwestycja obejmo
wała wykonanie takich prac. Irrelewantne wobec tego
pozostawało, na jakim etapie inwestycji prace te zostały zrealizowane.
Ostatnim wymogiem postawionego warunku było: „wykonanie prac ziemnych oraz ław
fundamentowych budynku o kubaturze minimum 2000 m3”. Aby uznać powyższy warunek za
spełniony należało ustalić, czy budynek dla którego wykonano prace ziemne i ławy
fundamentowe wykazywał kubaturę minimum 2000 m3. Niewątpliwie, treść warunku nie
określa rozmiaru wykonanych prac ziemnych i ław fundamentowych.
Podsumowując powyższe wywieść można, że warunek dotyczył wykazania się
zrealizowaniem 1 zadania inwestycyjnego. Ukończenie realizacji inwestycji (data wykonania)
miała mieć miejsce przed upływem 10 lat od terminu składania ofert. Referencyjna
inwestycja m
iała obejmować prace ziemne i ławy fundamentowe, przy czym nie określono
rozmiaru tych prac, a miały one zostać wykonane dla budynku o kubaturze 2000 m3.
Konfrontując powyższą wykładnię warunku z ustaleniami faktycznymi sprawy stwierdzić
należało, że interpretacja warunku dokonana przez Zamawiającego była błędna co
skutkowało nieprawidłowością przeprowadzonej oceny złożonych przez Odwołującego
podmiotowych środków dowodowych, a w konsekwencji spowodowało niezasadne
odrzucenie oferty Wykonawcy.
W pierwszej k
olejności zaznaczyć należy, że pierwotnie Odwołujący złożył podmiotowe
środki dowodowe, w tym wykaz robót, z którego wynikało, że zrealizował 1 zadanie
inwestycyjne w
okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert na co wskazywał
zapis w wykazie r
obót: „Przebudowa i rozbudowa budynku biurowo-magazynowego ul.
Tyskiej 8-10, 52-
014 Wrocław” oraz data „16.12.2020”. Z oświadczeń zawartych w wykazie
wynikało, że inwestycja obejmowała „wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych
budynku o kubaturze minimum 2000 m3.” Oprócz oświadczenia Inwestora dołączono
Protokół kontroli obowiązkowej zakończonej budowy obiektu budowlanego z dnia 16 grudnia
2020 r. oraz Decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta Wrocławia
nr 2760/2020 z dnia 16.12.2020 r. o pozwoleniu na użytkowanie. Następnie w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego Wykonawca przedstawił dalsze dokumenty potwierdzające
kubaturę budynku, gdzie wykonano prace ziemne i ławy fundamentowe, w tym opis
techniczny z projektu budowlanego zamiennego
. Zaznaczyć należy, że dodatkowe
dokumenty i
wyjaśnienia Odwołującego przekazane już po unieważnieniu pierwotnego
wyboru najkorzystniejszej oferty nie pozwalały na taką ocenę spełnienia warunku, jak
wskazał Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty.
W tym zakresie odpowied
zieć należało na pytanie, czy w świetle złożonych przez
Odwołującego dokumentów oraz prawidłowej wykładni postawionego warunku, którą Izba
przeprowadziła wyżej, można było uznać, że Wykonawca spełnił warunek co do wymogu
zrealizowania 1 zadania inwestycyjnego w okresie 10 lat przed terminem składania ofert? Na
tak zadane pytanie należy odpowiedzieć pozytywnie. Niewątpliwie, prace polegające na
„Przebudowie i rozbudowie budynku biurowo-magazynowego ul. Tyskiej 8-10, 52-014
Wrocław” rozpoczęły się w 2002 r. a zakończyły w 2020 r. W ocenie Izby, z przedłożonych
przez Odwołującego dokumentów wynika jednoznacznie, że w latach tych odbywał się
proces inwestycyjny, który ostatecznie skończył się wraz z uzyskaniem pozwolenia na
użytkowanie. Jak Izba ustaliła, we wszystkich tych dokumentach występuje nazwa inwestycji:
„Przebudowa i rozbudowa budynku biurowo-magazynowego ul. Tyskiej 8-10, 52-014
Wrocław”. Ponadto, jak wskazano w decyzji nr 429/2016 Powiatowego Inspektora Nadzoru
Budowlanego dla Miasta Wrocławia o nałożeniu obowiązku przedłożenia projektu
budowlanego zamiennego, a
znajdującej się w aktach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazanej Izbie przez Zamawiającego: „Warto także dodać, iż w
związku z wydaniem niniejszej decyzji organ administracji architektoniczno-budowlanej na
podstawie art. 36a ust.2 ustawy Prawo budowlane uchyli pozwolenie na budowę, a zatem
wyeliminowany zostanie z obrotu prawnego także zatwierdzony projekt budowlany. Stąd
projekt budowlany zamienny winien zostać sporządzony zgodnie z przepisami ustawy Prawo
budowlane oraz aktami wykonawczymi do
tejże ustawy, w tym rozporządzenia Ministra
Transportu, Budownictwa i Gospodarki
Morskiej (…) i zawierać rozwiązania projektowe
dotyczące całego zamierzenia inwestycyjnego, a nie tylko wprowadzonych zmian, bowiem
zastąpi on pierwotny projekt budowlany.” W decyzji nr 1655/2017 wskazano, że decyzją nr
3418/2016 została uchylona pierwotna decyzja o pozwoleniu na budowę. Z powyższego
niewątpliwie wynika, że pierwotna decyzja o pozwoleniu na budowę oraz wcześniej
zatwierdzony projekt budowlany zostały wyeliminowane z obrotu. Decyzja nr 1666/2017
zatwierdza projekt budowlany zamienny dla całego zamierzenia inwestycyjnego, a do decyzji
został wydany Dziennik Budowy 1258/III/2017, a więc prace były kontynuowane. Proces
inwestycyjny kończy uzyskanie pozwolenia na użytkowanie w 2020 r. Z powyższego wynika
jednoznacznie, że jest to jedno zadanie inwestycyjne. Nie zmienia tej oceny podnoszona
przez Zamawiającego treść decyzji nr 1655/2017, gdzie wskazano, że: „ze względu na brak
stwierdzenia podczas oględzin prowadzenia robót tut. organ uznał, iż brak jest podstaw do
wydania postanowienia o wstrzyman
iu robót (…).” Jak już wskazano, po uzyskaniu
powyższej decyzji prace w ramach inwestycji były kontynuowane i jak słusznie w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego w dniu 29 lipca 2022 r. podniósł Wykonawca, w Dzienniku
Budowy nr 1016/III/2002 brak jest wpisu o
zakończeniu robót i gotowości do odbioru. Dla
inwestycji „Przebudowa i rozbudowa budynku biurowo-magazynowego ul. Tyskiej 8-10, 52-
014 Wrocław” zostało wydane pozwolenie na użytkowanie dopiero w 2020 r. Zadanie
inwestycyjne zostało zatem zrealizowane w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert, gdyż to właśnie ww. pozwolenie zakończyło proces inwestycyjny. Co więcej,
jakakolwiek odmienna interpretacja terminu „zrealizował” i tak musiałaby zostać
przeprowadzona na korzyść Wykonawcy, gdyż jak już zostało wskazane Zamawiający nie
określił w warunku, kiedy uzna inwestycję na „zrealizowaną”.
Następnie istotnym było ustalenie, czy ww. zadanie inwestycyjne obejmowało prace ziemne
i
ławy fundamentowe? Na tak zadane pytanie należało odpowiedzieć pozytywnie. Co do
zasady, kwestia że prace takie były prowadzone była bezsporna. Osią sporu była ocena na
jakim etapie prac zostały one wykonane i wyprowadzona przez Zamawiającego z treści
warunku interpretacja, że prace ziemne i ławy fundamentowe powinny zostać zrealizowane
w
okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert. Jak już wskazano, wykładnia ta
jest błędna, a kwestia kiedy prace ziemne i ławy fundamentowe były wykonywane jest
irrelewantna dla spełnienia warunku. Trudność w ocenie kiedy takie prace były faktycznie
wykonywane
wynika nie tylko z zapisów Dzienników Budowy, ale także z faktu, że projekt
budowlany zamienny obejmował całe zamierzenie inwestycyjne. Niemniej jednak kwestia ta
pozostaje bez znaczenia. Istotnym jest, iż zadanie inwestycyjne obejmowało wymagane
warunkiem prace ziemne i ławy fundamentowe, co wynika w sposób oczywisty z pkt. 5.3.
tego projektu.
Drugą podstawą faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego było niespełnienie wymogu
dotyczącego kubatury budynku, i wniosek Zamawiającego, że skoro prace ziemne i ławy
fundamentowe były prowadzone wyłącznie pod nowo wybudowaną częścią budynku, a nie
całym to nie był w stanie ocenić zakresu robót (kubatury budynku) obejmujących wykonanie
prac ziemnych i
ław fundamentowych.
Od
nosząc się do powyższego ponownie podkreślić należy, że błędna jest interpretacja
warunku przeprowadzona przez Zamawiającego a przejawiająca się w utożsamianiu przez
Zamawiającego zakresu robót – prac ziemnych i fundamentowych – rozmiaru tych prac,
z
kubaturą budynku. Niewątpliwie takiego wniosku nie sposób wyprowadzić z treści warunku.
Istotnym była kubatura budynku gdzie prace takie były wykonywane, obojętnie w jakiej
części tego budynku i jaki był rozmiar wykonanych prac ziemnych i ław fundamentowych.
Ponadto, co wymaga podkreślenia, Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu może żądać wyłącznie podmiotowych środków dowodowych wymienionych
w wyżej cytowanym Rozporządzeniu. Jeśli chodzi o warunek zdolności technicznej
i zawodowe
j to podmiotowymi środkami dowodowymi będą wykaz robót „wraz z podaniem
ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie.” Oznacza to, że wszystkie informacje objęte warunkiem udziału
w
postępowaniu muszą wynikać z wykazu robót, tj. z oświadczenia Wykonawcy.
Zamawiający nie jest więc uprawniony żądać potwierdzenia dokumentami źródłowymi
wszystkich oświadczeń z wykazu robót co do spełnienia wymogów z warunku.
Potwierdzeniem spełnienia tych wymogów nie muszą być również dowody, o których mowa
w ww. Rozporządzeniu, gdyż te mają wyłącznie określać „czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie.” Izba podziela argumentację przedstawioną w wyroku z dnia 18 maja
2018 r., sygn. akt: KIO 845/18:
„Z treści Rozporządzenia wynika zamknięty katalog
dokumentów, których może żądać zamawiający od wykonawcy w tym zakresie i jako
dokument ten wskazuje wykaz
zrealizowanych usług. Referencje, jako załącznik do wykazu,
są jedynie uzupełnieniem informacji w nim zawartych, a ich rolą jest potwierdzenie faktu, że
zamówienie na które powołuje się wykonawca zostało zrealizowane w sposób należyty.
Zamawiający w SIWZ precyzuje najczęściej jakie informacje winny znaleźć się w treści
wykazu, załączając jego wzór i wskazując określone treści, które winny się w nim znaleźć.
Jest to działanie dopuszczalne, jeśli jego celem jest możliwość dokonania oceny czy z treści
tego dok
umentu wynika, że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu w sposób
opisany przez zamawiającego. Adresatem, do którego kierowane są wytyczne w tym
zakresie jest podmiot składający ofertę. Niedopuszczalnym jest natomiast aby w treści SIWZ
zamawiający precyzował jaki zakres informacji winien znajdować się w treści załączników do
wykazu. Ustawodawca pozostawił w tym zakresie swobodę wykonawcy.” Warto także
przywołać w tej materii wyrok o sygn. akt: KIO 1216/17 z dnia 6 lipca 2017 r.: „Odwołujący w
treści odwołania stawia zarzut, iż treść referencji nie potwierdza wszystkich czynności, które
zostały podane w wykazie, a wymagane były przez zamawiającego treścią ww. warunku.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący błędnie i w sposób nieuzasadniony
wym
aga, aby treść referencji powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem
spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za
za
danie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej. Powyższe
potwierdzają wprost przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych i rozporządzenia
wykonawczego do tej ustawy. (…) Nie może zatem ulegać najmniejszej wątpliwości, że
dokumente
m potwierdzającym zakres wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi
zostały wykonane”. Wobec powyższego, to wykaz robót budowlanych stanowi potwierdzenie
wykona
nych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba zwraca uwagę, że w wykazie robót
Odwołujący oświadczył jaka była kubatura budynku. Na skutek dalszych wezwań
Odwołujący w sposób bardziej dokładny i precyzyjny dokonał wyliczeń, bazując m.in. na
danych z projektu budowlanego zamiennego, który obejmował całe zadanie inwestycyjne.
Zamawiający dysponował zatem oświadczeniami Wykonawcy, z których każde wykazywało
kubaturę powyższej minimum określonego warunkiem. Zamawiający powinien był zatem te
oświadczenia przyjąć. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że to Wykonawca wykazuje
spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Złożonymi oświadczeniami Odwołujący
wykazał, że warunek został spełniony. Jeśli natomiast Zamawiający uważał, że oświadczenia
te są nieprawdziwe to powinien był wykazać w decyzji o odrzuceniu oferty, jaka jest
faktyczna jego zdaniem kubatura budynku niespełniająca wymagań warunku. Zamawiający
tego nie uczynił, a wręcz przyznał, że na podstawie podmiotowych środków dowodowych nie
był w stanie tego wymogu ocenić. Skoro tak, to powinien przyjąć oświadczenie Wykonawcy,
który poza wykazem robót i dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, nie był
zobowiązany, zgodnie z Rozporządzeniem wykazywać spełnienia wymogów warunku w inny
sposób. Działanie Zamawiającego podejmującego czynność odrzucenia oferty bazującej na
nieustalonej postawie faktycznej jest niezasadne i nie zasługuje na aprobatę. Niewątpliwie,
podejmując czynność skutkującą wyeliminowaniem wykonawcy z postępowania,
zamawiający muszą mieć pewność co do podstaw faktycznych odrzucenia oferty, co w
niniejszej sprawie nie miało miejsca.
Potwierdziły się zatem zarzuty Odwołującego, że Zamawiający dokonał błędnej interpretacji
warunku, co
przełożyło się na niewłaściwą ocenę jego spełnienia w świetle stanu
faktycznego
wynikającego ze złożonych przez Odwołującego w toku postepowania o
udzielenie
zamówienia publicznego dokumentów i oświadczeń. Podstawy prawne i faktyczne
kwestionowane przez Odwołującego, a wynikające z decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego nie potwierdziły się, dlatego też Izba nakazała unieważnienie tej czynności
i w
konsekwencji unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 7
ust. 1
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
20
000,00 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości określonej ww. Rozporządzeniem -
3
600,00 zł oraz koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokości 956,07 zł na
podstawie faktur
Vat złożonych przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy
Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne sp. z o.o. we Wrocławiu i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego sp.
z
o.o. we Wrocławiu na rzecz wykonawcy Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o.
z
siedzibą we Wrocławiu kwotę 24 556 zł 07 gr (słownie: dwadzieścia cztery
tys
iące pięćset pięćdziesiąt sześć złotych siedem groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 2316/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o. we Wrocławiu -
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710
z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn.
„Przebudowa Zajezdni Tramwajowej Borek przy ul. Powstańców Śląskich 209 we Wrocławiu
wraz z prawem opcji; numer postępowania nadany przez Zamawiającego:
KU.241/pn2_2022/MN
”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 kwietnia 2022 r., za numerem 2022/S 071-190552.
W dniu
5 września 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca Zakład Sieci i Zasilania sp.
z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec
odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty
GM ROADS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Cieślach – dalej Przystępujący GM ROADS.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1
i 3 ustawy p
zp, poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania doświadczenia oraz opisanie sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku
udziału w postępowaniu w sposób niejasny, nieprecyzyjny, pozwalający na próby
podważania oświadczenia wykonawcy/oferenta przez innych oferentów, bez odniesienia się
do faktów i dowodów, jakimi oferent, tu: Odwołujący dysponuje, oraz stanu rzeczywistego
posiadanych przez Odwołującego dokumentów i błędnego ich interpretowania (w odniesieniu
do faktów), a tym samym wykluczający Wykonawcę zdolnego do należytego wykonania
udzielanego zamówienia, za niższym wynagrodzeniem, a w konsekwencji naruszenie art. 16
pkt 1 ustawy pzp poprzez przygotowanie i prowadzeni
e postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców; poprzez sformułowanie w części SWZ takiego opisu, który przez
podmioty konkurujące w postępowaniu przetargowym zaczął być interpretowany w sposób
nie znajdujący oparcia w stanie rzeczywistym, a którą to sytuację Zamawiający uznał i ocenił
ofertę Odwołującego, jako zasługującą na odrzucenie, jako nie spełniającej warunków
posiadania doświadczenia określonego w SWZ, a co pierwotnie potwierdziło się podczas
pierwszej czynności dokonania oceny ofert i uznaniu oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej i uznania, że Odwołujący spełnia wszystkie warunki określone przez
Zamawiającego.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego GM ROADS jako
najkorzystniejszej
w postępowaniu,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. b) ustawy pzp.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w dniu 26 sierpnia 2022 r.
Zamawiający poinformował wykonawców, że uznał ofertę Przystępującego GM ROADS jako
najkorzystniejszą w postępowaniu, a ofertę Odwołującego odrzucił na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. b) ustawy p
zp, tj. ze względu na fakt, że Wykonawca nie potwierdził spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
określonego w pkt 11.1 ppkt 4) lit a) SWZ, tj. „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że
w
okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował co najmniej 1 (jedno) zadanie
inwestycyjne obejmujące wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku
o kubaturze minimum 2000 m3
.”
Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego, co do wyboru oferty
najkorzystniejszej, bowiem Odwołujący spełnia postawione przez Zamawiającego warunki
udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający postawił następujący
warunek udziału w postępowaniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy- w tym okresie, zrealizował co najmniej 1 (jedno) zadanie
inwestycyjne obejmujące wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku o
kubaturze minimum 2000 m3 wraz z podaniem ich rodzaju, daty i miejsca wykonania oraz
podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych
od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów- inne odpowiednie dokumenty.”
Odwołujący wskazał dalej, że w dniu 6 czerwca 2022 r. został wezwany przez
Zamawiającego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy pzp do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, m.in. w
ykazu robót budowlanych wraz z dowodami określającymi należyte
wykonanie ww. robót w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył w dniu 15 czerwca 2022 r.
podmiotowe środki dowodowe, między innymi wykaz wykonanych robót budowlanych wraz z
o
świadczeniem Wykonawcy potwierdzającym należyte wykonanie robót wskazanych w
wykazie. W złożonym wykazie Wykonawca oświadczył, że wymagane doświadczenie nabył
podczas realizacji zadania inwestycyjnego pn:
„Przebudowa i rozbudowa budynku biurowo-
magazynowego przy ul. Tyskiej 8-10, 52-
014 Wrocław, w okresie od 29.06.2017 r. do
16.12.2020 r.
” W związku z tym, iż przywołane zadanie inwestycyjne Wykonawca realizował
na
własne potrzeby, na potwierdzenie należytego wykonania ww. robót Wykonawca złożył
o
świadczenie własne potwierdzające należyte wykonanie prac obejmujących między innymi
roboty budowlane polegające na wykonaniu prac ziemnych oraz ław fundamentowych oraz
doku
menty wydane przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego, tj.: Protokół kontroli
obowiązkowej zakończonej budowy obiektu budowlanego z dnia 16.12.2020 r. oraz Decyzję
nr 2760/2020 z dnia 16.12.2020 r. o
pozwoleniu na użytkowanie. W wyniku dokonanej
ana
lizy złożonych przez Wykonawcę dokumentów Zamawiający, uznał, iż brakuje w nich
informacji potwierdzających wymaganą w warunku udziału w postępowaniu kubaturę
wykonanych robót budowlanych, tj. minimum 2000 m3. Wobec czego, Zamawiający działając
na postawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, w dniu 22 czerwca
2022 r. wezwał Wykonawcę do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie między innymi dokumentów
potwierdzających kubaturę. W odpowiedzi na wezwanie w dniu 28 czerwca 2022 r.
Odwołujący uzupełniając podmiotowe środki dowodowe, złożył dokumenty potwierdzające
wymaganą kubaturę obiektu, tj. powyżej 2500 m3. Wśród złożonych dokumentów znalazła
się m.in. Mapa dla celów projektowych z kwietnia 2017 r., z zaznaczonym kolorem
czerwonym zakresem wykonanych
robót. Na podstawie otrzymanych dokumentów
Zamawiający uznał, że Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu i dniu 5 lipca
2022 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. wybrał ofertę złożoną przez
Odwołującego z ceną ofertową 42.635.207,10 zł brutto , w tym zamówienie podstawowe
31.651.836,00 zł brutto oraz za zamówienie objęte prawem opcji 10.983.371,10 zł brutto.
Odwołujący podkreślił, że złożone przez Wykonawcę – Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o.
dokumenty, w tym dowody, nie budziły u Zamawiającego żadnych wątpliwości i pozytywnie
zostały ocenione przez Komisję przetargową reprezentującą Zamawiającego w tym
postępowaniu. W ocenie Odwołującego – podstawą do dokonania należytej oceny
przedstawionych przez odwołującego dokumentów, stanowiły przepisy prawa budowlanego.
Wątpliwości Zmawiającego wzbudziło dopiero odwołanie innego oferenta, który na podstawie
niewiadomego pochodzenia informacji (czy źródeł tych informacji) podjął czynności do
podważenia prawidłowości złożonego oświadczenia przez Odwołującego, a co więcej
zdarzenia faktyczne i rzeczywiste przedstawił we własnej interpretacji, w oderwaniu od
jakichkolwiek zasad prawa budowlanego, narzucenia stanowiska niezwiązanego z
prawidłową oceną oferty Odwołującego. Odwołujący przedstawił wszystkie dokumenty i
dowody prawem przewidziane w odniesieniu do warunków określonych wymaganiach
Zamawiającego, co więcej wcześniej uznanych przez Zamawiającego, pomimo mniejszego
ich zakresu, niż po wezwaniu na uzupełnienie. W dniu 15 lipca 2022 r. Zamawiający został
poinformowany o
wniesieniu przez Wykonawcę GM Roads Polska sp. z o.o. odwołania do
Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Zakład
Sieci i Zasilania sp. z o. o.
Wobec wniesionego odwołania i przedstawionych wraz z nim
dowodów, Zamawiający w dniu 20 lipca 2022 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru,
jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Zakład Sieci i Zasilania sp. z o. o. oraz przystąpił
do powtórnego badania ofert. W dniu 20 lipca 2022r. jednak, nie posiadając wiedzy j. w.,
Wykonawca Zakład Sieci i Zasilania sp. z o. o., przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego. W dniu 21 lipca 2022 r., Zamawiający, działając na podstawie art.
128 ust. 4 ustawy pzp, po raz kolejny w
ezwał Wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania sp. z o. o.
do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych. W
odpowiedzi na wezwanie, w dniu 29 lipca
2022 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z
dowodami w
postaci Dzienników Budowy o numerze 1016/111/02 z dnia 28.06.2002 r. oraz
nr 1258/111/2017 z dnia 27.07.2017 r. Odwołujący, w sposób jednoznaczny wskazał
potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w wymaganiach Zamawiającego, a które
dotychczas nie budziły wątpliwości Zamawiającego.
Z
amawiający jednak, z niewiadomych przyczyn, po pozyskaniu dodatkowych
dokumentów od Odwołującego uznał/ocenił, że „z przedłożonych dokumentów
jednoznacznie wynika, iż prace ziemne oraz roboty związane z budową ław fundamentowych
wskazane przez Wykonawcę w złożonym, jako podmiotowy środek dowodowy Wykazie
wykonanych robót budowlanych, Wykonawca jako Inwestor prowadził w latach 2002-2003”.
W związku z powyższym Zamawiający uznał, że Wykonawca nie udowodnił spełniania
warunku udziału w postępowaniu tj. nie wykonał, określonych w warunku udziału w
postępowaniu, prac ziemnych oraz robót związanych z budową ław fundamentowych w
okresie ostatnich 10
lat przed upływem terminu składnia ofert. Odwołujący nie zaprzecza, że
w latach 2002 i 2003 również prowadził opisana inwestycję, podejmował wstępne czynności
celem jej kontynuacji.
Podniósł dalej, że Zamawiający dokonał własnej oceny rzekomego
stanu faktycznego, całkowicie oderwanego od rzeczywistości, nieopierającego się ani na
dokumentach Odwołującego, ani na przepisach Prawa budowlanego. I najważniejszym
stwierdzeniem oceny zachowania Zamawiającego jest przywołanie jego „konkluzji” do
odrzucenia oferty Odwołującego: „(…) na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę, na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, podmiotowych środków
dowodowych Zamawiający nie był w stanie ocenić zakresu robót (kubatury budynku)
obejmujących wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych.”
Odwołujący podniósł, że Zamawiający bezkrytycznie przyjął „doniesienia” kontr
oferenta
pozyskane z niewiadomych, wątpliwych źródeł, a użytych, jako argumentacja do
podważenia oferty Odwołującego. Ponadto, w zakresie prawidłowej oceny oferty
Odwołującego jest też niezbędna wiedza w zakresie prawa budowlanego, gdyż nie wszystkie
okoliczności spełnienia wymagań do oferty wynikają wprost, na zasadzie „wykonania”, a są
złożonym procesem budowlanym, wymagający znajomości przepisów z tym związanych, a
nie wyłącznie opieranie się na przepisach pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał w SWZ pkt. 11. 1, 4) a) by wykonał,
w
okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie, zrealizował co najmniej 1 (jedno) zadanie
inwestycyjne obejmujące wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku o
kubaturze minimum 2 000 m3.
Na spełnienie powyższego warunku udziału w przetargu
Wykonawca, pismem z dnia 15 czerwca
2022 przedłożył dokumenty potwierdzające
zakończenie zadania inwestycyjnego w wymaganym okresie „Decyzja o Pozwoleniu na
Użytkowanie nr 2760/2020 z dnia 16.12.2020 r. Zadanie inwestycyjne zgodnie z
obowiązującym prawem rozpoczyna uzyskanie prawomocnej Decyzji Pozwolenia na Budowę
a kończy uzyskaniem Decyzji Pozwolenia na Użytkowanie. Wykonawca w przedłożonych
dokumentach Zamawiającemu przedstawił powyższe decyzje potwierdzając spełnienie
warunku udziału w postepowaniu przetargowym, stąd odrzucenie oferty ZSIZ przez
Zamawiającego jest bezpodstawne.
Ponadto,
Zamawiający w SWZ wymagał wykonania, co najmniej „1 (jednego) zadania
inwestycyjnego obejmującego wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku
o kubaturze 2000 m3
.” W dniu 28 czerwca 2022 r. Wykonawca wyjaśnił Zamawiającemu, iż
kubatur
a wykonanych robót budowlanych pow. 2500 m3 została wyliczona z podaniem
konkretnych wymiarów liczonych po osi budynku z projektu budowlanego. Wykonawca
przedłożył dokumenty Zamawiającemu, o wykonaniu zadania inwestycyjnego w ilości kuba-
tury, którą można odczytać i doprecyzować przeliczając powierzchnię użytkową
pomieszczeń przez ich wysokość (wymiary ujęte na str. 11 opisu technicznego Projektu
Budowlanego), które przekazał Zamawiającemu w wyjaśnieniu z dnia 28 czerwca 2022 r.
Doprecyzowując
Wykonawca
przedstawił
uszczegółowione
obliczenia
nowobudowanej kubatury obiektu w zilustrowanej w tabelach nr 1 i 2:
Dane techniczne obiektu z projektu, strona 11, zestawienie pomieszczeń.
Tabela nr 1:
POMIESZCZENIA NA PARTERZE
numer
czenia
pomiesz-
nazwa pomieszczenia
powierzchnia
[m2]
wysokość
~[m]
powierzchnia
[m3]
0.1
magazyn
161,40
5,8
936,12
0.2
magazyn
57,72
5 ,8
334,78
0.3
magazyn
39,34
istniejące
0.4
magazyn
106,10
istniejące
0.5
Komunikacja
60,38
istniejące
0.6
magazyn
190,68
istniejące
0.7
magazyn
21,35
istniejące
0.8
biuro
18,51
3,15
58,31
0.9
biuro
18,63
3,15
58,68
0.10
pomieszczenie gospodarcze
5,51
3,15
17,36
0.11
przedsionek
11,63
3,15
36,63
0.12
węzeł sanitarny
28,84
3,15
90,85
0.13
suszarnia
21,06
3,15
66,34
0.14
pomieszczenie socjalne
15,15
3,15
47,72
0.15
szatnia
36,95
istniejące
0.16
warsztat
24,33
istniejące
0.17
magazyn
9,05
istniejące
0.18
magazyn
38,39
istniejące
0.19
kotłownia
10,44
istniejące
0.20
klatka schodowa
7,10
6,6
46,86
0.21
warsztat
63,25
istniejące
0.22
Komunikacja
10,66
istniejące
0.23
szatnia
58,60
istniejące
0.24
magazyn
9,05
istniejące
0.25
Komunikacja
56,30
3,15
177,35
Razem pomieszczenia budowane
401,85
1870,99
Tabela nr 2:
POMIESZCZENIA NA PIĘTRZE
numer
czenia
pomiesz-
nazwa pomieszczenia
powierzchnia
[m2]
wysokość
~[m]
powierzchnia
[m3]
1.1
archiwum
46,93
istniejące
1.2
archiwum
51,54
3,05
157,20
1.3
biuro
19,03
3,05
58,04
1.4
biuro
11,22
3,05
34,22
1.5
wc
16,53
3,05
50,42
1.6
wc
8,90
3,05
27,15
1.7
magazyn
9,36
3,05
28,55
1.8
komunikacja
45,00
3,05
137,25
1.9
serwerownia
8,62
3,05
26,29
1.10
archiwum
48,22
istniejące
1.11
archiwum
41,87
istniejące
1.12
biuro
23,97
istniejące
1.13
biuro
14,13
istniejące
1.14
pomieszczenie socjalne
8,55
istniejące
1.15
korytarz
10,71
istniejące
1.16
komunikacja
19,14
istniejące
1.17
wc
8,91
istniejące
1.18
biuro
22,92
istniejące
1.19
archiwum
28,82
istniejące
1.20
klatka schodowa
17,15
istniejące
Razem pomieszczenia budowane
170,20
519,11
Przedstawione Zamawiającemu powyższe dokumenty wg oceny Odwołującego
bezwzględnie spełniają zapisy SWZ dotyczące warunku udziału w postępowaniu gdyż
sumaryczna kubatura pomieszczeń na obu kondygnacjach wynosi: 2391,10 m3.
Jednoczenie stanowczo Odwołujący podkreślił, że Zamawiający mylnie łączy wykonywanie
prac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku z kubaturą zadania inwestycyjnego tj.
min. 2000 m3.
Zamawiający stwierdził w uzasadnieniu odrzucenia oferty ZSIZ, cytat „iż
Wykonawca wykonał prace ziemne oraz roboty związane z budową ław fundamentowych
jedynie w nowobudowanej części budynku biurowo-magazynowego a nie jak wcześniej
oświadczył pod całym tym budynkiem co łącznie, dawałoby kubaturę powyżej 2500 m3”.
Odwołujący wskazał, iż takiego oświadczenia nie składał, gdyż w przedłożonym projekcie
budowlanym
(dane
techniczne
obiektu
budowla
nego) łączna kubatura zadania
inwestycyjnego wynosi 6548,23 m3 (strona 6, Projektu Budowlanego).
Zamawiający w SWZ
nie określił zakresu wykonania prac ziemnych oraz ław fundamentowych, stąd Zamawiający
nie ma podstaw do weryfikacji i w konsekwencji do odrzucenia oferty.
W Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty złożonej
przez ZSIZ, pismo znak 42/2022, z dnia 26 sierpnia 2022 r.
, Zamawiający podał informację,
„Co więcej na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę, na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający nie
był w stanie ocenić zakresu robót (kubatury budynku) obejmujących wykonanie prac
ziemnych oraz ław fundamentowych” a pomimo to dokonał wyboru i odrzucił ofertę
Wykonawcy ZSIZ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp
za niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający, w ocenie Odwołującego, jest
profesjonalistą w zakresie organizowania przetargów, określania warunków przetargowych,
przygotowania merytorycznego dotyczącego należytej oceny spełnienia warunków przez
potencjalnego oferenta, szczególnie powinien posiadać podstawy należytej oceny warunków
technicznych, których wymagania sam określa. Co więcej Zamawiający, powinien tak
precyzować wymagania, aby ich spełnienie nie budziło wątpliwości i nie pozwalało na
dowolną interpretację, a co można Zamawiającemu przypisać.
W dniu 13
września 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, względnie oddalenie
wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie Zamawiający
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie
zawiera
ją braków formalnych oraz zostały uiszczony od nich wpisy. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art.
528 pkt 3 ustawy pzp jako wniesionego po upływie terminu określonego ustawą.
Zamawiający podniósł, że jedyny sformułowany w odwołaniu zarzut to naruszenie art. 112
ust.
1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp wobec ustalenia warunku udziału w postępowaniu
w sposób niejasny, nieprecyzyjny, pozwalający na próby podważania oświadczenia
wykonawcy przez innych oferentów, bez odniesienia się do faktów i dowodów. Zamawiający
arg
umentował, że zmiana warunku udziału w postępowaniu kwestionowanego przez
Odwołującego miała miejsce w dniu 9 maja 2022 r., a zatem odwołanie wniesione w dniu 5
września 2022 r. zostało wniesione z uchybieniem 10 dniowego terminu, liczonego od dnia
przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącego podstawę jego wniesienia.
Odnosząc się do powyższego wskazania wymaga, że zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy pzp:
„Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
3)
odwołanie zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie.” W myśl art. 515 ust. 1 pkt 7-10 ustawy pzp: „Odwołanie
zawiera:
(…) 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której
zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy;
8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności;” W ocenie Izby nie ulega
wątpliwości, że odwołanie zostało wniesione na czynność odrzucenia oferty Odwołującego i
wybór oferty najkorzystniejszej. Wynika to już z żądań odwołania, które zostały wskazane na
wstępie odwołania (w tym żądanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy pzp)
, jak również z okoliczności faktycznych uzasadniających
wniesienie odwołania. Zgodnie z utrwalonym poglądem Izby, to nie podstawa prawna tworzy
zarzut ale przede wszystkim okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu. Odwołujący
dopatrywał się naruszenia art. 112 ustawy pzp ale w kontekście wykładni warunku dokonanej
przez Zamawiającego i oceny spełnienia warunku przez Odwołującego przez pryzmat tej
wykładni. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący odnosi się do podstaw faktycznych
odrzucenia jego oferty i przedstawia argumentację w zakresie interpretacji warunku udziału
w
postępowaniu. Nie można z powyższego wywieść aby Odwołujący wniósł odwołanie na
dokumentację postępowania, dlatego też Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
50
5 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili
skuteczne
przystąpienie wykonawcy: GM ROADS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Cieślach
oraz ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz
zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 11.1 pkt 4) lit. a) SWZ po zmianie SWZ (pismo z dnia 6 maja 2022 r.):
„Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: W okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
zrealizował co najmniej 1 (jedno) zadanie inwestycyjne obejmujące wykonanie prac
ziemnych oraz ław fundamentowych budynku o kubaturze minimum 2000 m3.”
Zgodnie z pkt 12.2 SWZ:
„W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp, określonych w pkt
11.1. SWZ Zamawiający żąda złożenia następujących dokumentów i oświadczeń: b) Wykazu
robót budowlanych, wykonanych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie polegających na:
zrealizowaniu co najmniej 1 (jednego) zadania inwestycyjnego obejmującego wykonanie
p
rac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku o kubaturze minimum 2 000 m3.”
Izba ustaliła, że na wezwanie z dnia 6 czerwca 2022 r. w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp
Odwołujący złożył w dniu 15 czerwca 2022 r. m.in.: wykaz robót, w którym wskazał w poz. 1:
„Charakterystyka/ Rodzaj wykonanych robót budowlanych (w tym kubatura): W ramach
zadania inwestycyjnego pn.: Przebudowa i rozbudowa budynku biurowo-magazynowego ul.
Tyskiej 8-10, 52-
014 Wrocław, wykonano m.in. prace ziemne oraz ławy fundamentowe
budynku o kubaturze powyżej 2 500 m3, Data wykonywania: 29.06.2017-16.12.2020,
Odbiorca (nazwa, adres, telefon): Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. ul. Tyska 8-10, 52-014
Wr
ocław, 71 342 74 51, Doświadczenie własne Wykonawcy/ Wykonawca polega na
zasobach innych podmiotów *: Doświadczenie własne.”
Ponadto, Odwołujący złożył oświadczenie z dnia 8 czerwca 2022 r. o następującej treści:
„Działając w imieniu i na rzecz Zakładu Sieci i Zasilania Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Tyska
8-10, 52-
014 Wrocław potwierdzam, że na inwestycji polegającej na przebudowie i
rozbudowie budynku biurowo-magazynowego przy ul. Tyskiej 8-
10 we Wrocławiu, Zakład
Sieci i Zasilania sp. z o.o., wykonał prace obejmujące między innymi roboty budowlane
polegające na wykonaniu prac ziemnych oraz ław fundamentowych budynku, którego
kubatura wynosiła ponad 2500 m3. Prace wykonano w okresie 29.06.2017– 16.12.2020 r.
Niniejsze oświadczenie własne wydawane jest w związku z tym, że Inwestorem zadania był
Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. Na potwierdzenie, należytego wykonania i odebrania
Inwestycji, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej załączamy dokumenty Państwowego
Inspektoratu Nadzoru Budowlanego: Protokół kontroli obowiązkowej zakończonej budowy
obiektu budowlanego z dnia 16.12.2020 r. oraz Decyzja nr 2760/2020 z dnia 16.12.2020 r. o
pozwoleniu na użytkowanie.”
Protokół kontroli obowiązkowej zakończonej budowy obiektu budowlanego z dnia 16 grudnia
2020 r.:
Izba ustaliła, że protokół nie stwierdza niezgodności z projektem. Stwierdzono
zmiany nieistotne.
Decyzja
Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta Wrocławia nr 2760/2020
z dnia 16.12.2020 r. o pozwoleniu na użytkowanie.: Izba ustaliła, że w decyzji stwierdzono:
„udzielam pozwolenia na użytkowanie przebudowanego i rozbudowanego budynku biurowo -
magazynowego przy ul. Tyskiej 8-
10 we Wrocławiu w odniesieniu, do którego wydaliśmy
decyzję nr 1655/2017 z 29.06.2017 r. zatwierdzającą projekt budowlany zamienny.”
W dniu 22 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia wykazu
robót w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, tj. do przedstawienia dokumentów
potwierdzających, że w trakcie realizacji inwestycji budowlanej Wykonawca wykonywał prace
ziemne oraz ławy fundamentowe budynku o kubaturze minimum 2000 m3, np. pozwolenie
na budowę i rysunek pokazujący kubaturę i powierzchnię budynku wskazanego w wykazie
robót. Zamawiający wskazał, że po analizie złożonych dokumentów nie mógł stwierdzić
spełnienia ww. warunku.
W dniu 28 czerwca 2022 r. odpowiadając na ww. wezwanie wskazał: „Zakład Sieci i
Zasilania Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Tyskiej 8-10, w odpowiedzi na
otrzymane
wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia
22.06.2022 r. (l.dz. 21/2022), w
załączeniu przekazuje: 1. odnośnie wykazu robót
budowlanych dokumenty, które jednoznacznie i szczegółowo przedstawią zakres
wykonanych własnym sumptem i zasobami (prace ziemne i ławy fundamentowe budynku)
oraz
zadeklarowaną w uzupełnieniu kubaturę powyżej 2500 m3 przy wykonywaniu prac na
inwestycji pn.: Przebudowa i rozbudowa budynku biurowo
– magazynowego przy ul. Tyskiej
8-
10 we Wrocławiu”: a) opis techniczny z projektu budowlanego zamiennego (fragment
projektu obejmujący 19 stron; wykonywanie ław fundamentowych budynku określone w pkt.
5.3 opisu; roboty fundamentowe
są poprzedzone robotami ziemnymi); b) rysunek A-0 –
przedstawiający część budynku, który była rozbudowana; c) rysunek K-1 – rzut wykonanych
fundamentów – wymiary: długość (31,16 m + 12,52 m= 43,68 m) x szerokość (8,57 m+ 1,20
m = 9,77 m); d) rysunek A-8
– przekrój poprzeczny B-B – określający wysokość zabudowy
budynku biurowego
– 7,10 m; e) rysunek A-9 – przekrój poprzeczny C-C – określający
wysokość zabudowy budynku magazynowego – 5,79 m; Na podstawie ww. materiałów
przedstawiamy wymiary kubatury budynku:
Budynek
długość
zabudowy (m)
szerokość
zabudowy (m)
wysokość
zabudowy (m)
m3
magazynowy
31,16
9,77
5,79
1 762,67
biurowy
12,52
9,77
7,10
868,47
Razem
2 631,14
Odwołujący załączył projekt budowlany zamienny dla referencyjnej inwestycji z kwietnia
2017 r., gdzie w pkt 5.3. wskazano:
„Zaprojektowano ławy i stopy fundamentowe
monolityczne z
betonu B 30, zbrojone stalą A - IIIN, o wysokości 40 cm. Fundamenty należy
betonować na 10 cm podkładzie z chudego betonu i zbroić podłużnie 4 prętami 12, oraz
poprzecznie strzemionami 6 co 30 cm. Otulina zbrojenia wynosi 50 mm.
Ściany
fundamentowe wykonać z betonu B 30, lub z bloczków betonowych. Fundamenty izolować
przez dwukrotne pokrycie abizolem R, a następnie dwukrotne pokrycie abizolem P, lub
środkiem równoważnym. Poziom posadowienia fundamentów wynosi - 1 M.”
Izba ustaliła, że w dniu 5 lipca 2022 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako
najkorzystniejszą. W dniu 15 lipca 2022 r. odwołanie wniósł Przystępujący GM ROADS. Do
postępowania przystąpił skutecznie Odwołujący. W dniu 20 lipca 2022 r. Zamawiający
dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wobec czego odwołanie
zostało wycofane w dniu 2 sierpnia 2022 r., a postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn.
akt KIO 1872/22 umorzone.
W dniu 21 lipca 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 do
złożenia wyjaśnień wskazując:
W dniu 29 lipca 2022 r. Odwołujący wyjaśnił: „Na wstępie wyjaśnień oferenta, podkreślenia
wymaga okoliczność, iż Zamawiający zażądał wykazania wykonania co najmniej 1 (jednego)
zadania inwestycyjneg
o, co też oferent przedstawił w postaci wykonanego zadania
własnego, na swoje potrzeby inwestycyjne spełniające wymogi określone przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Biorąc jednak pod uwagę
treść uzasadnienia do wniosku Zamawiającego, w ślad za przedłożonymi dotychczas
dokumentami, oferent wyjaśnia i przedstawia ciągłość dokumentów związanych z
prowadzoną inwestycją, potwierdzających dotychczasowe oświadczenie oraz wskazujących
że:
1. Uzyskał Decyzję Pozwolenie na Budowę nr 845/02 z dn. 21.05.2002 r.
2. Dziennik Budowy nr 1016/III/02 wydany został w dn. 28.06.2002 r., rozpoczęcie robót
nastąpiło wpisem do DB w dn. 17.02.2002 r. Ostatni wpis do DB nastąpił w dn. 26.03.2012 r.
Jednakże BRAK JEST WPISU O ZAKOŃCZENIU ROBÓT I GOTOWOŚCI DO ODBIORU
OBIEKTU BUDOWLANEGO.
3.
Pozwolenie PINB nr 1655/2017 z dn. 29.06.2017 r. w uzasadnieniu zawiera informację, że
,, …w związku z wnioskiem inwestora ZSiZ … ” ,, … uchylam decyzję nr 845/02 z dn.
21.05.2002 r. …” ,, …oraz nakładam na inwestora ZSiZ obowiązek uzyskania Decyzji
Pozwolenia na Użytkowanie… ”.
4.
Następnie do tej samej inwestycji Dziennik Budowy nr 1258/III/2017 został wydany dn.
2
7.07.2017 r., rozpoczęcie robót nastąpiło wpisem do DB dn. 27.10.2017 r. Ostatni wpis do
DB nastąpił w dn. 05.06.2020 r. ,,Zakończono prace związane z projektem budowlanym
i
Pozwoleniem na Budowę. Budynek jest gotowy do odbioru końcowego”.
5.
Następnie uzyskano Postanowienie nr 2544/2020 z dn. 23.11.2020 r. o wszczęciu
procedury administracyjnej w związku z wnioskiem Inwestora ZSiZ z dn. 16.11.2020 r.,
o
wydanie pozwolenia na użytkowanie przedmiotowej inwestycji.
6.
Na skutek powyższych działań, oraz prowadzonej inwestycji opisanej jak wyżej, oraz
w
dotychczas złożonym oświadczeniu do oferty uzyskano Decyzję Pozwolenia na
Użytkowanie nr 2760/2020 z dn. 16.12.2020 r. bez uwag.”
Załączone dodatkowo dokumenty potwierdzają zgodność złożonego oświadczenia do oferty,
a zarzuty odwołującego w treści odwołania złożonego do KIO, są bezpodstawne
i bezprzedmiotowe.
”
W i
nformacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego, pismo znak 42/2022, z dnia 26 sierpnia 2022 r. Zamawiający wskazał, że:
„Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp,
tj. ze względu na fakt, że Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt 11.1
ppkt 4) lit. a) SWZ, tj.:
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2)
została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.”
W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
mi
nimalne poziomy zdolności.”
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty
Odwołującego w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego
w
piśmie z dnia 26 sierpnia 2022 r., a dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu
z pkt 11.1 ppkt 4) lit. a) SWZ.
Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do
przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna
z kliku powodów.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez
Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie prawne i faktyczne tych czynności,
postanowienia SWZ oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez Odwołującego
w
postępowaniu. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę wyznacza zatem treść
wniesionego odwołania oraz podstawy prawne i faktyczne czynności Zamawiającego.
Mając powyższe na względzie, osią sporu były podstawy prawne i faktyczne odrzucenia
oferty Odwołującego. Z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty wywieść można dwie
okoliczności, które spowodowały uznanie przez Zamawiającego, iż Odwołujący nie spełnił
warunku udziału w postępowaniu z pkt 11.1. ppkt 4) lit a) SWZ. Pierwsza stanowi
stwierdzenie Zamawiającego, iż z przedłożonych przez Odwołującego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów wynika, że prace ziemne oraz ławy
fundamentowe były wykonywane w latach 2002 – 2003. W konsekwencji Zamawiający uznał
warunek za niespełniony w zakresie, w jakim wymagane było aby prace ziemne i ławy
fundamentowe zostały wykonane w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert. Druga podstawa faktyczna odrzucenia oferty opierała się na stwierdzeniu, że
z przedstawionych dokumentów wynika również, że tylko w nowo wybudowanej części
budynku, a nie jak pierwotnie oświadczył Wykonawca, pod całym budynkiem były
wykonywane prace ziemne i ławy fundamentowe. Ponadto, Zamawiający podkreślił, że w
konsekwencji nie był w stanie ocenić zakresu robót (kubatury budynku) obejmujących
wykonanie p
rac ziemnych i ław fundamentowych.
Aby odnieść się do powyższych wniosków Zamawiającego oraz dokonać oceny
prawidłowości czynności Zamawiającego, w tym podstaw faktycznych odrzucenia oferty, w
pierwszej kolejności należy dokonać wykładni postawionego warunku udziału w
postępowaniu.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający wymagał wykazania przez
Wykonawcę, że: „W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej 1
(jedno) zadanie inwestycyjne obejmujące wykonanie prac ziemnych oraz ław
fundamentowych budynku o kubaturze minimum 2000 m3.” Niewątpliwie właściwa
interpretacja warunku, co wynika z jego literalnego brzmienia, prowadzi do konstata
cji, że to
1 zadanie inwestycyjne, a
nie prace ziemne i ławy fundamentowe miały zostać zrealizowane
w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert. Wynika to ze wstępnej treści
warunku: „W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (…) zrealizował
co najmniej 1 (jedno) zadanie inwestycyjne (…).” Aby dokonać oceny spełnienia powyższego
warunku konieczne jest określenie kiedy zadanie inwestycyjne można uznać za
„zrealizowane”. Za słownikiem PWN wskazać można, że „zrealizować” oznacza „sprawić, że
jakieś plany, marzenia, zamiary itp. staną się rzeczywistością”. Zgodnie natomiast z
wyjaśnieniem na stronie internetowej „Dobrysłownik.pl” „zrealizować” to „dokonać; dopiąć
celu; doprowadzić do; przeprowadzić; sfinalizować; spełnić; ukończyć; urządzić;
urzeczywistnić; uskutecznić; uwieńczyć; wcielić w życie; wprowadzić w życie; wykonać;
wypełnić; wyprawić; wywiązać się; zaaranżować; zakończyć; zorganizować.” Niewątpliwie
jest to czasownik dokonany. Ponadto
, mając na względzie, że warunek dotyczy
zrealizowania
zadania inwestycyjnego, to w świetle prawa budowlanego proces inwestycyjny
kończy udzielenie na pozwolenia na użytkowanie, bowiem bez uzyskania odpowiedniej
zgody na użytkowanie obiekt budowlany formalnie wciąż jest budową. Co więcej, tylko gdy
zostanie wydane pozwolenie na użytkowanie obiektu, możliwe jest stwierdzenie, że roboty
zostały prawidłowo ukończone. Dalej podkreślić należy, że Zamawiający nie wyjaśnił
powyższego pojęcia w treści SWZ, co zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby powoduje,
że wszelkie niejasności należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy. Idąc dalej, zaznaczenia
wymaga, że przy ocenie spełnienia warunku co do wykonania w okresie ostatnich 10 lat
przed terminem składania ofert, istotna zatem będzie data zrealizowania 1 zadania
inwestycyjnego, jego ukończenia, w tym przypadku za właściwą uznać należałoby datę
uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Wynika to nie tylko z treści samego warunku, ale
również z Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 r., poz. 2415), gdzie w par. 9
ust. 1 pkt 1 wskazano:
„W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,
zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót
budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych:
1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.” Nie ulega wątpliwości, że
Rozporządzenie zakreśla zakres podmiotowych środków dowodowych i informacji, których
żądanie jest uprawnione przez zamawiającego i koniecznych do wykazania celem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika z treści par. 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia w
wykazie robót wskazana powinna zostać m.in. data wykonania. Przepisy prawa nie
przewidują zatem możliwości żądania wskazania daty rozpoczęcia robót, a wyłącznie ich
zakończenia. To data wykonania zamówienia objętego warunkiem (w tym przypadku 1
zadania inwestycyjnego) będzie znacząca dla uznania spełnienia wymagania „zrealizowania
w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert”. W tej materii warto przytoczyć
wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 kwietnia 2019 r., sygn. akt: I GSK
2523/18
, w którym Sąd zważył: “użyte w § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia sformułowanie
“robót wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat” wprowadza tylko ogranicznik w postaci
daty granicznej końca robót, nie wprowadza zaś ogranicznika w odniesieniu do terminu
rozpoczęcia robót. Oznacza to, że wprowadzenie tego dodatkowego warunkowania przez
zamawiającego pozbawia możliwości wzięcia udziału w postępowaniu podmioty, które
prowadziły duże, długotrwałe inwestycje, rozpoczęte wcześniej niż 5 lat przed terminem
składania ofert, jednak do tego momentu ukończone.” Powołując się na komentarz
praktyczny H. Nowak, Ł. Korporowicz Prawo Zamówień Publicznych Vademecum Sąd
wywiódł: „Sformułowanie "wykonanymi robotami" co do intencji tego zapisu wskazano – jest
to o tyle oczywiste, że z robót budowlanych w toku nie można wywnioskować o
doświadczeniu zawodowym wykonawcy, gdyż nie jest wiadomym, czy prace te zostaną
wykonane prawidłowo i jaką ocenę zaprezentuje inwestor. Podobnie rozumiał intencje
ustawodawcy Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga
128/0
8 oraz Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 24 lipca 2008 KIO/UZP 710/08.”
Dokonując dalszej interpretacji warunku, podnieść należy, że Zamawiający postawił wymóg,
aby 1 zadanie inwestycyjne obejmowało określone prace, a mianowicie „prace ziemne i ławy
fundamentowe”. Dla oceny spełnienia tego warunku koniecznym było zatem stwierdzenie, że
referencyjna inwestycja obejmo
wała wykonanie takich prac. Irrelewantne wobec tego
pozostawało, na jakim etapie inwestycji prace te zostały zrealizowane.
Ostatnim wymogiem postawionego warunku było: „wykonanie prac ziemnych oraz ław
fundamentowych budynku o kubaturze minimum 2000 m3”. Aby uznać powyższy warunek za
spełniony należało ustalić, czy budynek dla którego wykonano prace ziemne i ławy
fundamentowe wykazywał kubaturę minimum 2000 m3. Niewątpliwie, treść warunku nie
określa rozmiaru wykonanych prac ziemnych i ław fundamentowych.
Podsumowując powyższe wywieść można, że warunek dotyczył wykazania się
zrealizowaniem 1 zadania inwestycyjnego. Ukończenie realizacji inwestycji (data wykonania)
miała mieć miejsce przed upływem 10 lat od terminu składania ofert. Referencyjna
inwestycja m
iała obejmować prace ziemne i ławy fundamentowe, przy czym nie określono
rozmiaru tych prac, a miały one zostać wykonane dla budynku o kubaturze 2000 m3.
Konfrontując powyższą wykładnię warunku z ustaleniami faktycznymi sprawy stwierdzić
należało, że interpretacja warunku dokonana przez Zamawiającego była błędna co
skutkowało nieprawidłowością przeprowadzonej oceny złożonych przez Odwołującego
podmiotowych środków dowodowych, a w konsekwencji spowodowało niezasadne
odrzucenie oferty Wykonawcy.
W pierwszej k
olejności zaznaczyć należy, że pierwotnie Odwołujący złożył podmiotowe
środki dowodowe, w tym wykaz robót, z którego wynikało, że zrealizował 1 zadanie
inwestycyjne w
okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert na co wskazywał
zapis w wykazie r
obót: „Przebudowa i rozbudowa budynku biurowo-magazynowego ul.
Tyskiej 8-10, 52-
014 Wrocław” oraz data „16.12.2020”. Z oświadczeń zawartych w wykazie
wynikało, że inwestycja obejmowała „wykonanie prac ziemnych oraz ław fundamentowych
budynku o kubaturze minimum 2000 m3.” Oprócz oświadczenia Inwestora dołączono
Protokół kontroli obowiązkowej zakończonej budowy obiektu budowlanego z dnia 16 grudnia
2020 r. oraz Decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta Wrocławia
nr 2760/2020 z dnia 16.12.2020 r. o pozwoleniu na użytkowanie. Następnie w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego Wykonawca przedstawił dalsze dokumenty potwierdzające
kubaturę budynku, gdzie wykonano prace ziemne i ławy fundamentowe, w tym opis
techniczny z projektu budowlanego zamiennego
. Zaznaczyć należy, że dodatkowe
dokumenty i
wyjaśnienia Odwołującego przekazane już po unieważnieniu pierwotnego
wyboru najkorzystniejszej oferty nie pozwalały na taką ocenę spełnienia warunku, jak
wskazał Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty.
W tym zakresie odpowied
zieć należało na pytanie, czy w świetle złożonych przez
Odwołującego dokumentów oraz prawidłowej wykładni postawionego warunku, którą Izba
przeprowadziła wyżej, można było uznać, że Wykonawca spełnił warunek co do wymogu
zrealizowania 1 zadania inwestycyjnego w okresie 10 lat przed terminem składania ofert? Na
tak zadane pytanie należy odpowiedzieć pozytywnie. Niewątpliwie, prace polegające na
„Przebudowie i rozbudowie budynku biurowo-magazynowego ul. Tyskiej 8-10, 52-014
Wrocław” rozpoczęły się w 2002 r. a zakończyły w 2020 r. W ocenie Izby, z przedłożonych
przez Odwołującego dokumentów wynika jednoznacznie, że w latach tych odbywał się
proces inwestycyjny, który ostatecznie skończył się wraz z uzyskaniem pozwolenia na
użytkowanie. Jak Izba ustaliła, we wszystkich tych dokumentach występuje nazwa inwestycji:
„Przebudowa i rozbudowa budynku biurowo-magazynowego ul. Tyskiej 8-10, 52-014
Wrocław”. Ponadto, jak wskazano w decyzji nr 429/2016 Powiatowego Inspektora Nadzoru
Budowlanego dla Miasta Wrocławia o nałożeniu obowiązku przedłożenia projektu
budowlanego zamiennego, a
znajdującej się w aktach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazanej Izbie przez Zamawiającego: „Warto także dodać, iż w
związku z wydaniem niniejszej decyzji organ administracji architektoniczno-budowlanej na
podstawie art. 36a ust.2 ustawy Prawo budowlane uchyli pozwolenie na budowę, a zatem
wyeliminowany zostanie z obrotu prawnego także zatwierdzony projekt budowlany. Stąd
projekt budowlany zamienny winien zostać sporządzony zgodnie z przepisami ustawy Prawo
budowlane oraz aktami wykonawczymi do
tejże ustawy, w tym rozporządzenia Ministra
Transportu, Budownictwa i Gospodarki
Morskiej (…) i zawierać rozwiązania projektowe
dotyczące całego zamierzenia inwestycyjnego, a nie tylko wprowadzonych zmian, bowiem
zastąpi on pierwotny projekt budowlany.” W decyzji nr 1655/2017 wskazano, że decyzją nr
3418/2016 została uchylona pierwotna decyzja o pozwoleniu na budowę. Z powyższego
niewątpliwie wynika, że pierwotna decyzja o pozwoleniu na budowę oraz wcześniej
zatwierdzony projekt budowlany zostały wyeliminowane z obrotu. Decyzja nr 1666/2017
zatwierdza projekt budowlany zamienny dla całego zamierzenia inwestycyjnego, a do decyzji
został wydany Dziennik Budowy 1258/III/2017, a więc prace były kontynuowane. Proces
inwestycyjny kończy uzyskanie pozwolenia na użytkowanie w 2020 r. Z powyższego wynika
jednoznacznie, że jest to jedno zadanie inwestycyjne. Nie zmienia tej oceny podnoszona
przez Zamawiającego treść decyzji nr 1655/2017, gdzie wskazano, że: „ze względu na brak
stwierdzenia podczas oględzin prowadzenia robót tut. organ uznał, iż brak jest podstaw do
wydania postanowienia o wstrzyman
iu robót (…).” Jak już wskazano, po uzyskaniu
powyższej decyzji prace w ramach inwestycji były kontynuowane i jak słusznie w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego w dniu 29 lipca 2022 r. podniósł Wykonawca, w Dzienniku
Budowy nr 1016/III/2002 brak jest wpisu o
zakończeniu robót i gotowości do odbioru. Dla
inwestycji „Przebudowa i rozbudowa budynku biurowo-magazynowego ul. Tyskiej 8-10, 52-
014 Wrocław” zostało wydane pozwolenie na użytkowanie dopiero w 2020 r. Zadanie
inwestycyjne zostało zatem zrealizowane w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert, gdyż to właśnie ww. pozwolenie zakończyło proces inwestycyjny. Co więcej,
jakakolwiek odmienna interpretacja terminu „zrealizował” i tak musiałaby zostać
przeprowadzona na korzyść Wykonawcy, gdyż jak już zostało wskazane Zamawiający nie
określił w warunku, kiedy uzna inwestycję na „zrealizowaną”.
Następnie istotnym było ustalenie, czy ww. zadanie inwestycyjne obejmowało prace ziemne
i
ławy fundamentowe? Na tak zadane pytanie należało odpowiedzieć pozytywnie. Co do
zasady, kwestia że prace takie były prowadzone była bezsporna. Osią sporu była ocena na
jakim etapie prac zostały one wykonane i wyprowadzona przez Zamawiającego z treści
warunku interpretacja, że prace ziemne i ławy fundamentowe powinny zostać zrealizowane
w
okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert. Jak już wskazano, wykładnia ta
jest błędna, a kwestia kiedy prace ziemne i ławy fundamentowe były wykonywane jest
irrelewantna dla spełnienia warunku. Trudność w ocenie kiedy takie prace były faktycznie
wykonywane
wynika nie tylko z zapisów Dzienników Budowy, ale także z faktu, że projekt
budowlany zamienny obejmował całe zamierzenie inwestycyjne. Niemniej jednak kwestia ta
pozostaje bez znaczenia. Istotnym jest, iż zadanie inwestycyjne obejmowało wymagane
warunkiem prace ziemne i ławy fundamentowe, co wynika w sposób oczywisty z pkt. 5.3.
tego projektu.
Drugą podstawą faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego było niespełnienie wymogu
dotyczącego kubatury budynku, i wniosek Zamawiającego, że skoro prace ziemne i ławy
fundamentowe były prowadzone wyłącznie pod nowo wybudowaną częścią budynku, a nie
całym to nie był w stanie ocenić zakresu robót (kubatury budynku) obejmujących wykonanie
prac ziemnych i
ław fundamentowych.
Od
nosząc się do powyższego ponownie podkreślić należy, że błędna jest interpretacja
warunku przeprowadzona przez Zamawiającego a przejawiająca się w utożsamianiu przez
Zamawiającego zakresu robót – prac ziemnych i fundamentowych – rozmiaru tych prac,
z
kubaturą budynku. Niewątpliwie takiego wniosku nie sposób wyprowadzić z treści warunku.
Istotnym była kubatura budynku gdzie prace takie były wykonywane, obojętnie w jakiej
części tego budynku i jaki był rozmiar wykonanych prac ziemnych i ław fundamentowych.
Ponadto, co wymaga podkreślenia, Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu może żądać wyłącznie podmiotowych środków dowodowych wymienionych
w wyżej cytowanym Rozporządzeniu. Jeśli chodzi o warunek zdolności technicznej
i zawodowe
j to podmiotowymi środkami dowodowymi będą wykaz robót „wraz z podaniem
ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie.” Oznacza to, że wszystkie informacje objęte warunkiem udziału
w
postępowaniu muszą wynikać z wykazu robót, tj. z oświadczenia Wykonawcy.
Zamawiający nie jest więc uprawniony żądać potwierdzenia dokumentami źródłowymi
wszystkich oświadczeń z wykazu robót co do spełnienia wymogów z warunku.
Potwierdzeniem spełnienia tych wymogów nie muszą być również dowody, o których mowa
w ww. Rozporządzeniu, gdyż te mają wyłącznie określać „czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie.” Izba podziela argumentację przedstawioną w wyroku z dnia 18 maja
2018 r., sygn. akt: KIO 845/18:
„Z treści Rozporządzenia wynika zamknięty katalog
dokumentów, których może żądać zamawiający od wykonawcy w tym zakresie i jako
dokument ten wskazuje wykaz
zrealizowanych usług. Referencje, jako załącznik do wykazu,
są jedynie uzupełnieniem informacji w nim zawartych, a ich rolą jest potwierdzenie faktu, że
zamówienie na które powołuje się wykonawca zostało zrealizowane w sposób należyty.
Zamawiający w SIWZ precyzuje najczęściej jakie informacje winny znaleźć się w treści
wykazu, załączając jego wzór i wskazując określone treści, które winny się w nim znaleźć.
Jest to działanie dopuszczalne, jeśli jego celem jest możliwość dokonania oceny czy z treści
tego dok
umentu wynika, że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu w sposób
opisany przez zamawiającego. Adresatem, do którego kierowane są wytyczne w tym
zakresie jest podmiot składający ofertę. Niedopuszczalnym jest natomiast aby w treści SIWZ
zamawiający precyzował jaki zakres informacji winien znajdować się w treści załączników do
wykazu. Ustawodawca pozostawił w tym zakresie swobodę wykonawcy.” Warto także
przywołać w tej materii wyrok o sygn. akt: KIO 1216/17 z dnia 6 lipca 2017 r.: „Odwołujący w
treści odwołania stawia zarzut, iż treść referencji nie potwierdza wszystkich czynności, które
zostały podane w wykazie, a wymagane były przez zamawiającego treścią ww. warunku.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący błędnie i w sposób nieuzasadniony
wym
aga, aby treść referencji powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem
spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za
za
danie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej. Powyższe
potwierdzają wprost przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych i rozporządzenia
wykonawczego do tej ustawy. (…) Nie może zatem ulegać najmniejszej wątpliwości, że
dokumente
m potwierdzającym zakres wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi
zostały wykonane”. Wobec powyższego, to wykaz robót budowlanych stanowi potwierdzenie
wykona
nych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba zwraca uwagę, że w wykazie robót
Odwołujący oświadczył jaka była kubatura budynku. Na skutek dalszych wezwań
Odwołujący w sposób bardziej dokładny i precyzyjny dokonał wyliczeń, bazując m.in. na
danych z projektu budowlanego zamiennego, który obejmował całe zadanie inwestycyjne.
Zamawiający dysponował zatem oświadczeniami Wykonawcy, z których każde wykazywało
kubaturę powyższej minimum określonego warunkiem. Zamawiający powinien był zatem te
oświadczenia przyjąć. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że to Wykonawca wykazuje
spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Złożonymi oświadczeniami Odwołujący
wykazał, że warunek został spełniony. Jeśli natomiast Zamawiający uważał, że oświadczenia
te są nieprawdziwe to powinien był wykazać w decyzji o odrzuceniu oferty, jaka jest
faktyczna jego zdaniem kubatura budynku niespełniająca wymagań warunku. Zamawiający
tego nie uczynił, a wręcz przyznał, że na podstawie podmiotowych środków dowodowych nie
był w stanie tego wymogu ocenić. Skoro tak, to powinien przyjąć oświadczenie Wykonawcy,
który poza wykazem robót i dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, nie był
zobowiązany, zgodnie z Rozporządzeniem wykazywać spełnienia wymogów warunku w inny
sposób. Działanie Zamawiającego podejmującego czynność odrzucenia oferty bazującej na
nieustalonej postawie faktycznej jest niezasadne i nie zasługuje na aprobatę. Niewątpliwie,
podejmując czynność skutkującą wyeliminowaniem wykonawcy z postępowania,
zamawiający muszą mieć pewność co do podstaw faktycznych odrzucenia oferty, co w
niniejszej sprawie nie miało miejsca.
Potwierdziły się zatem zarzuty Odwołującego, że Zamawiający dokonał błędnej interpretacji
warunku, co
przełożyło się na niewłaściwą ocenę jego spełnienia w świetle stanu
faktycznego
wynikającego ze złożonych przez Odwołującego w toku postepowania o
udzielenie
zamówienia publicznego dokumentów i oświadczeń. Podstawy prawne i faktyczne
kwestionowane przez Odwołującego, a wynikające z decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego nie potwierdziły się, dlatego też Izba nakazała unieważnienie tej czynności
i w
konsekwencji unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 7
ust. 1
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
20
000,00 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości określonej ww. Rozporządzeniem -
3
600,00 zł oraz koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokości 956,07 zł na
podstawie faktur
Vat złożonych przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
