rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-09-13
rok: 2022
data dokumentu: 2022-09-13
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2252/22
KIO 2252/22
KIO 2281/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12
września 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. i 31 sierpnia 2022 r. przez:
A)
Odwołującego MGGP Spółka Akcyjna, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów (sygn.
akt KIO 2252/22);
B)
Odwołującego MGGP Spółka Akcyjna, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów (sygn.
akt KIO 2281/22);
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych
GAZ-
SYSTEM Spółka Akcyjna, ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa
przy udziale
Wykonawcy
Górnicze
Biuro
Projektów
PANGAZ
Spółka
z
ograniczoną
o
dpowiedzialnością, ul. Bratysławska 2/7, 31-201 Kraków zgłaszającego przystąpienie do
p
ostępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2252/22 po stronie Zamawiającego
września 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. i 31 sierpnia 2022 r. przez:
A)
Odwołującego MGGP Spółka Akcyjna, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów (sygn.
akt KIO 2252/22);
B)
Odwołującego MGGP Spółka Akcyjna, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów (sygn.
akt KIO 2281/22);
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych
GAZ-
SYSTEM Spółka Akcyjna, ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa
przy udziale
Wykonawcy
Górnicze
Biuro
Projektów
PANGAZ
Spółka
z
ograniczoną
o
dpowiedzialnością, ul. Bratysławska 2/7, 31-201 Kraków zgłaszającego przystąpienie do
p
ostępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2252/22 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
A. Oddala odw
ołanie (sygn. akt KIO 2252/22);
B.
Oddala odwołanie (sygn. akt KIO 2281/22);
2.1 Kos
ztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego łączną kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie: trzydzieści tysięcy
z
łotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań
.
2.2 Z
asądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 7.200 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w sprawie KIO 2252/22 oraz KIO
2281/22.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2252/22
KIO 2281/22
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Operator Gazociągów Przesyłowych
GAZ-SYSTEM S.A., w trybie podstawowym na opracowanie kompletnej dokumentacji
projektowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadań: „Budowa gazociągów DN500
MOP 8,4MPa relacji Skoczów-Komorowice-Oświęcim w podziale na 2 części (nr
po
stępowania: ZP/2022/04/0060/SWI) oraz „Budowa gazociągów DN1000 MOP 8,4MPa
relacji
Wronów-Rozwadów-Strachocina w podziale na 2 części (nr postępowania:
ZP/2022/03/0036/TAR)
, ogłoszonych w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
2022/S 073-196835
oraz 055-145007
w dniach 13 kwietnia 2022 r. i 18 marca 2022, wobec
czynności podjętych w postępowaniach, wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie
wni
ósł odpowiednio w dniu 29 sierpnia 2022 r. i 31 sierpnia 2022 r. odwołania (sygn. akt KIO
2252/22 i KIO 2281/22).
I.
Sygn. akt KIO 2252/22
Odwo
łanie wniesione na czynności w zakresie części 2 zamówienia polegające na
odrzuceniu
oferty Odwołującego oraz odtajnieniu dokumentów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) Art.
110 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że procedura
samooczyszczenia dopus
zczona tym przepisem została złożona przez Odwołującego
po termi
nie przewidzianym na tę czynność, co oznacza, że okoliczności wskazane
tym przepisem nie mogą znaleźć zastosowania do Odwołującego i stanowić
podstawy do zaniechania wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2) Art.
110 ust. 3 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na niezasadnym
p
rzyjęciu, że procedura samooczyszczenia podjęta przez Odwołującego nie jest
wystarczająca do wykazania jego rzetelności, co oznacza, że okoliczności wskazane
w art. 110 ust. 2 pzp nie mo
gą znaleźć zastosowania do Odwołującego i stanowić
podstawy do zaniechania wykluc
zenia Odwołującego z postępowania;
3) Art. 16 pkt 1 pzp poprzez jego niezastosowanie
, polegające na zastosowaniu wobec
innych wykonawców w prowadzonych równolegle postępowaniach znacznie
liberalniejszych p
rzesłanek oceny procedury samooczyszczenia, przez co
Z
amawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 7 pzp, mimo że w analogicznej sytuacji nie zastosował tego przepisu do innego
wykonawcy;
4) Art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp poprzez jego zastosowanie i bezprawne wykluczenie z
po
stępowania o udzielenie zamówienia Odwołującego, mimo że do Odwołującego
winien
znaleźć zastosowanie wyjątek przewidziany w art. 110 ust. 2 pzp;
5) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp poprzez bezzasadne
odrzucenie oferty O
dwołującego i uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu w
sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki uprawniające do zastosowania art. 109 ust. 1
pkt 7 pzp z uwag
i na powinność zastosowania art. 110 ust. 2 pzp, co oznacza, że
wobec Odwołującego nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania, z kolei
decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu
Odwołującego z postępowania została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy;
6) art. 18 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że dokumenty
wskazane w odwołaniu są dokumentami jawnymi, podczas gdy Odwołujący spełnił
warunki przewidziane w art. 18 ust. 3 pzp uzasadnia
jące nieujawnianie
przedmiotowych dokum
entów (tj. wyjaśnienia dotyczące braku podstaw wykluczenia
– samooczyszczenie, księga ZSZ_1.3(1) – procedury I.4, III.D.1, II.D.2, III.D.3,
regulamin pra
cy, uchwała Zarządu i załącznik do uchwały).
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności z 19 sierpnia 2022 r. polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania
oraz odrzuceniu jego oferty oraz odtaj
nieniu wskazanych dokumentów, nakazanie
po
wtórzenie czynności badania i oceny ofert, nakazanie utrzymania w tajemnicy i
nieujawniania wskazanych dokumentów.
II.
Sygn. akt KIO 2281/22
Odwołanie wniesione na czynność z 22.08.2022 r. w zakresie części 1 i 2 zamówienia
polegającą na odtajnieniu dokumentów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez ich niezastosowanie i
przyjęcie, że dokumenty wskazane w odwołaniu są dokumentami jawnymi, podczas gdy
Odwołujący spełnił warunki przewidziane w art. 18 ust. 3 pzp uzasadniające nieujawnianie
przedmiotowych dokumentów (tj. wyjaśnienia dotyczące braku podstaw wykluczenia –
samooczyszczenie,
księga ZSZ_1.3(1) – procedury I.4, III.D.1, II.D.2, III.D.3, regulamin
pracy, u
chwała Zarządu i załącznik do uchwały).
Od
wołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu utrzymania w
tajemnicy i nieujawniania wskazanych dokumentów.
Z
amawiający złożył w pismach z 12.09.2022 r. odpowiedzi na odwołania wnosząc o ich
oddalenie w całości.
Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2252/22 przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca Górnicze Biuro Projektów „PANGAZ” Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzu
tów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia
11 w
rześnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Usta
wą.
Żadne z odwołań nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w
pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Oba
odwo
łania skierowane zostały do rozpoznania na rozprawie.
Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumenta
cję postępowania złożoną do akt sprawy.
Izba ustaliła i zważyła.
Odwołania wniesione zostały na czynności Zamawiającego w dwóch postępowaniach i
dotyczą oceny ofert Odwołującego. Zarzutem wspólnym dla obu odwołań jest zarzut
związany z oceną skuteczności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów,
jakie Odwołujący złożył Zamawiającemu w ramach procedury selfcleaningu w obu
postępowaniach (te same dokumenty). Dodatkowo w odwołaniu o sygn. akt KIO 2252/22
zarzut dotyczy
zgodności z przepisami czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy w związku z uznaniem, iż czynność
samooczyszczenia nie mogła być oceniona jako przeprowadzona zgodnie z przepisami
Ustawy.
W sprawie okoli
czności faktyczne związane z realizacją Umowy nr 1000032164 z dnia
06.12.2018 r. i jej wcześniejszym zakończeniem na skutek oświadczeń stron o odstąpieniu
od umowy determinowały czynności tak Wykonawcy, jak i Zamawiającego. W odwołaniu
wskazane zostały nie tylko okoliczności związane z wcześniejszym rozwiązaniem umowy ale
podejmowane przez Zamawiającego decyzje w kolejnych postępowaniach, które obejmowały
fragmenty prac, jakie
miały być zrealizowane przez Odwołującego na podstawie umowy,
która nie została w całości wykonana. Zamawiający we wcześniejszym postępowaniu (nr 2)
zastosował wobec Wykonawcy fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania
określoną w art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy – co spotkało się z odwołaniem wniesionym do
Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem z 25 października 2021 r., sygn. akt KIO
2706/21 u
chyliła decyzję Zamawiającego.
W
kolejnych dwóch postępowaniach Zamawiający przewidział zastosowanie fakultatywnej
przesłanki wykluczenia z postępowania opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Odwołujący
złożył oferty, a w postępowaniu nr 3, po wyczerpaniu procedury uzupełnienia oświadczeń w
JEDZ, Zama
wiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 7 Ustawy
i odrzucił jego ofertę na podstawie art 226 ust. 1 pkt 2 lit a Ustawy. Czynności
te zostały objęte odwołaniem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem z
18 lipca 2022 r., sygn.
akt KIO 1638/22 przyznała rację Zamawiającemu i oddaliła zarzuty
odwołania. Wyrok ten został wydany w toku postępowania nr 4, w którym również swoją
ofertę złożył Odwołujący wskazując w oświadczeniu JEDZ, iż nie zachodzi wobec niego
podstawa do wykluczenia go z postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7
Ustawy.
Wykonawca składając w postępowaniu nr 4 (obecne) oświadczenie w JEDZ zaznaczył
odpowi
edź „NIE” na pytanie związane z przesłanką opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy
oraz złożył wyjaśnienia dotyczące sporu z Zamawiającym, analogicznie jak uczynił to w
postępowaniu nr 2 i 3. Zamawiający, analogicznie jak we wcześniejszych postępowaniach
we
zwał pismem z 15.06.2022 r. Odwołującego do poprawienia JEDZ poprzez wskazanie
odpowiedzi
„TAK” na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” oraz do przedstawienia przedsięwziętych w
celu samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2
Ustawy w terminie do 22.06.2022 r. W
piśmie z 22.06.2022 r. Odwołujący podtrzymał
złożone wcześniej oświadczenie wyjaśniając powody swojej decyzji.
Po wyroku KIO z 18
lipca 2022 r. Odwołujący zdecydował się skierować do Zamawiającego
nowe oświadczenie w JEDZ, w którym stwierdził, iż odstąpienie od umowy mogło stanowić
podstawę wykluczenia z postępowania i podjął jednocześnie działania w celu
samooczyszczenia (pismo z 18.07.2022 r.).
Z
arówno pismo zawierające wyjaśnienia, jak i załączniki zostały przez Wykonawcę objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia poufności informacji Wykonawca
wskazał na charakter informacji dotyczących podstaw prawnych i okoliczności faktycznych
odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych przez podmiot zamawiający. Wykazując
ich wartość gospodarczą wskazał, iż podmioty biorące udział w postępowaniach
przetargowych będą zainteresowane pozyskaniem wiedzy na temat realizowanego kontraktu
i powodów odstąpienia od niego oraz naliczenia kar umownych, a w konsekwencji zdobycia
przewagi na rynku. Informacje
te mogą być wykorzystane w trakcie prowadzenia
postępowań przetargowych, a zatem utrzymanie ich w poufności ma na celu utrzymanie
źródła przychodów w przyszłości. Wykonawca wskazał na średnią wartość przychodów
uzyskiwan
ych w roku 2021 r. w ramach zamówień publicznych, których utrata nawet
kilkuprocentowa
, do czego miałoby doprowadzić ujawnienie informacji zastrzeżonych
wskazywać ma na wartość gospodarczą w postaci utraconych korzyści. Ujawnienie
zastrzeżonych informacji może w ocenie Wykonawcy spowodować uniemożliwienie
uzyskania ko
lejnego zamówienia na skutek ich wykorzystania przez inny podmiot.
W dniu 19.08.2022
r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i jednocześnie
poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
7 Ustawy oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy.
Za
mawiający odniósł się również z ostrożności do dokumentów przedłożonych po terminie
przez Odwołującego w ramach samooczyszczenia, uznając że opisane w dokumentacji
(objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) mają wyłącznie charakter pozorny, a tym samym
niewystarczający do wykazania rzetelności Wykonawcy.
Zamawiający dokonał oceny skuteczności zastrzeżenia dokumentów przedłożonych w
ramach procedury samooczyszczenia
i uznał, że Odwołujący nie wykazał, że zawarte w
dokumentach informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2
ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym sam
ym nie mogą
być skutecznie zastrzeżone na podstawie art. 18 ust. 1 Ustawy. Wskazując na brak
wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający uznał, iż Wykonawca nie
wykazał, czy i jaką wartość gospodarczą posiadają przedstawione informacje oraz, że
podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wykonawca podał ogólnikowe
argumenty nie wykazując wartości gospodarczej informacji zawartych w poszczególnych
dokumentach. Ponadto, z
uwagi na szerokie omówienie okoliczności, w jakich doszło do
rozwiązania umowy, której dotyczą złożone informacje w dwóch jawnych wyrokach KIO, nie
mogą być one traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Mając powyższe na względzie Izba oddaliła oba odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 2252/22 i
dotyczących braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 7 Ustawy i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a
Ustawy
Izba uznała, iż zmiana oświadczenia w JEDZ dokonana przez Wykonawcę po
terminie i w
sposób modyfikujący oświadczenie uzupełnione na wezwanie Zamawiającego
nie mog
ła być uznana za zgodną z przepisami i dopuszczalną na gruncie przepisów Ustawy.
W sprawie nie było spornym ustalenie, czy Odwołujący znajduje się w sytuacji wypełniającej
pr
zesłankę do wykluczenia z postępowania opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, co
Odwołujący ostatecznie przyznał wskazując w JEDZ odpowiedź twierdzącą.
R
ozstrzygającym dla tej oceny stał się wyrok KIO z 18.07.2022 r., sygn. akt KIO 1638/22,
którego ogłoszenie zainicjowało czynność Odwołującego polegającą na samodzielnej
korekcie oświadczenia w JEDZ dokonanej po tym jak odmówił korekty oświadczenia
złożonego w postępowaniu w dniu 31.05.2022 r. w odpowiedzi na wezwanie do złożenia
podmiotowych
środków dowodowych. Istotnym pozostawało natomiast ustalenie, czy
mo
dyfikacja wcześniejszych oświadczeń w JEDZ była dopuszczalna w okolicznościach, jakie
tow
arzyszyły ich składaniu w toku postępowania, w szczególności po zmianie sytuacji jaka
dla W
ykonawcy powstała w wyniku orzeczenia KIO z lipca 2022 r. Odwołujący argumentował
dopuszczalność przyjęcia nowego oświadczenia w JEDZ tym, iż zmiana oceny prawnej
podyktowana orzeczeniem KIO
czynić miała wcześniejsze oświadczenia w JEDZ
nieaktualnymi
, a tym samym Wykonawca miałby być uprawniony do złożenia aktualnego
oświadczenia na podstawie art. 126 ust. 3 ustawy, a nie w oparciu o ponowne wezwanie do
złożenia dokumentów w oparciu o przepis art. 128 ust. 1 Ustawy (pkt 52 odwołania).
Izba uz
nała, iż przepis art. 126 ust. 3 ustawy nie mógł mieć zastosowania. W szczególności
należy zauważyć, iż wprawdzie w odwołaniu pojawia się argument związany z możliwością
samodziel
nego złożenia aktualnego oświadczenia przez wykonawcę w oparciu o art. 126
ust. 3 Ustawy, to jednak nie ma w odwołaniu zarzutu braku wezwania przez Zamawiającego
Wykonawcy d
o złożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych. Ponadto w
odwołaniu brak jest nawet w części opisującej zarzuty jakiegokolwiek odniesienia się do
za
niechań, jakich miałby się dopuścić Zamawiający w trakcie oceny podmiotowej
Wykonawcy. Tym
samym Izba oceniając czynność wykluczenia Odwołującego z
postępowania nie miała podstaw do formułowania ocen w odniesieniu do przebiegu badania
i weryfikacji podmiotowej Wykonawcy i odniosła się wyłącznie do oceny końcowej i
uzasadnienia, jakie wskazał Zamawiający w decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania.
Skład orzekający w całości podzielił argumentację prawną Zamawiającego zawartą w piśmie
z 19.08.2022 r.
i dotyczącą braku możliwości przyjęcia JEDZ zmodyfikowanego po terminie
wskazanym w wezwaniu z 15.06.2022 r. do popr
awienia oświadczenia w JEDZ oraz
przedstawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia środków w trybie art. 110 ust. 2
Ustawy.
Przywołane orzecznictwo wskazuje w sposób klarowny na skutki braku zachowania
terminu, a w niniejszej sprawie oznaczało, iż Zamawiający związany był oświadczeniem
Wykonawcy złożonym w dniu 22.06.2022 r. o odmowie zmiany oświadczenia dotyczącego
podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy.
Odwołujący miał możliwość złożenia
nowego oświadczenia wraz z samooczyszczeniem, co jednak powinno nastąpić w terminie
wskazanym przez Zamawiającego. Skoro w terminie tym Wykonawca nie widział
uzasadnienia dla zmiany oświadczenia, Zamawiający zobowiązany był uwzględnić to
stanowisko dokonując oceny podmiotowej Wykonawcy. Należy ponownie wskazać, iż
Odwołujący nie kwestionuje obecnie zasadności oceny stany wynikającego z odstąpienia od
umowy
z przyczyn leżących po jego stronie, co przy braku podjęcia w sposób skuteczny
próby samooczyszczenia prowadzić musiało do wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy.
W
ocenie składu orzekającego nie wpływa na sytuację Wykonawcy w postępowaniu zmiana
oświadczenia JEDZ dokonana po wydaniu wyroku z dnia 18.07.2022 r. w sprawie KIO
1638/22. Odwołujący upatruje w tej okoliczności uzasadnienia dla uznania, iż jego
oświadczenie w JEDZ stało się nieaktualne, a tym samym dopuszczalne miałoby być jego
zastąpienie nowym oświadczeniem w trybie art. 126 ust. 3 Ustawy. W ocenie składu
orzekającego taka podstawa nie zaistniała. Zgodnie z przepisem Jeżeli zachodzą
uzasadnione podstawy do uz
nania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie
są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców
do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na
dzień ich złożenia.
W kontekście tego przepisu i podnoszonych na rozprawie argumentów stron należy odnieść
się do dwóch kwestii, tj. ustalenia, czy JEDZ wraz z dokumentami składanymi w procedurze
samooczyszczenia stanowić może podmiotowy środek dowodowy, a następnie czy
okoliczności sprawy uzasadniały uznanie, iż oświadczenia złożone w JEDZ straciły swoją
aktualność.
Zamaw
iający i przystępujący kwestionowali możliwość traktowania oświadczeń wstępnych w
JEDZ w kategorii
podmiotowego środka dowodowego z uwagi na brzmienie art. 7 pkt 17
Ustawy definiującego podmiotowy środek dowodowy jako środek służący potwierdzeniu
braku podstaw wykluczenia
, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji
, z wyjątkiem oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy. Zgodnie z art.
125 ust. 3 Ustawy oświadczenie składane na formularzu JEDZ tymczasowo zastępuje
wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Dalej w art. 128 Ustawy
wyraźnie rozgranicza się oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 i podmiotowe środki
dowodowe. Konstrukcja prz
episów wskazuje zatem, iż wstępne oświadczenie w JEDZ
zastępujące podmiotowe środki dowodowe nie podlega procedurze opisanej w art. 126 ust. 3
Ustawy, która zasadniczo może znaleźć zastosowanie do podmiotu, którego ofertę
zamawiaj
ący najwyżej ocenił, a zachodzi uzasadniona podstawa do stwierdzenia, iż złożone
podmiotowe środki dowodowe straciły swoją aktualność. Zgodnie z art. 128 Ustawy
oświadczenia, w których mowa w art. 125 ust. 1 podlegają natomiast procedurze
uzupełnienia lub poprawienia na tych samych zasadach co podmiotowe środki dowodowe.
Ponieważ przepisy Ustawy traktują oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy
jako podmiotowe środki dowodowe (opisane w rozdziale 2 oddział 4), to nawet przyjmując
odmienn
ą ocenę prawną wyłączenia jakie zostało poczynione w definicji podmiotowego
środka dowodowego, w ocenie składu orzekającego również okoliczności podniesione w
od
wołaniu nie uzasadniałyby stwierdzenia, że oświadczenia w JEDZ utraciły w toku
postępowania swoją aktualność. Zasadniczą przeszkodą stanowiło bowiem stwierdzenie, że
sytuacja faktyczna W
ykonawcy istniejąca tak na dzień składania pierwszego oświadczenia w
JEDZ, jak również na moment jego utrzymania na wezwanie Zamawiającego, a następnie
skorygowanego z inicjatywy samego Wykonawcy,
nie uległa zmianie. W szczególności takiej
zmiany nie determinował wyrok KIO z lipca 2022 r., który wyłącznie zawierał ocenę prawną
w kontekście wypełnienia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Okoliczności dotyczące
wypowiedzenia umowy przez Zamawia
jącego nie uległy na skutek tego wyroku zmianie, a
sama ocena organu orzekającego w żaden sposób nie wpływała na możliwość wypełnienia
oświadczenia w JEDZ zgodnie z instrukcją.
Pewn
ą analogię z rozpoznawaną sprawę można dostrzec w orzeczeniu Sądu Okręgowego w
Lublinie z 13.11.2020 r., sygn. akt IX Ga 646/20. S
ąd uwzględniając chronologię zdarzeń,
kiedy po od
stąpieniu od umowy i wniesieniu powództwa przez wykonawcę doszło
ostatecznie do zawarcia ugod
y przed sądem i umorzenia postępowania sądowego uznał, iż
doszło do rozwiązania umowy w wyniku nieprawidłowości przy jej realizacji, w tym
nieterminowości po stronie wykonawcy.
Sąd wskazał, iż ugoda nie przekreśla faktu istnienia
nieprawidłowości przy realizacji umowy i korzysta z domniemania zgodności z prawem, nie
zaś powagi res iudicata. Z powagi rzeczy osądzonej korzysta bowiem jedynie sentencja
wyroku, a nawet jego motywy tylko w takich granicach w jakich st
anowią konieczne
uzupełnienie rozstrzygnięcia, niezbędne dla wyjaśnienia jego zakresu.
W JEDZ wykonawca
nie podał szczegółowych informacji zaznaczając odpowiedź „NIE”, uznając arbitralnie, wbrew
intencji prawodawcy,
że nie znajduje się w opisanej pytaniem sytuacji, bo w ugodzie sądowej
ujęto zapis, że rozwiązanie umowy nastąpiło na zasadzie porozumienia stron bez winy
k
tórejkolwiek ze stron. Zdaniem Sądu obowiązkiem wykonawcy było wskazanie informacji o
rozwiązanych umowach w tym celu, aby zamawiający mógł zweryfikować wystąpienie
przesłanki do wykluczenia z postępowania opisanej w przepisie krajowym. Odejście od
jasnego, jednoznacznego sensu przepisu z naruszeniem wskazan
ych reguł powoduje
dokonanie wykładni prawotwórczej, będącej przykładem wykładni contra legem. Z przepisów
nie wynika uprawnienie wykonawcy do oceny, cz
y w stosunku do niego zaszły okoliczności,
które mogą skutkować jego wykluczeniem. Rubryka w JEDZ pomija element
odpowiedzialności czy winy po którejkolwiek stronie umowy, a ten aspekt jest podnoszony
dopiero w kolejnej rubryce JEDZ.
Mając powyższe na uwadze skład orzekający Izby uznał, iż w sytuacji, gdy doszło do
rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, okoliczność ta uzasadniała
zaznaczenie odpowiedzi TAK, co Odwołujący uczynił w sposób nieskuteczny dopiero po
wyroku Izby. Tym
samym cała procedura samooczyszczenia nie mogła wywoływać skutku
dla oceny podmiotowej Wykonawcy. W sprawie nie zachodziła zatem potrzeba szczegółowej
oceny
środków jakie przedsięwziął Wykonawca i Izba w tym zakresie odstąpiła od
przedstawienia swojego stanowiska.
W odniesieniu do drugiego zarzutu w
spólnego dla obu odwołań Izba przyjęła, jako własne
argumenty i oceny dokonane przez Zamawiającego, w szczególności w zakresie dotyczącym
uznania, iż Wykonawca w sposób niedostateczny wykazał wartość gospodarczą informacji,
c
o czyniło nieskutecznym zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
M
ając na uwadze ugruntowane orzecznictwo Izba uznała, iż uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób lakoniczny czyniło to zastrzeżenie nieskutecznym. W
szczególności już sam brak wykazania wartości gospodarczej informacji prowadzić musiał do
uznania, iż Wykonawca nie wykazała przed Zamawiającym zasadności dokonanego
zastrzeżenia. W uzasadnieniu zastrzeżenia Odwołujący powołał się na wartość zamówień,
jakie
pozyskiwał w ramach przetargów, co miało przekonać o wartości gospodarczej
informacji związanych z rozwiązaniem przed czasem umowy i podjętymi działaniami
naprawczymi.
W ocenie składu orzekającego nie można w oparciu o samo zestawienie
wartości zamówień, jakie podmiot realizował przesądzić o wpływie, jaki miałyby mieć
informacje zastrzeżone na możliwości ich pozyskania w przyszłości. Sam fakt traktowania
tych informacji przez W
ykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa i ich gołosłowna ocena
jako istotnych dla funkcjonowania na rynku nie je
st wystarczające dla uznania, iż wykazana
została przesłanka pozwalająca traktować je jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze sposób w jaki Odwołujący w uzasadnieniu wykazywał spełnienie
przesłanek dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający nie mógł przyjąć, iż
zachodzi podstawa dla
wyłączenia zasady jawności w postępowaniu. W tej materii na uwagę
zasługują argumenty zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
24.02.2022, sygn..
XXIII Zs 133/21, w których podnoszone jest, iż wszelkie przepisy
wprowadzające ograniczenie jawności postępowania i jako wyjątki od ogólnej zasady
powinny podlegać wykładni zacieśniającej. Żadne zastosowanie przepisów dopuszczających
ograniczenie zasady jawności nie może zatem prowadzić do wyłączenia zasady jawności i
przejrzystości postępowania, czy zachowania ich jedynie w szczątkowej, fasadowej postaci.
Za
błędne należy uznać stanowisko jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę
określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich
wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazania pierwszej i
podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 u.z.n.k. Co do zasady zawsze istnieje
obowiązek wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej informacji. Wskazanie wartości
gospodarczej może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale
może zostać też zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub
też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Nie jest istotne czy wartość gospodarcza jest
wy
soka, czy niska, ważne jest aby ta wartość istniała i jako taka została wykazana w
odni
esieniu do każdej zastrzeganej informacji. O ile w przypadku ujawnienia zastrzeżonych
informacji mogłoby wystarczyć ogólne uzasadnienie odwołujące się do podstawowych
zasad, o tyle już w przypadku uznania zastrzeżenia za skuteczne, uzasadnienie to powinno
zawierać szczegółowe i drobiazgowe wyjaśnienie okoliczności i argumentów
przemawiających za uznaniem zastrzeżenia jako skuteczne.
W
świetle powyższego odwołania w całości podlegały oddaleniu.
O kosztach p
ostępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
r
odzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od od
wołania (Dz. U. poz. 2437). Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego
o zasądzenie kosztów pełnomocnika w obu sprawach na podstawie rachunków złożonych
p
rzed zamknięciem rozprawy.
Wobec
powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodnic
zący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
……………………….
1
A. Oddala odw
ołanie (sygn. akt KIO 2252/22);
B.
Oddala odwołanie (sygn. akt KIO 2281/22);
2.1 Kos
ztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego łączną kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie: trzydzieści tysięcy
z
łotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań
.
2.2 Z
asądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 7.200 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w sprawie KIO 2252/22 oraz KIO
2281/22.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2252/22
KIO 2281/22
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Operator Gazociągów Przesyłowych
GAZ-SYSTEM S.A., w trybie podstawowym na opracowanie kompletnej dokumentacji
projektowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadań: „Budowa gazociągów DN500
MOP 8,4MPa relacji Skoczów-Komorowice-Oświęcim w podziale na 2 części (nr
po
stępowania: ZP/2022/04/0060/SWI) oraz „Budowa gazociągów DN1000 MOP 8,4MPa
relacji
Wronów-Rozwadów-Strachocina w podziale na 2 części (nr postępowania:
ZP/2022/03/0036/TAR)
, ogłoszonych w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
2022/S 073-196835
oraz 055-145007
w dniach 13 kwietnia 2022 r. i 18 marca 2022, wobec
czynności podjętych w postępowaniach, wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie
wni
ósł odpowiednio w dniu 29 sierpnia 2022 r. i 31 sierpnia 2022 r. odwołania (sygn. akt KIO
2252/22 i KIO 2281/22).
I.
Sygn. akt KIO 2252/22
Odwo
łanie wniesione na czynności w zakresie części 2 zamówienia polegające na
odrzuceniu
oferty Odwołującego oraz odtajnieniu dokumentów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) Art.
110 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że procedura
samooczyszczenia dopus
zczona tym przepisem została złożona przez Odwołującego
po termi
nie przewidzianym na tę czynność, co oznacza, że okoliczności wskazane
tym przepisem nie mogą znaleźć zastosowania do Odwołującego i stanowić
podstawy do zaniechania wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2) Art.
110 ust. 3 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na niezasadnym
p
rzyjęciu, że procedura samooczyszczenia podjęta przez Odwołującego nie jest
wystarczająca do wykazania jego rzetelności, co oznacza, że okoliczności wskazane
w art. 110 ust. 2 pzp nie mo
gą znaleźć zastosowania do Odwołującego i stanowić
podstawy do zaniechania wykluc
zenia Odwołującego z postępowania;
3) Art. 16 pkt 1 pzp poprzez jego niezastosowanie
, polegające na zastosowaniu wobec
innych wykonawców w prowadzonych równolegle postępowaniach znacznie
liberalniejszych p
rzesłanek oceny procedury samooczyszczenia, przez co
Z
amawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 7 pzp, mimo że w analogicznej sytuacji nie zastosował tego przepisu do innego
wykonawcy;
4) Art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp poprzez jego zastosowanie i bezprawne wykluczenie z
po
stępowania o udzielenie zamówienia Odwołującego, mimo że do Odwołującego
winien
znaleźć zastosowanie wyjątek przewidziany w art. 110 ust. 2 pzp;
5) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp poprzez bezzasadne
odrzucenie oferty O
dwołującego i uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu w
sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki uprawniające do zastosowania art. 109 ust. 1
pkt 7 pzp z uwag
i na powinność zastosowania art. 110 ust. 2 pzp, co oznacza, że
wobec Odwołującego nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania, z kolei
decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu
Odwołującego z postępowania została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy;
6) art. 18 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że dokumenty
wskazane w odwołaniu są dokumentami jawnymi, podczas gdy Odwołujący spełnił
warunki przewidziane w art. 18 ust. 3 pzp uzasadnia
jące nieujawnianie
przedmiotowych dokum
entów (tj. wyjaśnienia dotyczące braku podstaw wykluczenia
– samooczyszczenie, księga ZSZ_1.3(1) – procedury I.4, III.D.1, II.D.2, III.D.3,
regulamin pra
cy, uchwała Zarządu i załącznik do uchwały).
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności z 19 sierpnia 2022 r. polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania
oraz odrzuceniu jego oferty oraz odtaj
nieniu wskazanych dokumentów, nakazanie
po
wtórzenie czynności badania i oceny ofert, nakazanie utrzymania w tajemnicy i
nieujawniania wskazanych dokumentów.
II.
Sygn. akt KIO 2281/22
Odwołanie wniesione na czynność z 22.08.2022 r. w zakresie części 1 i 2 zamówienia
polegającą na odtajnieniu dokumentów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez ich niezastosowanie i
przyjęcie, że dokumenty wskazane w odwołaniu są dokumentami jawnymi, podczas gdy
Odwołujący spełnił warunki przewidziane w art. 18 ust. 3 pzp uzasadniające nieujawnianie
przedmiotowych dokumentów (tj. wyjaśnienia dotyczące braku podstaw wykluczenia –
samooczyszczenie,
księga ZSZ_1.3(1) – procedury I.4, III.D.1, II.D.2, III.D.3, regulamin
pracy, u
chwała Zarządu i załącznik do uchwały).
Od
wołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu utrzymania w
tajemnicy i nieujawniania wskazanych dokumentów.
Z
amawiający złożył w pismach z 12.09.2022 r. odpowiedzi na odwołania wnosząc o ich
oddalenie w całości.
Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2252/22 przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca Górnicze Biuro Projektów „PANGAZ” Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzu
tów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia
11 w
rześnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Usta
wą.
Żadne z odwołań nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w
pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Oba
odwo
łania skierowane zostały do rozpoznania na rozprawie.
Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumenta
cję postępowania złożoną do akt sprawy.
Izba ustaliła i zważyła.
Odwołania wniesione zostały na czynności Zamawiającego w dwóch postępowaniach i
dotyczą oceny ofert Odwołującego. Zarzutem wspólnym dla obu odwołań jest zarzut
związany z oceną skuteczności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów,
jakie Odwołujący złożył Zamawiającemu w ramach procedury selfcleaningu w obu
postępowaniach (te same dokumenty). Dodatkowo w odwołaniu o sygn. akt KIO 2252/22
zarzut dotyczy
zgodności z przepisami czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy w związku z uznaniem, iż czynność
samooczyszczenia nie mogła być oceniona jako przeprowadzona zgodnie z przepisami
Ustawy.
W sprawie okoli
czności faktyczne związane z realizacją Umowy nr 1000032164 z dnia
06.12.2018 r. i jej wcześniejszym zakończeniem na skutek oświadczeń stron o odstąpieniu
od umowy determinowały czynności tak Wykonawcy, jak i Zamawiającego. W odwołaniu
wskazane zostały nie tylko okoliczności związane z wcześniejszym rozwiązaniem umowy ale
podejmowane przez Zamawiającego decyzje w kolejnych postępowaniach, które obejmowały
fragmenty prac, jakie
miały być zrealizowane przez Odwołującego na podstawie umowy,
która nie została w całości wykonana. Zamawiający we wcześniejszym postępowaniu (nr 2)
zastosował wobec Wykonawcy fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania
określoną w art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy – co spotkało się z odwołaniem wniesionym do
Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem z 25 października 2021 r., sygn. akt KIO
2706/21 u
chyliła decyzję Zamawiającego.
W
kolejnych dwóch postępowaniach Zamawiający przewidział zastosowanie fakultatywnej
przesłanki wykluczenia z postępowania opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Odwołujący
złożył oferty, a w postępowaniu nr 3, po wyczerpaniu procedury uzupełnienia oświadczeń w
JEDZ, Zama
wiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 7 Ustawy
i odrzucił jego ofertę na podstawie art 226 ust. 1 pkt 2 lit a Ustawy. Czynności
te zostały objęte odwołaniem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem z
18 lipca 2022 r., sygn.
akt KIO 1638/22 przyznała rację Zamawiającemu i oddaliła zarzuty
odwołania. Wyrok ten został wydany w toku postępowania nr 4, w którym również swoją
ofertę złożył Odwołujący wskazując w oświadczeniu JEDZ, iż nie zachodzi wobec niego
podstawa do wykluczenia go z postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7
Ustawy.
Wykonawca składając w postępowaniu nr 4 (obecne) oświadczenie w JEDZ zaznaczył
odpowi
edź „NIE” na pytanie związane z przesłanką opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy
oraz złożył wyjaśnienia dotyczące sporu z Zamawiającym, analogicznie jak uczynił to w
postępowaniu nr 2 i 3. Zamawiający, analogicznie jak we wcześniejszych postępowaniach
we
zwał pismem z 15.06.2022 r. Odwołującego do poprawienia JEDZ poprzez wskazanie
odpowiedzi
„TAK” na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” oraz do przedstawienia przedsięwziętych w
celu samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2
Ustawy w terminie do 22.06.2022 r. W
piśmie z 22.06.2022 r. Odwołujący podtrzymał
złożone wcześniej oświadczenie wyjaśniając powody swojej decyzji.
Po wyroku KIO z 18
lipca 2022 r. Odwołujący zdecydował się skierować do Zamawiającego
nowe oświadczenie w JEDZ, w którym stwierdził, iż odstąpienie od umowy mogło stanowić
podstawę wykluczenia z postępowania i podjął jednocześnie działania w celu
samooczyszczenia (pismo z 18.07.2022 r.).
Z
arówno pismo zawierające wyjaśnienia, jak i załączniki zostały przez Wykonawcę objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia poufności informacji Wykonawca
wskazał na charakter informacji dotyczących podstaw prawnych i okoliczności faktycznych
odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych przez podmiot zamawiający. Wykazując
ich wartość gospodarczą wskazał, iż podmioty biorące udział w postępowaniach
przetargowych będą zainteresowane pozyskaniem wiedzy na temat realizowanego kontraktu
i powodów odstąpienia od niego oraz naliczenia kar umownych, a w konsekwencji zdobycia
przewagi na rynku. Informacje
te mogą być wykorzystane w trakcie prowadzenia
postępowań przetargowych, a zatem utrzymanie ich w poufności ma na celu utrzymanie
źródła przychodów w przyszłości. Wykonawca wskazał na średnią wartość przychodów
uzyskiwan
ych w roku 2021 r. w ramach zamówień publicznych, których utrata nawet
kilkuprocentowa
, do czego miałoby doprowadzić ujawnienie informacji zastrzeżonych
wskazywać ma na wartość gospodarczą w postaci utraconych korzyści. Ujawnienie
zastrzeżonych informacji może w ocenie Wykonawcy spowodować uniemożliwienie
uzyskania ko
lejnego zamówienia na skutek ich wykorzystania przez inny podmiot.
W dniu 19.08.2022
r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i jednocześnie
poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
7 Ustawy oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy.
Za
mawiający odniósł się również z ostrożności do dokumentów przedłożonych po terminie
przez Odwołującego w ramach samooczyszczenia, uznając że opisane w dokumentacji
(objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) mają wyłącznie charakter pozorny, a tym samym
niewystarczający do wykazania rzetelności Wykonawcy.
Zamawiający dokonał oceny skuteczności zastrzeżenia dokumentów przedłożonych w
ramach procedury samooczyszczenia
i uznał, że Odwołujący nie wykazał, że zawarte w
dokumentach informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2
ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym sam
ym nie mogą
być skutecznie zastrzeżone na podstawie art. 18 ust. 1 Ustawy. Wskazując na brak
wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający uznał, iż Wykonawca nie
wykazał, czy i jaką wartość gospodarczą posiadają przedstawione informacje oraz, że
podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wykonawca podał ogólnikowe
argumenty nie wykazując wartości gospodarczej informacji zawartych w poszczególnych
dokumentach. Ponadto, z
uwagi na szerokie omówienie okoliczności, w jakich doszło do
rozwiązania umowy, której dotyczą złożone informacje w dwóch jawnych wyrokach KIO, nie
mogą być one traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Mając powyższe na względzie Izba oddaliła oba odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 2252/22 i
dotyczących braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 7 Ustawy i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a
Ustawy
Izba uznała, iż zmiana oświadczenia w JEDZ dokonana przez Wykonawcę po
terminie i w
sposób modyfikujący oświadczenie uzupełnione na wezwanie Zamawiającego
nie mog
ła być uznana za zgodną z przepisami i dopuszczalną na gruncie przepisów Ustawy.
W sprawie nie było spornym ustalenie, czy Odwołujący znajduje się w sytuacji wypełniającej
pr
zesłankę do wykluczenia z postępowania opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, co
Odwołujący ostatecznie przyznał wskazując w JEDZ odpowiedź twierdzącą.
R
ozstrzygającym dla tej oceny stał się wyrok KIO z 18.07.2022 r., sygn. akt KIO 1638/22,
którego ogłoszenie zainicjowało czynność Odwołującego polegającą na samodzielnej
korekcie oświadczenia w JEDZ dokonanej po tym jak odmówił korekty oświadczenia
złożonego w postępowaniu w dniu 31.05.2022 r. w odpowiedzi na wezwanie do złożenia
podmiotowych
środków dowodowych. Istotnym pozostawało natomiast ustalenie, czy
mo
dyfikacja wcześniejszych oświadczeń w JEDZ była dopuszczalna w okolicznościach, jakie
tow
arzyszyły ich składaniu w toku postępowania, w szczególności po zmianie sytuacji jaka
dla W
ykonawcy powstała w wyniku orzeczenia KIO z lipca 2022 r. Odwołujący argumentował
dopuszczalność przyjęcia nowego oświadczenia w JEDZ tym, iż zmiana oceny prawnej
podyktowana orzeczeniem KIO
czynić miała wcześniejsze oświadczenia w JEDZ
nieaktualnymi
, a tym samym Wykonawca miałby być uprawniony do złożenia aktualnego
oświadczenia na podstawie art. 126 ust. 3 ustawy, a nie w oparciu o ponowne wezwanie do
złożenia dokumentów w oparciu o przepis art. 128 ust. 1 Ustawy (pkt 52 odwołania).
Izba uz
nała, iż przepis art. 126 ust. 3 ustawy nie mógł mieć zastosowania. W szczególności
należy zauważyć, iż wprawdzie w odwołaniu pojawia się argument związany z możliwością
samodziel
nego złożenia aktualnego oświadczenia przez wykonawcę w oparciu o art. 126
ust. 3 Ustawy, to jednak nie ma w odwołaniu zarzutu braku wezwania przez Zamawiającego
Wykonawcy d
o złożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych. Ponadto w
odwołaniu brak jest nawet w części opisującej zarzuty jakiegokolwiek odniesienia się do
za
niechań, jakich miałby się dopuścić Zamawiający w trakcie oceny podmiotowej
Wykonawcy. Tym
samym Izba oceniając czynność wykluczenia Odwołującego z
postępowania nie miała podstaw do formułowania ocen w odniesieniu do przebiegu badania
i weryfikacji podmiotowej Wykonawcy i odniosła się wyłącznie do oceny końcowej i
uzasadnienia, jakie wskazał Zamawiający w decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania.
Skład orzekający w całości podzielił argumentację prawną Zamawiającego zawartą w piśmie
z 19.08.2022 r.
i dotyczącą braku możliwości przyjęcia JEDZ zmodyfikowanego po terminie
wskazanym w wezwaniu z 15.06.2022 r. do popr
awienia oświadczenia w JEDZ oraz
przedstawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia środków w trybie art. 110 ust. 2
Ustawy.
Przywołane orzecznictwo wskazuje w sposób klarowny na skutki braku zachowania
terminu, a w niniejszej sprawie oznaczało, iż Zamawiający związany był oświadczeniem
Wykonawcy złożonym w dniu 22.06.2022 r. o odmowie zmiany oświadczenia dotyczącego
podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy.
Odwołujący miał możliwość złożenia
nowego oświadczenia wraz z samooczyszczeniem, co jednak powinno nastąpić w terminie
wskazanym przez Zamawiającego. Skoro w terminie tym Wykonawca nie widział
uzasadnienia dla zmiany oświadczenia, Zamawiający zobowiązany był uwzględnić to
stanowisko dokonując oceny podmiotowej Wykonawcy. Należy ponownie wskazać, iż
Odwołujący nie kwestionuje obecnie zasadności oceny stany wynikającego z odstąpienia od
umowy
z przyczyn leżących po jego stronie, co przy braku podjęcia w sposób skuteczny
próby samooczyszczenia prowadzić musiało do wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy.
W
ocenie składu orzekającego nie wpływa na sytuację Wykonawcy w postępowaniu zmiana
oświadczenia JEDZ dokonana po wydaniu wyroku z dnia 18.07.2022 r. w sprawie KIO
1638/22. Odwołujący upatruje w tej okoliczności uzasadnienia dla uznania, iż jego
oświadczenie w JEDZ stało się nieaktualne, a tym samym dopuszczalne miałoby być jego
zastąpienie nowym oświadczeniem w trybie art. 126 ust. 3 Ustawy. W ocenie składu
orzekającego taka podstawa nie zaistniała. Zgodnie z przepisem Jeżeli zachodzą
uzasadnione podstawy do uz
nania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie
są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców
do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na
dzień ich złożenia.
W kontekście tego przepisu i podnoszonych na rozprawie argumentów stron należy odnieść
się do dwóch kwestii, tj. ustalenia, czy JEDZ wraz z dokumentami składanymi w procedurze
samooczyszczenia stanowić może podmiotowy środek dowodowy, a następnie czy
okoliczności sprawy uzasadniały uznanie, iż oświadczenia złożone w JEDZ straciły swoją
aktualność.
Zamaw
iający i przystępujący kwestionowali możliwość traktowania oświadczeń wstępnych w
JEDZ w kategorii
podmiotowego środka dowodowego z uwagi na brzmienie art. 7 pkt 17
Ustawy definiującego podmiotowy środek dowodowy jako środek służący potwierdzeniu
braku podstaw wykluczenia
, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji
, z wyjątkiem oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy. Zgodnie z art.
125 ust. 3 Ustawy oświadczenie składane na formularzu JEDZ tymczasowo zastępuje
wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Dalej w art. 128 Ustawy
wyraźnie rozgranicza się oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 i podmiotowe środki
dowodowe. Konstrukcja prz
episów wskazuje zatem, iż wstępne oświadczenie w JEDZ
zastępujące podmiotowe środki dowodowe nie podlega procedurze opisanej w art. 126 ust. 3
Ustawy, która zasadniczo może znaleźć zastosowanie do podmiotu, którego ofertę
zamawiaj
ący najwyżej ocenił, a zachodzi uzasadniona podstawa do stwierdzenia, iż złożone
podmiotowe środki dowodowe straciły swoją aktualność. Zgodnie z art. 128 Ustawy
oświadczenia, w których mowa w art. 125 ust. 1 podlegają natomiast procedurze
uzupełnienia lub poprawienia na tych samych zasadach co podmiotowe środki dowodowe.
Ponieważ przepisy Ustawy traktują oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy
jako podmiotowe środki dowodowe (opisane w rozdziale 2 oddział 4), to nawet przyjmując
odmienn
ą ocenę prawną wyłączenia jakie zostało poczynione w definicji podmiotowego
środka dowodowego, w ocenie składu orzekającego również okoliczności podniesione w
od
wołaniu nie uzasadniałyby stwierdzenia, że oświadczenia w JEDZ utraciły w toku
postępowania swoją aktualność. Zasadniczą przeszkodą stanowiło bowiem stwierdzenie, że
sytuacja faktyczna W
ykonawcy istniejąca tak na dzień składania pierwszego oświadczenia w
JEDZ, jak również na moment jego utrzymania na wezwanie Zamawiającego, a następnie
skorygowanego z inicjatywy samego Wykonawcy,
nie uległa zmianie. W szczególności takiej
zmiany nie determinował wyrok KIO z lipca 2022 r., który wyłącznie zawierał ocenę prawną
w kontekście wypełnienia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Okoliczności dotyczące
wypowiedzenia umowy przez Zamawia
jącego nie uległy na skutek tego wyroku zmianie, a
sama ocena organu orzekającego w żaden sposób nie wpływała na możliwość wypełnienia
oświadczenia w JEDZ zgodnie z instrukcją.
Pewn
ą analogię z rozpoznawaną sprawę można dostrzec w orzeczeniu Sądu Okręgowego w
Lublinie z 13.11.2020 r., sygn. akt IX Ga 646/20. S
ąd uwzględniając chronologię zdarzeń,
kiedy po od
stąpieniu od umowy i wniesieniu powództwa przez wykonawcę doszło
ostatecznie do zawarcia ugod
y przed sądem i umorzenia postępowania sądowego uznał, iż
doszło do rozwiązania umowy w wyniku nieprawidłowości przy jej realizacji, w tym
nieterminowości po stronie wykonawcy.
Sąd wskazał, iż ugoda nie przekreśla faktu istnienia
nieprawidłowości przy realizacji umowy i korzysta z domniemania zgodności z prawem, nie
zaś powagi res iudicata. Z powagi rzeczy osądzonej korzysta bowiem jedynie sentencja
wyroku, a nawet jego motywy tylko w takich granicach w jakich st
anowią konieczne
uzupełnienie rozstrzygnięcia, niezbędne dla wyjaśnienia jego zakresu.
W JEDZ wykonawca
nie podał szczegółowych informacji zaznaczając odpowiedź „NIE”, uznając arbitralnie, wbrew
intencji prawodawcy,
że nie znajduje się w opisanej pytaniem sytuacji, bo w ugodzie sądowej
ujęto zapis, że rozwiązanie umowy nastąpiło na zasadzie porozumienia stron bez winy
k
tórejkolwiek ze stron. Zdaniem Sądu obowiązkiem wykonawcy było wskazanie informacji o
rozwiązanych umowach w tym celu, aby zamawiający mógł zweryfikować wystąpienie
przesłanki do wykluczenia z postępowania opisanej w przepisie krajowym. Odejście od
jasnego, jednoznacznego sensu przepisu z naruszeniem wskazan
ych reguł powoduje
dokonanie wykładni prawotwórczej, będącej przykładem wykładni contra legem. Z przepisów
nie wynika uprawnienie wykonawcy do oceny, cz
y w stosunku do niego zaszły okoliczności,
które mogą skutkować jego wykluczeniem. Rubryka w JEDZ pomija element
odpowiedzialności czy winy po którejkolwiek stronie umowy, a ten aspekt jest podnoszony
dopiero w kolejnej rubryce JEDZ.
Mając powyższe na uwadze skład orzekający Izby uznał, iż w sytuacji, gdy doszło do
rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, okoliczność ta uzasadniała
zaznaczenie odpowiedzi TAK, co Odwołujący uczynił w sposób nieskuteczny dopiero po
wyroku Izby. Tym
samym cała procedura samooczyszczenia nie mogła wywoływać skutku
dla oceny podmiotowej Wykonawcy. W sprawie nie zachodziła zatem potrzeba szczegółowej
oceny
środków jakie przedsięwziął Wykonawca i Izba w tym zakresie odstąpiła od
przedstawienia swojego stanowiska.
W odniesieniu do drugiego zarzutu w
spólnego dla obu odwołań Izba przyjęła, jako własne
argumenty i oceny dokonane przez Zamawiającego, w szczególności w zakresie dotyczącym
uznania, iż Wykonawca w sposób niedostateczny wykazał wartość gospodarczą informacji,
c
o czyniło nieskutecznym zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
M
ając na uwadze ugruntowane orzecznictwo Izba uznała, iż uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób lakoniczny czyniło to zastrzeżenie nieskutecznym. W
szczególności już sam brak wykazania wartości gospodarczej informacji prowadzić musiał do
uznania, iż Wykonawca nie wykazała przed Zamawiającym zasadności dokonanego
zastrzeżenia. W uzasadnieniu zastrzeżenia Odwołujący powołał się na wartość zamówień,
jakie
pozyskiwał w ramach przetargów, co miało przekonać o wartości gospodarczej
informacji związanych z rozwiązaniem przed czasem umowy i podjętymi działaniami
naprawczymi.
W ocenie składu orzekającego nie można w oparciu o samo zestawienie
wartości zamówień, jakie podmiot realizował przesądzić o wpływie, jaki miałyby mieć
informacje zastrzeżone na możliwości ich pozyskania w przyszłości. Sam fakt traktowania
tych informacji przez W
ykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa i ich gołosłowna ocena
jako istotnych dla funkcjonowania na rynku nie je
st wystarczające dla uznania, iż wykazana
została przesłanka pozwalająca traktować je jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze sposób w jaki Odwołujący w uzasadnieniu wykazywał spełnienie
przesłanek dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający nie mógł przyjąć, iż
zachodzi podstawa dla
wyłączenia zasady jawności w postępowaniu. W tej materii na uwagę
zasługują argumenty zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
24.02.2022, sygn..
XXIII Zs 133/21, w których podnoszone jest, iż wszelkie przepisy
wprowadzające ograniczenie jawności postępowania i jako wyjątki od ogólnej zasady
powinny podlegać wykładni zacieśniającej. Żadne zastosowanie przepisów dopuszczających
ograniczenie zasady jawności nie może zatem prowadzić do wyłączenia zasady jawności i
przejrzystości postępowania, czy zachowania ich jedynie w szczątkowej, fasadowej postaci.
Za
błędne należy uznać stanowisko jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę
określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich
wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazania pierwszej i
podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 u.z.n.k. Co do zasady zawsze istnieje
obowiązek wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej informacji. Wskazanie wartości
gospodarczej może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale
może zostać też zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub
też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Nie jest istotne czy wartość gospodarcza jest
wy
soka, czy niska, ważne jest aby ta wartość istniała i jako taka została wykazana w
odni
esieniu do każdej zastrzeganej informacji. O ile w przypadku ujawnienia zastrzeżonych
informacji mogłoby wystarczyć ogólne uzasadnienie odwołujące się do podstawowych
zasad, o tyle już w przypadku uznania zastrzeżenia za skuteczne, uzasadnienie to powinno
zawierać szczegółowe i drobiazgowe wyjaśnienie okoliczności i argumentów
przemawiających za uznaniem zastrzeżenia jako skuteczne.
W
świetle powyższego odwołania w całości podlegały oddaleniu.
O kosztach p
ostępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
r
odzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od od
wołania (Dz. U. poz. 2437). Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego
o zasądzenie kosztów pełnomocnika w obu sprawach na podstawie rachunków złożonych
p
rzed zamknięciem rozprawy.
Wobec
powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodnic
zący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
