rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-08-23
rok: 2022
data dokumentu: 2022-08-23
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2081/22
KIO 2081/22
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 sierpnia
2022 r. odwołania wniesione-
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2022 r. przez: wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Komunalnik spółka z ograniczoną odpowie-
dzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Świętego Jerzego 1a w postępowaniu prowa-
dzonym przez
zamawiającego
Gminę Oława z siedzibą w Oławie, pl. Marszałka Józefa
Piłsudskiego 28
2022 r. odwołania wniesione-
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2022 r. przez: wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Komunalnik spółka z ograniczoną odpowie-
dzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Świętego Jerzego 1a w postępowaniu prowa-
dzonym przez
zamawiającego
Gminę Oława z siedzibą w Oławie, pl. Marszałka Józefa
Piłsudskiego 28
orzeka:
1.
uwzględnienia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania z dnia 27 lipca 2022 r.
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego
Gminę Oława z siedzibą w Oła-
wie, pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 28
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego Komunalnik spółka z ograni-
czoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Świętego Jerze-
go 1a
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego
Gminę Oława z siedzibą w Oławie, pl. Mar-
szałka Józefa Piłsudskiego 28
na rzecz
wykonawcy Przedsiębiorstwa
Handlowo-
Usługowego Komunalnik spółka z ograniczoną odpowiedzial-
nością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Świętego Jerzego 1a kwotę 15 000 zł
00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty po-
stępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 2081/22
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na odbieranie,
transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z te-
renu Gminy Oława zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
27 sierpnia 2021 r. za numerem 2021/S 166
– 434495.
W dniu 27 lipca
2022 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu unieważnienia postępo-
wania.
W dniu 8 sierpnia
2022 r. odwołanie wniósł PHU Komunalnik spółka z ograniczoną odpowie-
dzialnością z siedzibą we Wrocławiu. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu
ujawnionego w KRs i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS. Od
wołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 8 sierpnia 2022 r.
Odwołujący zaskarżył czynność unieważniania czynności unieważnienia (powrócenia do
procedowania już zakończonego) postępowania przetargowego pod nazwą „Odbieranie,
transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamiesz-
kałych z terenu gminy Oława” (RG.271.09.2021.ZP), co jego zdaniem prowadzi do ponow-
nego procedowania tego już zakończonego postępowania, względnie zaś do próby udziele-
nia „nowego” (na nowy okres realizacyjny) zamówienia publicznego z pominięciem właściwej
procedury pzp (a więc zaniechania przeprowadzenia „nowego” postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie pzp, mimo że zlecenie usługi odbioru albo odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy
Oławy na okres kolejnych 18 miesięcy wymaga zachowania procedur przetargowych).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 i art. 17 ust. 2 oraz art. 7 pkt 18, a
także art 254 pkt 2 i 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 (przy uwzględnieniu art. 6d ust. 4 pkt 5
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach), jak również art. 554 ust. 3 pkt. 1 lit. b,
art. 554 ust. 1 pkt 1, art. 555 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy p
rzez unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nu-
merem RG.271.09.2021.ZP (tj. przywrócenie procedowania zakończonego już postepowa-
nia), w sytuacji gdy pomimo upublicznienia informacji o unieważnieniu postępowania, jak i
dokonania przez z
amawiającego ogłoszenia o zakończeniu tego postępowania (o udzieleniu
zamówienia) w Dzienniku Urzędowym UE, żaden z wykonawców nie wniósł odwołania od tej
czynności, zaś wywodzone w orzecznictwie uprawnienie zamawiającego publicznego do
samodzielnego skorygowania wcześniej dokonanych przez niego czynności w prowadzonym
postępowaniu nie może być stosowane po zakończeniu tego postępowania o udzielenie za-
mówienia, w tym nie może być stosowane wobec czynności kończących to postępowanie, a
więc zarówno wobec czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak i
wobec czynności unieważnienia postępowania, gdyż czynności te wywołują definitywne
skutki prawne, których usunięcie możliwe byłoby tylko w oparciu o wyraźną i pozytywnie ure-
gulowaną w przepisach prawa instytucję, która w przedmiotowym przypadku nie istnieje.
Zdaniem odwołującego postepowanie to jest obarczone wadą wynikającą z naruszenia przez
z
amawiającego art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Odwołujący nie kwestionuje, że dopuszczalne co do zasady winno być samodzielne korygo-
wanie przez zamawiającego publicznego dokonanych wcześniej czynności w ramach pro-
wadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, ale uważa, że zasada ta nie może zna-
leźć zastosowania już po zakończeniu danego postępowania, w tym do czynności kończącej
postępowanie. Kwestionowanie zakończenia postępowania możliwe jest w ocenie odwołują-
cego
tylko w ramach wyraźnie uregulowanych instytucji prawnych.
Ewentualnie odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 2 ust. 1 pkt 1, art. 3 ust. 1
pkt 1, art. 4 pkt 1 oraz art. 9-
14, jak i art. 214 pzp, a także art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach przez zaniechanie przeprowadzenia „nowego” postępowania
o udzielenie zamówienia i próbę zwarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z wyko-
nawcą, który w ocenie zamawiającego złożył najkorzystniejszą (nieaktualną) ofertę w zakoń-
czonym już postępowaniu, z pominięciem jakiegokolwiek trybu z ustawy, mimo że zlecenie
przez z
amawiającego usługi odbioru albo odbioru i zagospodarowania odpadów komunal-
nych z nieruchomości zamieszkałych z gminy Oława na okres kolejnych 18 miesięcy kalen-
darzowych liczonych od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego wymaga
zastosowania procedury przetargowej.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie unieważnie-
nia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania, względnie zaś o nakazanie
zamawiającemu zorganizowania nowego przetargu nieograniczonego na odbiór albo odbiór i
zagospodarow
anie odpadów komunalnych z terenu gminy Oława.
Ponadto o zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym ewentu-
alnych kosztów zastępstwa procesowego.
Odwołujący wskazał, że posiada legitymację do wniesienia odwołania, gdyż jest jednym z
podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie odbierania i zagospodarowa-
nia odpadów komunalnych, a nadto złożył w przedmiotowym (zakończonym) postępowaniu
niepodlegającą odrzuceniu ofertę.
W związku z unieważnieniem czynności unieważniania przedmiotowego postępowania
(przywróceniem jego procedowania) zamówienie może otrzymać do realizacji podmiot wy-
brany wbrew powszechnie obowiązującym przepisom prawa, tj. podmiot, który złożył ofertę
w zakończonym już definitywnie postępowaniu, której to aktualności oferty nie można zatem
przywrócić, jak i której to oferty zamawiający nie może przyjąć z pominięciem zastosowania
któregokolwiek z trybów przewidzianych w ustawy.
Jest to sytuacja nieakceptowalna i skutkująca szkodą po stronie odwołującego przez nieuzy-
skanie przez niego zamówienia, a tym samym przez nieosiągnięcia spodziewanego zysku.
Tymczasem, w przypadku utrzymania w mocy unieważnienia postępowania i przeprowadza-
nia „nowego” przetargu nieograniczonego, odwołujący może ciągle uzyskać przedmiotowe
z
amówienie.
Odwołujący podał, że zamawiający ogłosił w dniu 27 sierpnia 2021 r. w Dzienniku Urzędo-
wym UE pod numerem 2021/S 181-
471439 postępowanie o udzielenie zamówienia na od-
bieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych z terenu gminy Oława przez okres 18 kolejnych miesięcy kalendarzowych
liczonych od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Postępowanie pro-
wadzone było pod numerem zamawiającego RG.271.09.2021.ZP.
Postępowanie to, w ocenie odwołującego, obarczone było wadą, tj. zamawiający nie wyma-
gał od wykonawcy wskazania w ofercie instalacji do których zobowiązuje się on przekazać
odbierane odpady komunalne, co jest przecież obowiązkiem zamawiającego wynikającym z
art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (według odwołują-
cego
fakt naruszenia powołanej normy przez zamawiającego w przedmiotowym postępowa-
niu jest bezsporny, i wprost potwierdzony wyrokiem KIO z 7 lutego 2022 r., sygn. 169/22 i
Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 czerwca 2022 r., sygn. XXIII Zs 39/22).
Pomimo tego błędu, i informacji o nim przekazanej przez odwołującego, zamawiający zdecy-
dował się kontynuować przedmiotowe postepowanie i dokonać wyboru oferty – oferty
FBSerwis
Wrocław sp. z o.o.
Z uwagi to zachowanie z
amawiającego, odwołujący 20 stycznia 2022 r. wniósł odwołanie do
KIO na zaniechanie unieważnienia przedmiotowego postępowania. Do postępowania po
stronie z
amawiającego przystąpił wybrany wykonawcy, tj. FBSerwis Wrocław sp. z o.o. KIO
wyrokiem z 7 lutego 2022 r., sygn. 169/22 uwzględniło przywołane odwołanie i nakazało za-
mawiającemu unieważnienie przedmiotowego.
Zamawiający zdecydował się nie skarżyć samodzielnie do sądu powołanego wyroku KIO, ani
nie wstrzymywać się z jego wykonaniem i 22 lutego 2022 r. upublicznił „Informację o unie-
ważnieniu postępowania”, a następnie przekazał informację o unieważnieniu postępowania
do ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE. Ogłoszenie o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 25 lutego 2021 r. w Dzien-
niku Urzędowym UE pod numerem 2022/S 040-103658.
Przystępujący FBSerwis Wrocław sp. z o.o. wniósł do sądu skargę na wyrok KIO z 7 lutego
2022 r., sygn. 169/22. Sąd Okręgowym w Warszawie wyrokiem z 29 czerwca 2022 r., sygn.
XXIII Zs 39/22, uwzględnił tę skargę i zmienił zaskarżony wyrok KIO w ten sposób, że oddalił
odwołanie odwołującego z 20 stycznia 2022 r. na zaniechania unieważnienia postępowania.
Sąd Okręgowy w Warszawie nie nakazał jednak zamawiającemu „unieważniania czynności
unieważnienia postępowania”, czy też podjęcia żadnej innej czynności, która miałaby skut-
kować „wznowieniem”/”przywróceniem” zakończonego już postępowania o udzielenie za-
mówienia prowadzonego pod numerem RG.271.09.2021.ZP i dokonania w nim wyboru ofer-
ty wykonawcy, a następnie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z tym wy-
konawcą. Konsekwencją wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie jest, zdaniem odwołujące-
go,
tylko to, że zamawiający nie musiał unieważniać przedmiotowego postepowania, a zatem
dokonane przez niego unieważnienie postępowania było niepotrzebne, co nie zmienia jed-
nak faktu, że miało miejsca i wywołało nieodwracalny skutek prawny – postępowanie o
udziele
nie zamówieniu zostało definitywnie zakończone.
Co
według odwołującego istotne, żaden z wykonawców, w szczególności FBSerwis Wrocław
sp. z o.o. nie wniósł odwołania wobec dokonanego przez zamawiającego unieważnienia po-
stępowania (z 22 lutego 2022 r.). Co oczywiste, termin na wniesienie odwołania od tej czyn-
ności upłynął bezpowrotnie już dawno temu (z początkiem marca 2022 r.). W tym miejscu
warto
odwołujący zaznaczył, że w naszym porządku prawnym nie ma możliwości przywróce-
nia terminu na wniesienie odwołania do KIO.
Pomimo dokonanego przez z
amawiającego zakończenia przedmiotowego postępowania,
przeszło pół roku później, bo 27 lipca 2022 r. zamawiający, zamiast ogłosić „nowe” postępo-
wanie o udzielenie zamówienia celem wyboru wykonawcy usługi odbioru albo odbioru i za-
gospodarowania odpadów komunalnych z terenu gminy Oława na „nowy” okres realizacyjny
(na przyszłe 18 miesięcy), zdecydował się dokonać nieznaną i nieprzewidzianą ustawę
czynność „unieważnienia czynności unieważnienia postępowania” – tak „Zawiadomienia o
unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania”. Cel tego działania zamawiającego
jest
dla odwołującego oczywisty. Zamierza on bowiem zawrzeć z FBSerwis Wrocław sp. z
o.o. (wykonawcą, który złożył najprawdopodobniej w ocenie zamawiającego najkorzystniej-
szą ofertę w zakończonym postępowaniu o udzielenie zamówienia) umowę w sprawie za-
mówienia publicznego na okres 18 miesięcy liczonych od dnia jej zawarcia, której przedmio-
tem będzie odbiór i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych z terenu gminy Oława. Udzielenie zatem zlecenia na realizację przywołanej tu
usługi nastąpi bez przeprowadzenia postępowania o udzielania zamówienia w którymś z
trybów przewidzianych ustawą. W tym stanie rzeczy odwołujący przyjął, że zamawiający
chce udzielić zlecenia (zamówienia) w drodze jednostronnego przyjęcia (nieaktualnej) oferty
FBSerwis Wrocław sp. z o.o. złożonej w ramach i na potrzeby zakończonego postępowania
o udzielanie zamówienia prowadzonego pod numerem RG.271.09.2021.ZP. Absurdalne, ale
niewykluczone, że zamawiający dopuszcza także możliwość zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego po przeprowadzeniu z FBSerwis Wrocław sp. z o.o. negocjacji co
do złożonej przez nią oferty i przyjęciu ostatecznie innych cen (i warunków realizacji usługi)
niż pierwotne zakładane.
Opisane powyżej działania zamawiającego nie dość, że są dokonywane z naruszeniem
ustawy
i opierają się na stosowaniu nieprzewidzianych wprost tą ustawą instytucji, to są
sprzeczne z elementarnymi zasadami nas
zego porządku prawnego. Taki stan rzeczy nie
może zostać zaaprobowany, a zatem niniejsze odwołanie jest konieczne.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trwa w ściśle określonym przedziale
czasowym. Zgodnie z art. 7 pkt 18 pzp zostaje ono wszczęte w chwili przekazania (lub za-
mieszczenia. Informacji) ogłoszenia o zamówieniu, a kończy się w chwili zawarcia umowy w
sprawie zamówieniu publicznego albo w chwili unieważnienia postępowania. Moment zakoń-
czenia postępowania potwierdza nadto art. 254 ustawy.
W przedmiotowym przypadku
według odwołującego zamawiający zakończył postępowanie o
udzielenie zamówienia prowadzone pod numerem RG.271.09.2021.ZP.
Przepisy prawa nie przewidują żadnej instytucji „przywrócenia” zakończonego już postępo-
wania o udzielenie
zamówieniu publicznego. Owszem wyjątkiem jest tutaj norma pozwalają-
ca Krajowej Izbie Odwoławczej nakazać zamawiającemu publicznemu cofnąć dokonaną
czynność w ramach danego postępowania, a więc i także unieważnić czynność unieważnie-
nia postępowania, ale jest to możliwe wyłącznie w następstwie zainicjowania przez zaintere-
sowanego (wykonawcę) postępowania odwoławczego względem danej czynności (tak art.
554 ust. 3, a w przedmiotowym przypadku pkt 1 lit. b tego ustępu oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 i
art. 555 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy).
Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym przypadku żaden wykonawca nie wniósł odwo-
łania od dokonanego przez zamawiającego 22 lutego 2022 r. unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia prowadzone pod numerem RG.271.09.2021.ZP, a przy tym termin na
wniesienie takiego odwołania już bezpowrotnie upłynął. Tym samym, rzeczone unieważnie-
nie wywołało już nieodwracalny skutek prawny (w postaci zakończenia postępowania o
udzielenie zamówienia), i to nawet jeżeli czynność zamawiającego była nieprawidłowa i
przedwczesna. W naszym porządku prawnym nie ma bowiem żadnego wprost uregulowa-
nego instrumentu pozwalającego wzruszyć zakończone postępowanie.
Odwołujący wyjaśnił, że mylne jest przeświadczenie zamawiającego, iż mógł on samodziel-
nie
skorygować swoją czynność unieważnienia postępowania, gdyż taka możliwość wywo-
dzona jest w orzecznictwie z zasad ogólnych ustawy (aktualnie z art. 17 ust. 2 ustawy).
Oczywiście zgodzić należy się z zamawiającym, i jest to zresztą oczywiste, że każdy zama-
wi
ający publiczny może, a nawet powinien co do zasady „naprawić” dostrzeżone przez siebie
błędy w ramach procedowanego postępowania o udzielenie zamówienia. Powołane przez
z
amawiającego wyroki KIO w „Zawiadomieniu o unieważnieniu czynności unieważnienia
post
ępowania” z 27 lipca 2022 r. są oczywiście zasadne. Zamawiający pomija jednak kwe-
sti
ę, która różni przedmiotowy przypadek od stanów faktycznych które stanowiły asumpt dla
powołanego orzecznictwa KIO (dopuszczającego możliwość samodzielnego cofnięcia przez
zamawiającego publicznego swojej wcześniejszej czynności, ale nie odnoszącego się do
dopuszczalności unieważnienia samej czynności kończącej postępowania). Mianowicie,
możliwe jest samodzielne „naprawienie” przez zamawiającego publicznego w zasadzie każ-
dej
jego czynność podjętej w ramach postepowania o udzielenie zamówienia, ale tylko i wy-
łącznie w czasie kiedy to postepowanie jeszcze trwa, kiedy to jeszcze nie zakończono po-
stępowania. Tymczasem w przedmiotowym przypadku postępowanie o udzielenie zamówie-
nia
prowadzone pod numerem RG.271.09.2021.ZP zostało już definitywnie zakończone.
Zamawiający nie może już zatem naprawić żadnej czynności, skoro zakończył postepowa-
nie. Teza odwrotna (dopuszczająca możliwość korygowania czynności w ramach zakończo-
nych już postępowań o udzielenie zamówienia, a w szczególności czynności kończącej to
postępowanie) prowadzi do absurdalnych skutków, a przez to przyjęcie takiej możliwości jest
nie do zaakceptowania w ramach reguł wykładni prawa. Przykładowo, nic nie stałoby w takim
przypadku na przeszkodzie by zamawiający publiczny „odunieważnił” postępowanie o udzie-
lenie zamówienia publicznego przeprowadzone kilka lat wcześniej. Nie ma to nic wspólnego
z zasadą pewność prawa, jak i emanacją zasad ogólnych ustawy, w tym zasady z art. 17 ust.
2 ustawy. T
a sprawa również jawi się jako przykład braku zasadności przyjęcia tezy o do-
puszczalności samodzielnego unieważnienia przez zamawiającego publicznego dokonanego
wcześniej unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Bezsprzecznie bowiem
mimo, że przedmiotowe postępowanie obarczone jest wadą (naruszeniem art. 6d ust. 4 pkt 5
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach), to zamawiający dąży do jego roz-
strzygnięcia. To że ewentualna umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie (zda-
niem Sądu Okręgowego w Warszawie) podlegać unieważnieniu nie oznacza jeszcze, że za-
mawiający powinien dążyć do jej zawarcia. Nie można bowiem przejść do porządku nad tym,
że zamawiający pozbawił się możliwości weryfikacji na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia istotnego faktu, tj. tego czy wykonawca ma możliwość realnego przekazania
odbieranych odpadów do właściwej instalacji, a tym bardziej gdy wykonawca ten deklaruje
przekazanie odpadów do danej instalacji np. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Tym
samym pierwotne unieważnienie przedmiotowego postępowania było uzasadnione i to wła-
śnie to działanie stanowiło przejaw przestrzegania przez zamawiającego zasad ogólnych, w
tym wyrażonych w art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy.
W dniu 22 sierp
nia 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie
odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów za-
stępstwa prawnego.
W ocenie
Zamawiającego odwołanie jest bezzasadne .
Argumentacja odwołania przedstawia odosobniony pogląd wykonawcy, pomija okoliczności,
o których mowa poniżej , co powoduje, że ocena przedstawiona w odwołaniu jest niepełna,
bo nie uwzględnia faktu, że zamawiający wykonywał jedynie wyrok KIO, a nie podejmował
samodzielnej decyzji. Decyzja o unieważnieniu postepowania była podjęta na podstawie wy-
roku KIO, którą zamawiający musiał wykonać. Nie był to jednak wyrok prawomocny, dlatego
nie może posiadać waloru ostateczności. Tym samym ta decyzja nie była decyzją ostatecz-
ną, po mimo tego, że nie złożono względem niej odwołania. Ta decyzja była wydana na po-
trzeby postępowania. Postępowanie było kontynuowane i wydany został wyrok sądowy, w
związku z którym zamawiający podjął zaskarżoną obecnie czynność. Czynność ta podjęta
zatem była w toku postępowania.
Zamawiający wskazał, że to w związku z wyrokiem KIO na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy
PZP, zamawiający dokonał w dniu 22.02.2022 r. unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania.
Wyrok KIO został jednak zmieniony ww. wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie, a skar-
ga oferenta oddalona, wobec czego przestała istnieć możliwość unieważnienia postępowa-
nia prowadzonego przez z
amawiającego. Stan prawny wywołany wyrokiem KIO został uchy-
lony w drodze wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, co powodowało konieczność unie-
ważnienia czynności zamawiającego dokonanej pod wpływem treści wyroku KIO. Ze wzglę-
du na fakt, że postępowanie pozostawało w toku również po wyroku KIO, niezbędne było
uwzględnienie ostatecznego stanu prawnego, a ten został określony w drodze wyroku sądo-
wego, a nie wyroku KIO. Tym samym nie było podstaw prawnych do unieważnienia postę-
powania prowadzonego przez z
amawiającego. Skoro zaś zachodziła konieczność dalszego
prowadzenia postępowania, wskutek wyroku sądowego, toteż zamawiający mając taki obo-
wiązek, podjął decyzję o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania. Wyrok sa-
dowy nie musiał wprost stwierdzać konieczności unieważnienia czynności unieważnienia, bo
taki skutek prawny był logiczną konsekwencją jego treści. Na marginesie, Sąd nie miał wie-
dzy o czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego, stąd nie odniósł się do
tego literalnie.
Zamawiający może samodzielnie unieważnić każdą czynność w postępowaniu, dokonaną z
naruszeniem przepisu ustawy
, a nie tylko w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.
Takie stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok
z dnia 21 listopada 2013 r., KIO 2591/13; KIO 2593/13 oraz z dnia 29 lipca 2013 r.,
KIO1718/13). Jedynym o
graniczeniem dla unieważnienia czynności w postępowaniu doko-
nanej z naruszeniem przepisów ustawy PPZ jest fakt udzielenia zamówienia (zawarcia umo-
wy).
Zamawiający dodał, że w wyroku z dnia 28 grudnia 2010 r., KIO 2685/10, KIO 2686/10, Kra-
jowa Izba Odwoławcza uznała prawo zamawiającego do samodzielnego unieważnienia
pierwotnie podjętej czynności, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony praw-
nej upłynął.
Skoro dopu
szczane jest unieważnienie unieważnienia postępowania w wyniku orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej (zob. wyroki z dnia 4 października 2019 r., KIO 1850/19, z dnia
22 stycznia 2019 r., KIO 2608/18, z dnia 26 kwietnia 2017 r., KIO 683/17, z dnia 30 maja
2013 r., KIO 798/16, z dnia 22 lipca 2015 r., KIO 1500/15, z 22.01.2015 r., KIO 2832/14, z
dnia 16 lipca 2013 r., KIO 1578/13, z dnia 28 grudnia 2010 r., KIO 2685/10, KIO 2686/10),
tym samym zasadne było unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przez za-
mawiającego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. informacji z otwarcia ofert, pisma
odwołującego z dnia 23 grudnia 2021 r., informacji o wyniku postepowania z dnia 11 stycznia
2022 r., odwołania odwołującego z 19 stycznia 2022 r., przystąpienia FBSerwis z dnia 23
stycznia 2022 r., odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 25 stycznia 2022 r., wyro-
ku Izby z dnia 7 lutego 2022 r. w sprawie sygn. akt KIO 169/22, czynności unieważnienia
postępowania z dnia 22 lutego 2022 r. i publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 25 lutego 2022 r., wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 czerwca 2022 r.
w sprawie sygn. akt XXIII Zs 39/22, informacji o unieważnieniu unieważnienia postępowania
z dnia 27 lipca 2022 r.
Na podstawie tych
dowodów Izba ustaliła, co następuje.
Bezsporne jest pomiędzy stronami, że zamawiający w dokumentach zamówienia nie wyma-
gał wskazania w ofertach przez wykonawców instalacji komunalnych do zagospodarowania
odpadów. Zamawiający natomiast od wykonawcy wybranego wymagał przy zawarciu umowy
przedstawienia umowy
z instalacją komunalną. Nie ma też sporu, co do tego, że przed upły-
wem terminu składania ofert, brak ten nie był kwestionowany przez wykonawców.
W postępowaniu złożono cztery oferty:
Remondis Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Oławie, FBSerwis sp. z o.o. z siedzibą w Bie-
lanach Wrocławskich, Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA SA z siedzibą we
Wrocławiu, PHU Komunalnik sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
W dniu 23 grudnia 2021 r. odwołujący poinformował zamawiającego o potrzebie unieważnie-
nia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy z uwagi na to, że zamawiający nie
żądał wskazania w ofertach instalacji komunalnych, a postępowanie dotyczy odbioru i zago-
spodarowania odpadów, zatem zgodnie z art. 6d ust. 5 pkt 5 ucpg zamawiający był zobligo-
wany do sformułowania takiego wymogu w dokumentach zamówienia. Termin składania i
otwarcia ofert już upłynął zatem brak w dokumentacji nie może już być usunięty inaczej niż
przez unieważnienie postępowania.
W dniu 11 stycznia 2022 r. zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
FBSerwis sp. z o.o. z Bielan Wrocławskich, na drugim miejscu sklasyfikował ofertę odwołują-
cego.
W dniu 19 stycznia 2022 r. odwołujący wniósł pierwsze odwołanie zarzucając zamawiające-
mu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 i art. 134 ust. 1 pkt 14 (względnie
art. 99 ust 1 i 4), a także art. 16 pkt 1 i 2 pzp oraz art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 wrze-
śnia 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez zaniechania unieważnienia
postępowania w sytuacji, gdy zamawiający nie wymagał wskazania w ofertach wykonawców
instalacji do zagospodarowania odpadów komunalnych do których to wykonawcy przekażą
odbierane odpady komunalne, a która to wada nie jest możliwa do usunięcia (gdyż nie istnie-
je wszakże w przepisach prawa możliwość uzupełnienia oferty po jej otwarciu) oraz rzutuje
na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego, i to nie tylko z tego powodu, że
wprost stanowi to naruszenie ustawy o u
trzymaniu czystości i porządku w gminach (i pzp
przez błędny opis sposobu przygotowania oferty, względnie nieuwzględnienie wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty), ale także i z tego
powodu, że narusza to przejrzystość postępowania i równe traktowanie w nim wykonawców,
skoro nie sposób stwierdzić przed wyborem konkretnego wykonawcy (tak przez zamawiają-
cego, jak i konkurentów), czy jest on w stanie legalnie zagospodarować odbierane odpady, a
więc prawidłowo i zgodnie z SWZ wykonać zamówienie publiczne.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowa-
nia.
W dniu 23 stycznia 2022 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiają-
cego wykonawca FBSerwis sp. z o.o. z Bielan Wrocławskich wnosząc o odrzucenie odwoła-
nia jako skierowanego wobec treści SWZ, a zatem spóźnionego ewentualnie o jego oddale-
nie jako bezzasadnego, gdyż art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy wskazuje, że umowa o zmaówienie
publiczne podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamó-
wienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego
zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłosze-
nia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie
dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.
Oznacza to, że warunkiem koniecznym dla ziszczenia się przewidzianej w ww. przepisie
przesłanki unieważnienia umowy jest zaniechanie zamawiającego dotyczące publikacji od-
powiedniego ogłoszenia. W stanie faktycznym taka okoliczność miejsca nie miała (zamawia-
jący opublikował wymagane ogłoszenie – zarówno ogłoszenie wszczynające postępowanie,
jak i ogłoszenie o zmianie ww. ogłoszenia). Odwołujący zresztą w swoim odwołaniu okolicz-
ności tej w ogóle nie kwestionuje – nie wskazuje, jakiego to ogłoszenia jego zdaniem Zama-
wiający zaniechał.
Wobec braku potwierdzenia się wskazywanej przez odwołującego przesłanki unieważnienia
umowy, nie zachodziła też wskazana w odwołaniu przesłanka unieważnienia postępowania
(art. 255 pkt 6 ustawy PZP). Wskazuje to na oczywistą niezasadność Odwołania, skutkującą
koniecznością jego oddalenia (o ile odwołanie nie zostałoby odrzucone, zgodnie z wnioskiem
sformułowanym wcześniej). Nadto przystępujący podniósł, że zamawiający nie zaniechał
żądania wskazania instalacji komunalnej, jedynie przesunął termin, w którym wykonawcy
mieli wykonać ten obowiązek na moment zawarcia umowy o zamówienie, Wówczas bowiem
zgodnie z w rozdziale XXI pkt 3 ppkt 2 Tomu I SWZ zamawiający przewidział, że wykonawca
najpóźniej w dniu zawarcia umowy zobowiązany będzie przedstawić m.in. zawartą umowę z
Instalacją Komunalną lub zezwolenie do Przetwarzania Odpadów Komunalnych na przyjmo-
wanie odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych i bio-
odpadów. Tym samym nie jest prawdą, jakoby zamawiający miał nie widzieć, do których in-
stalacji komunalnych wyk
onawca będzie przekazywał odbierany odpady komunalne – infor-
macja ta będzie bowiem wynikała z przekazanych przez wykonawcę umów lub zezwoleń.
W dniu 25 stycznia 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o
odrzucenie odwołania jako spóźnionego ewentualnie o jego oddalenie jako bezzasadnego
wskazując, tak jak przystępujący, że nie zaniechał nałożenia obowiązku wskazania instalacji,
ale obowiązek ten miał być realizowany przez złożenie umowy z instalacją przy zawieraniu
umowy o zamówienie publiczne.
W dniu 7 lutego 2022 r. Izba wydała wyrok w sprawie sygn. akt KIO 169/22, w którym
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie postępowania na podsta-
wie art. 255 pkt 6 ustawy.
W dniu 22 lutego 2022 r. zamawiający wykonał wyrok Izby i unieważnił postępowanie na
podstawie art. 255 ust. 6 ustawy oraz przekazał ogłoszenie o tym fakcie do publikacji w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, gdzie informację opublikowano w dniu 25 lutego
2022 r. za numerem 2022/S 040-103658.
Na tę czynność zamawiającego nie zostało wniesione odwołanie.
W dniu 3 marca 2022 r. FBSerwis wniósł skargę na wyrok Izby sygn. akt KIO 169/22.
W dniu 27 czerwca 2022 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał wyrok z sprawie sygn. akt
XXIII Zs 39/22 zmieniając zaskarżony wyrok w ten sposób, że - w punkcie 1 oddalił odwoła-
nie PHU Komunalnik sp. z o.o.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Sąd podał:
Skarga zasługiwała na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zosta-
ło wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Termin ten jest uregulowany w art.
515 Pzp. Zgodnie z ust. 1 pkt 1 lit a tego przepisu odwołanie wnosi się, w przypadku zamó-
wień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia
przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia,
jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W myśl
ust. 2 pkt 1 odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie
zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10
dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszcze-
nia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których war-
tość jest równa albo przekracza progi unijne. Wreszcie w myśl ust. 3 pkt 1 tego przepisu od-
wołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia,
w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiado-
mość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień,
których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.
W ocenie Sądu odwołujący wniósł odwołanie w terminie – jeśli brać za podstawę ściśle
brzmienie tegoż odwołania, co jest przecież obowiązkiem zarówno KIO, jak i Sądu.
Odwołujący wskazał, że skarży brak unieważnienia postępowania, abstrahując od przyczyn.
O tym, że postępowanie nie jest unieważnione, wiedzę można podjąć dopiero w momencie
jego zakończenia wyborem oferty. Do tej chwili zamawiający wciąż ma czas, by dokonać
unieważnienia postępowania, więc nie można uznać, by znalazł się w stanie niezgodnego z
prawem zaniechania. Jest bezsporne, że odwołujący wniósł odwołanie w terminie 10 dni od
wyboru oferty. Odwołanie zatem powinno zostać przyjęte do rozpoznania merytorycznego.
Natomiast odwołanie nie było zasadne i dlatego powinno zostać oddalone, a w konsekwencji
skarga musiała zostać uwzględniona.
Zgodnie z art. 555 ustawy Izba nie m
oże orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte od-
wołaniu. W istocie zgodnie z art. 583 ustawy również Sąd nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były przedmiotem odwołania. W konsekwencji nie można poszukiwać podstaw do
nakazania unieważnienia postępowania na podstawie innych okoliczności, niż zawarte w
zarzutach odwołania. Izba zastrzegła, że podstawą jej rozstrzygnięcia nie jest art. 705 k.c.,
który nie był podstawą odwołania, ale przedstawiła rozważania na ten temat, nie przedsta-
wiając jednocześnie żadnej podstawy prawnej, na podstawie której umowa mogłaby zostać
unieważniona. Należy zatem uznać, faktycznie KIO przyjęła za podstawę rozstrzygnięcia
między innymi przepis, którego naruszenia odwołujący w ogóle nie zarzucił.
Odwołujący powołał się na naruszenie art. 457 ust. 1 pkt 1 i 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 6d
ust.
4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Nie ma więc podstaw do
tego,
by KIO lub Sąd w ogóle poszukiwał jakichś innych podstaw. Tymczasem wskazane
przez
odwołującego podstawy ani wywodzone przez niego okoliczności nie mogłyby być
podstawą unieważnienia umowy zawartej z podmiotem, który wygrał postępowanie przetar-
gowe.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówie-
nia
m. in. jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiają-
cą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie
chodzi zatem o to, że w postępowaniu wystąpiła jakakolwiek wada, choćby nawet poważna –
lecz chodzi tylko o wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Istnieje zatem konieczność zdefiniowania, kiedy umowa zawarta w drodze zamówienia pu-
blicznego podlega unieważnieniu. Stanowi o tym Art. 457. Zgodnie z ust. 1. pkt 1 tego prze-
pisu, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił za-
mówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzed-
niego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publi-
kacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogło-
szenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie
dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Wszystkie
te naruszenia dotyczą zaniechania obowiązku ogłoszenia. Wbrew wywodom odwołującego,
będącego przeciwnikiem skargi, zmiana brzmienia tego przepisu w toku prac legislacyjnych i
„dopisanie przecinka” nie oznacza, że „udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy” stało
się odrębną, oddzielną od pozostałych, podstawą unieważnienia umowy. Nie twierdziła tak
zresztą KIO, dlatego poszukiwała innej podstawy unieważnienia. Owo dopisanie przecinka
ma związek tylko z wprowadzeniem do przepisu wyliczenia odnoszącego się do innych po-
stępowań – początkowo przepis odnosił się tylko do udzielenia zamówienia publicznego, ale
ostatecznie rozciągnięto jego zakres także na zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie
dynamicznego systemu zakupów. W języku polskim kolejne elementy wyliczenia są łączone
przecinkiem, aż do połączenia elementu przedostatniego z ostatnim, kiedy to stosuje się od-
powiedni spójnik (w omawianym przepisie jest to „lub”). Podsumowując, wszystkie narusze-
nia, o których mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp dotyczą zaniechania dokonania określonego
ogłoszenia. Takiego naruszenia zamawiający się nie dopuścił. Irrelewantne są rozważania
Izby dotyczące powagi naruszenia zamawiającego co do SWZ, bowiem:
-
po pierwsze, naruszenia te nie mogą doprowadzić do unieważnienia umowy,
-
po drugie, KIO nie miała prawa badać zgodności SWZ z prawem, ponieważ upłynął ku te-
mu
termin zawity i nie zostały one zaskarżone.
Termin na zaskarżenie SWZ wynosił 10 dni od ich publikacji, tj. od 27 sierpnia 2021 r., zgod-
nie z art.
515 ust. 2 pkt 1 Pzp. Próba wywodzenia zarzutów co do treści SWZ przy wniesieniu
odwołania od nieunieważnienia postępowania zmierza do obejścia przepisów prawa i jest
niedopuszczalna. Przepisy Pzp de lege lata nie bez przyczyny są skonstruowane w taki spo-
s
ób, że termin na zaskarżenie poszczególnych czynności jest krótki i biegnie od ściśle okre-
ślonych momentów. Chodzi o to, by wadliwe czynności były od razu usuwane z tego postę-
powania, któremu następnie będzie można nadać prawidłowy bieg bez unieważniania całego
postępowania. Unieważnienie całego postępowania następuje tylko ze ściśle określonych,
dość wąsko zakreślonych przyczyn, do których nie należą wady w opisie SWZ.
Wady te podlegają usunięciu na znacznie wcześniejszym etapie postępowania niż wybór
ofer
ty, a jeśli do tego nie dochodzi, to uczestnicy postępowania godzą się na określone
SWZ.
Warunki te dotyczą wszystkich uczestniczących w postępowaniu i w tym sensie nie może
być mowy o dyskryminacji któregokolwiek z nich. W świetle powyższego nie mogą być uzna-
ne za uzasadnione zarzuty naruszenia:
- art. 134 ust. 1 pkt 14 ustawy
, zgodnie z którym SWZ zawiera co najmniej opis sposobu
przygotowywania oferty
– tym bardziej, że SWZ zawierał opis sposobu przygotowania oferty,
nawet jeśli został on sporządzony z uchybieniem określonego przepisu innej ustawy szcze-
gólnej,
- art. 99 ust. 1 i 4 ustawy
, zgodnie z którymi przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jed-
noznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a po-
nadto przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczci-
wą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub po-
chodzenia,
źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi do-
starczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowa-
nia lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów – albowiem przedmiot zamó-
wienia zos
tał opisany w sposób jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich uczestników, w
tym odwołującego, który jest profesjonalistą na rynku usług, o które chodzi, więc znał zasady
wykonywania takich umów, a jeśli nie był pewien, czy cena została skalkulowana poprawnie i
czy oferta konkurentów nie jest rażąco zaniżona, mógł zadać w tym zakresie pytania, w cza-
sie prawem przewidzianym,
- art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza po-
stępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konku-
rencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty.
Sąd podkreślił, że wszystkie opisane wyżej zarzuty dotyczą właśnie treści SWZ, których nie
zaskarżono w terminie. Odwołujący twierdzi, że uczestnicy nie mają obowiązku sygnalizo-
wania dostrzeżonych błędów, czy też korzystania ze środków ochrony prawnej. Nie jest to
prawidłowe stanowisko. Każdy uczestnik obrotu gospodarczego powinien zachowywać się
rzetelnie, starannie i uczciwie, w tym także uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Dopuszczenie do kontynuowania postępowania z wadliwie skonstruowanymi
SWZ, gdy uczestnik widzi ich wadliwość, nie jest rzetelne, staranne ani uczciwe. Nie może
też prowadzić do skutecznej próby obejścia przepisów o terminach zaskarżenia określonych
czynności. Terminy te bowiem mają charakter zawity. Uczestnik postępowania może wpraw-
dzie nie skorzystać z przysługującego mu na określonym etapie i w określonym terminie
środka zaskarżenia, ale ponosi związane z tym ryzyko i konsekwencje. Innymi słowy, jak już
Sąd wskazał wcześniej, odwołujący oczywiście mógł skarżyć zaniechanie unieważnienia
postępowania, ale nie może w takim odwołaniu skutecznie podnosić wadliwości czynności,
których nie zaskarżył w terminie, bowiem nie podlegają już one badaniu na tym etapie. Sąd
bada zatem podstawy do unieważnienia postępowania, ale nie bada SWZ.
Sąd też wskazał, że naruszenie art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(tekst jedn. Dz. U. z 2021 poz. 888) nie powo
duje nieważności umowy, ani nie daje podstaw
do jej unieważnienia. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu, wójt, burmistrz lub prezydent miasta
jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbie-
ranie i zagospodarowanie tych odpadów. Zgodnie z ust. 4 pkt 5 wójt, burmistrz lub prezydent
miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności,
m
. in. instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicie-
li nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady – w przypadku udzielania
zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowią-
zuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku
udzielania zamówienia publicz-
nego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości
odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego
te odpady. Jednakże essentialia negotii umowy dotyczącej odbioru odpadów są zawarte w
art. 6f wskazanej ustawy. Należy do nich wskazanie instalacji odbiorczych. Z naruszenia
przez zamawiającego art. 6d (tj. treści oferty) nie wynika, że zawrze on umowę bez wskaza-
nia tych instalacji, czyli bez elementu przedmiotowo istotnego,
którego brak w umowie pro-
wadzi do jej nieważności. Czym innym jest brak określonych informacji w ofercie, a czym
innym zawarcie odnośnych ustaleń w umowie. Nie można mylić oferty z umową, a braki ofer-
ty, jako takie, do nieważności umowy nie prowadzą. W konsekwencji uchybienie powoda w
zakresie art. 6d nie może skutkować unieważnieniem umowy.
Podsumowując, KIO oparła swój wyrok na konstatacji, że uchybienie zamawiającego jest
poważne, więc postępowanie takie powinno być unieważnione. Uchybienie zamawiającego
jest poważne, bo dotyczy obligatoryjnych elementów SWZ, jednak uchybienie takie nie zo-
stało przez ustawodawcę uznane za wystarczające do unieważnienia całego postępowania.
Ustaw
odawca przewidział dla uczestników postępowania inne środki ochrony na wypadek
naruszeń dotyczących opisu SWZ. Nieskorzystanie z nich w terminie sprawia, że późniejsze
kwestionowanie SWZ nie jest już dopuszczalne. Należy przy tym zauważyć, że uchybienie
za
mawiającego nie jest jednak tak daleko idące, jak te wskazane w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp,
czyli nie dotyczy braku wymaganego ogłoszenia. Różnica w wagach uchybień jest oczywista.
Brak ogłoszenia skutkuje niemożnością skorzystania z innych środków ochrony. Brak nie-
zbędnego postanowienia w SWZ nie skutkuje tak daleko idącymi konsekwencjami, bowiem
uczestnik może zaskarżyć SWZ. Podsumowując, brak podstaw do nakazania zamawiające-
mu unieważnienia całego postępowania tylko dlatego, że niezaskarżone w terminie SWZ nie
zawierają ustawowego elementu. Zasadny okazał się więc zarzut skarżącego naruszenia art.
457 ust. 1 i art. 255 ust. 1
pkt 6 Pzp. W konsekwencji konieczna była zmiana wyroku KIO i
oddalenie odwołania (art. 588 Pzp). Dla porządku Sąd omówił także pozostałe zarzuty.
Naruszenie art. 705 k.c. jest o tyle nieistotne, że nie mogło być w ogóle przedmiotem rozwa-
żań KIO. Izba nie mogła zastosować tego przepisu, więc omawianie jego przesłanek jest
bezprzedmiotowe.
KIO nie dopuściła się naruszenia art. 559 Pzp. Uzasadnienie wyroku Izby jest jasne i jedno-
znacznie wynika z niego, że Izba za wystarczające uznała „poważne” naruszenie przepisu
ustawy. Izba nieprawidłowo zastosowała omówione przepisy, jednak jej intencja, stanowisko
i motywacja są zrozumiałe.
W dniu 27 lipca 2022 r. z
amawiający działając w związku z art. 588 ust. 2 ustawy oraz wyro-
kiem Sąd Okręgowego w Warszawie z dnia 27.06.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 39/22, poinfor-
m
ował o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania dokonanej w dniu
22.02.2022 r.
W wyniku nakazania z
amawiającemu w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
07.02.2022 r. sygn. akt: KIO 169/22, unieważnienia postępowania, zamawiający w dniu
22.02.2022 r. dokonał czynności unieważnienia postępowania. Na wyrok Krajowej Izby Od-
woławczej sygn. akt: KIO 169/22, nakazujący zamawiającemu unieważnienie postępowania
na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, została złożona skarga do sądu.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 27.06.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 39/22,
uwzględnił skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.02.2022 r., sygn. akt: KIO
169/22, i zmienił wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, w ten sposób, że oddalił odwołanie.
W związku z powyższym oraz uwzględniając art. 588 ust. 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy, za-
mawiający dokonał unieważnienia czynności unieważnienia postępowania dokonanego w
dniu 22.02.2022 r.
Zamawiający może samodzielnie unieważnić każdą czynność w postępowaniu, dokonaną z
naruszeniem przepisu ustawy, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoław-
czej. T
akie stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (zob.
wyrok z dnia 21 listopada 2013 r., KIO 2591/13; KIO 2593/13 oraz z dnia 29 lipca 2013 r.,
KIOI 718/13). Jedynym ograniczeniem dla unieważnienia czynności w postępowaniu doko-
n
anej z naruszeniem przepisów ustawy jest fakt udzielenia zamówienia (zawarcia umowy).
W wyroku z dnia 28 grudnia 2010 r., KIO 2685/10, KIO 2686/10 Krajowa Izba Odwoławcza
uznała prawo zamawiającego do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej czynno-
ści, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu po-
wszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął.
Skoro możliwe jest unieważnienie unieważnienia postępowania w wyniku orzeczenia Krajo-
wej Izby Odwo
ławczej ( wyroki z dnia 4 października 2019 r., KIO 1850/19, z dnia 22 stycz-
nia 2019 r., KIO 2608/18, z dnia 26 kwietnia 2017 r., KIO 683/17, z dnia 30 maja 2013 r., KIO
798/16, z dnia 22 lipca 2015 r., KIO 1500/15, z 22.01.2015 r., KIO 2832/14, z dnia 16 lipca
2013 r., KIO 1578/13, z dnia 28 grudnia 2010 r., KIO 2685/10, KIO 2686/10) możliwe jest
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Ponadto taką
podstawę wymusza na zamawiającym wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt:
XXIII Zs 39/22 z dnia 27.06.2022 r., w którym wskazano, że naruszenie art. 6d ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jed. Dz. U. z 2021 poz. 888) nie powoduje
nieważności umowy, ani nie daje podstaw do jej unieważnienia.
Sąd stwierdził, że uchybienie zamawiającego dotyczy obligatoryjnych elementów SWZ, jed-
nak uchybienie takie nie zostało przez ustawodawcę uznane za wystarczające do unieważ-
nienia całego postępowania, ani za wystarczające do doprowadzenia do unieważnienia
umowy.
Sąd w swoim uzasadnieniu stwierdził brak podstaw do nakazania zamawiającemu unieważ-
nienia całego postępowania tylko dlatego, że niezaskarżone w terminie SWZ nie zawierają
ustawowego elementu. Zasadny okazał się więc zarzut skarżącego naruszenia przez KIO
art. 457 us
t. 1 i art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy, czego konsekwencją jest zmiana wyroku KIO i
oddalenie odwołania.
W związku z powyższym zamawiający dokonał unieważnienia czynności unieważnienia po-
stępowania, która uprzednio została dokonana zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoław-
czej, który to wyrok KIO w dniu 27.06.2022 r., został zmieniony przez Sąd Okręgowy w War-
szawie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania z art. 528 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłanki materialnoprawne z art. 505 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 i art. 17 ust. 2 oraz art. 7 pkt 18, a także art
254 pkt 2 i 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 (przy uwzględnieniu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach), jak również art. 554 ust. 3 pkt. 1 lit. b, art. 554
ust. 1 pkt 1, art. 555 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy p
rzez unieważnienie czynności unieważ-
nienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod numerem
RG.271.09.2021.ZP (tj. przywrócenie procedowania zakończonego już postepowania), w
sytuacji
gdy pomimo upublicznienia informacji o unieważnieniu postępowania, jak i dokona-
nia przez z
amawiającego ogłoszenia o zakończeniu tego postępowania (o udzieleniu zamó-
wienia) w Dzienniku Urzędowym UE, żaden z wykonawców nie wniósł odwołania od tej
czynności, zaś wywodzone w orzecznictwie uprawnienie zamawiającego publicznego do
samodzielnego skorygowania wcześniej dokonanych przez niego czynności w prowadzonym
postępowaniu nie może być stosowane po zakończeniu tego postępowania o udzielenie za-
mówienia, w tym nie może być stosowane wobec czynności kończących to postępowanie, a
więc zarówno wobec czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak i
wobec czynności unieważnienia postępowania, gdyż czynności te wywołują definitywne
skutki prawne, których usunięcie możliwe byłoby tylko w oparciu o wyraźną i pozytywnie ure-
gulowaną w przepisach prawa instytucję, która w przedmiotowym przypadku nie istnieje.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 577 ustawy wniesienie odwołania powodu-
je zakaz zaw
arcia umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia koń-
czącego postępowanie odwoławcze. Przepis ten ma na celu zapewnienie efektywności do-
konywanej przez Izbę kontroli zachowań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie za-
mówienia publicznego. Jednakże przepis ten w żaden sposób nie zabrania zamawiającemu
podejmowania innych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie
powoduje także zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a sam
zakaz zawarcia umowy
kończy się z chwilą ogłoszenia przez Izbę orzeczenia kończącego
postępowanie odwoławcze. Zakaz nie obowiązuje w okresie biegu terminu na wniesienie
skargi na orzeczenie Izby, ani w trakcie postępowania skargowego. W ocenie Izby zamawia-
jący nie dostrzega, że postępowanie odwoławczo-skargowe i postępowanie o udzielenie za-
mówienia publicznego, to dwa odrębne postępowania. Jeśli zamawiający w postępowaniu o
udzielenie zamówienia decyduje się na podejmowanie dalszych czynności w tym postępo-
waniu nie czekając na orzeczenie Izby, czy Sądu, to czynności te podlegają ochronie praw-
nej przez wniesienie na nie odrębnych środków zaskarżenia, a w braku wniesienia takich
środków w terminie, stają się czynnościami ostatecznymi. Taka sytuacja miała właśnie miej-
sce w tym post
ępowaniu. Zamawiający poczekał na orzeczenie Izby w sprawie sygn. akt KIO
169/22, ale nie poczekał na upływ terminu na wniesienie skargi na to orzeczenie, ani na wy-
rok Sądu i dokonał czynności unieważnienia postępowania. Miał oczywiście prawo to zrobić,
je
dnak nie jest tak, że dokonanie tej czynności nie wywołało skutków prawnych. Przeciwnie
zamawiający unieważnił postępowanie, co zgodnie z art. 254 pkt. 2 ustawy jest jednym ze
sposobów zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność
unieważnienia postępowania nastąpiła w dniu 22 lutego 2022 r. i nie została zaskarżona
przez żadnego wykonawcę. Oznacza to, że stała się ostateczna 4 marca 2022 r. i postępo-
wanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało skutecznie zakończone. W ocenie Izby
oznacza to, że nie można go reaktywować, bo już nie istnieje. Sam zamawiający przyznał,
że Sąd nie miał informacji o unieważnieniu postępowania, stąd nie mógł wziąć pod uwagę tej
okoliczności przy orzekaniu i z tego względu wyrok Sądu ograniczył się do oddalenia odwo-
łania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Zarzut ewentualny naruszeni
a przez zamawiającego art. 2 ust. 1 pkt 1, art. 3 ust. 1 pkt 1, art.
4 pkt 1 oraz art. 9-
14, jak i art. 214 pzp, a także art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach przez zaniechanie przeprowadzenia „nowego” postępowania o udziele-
nie zamówienia i próbę zwarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą,
który w ocenie zamawiającego złożył najkorzystniejszą (nieaktualną) ofertę w zakończonym
już postępowaniu, z pominięciem jakiegokolwiek trybu z ustawy, mimo że zlecenie przez
z
amawiającego usługi odbioru albo odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z
nieruchomości zamieszkałych z gminy Oława na okres kolejnych 18 miesięcy kalendarzo-
wych liczonych od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego wymaga zasto-
sowania procedury przetargowej.
Zarzut został zgłoszony jako ewentualny. Tym samym skoro Izba uznała za zasadny zarzut
podstawowy, rozpoznanie zarzutu ew
entualnego stało się zbędne.
Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 pkt 1 cyt.
rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego i zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów postępowania obejmujących
uzasadnione koszty strony obejmujące wpis w wysokości 15 000zł.
Prze
wodniczący: ………………………
1.
uwzględnienia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania z dnia 27 lipca 2022 r.
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego
Gminę Oława z siedzibą w Oła-
wie, pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 28
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego Komunalnik spółka z ograni-
czoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Świętego Jerze-
go 1a
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego
Gminę Oława z siedzibą w Oławie, pl. Mar-
szałka Józefa Piłsudskiego 28
na rzecz
wykonawcy Przedsiębiorstwa
Handlowo-
Usługowego Komunalnik spółka z ograniczoną odpowiedzial-
nością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Świętego Jerzego 1a kwotę 15 000 zł
00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty po-
stępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 2081/22
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na odbieranie,
transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z te-
renu Gminy Oława zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
27 sierpnia 2021 r. za numerem 2021/S 166
– 434495.
W dniu 27 lipca
2022 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu unieważnienia postępo-
wania.
W dniu 8 sierpnia
2022 r. odwołanie wniósł PHU Komunalnik spółka z ograniczoną odpowie-
dzialnością z siedzibą we Wrocławiu. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu
ujawnionego w KRs i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS. Od
wołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 8 sierpnia 2022 r.
Odwołujący zaskarżył czynność unieważniania czynności unieważnienia (powrócenia do
procedowania już zakończonego) postępowania przetargowego pod nazwą „Odbieranie,
transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamiesz-
kałych z terenu gminy Oława” (RG.271.09.2021.ZP), co jego zdaniem prowadzi do ponow-
nego procedowania tego już zakończonego postępowania, względnie zaś do próby udziele-
nia „nowego” (na nowy okres realizacyjny) zamówienia publicznego z pominięciem właściwej
procedury pzp (a więc zaniechania przeprowadzenia „nowego” postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie pzp, mimo że zlecenie usługi odbioru albo odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy
Oławy na okres kolejnych 18 miesięcy wymaga zachowania procedur przetargowych).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 i art. 17 ust. 2 oraz art. 7 pkt 18, a
także art 254 pkt 2 i 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 (przy uwzględnieniu art. 6d ust. 4 pkt 5
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach), jak również art. 554 ust. 3 pkt. 1 lit. b,
art. 554 ust. 1 pkt 1, art. 555 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy p
rzez unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nu-
merem RG.271.09.2021.ZP (tj. przywrócenie procedowania zakończonego już postepowa-
nia), w sytuacji gdy pomimo upublicznienia informacji o unieważnieniu postępowania, jak i
dokonania przez z
amawiającego ogłoszenia o zakończeniu tego postępowania (o udzieleniu
zamówienia) w Dzienniku Urzędowym UE, żaden z wykonawców nie wniósł odwołania od tej
czynności, zaś wywodzone w orzecznictwie uprawnienie zamawiającego publicznego do
samodzielnego skorygowania wcześniej dokonanych przez niego czynności w prowadzonym
postępowaniu nie może być stosowane po zakończeniu tego postępowania o udzielenie za-
mówienia, w tym nie może być stosowane wobec czynności kończących to postępowanie, a
więc zarówno wobec czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak i
wobec czynności unieważnienia postępowania, gdyż czynności te wywołują definitywne
skutki prawne, których usunięcie możliwe byłoby tylko w oparciu o wyraźną i pozytywnie ure-
gulowaną w przepisach prawa instytucję, która w przedmiotowym przypadku nie istnieje.
Zdaniem odwołującego postepowanie to jest obarczone wadą wynikającą z naruszenia przez
z
amawiającego art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Odwołujący nie kwestionuje, że dopuszczalne co do zasady winno być samodzielne korygo-
wanie przez zamawiającego publicznego dokonanych wcześniej czynności w ramach pro-
wadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, ale uważa, że zasada ta nie może zna-
leźć zastosowania już po zakończeniu danego postępowania, w tym do czynności kończącej
postępowanie. Kwestionowanie zakończenia postępowania możliwe jest w ocenie odwołują-
cego
tylko w ramach wyraźnie uregulowanych instytucji prawnych.
Ewentualnie odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 2 ust. 1 pkt 1, art. 3 ust. 1
pkt 1, art. 4 pkt 1 oraz art. 9-
14, jak i art. 214 pzp, a także art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach przez zaniechanie przeprowadzenia „nowego” postępowania
o udzielenie zamówienia i próbę zwarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z wyko-
nawcą, który w ocenie zamawiającego złożył najkorzystniejszą (nieaktualną) ofertę w zakoń-
czonym już postępowaniu, z pominięciem jakiegokolwiek trybu z ustawy, mimo że zlecenie
przez z
amawiającego usługi odbioru albo odbioru i zagospodarowania odpadów komunal-
nych z nieruchomości zamieszkałych z gminy Oława na okres kolejnych 18 miesięcy kalen-
darzowych liczonych od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego wymaga
zastosowania procedury przetargowej.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie unieważnie-
nia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania, względnie zaś o nakazanie
zamawiającemu zorganizowania nowego przetargu nieograniczonego na odbiór albo odbiór i
zagospodarow
anie odpadów komunalnych z terenu gminy Oława.
Ponadto o zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym ewentu-
alnych kosztów zastępstwa procesowego.
Odwołujący wskazał, że posiada legitymację do wniesienia odwołania, gdyż jest jednym z
podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie odbierania i zagospodarowa-
nia odpadów komunalnych, a nadto złożył w przedmiotowym (zakończonym) postępowaniu
niepodlegającą odrzuceniu ofertę.
W związku z unieważnieniem czynności unieważniania przedmiotowego postępowania
(przywróceniem jego procedowania) zamówienie może otrzymać do realizacji podmiot wy-
brany wbrew powszechnie obowiązującym przepisom prawa, tj. podmiot, który złożył ofertę
w zakończonym już definitywnie postępowaniu, której to aktualności oferty nie można zatem
przywrócić, jak i której to oferty zamawiający nie może przyjąć z pominięciem zastosowania
któregokolwiek z trybów przewidzianych w ustawy.
Jest to sytuacja nieakceptowalna i skutkująca szkodą po stronie odwołującego przez nieuzy-
skanie przez niego zamówienia, a tym samym przez nieosiągnięcia spodziewanego zysku.
Tymczasem, w przypadku utrzymania w mocy unieważnienia postępowania i przeprowadza-
nia „nowego” przetargu nieograniczonego, odwołujący może ciągle uzyskać przedmiotowe
z
amówienie.
Odwołujący podał, że zamawiający ogłosił w dniu 27 sierpnia 2021 r. w Dzienniku Urzędo-
wym UE pod numerem 2021/S 181-
471439 postępowanie o udzielenie zamówienia na od-
bieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych z terenu gminy Oława przez okres 18 kolejnych miesięcy kalendarzowych
liczonych od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Postępowanie pro-
wadzone było pod numerem zamawiającego RG.271.09.2021.ZP.
Postępowanie to, w ocenie odwołującego, obarczone było wadą, tj. zamawiający nie wyma-
gał od wykonawcy wskazania w ofercie instalacji do których zobowiązuje się on przekazać
odbierane odpady komunalne, co jest przecież obowiązkiem zamawiającego wynikającym z
art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (według odwołują-
cego
fakt naruszenia powołanej normy przez zamawiającego w przedmiotowym postępowa-
niu jest bezsporny, i wprost potwierdzony wyrokiem KIO z 7 lutego 2022 r., sygn. 169/22 i
Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 czerwca 2022 r., sygn. XXIII Zs 39/22).
Pomimo tego błędu, i informacji o nim przekazanej przez odwołującego, zamawiający zdecy-
dował się kontynuować przedmiotowe postepowanie i dokonać wyboru oferty – oferty
FBSerwis
Wrocław sp. z o.o.
Z uwagi to zachowanie z
amawiającego, odwołujący 20 stycznia 2022 r. wniósł odwołanie do
KIO na zaniechanie unieważnienia przedmiotowego postępowania. Do postępowania po
stronie z
amawiającego przystąpił wybrany wykonawcy, tj. FBSerwis Wrocław sp. z o.o. KIO
wyrokiem z 7 lutego 2022 r., sygn. 169/22 uwzględniło przywołane odwołanie i nakazało za-
mawiającemu unieważnienie przedmiotowego.
Zamawiający zdecydował się nie skarżyć samodzielnie do sądu powołanego wyroku KIO, ani
nie wstrzymywać się z jego wykonaniem i 22 lutego 2022 r. upublicznił „Informację o unie-
ważnieniu postępowania”, a następnie przekazał informację o unieważnieniu postępowania
do ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE. Ogłoszenie o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 25 lutego 2021 r. w Dzien-
niku Urzędowym UE pod numerem 2022/S 040-103658.
Przystępujący FBSerwis Wrocław sp. z o.o. wniósł do sądu skargę na wyrok KIO z 7 lutego
2022 r., sygn. 169/22. Sąd Okręgowym w Warszawie wyrokiem z 29 czerwca 2022 r., sygn.
XXIII Zs 39/22, uwzględnił tę skargę i zmienił zaskarżony wyrok KIO w ten sposób, że oddalił
odwołanie odwołującego z 20 stycznia 2022 r. na zaniechania unieważnienia postępowania.
Sąd Okręgowy w Warszawie nie nakazał jednak zamawiającemu „unieważniania czynności
unieważnienia postępowania”, czy też podjęcia żadnej innej czynności, która miałaby skut-
kować „wznowieniem”/”przywróceniem” zakończonego już postępowania o udzielenie za-
mówienia prowadzonego pod numerem RG.271.09.2021.ZP i dokonania w nim wyboru ofer-
ty wykonawcy, a następnie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z tym wy-
konawcą. Konsekwencją wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie jest, zdaniem odwołujące-
go,
tylko to, że zamawiający nie musiał unieważniać przedmiotowego postepowania, a zatem
dokonane przez niego unieważnienie postępowania było niepotrzebne, co nie zmienia jed-
nak faktu, że miało miejsca i wywołało nieodwracalny skutek prawny – postępowanie o
udziele
nie zamówieniu zostało definitywnie zakończone.
Co
według odwołującego istotne, żaden z wykonawców, w szczególności FBSerwis Wrocław
sp. z o.o. nie wniósł odwołania wobec dokonanego przez zamawiającego unieważnienia po-
stępowania (z 22 lutego 2022 r.). Co oczywiste, termin na wniesienie odwołania od tej czyn-
ności upłynął bezpowrotnie już dawno temu (z początkiem marca 2022 r.). W tym miejscu
warto
odwołujący zaznaczył, że w naszym porządku prawnym nie ma możliwości przywróce-
nia terminu na wniesienie odwołania do KIO.
Pomimo dokonanego przez z
amawiającego zakończenia przedmiotowego postępowania,
przeszło pół roku później, bo 27 lipca 2022 r. zamawiający, zamiast ogłosić „nowe” postępo-
wanie o udzielenie zamówienia celem wyboru wykonawcy usługi odbioru albo odbioru i za-
gospodarowania odpadów komunalnych z terenu gminy Oława na „nowy” okres realizacyjny
(na przyszłe 18 miesięcy), zdecydował się dokonać nieznaną i nieprzewidzianą ustawę
czynność „unieważnienia czynności unieważnienia postępowania” – tak „Zawiadomienia o
unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania”. Cel tego działania zamawiającego
jest
dla odwołującego oczywisty. Zamierza on bowiem zawrzeć z FBSerwis Wrocław sp. z
o.o. (wykonawcą, który złożył najprawdopodobniej w ocenie zamawiającego najkorzystniej-
szą ofertę w zakończonym postępowaniu o udzielenie zamówienia) umowę w sprawie za-
mówienia publicznego na okres 18 miesięcy liczonych od dnia jej zawarcia, której przedmio-
tem będzie odbiór i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych z terenu gminy Oława. Udzielenie zatem zlecenia na realizację przywołanej tu
usługi nastąpi bez przeprowadzenia postępowania o udzielania zamówienia w którymś z
trybów przewidzianych ustawą. W tym stanie rzeczy odwołujący przyjął, że zamawiający
chce udzielić zlecenia (zamówienia) w drodze jednostronnego przyjęcia (nieaktualnej) oferty
FBSerwis Wrocław sp. z o.o. złożonej w ramach i na potrzeby zakończonego postępowania
o udzielanie zamówienia prowadzonego pod numerem RG.271.09.2021.ZP. Absurdalne, ale
niewykluczone, że zamawiający dopuszcza także możliwość zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego po przeprowadzeniu z FBSerwis Wrocław sp. z o.o. negocjacji co
do złożonej przez nią oferty i przyjęciu ostatecznie innych cen (i warunków realizacji usługi)
niż pierwotne zakładane.
Opisane powyżej działania zamawiającego nie dość, że są dokonywane z naruszeniem
ustawy
i opierają się na stosowaniu nieprzewidzianych wprost tą ustawą instytucji, to są
sprzeczne z elementarnymi zasadami nas
zego porządku prawnego. Taki stan rzeczy nie
może zostać zaaprobowany, a zatem niniejsze odwołanie jest konieczne.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trwa w ściśle określonym przedziale
czasowym. Zgodnie z art. 7 pkt 18 pzp zostaje ono wszczęte w chwili przekazania (lub za-
mieszczenia. Informacji) ogłoszenia o zamówieniu, a kończy się w chwili zawarcia umowy w
sprawie zamówieniu publicznego albo w chwili unieważnienia postępowania. Moment zakoń-
czenia postępowania potwierdza nadto art. 254 ustawy.
W przedmiotowym przypadku
według odwołującego zamawiający zakończył postępowanie o
udzielenie zamówienia prowadzone pod numerem RG.271.09.2021.ZP.
Przepisy prawa nie przewidują żadnej instytucji „przywrócenia” zakończonego już postępo-
wania o udzielenie
zamówieniu publicznego. Owszem wyjątkiem jest tutaj norma pozwalają-
ca Krajowej Izbie Odwoławczej nakazać zamawiającemu publicznemu cofnąć dokonaną
czynność w ramach danego postępowania, a więc i także unieważnić czynność unieważnie-
nia postępowania, ale jest to możliwe wyłącznie w następstwie zainicjowania przez zaintere-
sowanego (wykonawcę) postępowania odwoławczego względem danej czynności (tak art.
554 ust. 3, a w przedmiotowym przypadku pkt 1 lit. b tego ustępu oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 i
art. 555 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy).
Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym przypadku żaden wykonawca nie wniósł odwo-
łania od dokonanego przez zamawiającego 22 lutego 2022 r. unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia prowadzone pod numerem RG.271.09.2021.ZP, a przy tym termin na
wniesienie takiego odwołania już bezpowrotnie upłynął. Tym samym, rzeczone unieważnie-
nie wywołało już nieodwracalny skutek prawny (w postaci zakończenia postępowania o
udzielenie zamówienia), i to nawet jeżeli czynność zamawiającego była nieprawidłowa i
przedwczesna. W naszym porządku prawnym nie ma bowiem żadnego wprost uregulowa-
nego instrumentu pozwalającego wzruszyć zakończone postępowanie.
Odwołujący wyjaśnił, że mylne jest przeświadczenie zamawiającego, iż mógł on samodziel-
nie
skorygować swoją czynność unieważnienia postępowania, gdyż taka możliwość wywo-
dzona jest w orzecznictwie z zasad ogólnych ustawy (aktualnie z art. 17 ust. 2 ustawy).
Oczywiście zgodzić należy się z zamawiającym, i jest to zresztą oczywiste, że każdy zama-
wi
ający publiczny może, a nawet powinien co do zasady „naprawić” dostrzeżone przez siebie
błędy w ramach procedowanego postępowania o udzielenie zamówienia. Powołane przez
z
amawiającego wyroki KIO w „Zawiadomieniu o unieważnieniu czynności unieważnienia
post
ępowania” z 27 lipca 2022 r. są oczywiście zasadne. Zamawiający pomija jednak kwe-
sti
ę, która różni przedmiotowy przypadek od stanów faktycznych które stanowiły asumpt dla
powołanego orzecznictwa KIO (dopuszczającego możliwość samodzielnego cofnięcia przez
zamawiającego publicznego swojej wcześniejszej czynności, ale nie odnoszącego się do
dopuszczalności unieważnienia samej czynności kończącej postępowania). Mianowicie,
możliwe jest samodzielne „naprawienie” przez zamawiającego publicznego w zasadzie każ-
dej
jego czynność podjętej w ramach postepowania o udzielenie zamówienia, ale tylko i wy-
łącznie w czasie kiedy to postepowanie jeszcze trwa, kiedy to jeszcze nie zakończono po-
stępowania. Tymczasem w przedmiotowym przypadku postępowanie o udzielenie zamówie-
nia
prowadzone pod numerem RG.271.09.2021.ZP zostało już definitywnie zakończone.
Zamawiający nie może już zatem naprawić żadnej czynności, skoro zakończył postepowa-
nie. Teza odwrotna (dopuszczająca możliwość korygowania czynności w ramach zakończo-
nych już postępowań o udzielenie zamówienia, a w szczególności czynności kończącej to
postępowanie) prowadzi do absurdalnych skutków, a przez to przyjęcie takiej możliwości jest
nie do zaakceptowania w ramach reguł wykładni prawa. Przykładowo, nic nie stałoby w takim
przypadku na przeszkodzie by zamawiający publiczny „odunieważnił” postępowanie o udzie-
lenie zamówienia publicznego przeprowadzone kilka lat wcześniej. Nie ma to nic wspólnego
z zasadą pewność prawa, jak i emanacją zasad ogólnych ustawy, w tym zasady z art. 17 ust.
2 ustawy. T
a sprawa również jawi się jako przykład braku zasadności przyjęcia tezy o do-
puszczalności samodzielnego unieważnienia przez zamawiającego publicznego dokonanego
wcześniej unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Bezsprzecznie bowiem
mimo, że przedmiotowe postępowanie obarczone jest wadą (naruszeniem art. 6d ust. 4 pkt 5
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach), to zamawiający dąży do jego roz-
strzygnięcia. To że ewentualna umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie (zda-
niem Sądu Okręgowego w Warszawie) podlegać unieważnieniu nie oznacza jeszcze, że za-
mawiający powinien dążyć do jej zawarcia. Nie można bowiem przejść do porządku nad tym,
że zamawiający pozbawił się możliwości weryfikacji na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia istotnego faktu, tj. tego czy wykonawca ma możliwość realnego przekazania
odbieranych odpadów do właściwej instalacji, a tym bardziej gdy wykonawca ten deklaruje
przekazanie odpadów do danej instalacji np. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Tym
samym pierwotne unieważnienie przedmiotowego postępowania było uzasadnione i to wła-
śnie to działanie stanowiło przejaw przestrzegania przez zamawiającego zasad ogólnych, w
tym wyrażonych w art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy.
W dniu 22 sierp
nia 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie
odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów za-
stępstwa prawnego.
W ocenie
Zamawiającego odwołanie jest bezzasadne .
Argumentacja odwołania przedstawia odosobniony pogląd wykonawcy, pomija okoliczności,
o których mowa poniżej , co powoduje, że ocena przedstawiona w odwołaniu jest niepełna,
bo nie uwzględnia faktu, że zamawiający wykonywał jedynie wyrok KIO, a nie podejmował
samodzielnej decyzji. Decyzja o unieważnieniu postepowania była podjęta na podstawie wy-
roku KIO, którą zamawiający musiał wykonać. Nie był to jednak wyrok prawomocny, dlatego
nie może posiadać waloru ostateczności. Tym samym ta decyzja nie była decyzją ostatecz-
ną, po mimo tego, że nie złożono względem niej odwołania. Ta decyzja była wydana na po-
trzeby postępowania. Postępowanie było kontynuowane i wydany został wyrok sądowy, w
związku z którym zamawiający podjął zaskarżoną obecnie czynność. Czynność ta podjęta
zatem była w toku postępowania.
Zamawiający wskazał, że to w związku z wyrokiem KIO na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy
PZP, zamawiający dokonał w dniu 22.02.2022 r. unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania.
Wyrok KIO został jednak zmieniony ww. wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie, a skar-
ga oferenta oddalona, wobec czego przestała istnieć możliwość unieważnienia postępowa-
nia prowadzonego przez z
amawiającego. Stan prawny wywołany wyrokiem KIO został uchy-
lony w drodze wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, co powodowało konieczność unie-
ważnienia czynności zamawiającego dokonanej pod wpływem treści wyroku KIO. Ze wzglę-
du na fakt, że postępowanie pozostawało w toku również po wyroku KIO, niezbędne było
uwzględnienie ostatecznego stanu prawnego, a ten został określony w drodze wyroku sądo-
wego, a nie wyroku KIO. Tym samym nie było podstaw prawnych do unieważnienia postę-
powania prowadzonego przez z
amawiającego. Skoro zaś zachodziła konieczność dalszego
prowadzenia postępowania, wskutek wyroku sądowego, toteż zamawiający mając taki obo-
wiązek, podjął decyzję o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania. Wyrok sa-
dowy nie musiał wprost stwierdzać konieczności unieważnienia czynności unieważnienia, bo
taki skutek prawny był logiczną konsekwencją jego treści. Na marginesie, Sąd nie miał wie-
dzy o czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego, stąd nie odniósł się do
tego literalnie.
Zamawiający może samodzielnie unieważnić każdą czynność w postępowaniu, dokonaną z
naruszeniem przepisu ustawy
, a nie tylko w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.
Takie stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok
z dnia 21 listopada 2013 r., KIO 2591/13; KIO 2593/13 oraz z dnia 29 lipca 2013 r.,
KIO1718/13). Jedynym o
graniczeniem dla unieważnienia czynności w postępowaniu doko-
nanej z naruszeniem przepisów ustawy PPZ jest fakt udzielenia zamówienia (zawarcia umo-
wy).
Zamawiający dodał, że w wyroku z dnia 28 grudnia 2010 r., KIO 2685/10, KIO 2686/10, Kra-
jowa Izba Odwoławcza uznała prawo zamawiającego do samodzielnego unieważnienia
pierwotnie podjętej czynności, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony praw-
nej upłynął.
Skoro dopu
szczane jest unieważnienie unieważnienia postępowania w wyniku orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej (zob. wyroki z dnia 4 października 2019 r., KIO 1850/19, z dnia
22 stycznia 2019 r., KIO 2608/18, z dnia 26 kwietnia 2017 r., KIO 683/17, z dnia 30 maja
2013 r., KIO 798/16, z dnia 22 lipca 2015 r., KIO 1500/15, z 22.01.2015 r., KIO 2832/14, z
dnia 16 lipca 2013 r., KIO 1578/13, z dnia 28 grudnia 2010 r., KIO 2685/10, KIO 2686/10),
tym samym zasadne było unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przez za-
mawiającego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. informacji z otwarcia ofert, pisma
odwołującego z dnia 23 grudnia 2021 r., informacji o wyniku postepowania z dnia 11 stycznia
2022 r., odwołania odwołującego z 19 stycznia 2022 r., przystąpienia FBSerwis z dnia 23
stycznia 2022 r., odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 25 stycznia 2022 r., wyro-
ku Izby z dnia 7 lutego 2022 r. w sprawie sygn. akt KIO 169/22, czynności unieważnienia
postępowania z dnia 22 lutego 2022 r. i publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 25 lutego 2022 r., wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 czerwca 2022 r.
w sprawie sygn. akt XXIII Zs 39/22, informacji o unieważnieniu unieważnienia postępowania
z dnia 27 lipca 2022 r.
Na podstawie tych
dowodów Izba ustaliła, co następuje.
Bezsporne jest pomiędzy stronami, że zamawiający w dokumentach zamówienia nie wyma-
gał wskazania w ofertach przez wykonawców instalacji komunalnych do zagospodarowania
odpadów. Zamawiający natomiast od wykonawcy wybranego wymagał przy zawarciu umowy
przedstawienia umowy
z instalacją komunalną. Nie ma też sporu, co do tego, że przed upły-
wem terminu składania ofert, brak ten nie był kwestionowany przez wykonawców.
W postępowaniu złożono cztery oferty:
Remondis Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Oławie, FBSerwis sp. z o.o. z siedzibą w Bie-
lanach Wrocławskich, Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA SA z siedzibą we
Wrocławiu, PHU Komunalnik sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
W dniu 23 grudnia 2021 r. odwołujący poinformował zamawiającego o potrzebie unieważnie-
nia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy z uwagi na to, że zamawiający nie
żądał wskazania w ofertach instalacji komunalnych, a postępowanie dotyczy odbioru i zago-
spodarowania odpadów, zatem zgodnie z art. 6d ust. 5 pkt 5 ucpg zamawiający był zobligo-
wany do sformułowania takiego wymogu w dokumentach zamówienia. Termin składania i
otwarcia ofert już upłynął zatem brak w dokumentacji nie może już być usunięty inaczej niż
przez unieważnienie postępowania.
W dniu 11 stycznia 2022 r. zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
FBSerwis sp. z o.o. z Bielan Wrocławskich, na drugim miejscu sklasyfikował ofertę odwołują-
cego.
W dniu 19 stycznia 2022 r. odwołujący wniósł pierwsze odwołanie zarzucając zamawiające-
mu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 i art. 134 ust. 1 pkt 14 (względnie
art. 99 ust 1 i 4), a także art. 16 pkt 1 i 2 pzp oraz art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 wrze-
śnia 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez zaniechania unieważnienia
postępowania w sytuacji, gdy zamawiający nie wymagał wskazania w ofertach wykonawców
instalacji do zagospodarowania odpadów komunalnych do których to wykonawcy przekażą
odbierane odpady komunalne, a która to wada nie jest możliwa do usunięcia (gdyż nie istnie-
je wszakże w przepisach prawa możliwość uzupełnienia oferty po jej otwarciu) oraz rzutuje
na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego, i to nie tylko z tego powodu, że
wprost stanowi to naruszenie ustawy o u
trzymaniu czystości i porządku w gminach (i pzp
przez błędny opis sposobu przygotowania oferty, względnie nieuwzględnienie wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty), ale także i z tego
powodu, że narusza to przejrzystość postępowania i równe traktowanie w nim wykonawców,
skoro nie sposób stwierdzić przed wyborem konkretnego wykonawcy (tak przez zamawiają-
cego, jak i konkurentów), czy jest on w stanie legalnie zagospodarować odbierane odpady, a
więc prawidłowo i zgodnie z SWZ wykonać zamówienie publiczne.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowa-
nia.
W dniu 23 stycznia 2022 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiają-
cego wykonawca FBSerwis sp. z o.o. z Bielan Wrocławskich wnosząc o odrzucenie odwoła-
nia jako skierowanego wobec treści SWZ, a zatem spóźnionego ewentualnie o jego oddale-
nie jako bezzasadnego, gdyż art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy wskazuje, że umowa o zmaówienie
publiczne podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamó-
wienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego
zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłosze-
nia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie
dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.
Oznacza to, że warunkiem koniecznym dla ziszczenia się przewidzianej w ww. przepisie
przesłanki unieważnienia umowy jest zaniechanie zamawiającego dotyczące publikacji od-
powiedniego ogłoszenia. W stanie faktycznym taka okoliczność miejsca nie miała (zamawia-
jący opublikował wymagane ogłoszenie – zarówno ogłoszenie wszczynające postępowanie,
jak i ogłoszenie o zmianie ww. ogłoszenia). Odwołujący zresztą w swoim odwołaniu okolicz-
ności tej w ogóle nie kwestionuje – nie wskazuje, jakiego to ogłoszenia jego zdaniem Zama-
wiający zaniechał.
Wobec braku potwierdzenia się wskazywanej przez odwołującego przesłanki unieważnienia
umowy, nie zachodziła też wskazana w odwołaniu przesłanka unieważnienia postępowania
(art. 255 pkt 6 ustawy PZP). Wskazuje to na oczywistą niezasadność Odwołania, skutkującą
koniecznością jego oddalenia (o ile odwołanie nie zostałoby odrzucone, zgodnie z wnioskiem
sformułowanym wcześniej). Nadto przystępujący podniósł, że zamawiający nie zaniechał
żądania wskazania instalacji komunalnej, jedynie przesunął termin, w którym wykonawcy
mieli wykonać ten obowiązek na moment zawarcia umowy o zamówienie, Wówczas bowiem
zgodnie z w rozdziale XXI pkt 3 ppkt 2 Tomu I SWZ zamawiający przewidział, że wykonawca
najpóźniej w dniu zawarcia umowy zobowiązany będzie przedstawić m.in. zawartą umowę z
Instalacją Komunalną lub zezwolenie do Przetwarzania Odpadów Komunalnych na przyjmo-
wanie odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych i bio-
odpadów. Tym samym nie jest prawdą, jakoby zamawiający miał nie widzieć, do których in-
stalacji komunalnych wyk
onawca będzie przekazywał odbierany odpady komunalne – infor-
macja ta będzie bowiem wynikała z przekazanych przez wykonawcę umów lub zezwoleń.
W dniu 25 stycznia 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o
odrzucenie odwołania jako spóźnionego ewentualnie o jego oddalenie jako bezzasadnego
wskazując, tak jak przystępujący, że nie zaniechał nałożenia obowiązku wskazania instalacji,
ale obowiązek ten miał być realizowany przez złożenie umowy z instalacją przy zawieraniu
umowy o zamówienie publiczne.
W dniu 7 lutego 2022 r. Izba wydała wyrok w sprawie sygn. akt KIO 169/22, w którym
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie postępowania na podsta-
wie art. 255 pkt 6 ustawy.
W dniu 22 lutego 2022 r. zamawiający wykonał wyrok Izby i unieważnił postępowanie na
podstawie art. 255 ust. 6 ustawy oraz przekazał ogłoszenie o tym fakcie do publikacji w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, gdzie informację opublikowano w dniu 25 lutego
2022 r. za numerem 2022/S 040-103658.
Na tę czynność zamawiającego nie zostało wniesione odwołanie.
W dniu 3 marca 2022 r. FBSerwis wniósł skargę na wyrok Izby sygn. akt KIO 169/22.
W dniu 27 czerwca 2022 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał wyrok z sprawie sygn. akt
XXIII Zs 39/22 zmieniając zaskarżony wyrok w ten sposób, że - w punkcie 1 oddalił odwoła-
nie PHU Komunalnik sp. z o.o.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Sąd podał:
Skarga zasługiwała na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zosta-
ło wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Termin ten jest uregulowany w art.
515 Pzp. Zgodnie z ust. 1 pkt 1 lit a tego przepisu odwołanie wnosi się, w przypadku zamó-
wień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia
przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia,
jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W myśl
ust. 2 pkt 1 odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie
zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10
dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszcze-
nia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których war-
tość jest równa albo przekracza progi unijne. Wreszcie w myśl ust. 3 pkt 1 tego przepisu od-
wołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia,
w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiado-
mość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień,
których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.
W ocenie Sądu odwołujący wniósł odwołanie w terminie – jeśli brać za podstawę ściśle
brzmienie tegoż odwołania, co jest przecież obowiązkiem zarówno KIO, jak i Sądu.
Odwołujący wskazał, że skarży brak unieważnienia postępowania, abstrahując od przyczyn.
O tym, że postępowanie nie jest unieważnione, wiedzę można podjąć dopiero w momencie
jego zakończenia wyborem oferty. Do tej chwili zamawiający wciąż ma czas, by dokonać
unieważnienia postępowania, więc nie można uznać, by znalazł się w stanie niezgodnego z
prawem zaniechania. Jest bezsporne, że odwołujący wniósł odwołanie w terminie 10 dni od
wyboru oferty. Odwołanie zatem powinno zostać przyjęte do rozpoznania merytorycznego.
Natomiast odwołanie nie było zasadne i dlatego powinno zostać oddalone, a w konsekwencji
skarga musiała zostać uwzględniona.
Zgodnie z art. 555 ustawy Izba nie m
oże orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte od-
wołaniu. W istocie zgodnie z art. 583 ustawy również Sąd nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były przedmiotem odwołania. W konsekwencji nie można poszukiwać podstaw do
nakazania unieważnienia postępowania na podstawie innych okoliczności, niż zawarte w
zarzutach odwołania. Izba zastrzegła, że podstawą jej rozstrzygnięcia nie jest art. 705 k.c.,
który nie był podstawą odwołania, ale przedstawiła rozważania na ten temat, nie przedsta-
wiając jednocześnie żadnej podstawy prawnej, na podstawie której umowa mogłaby zostać
unieważniona. Należy zatem uznać, faktycznie KIO przyjęła za podstawę rozstrzygnięcia
między innymi przepis, którego naruszenia odwołujący w ogóle nie zarzucił.
Odwołujący powołał się na naruszenie art. 457 ust. 1 pkt 1 i 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 6d
ust.
4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Nie ma więc podstaw do
tego,
by KIO lub Sąd w ogóle poszukiwał jakichś innych podstaw. Tymczasem wskazane
przez
odwołującego podstawy ani wywodzone przez niego okoliczności nie mogłyby być
podstawą unieważnienia umowy zawartej z podmiotem, który wygrał postępowanie przetar-
gowe.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówie-
nia
m. in. jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiają-
cą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie
chodzi zatem o to, że w postępowaniu wystąpiła jakakolwiek wada, choćby nawet poważna –
lecz chodzi tylko o wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Istnieje zatem konieczność zdefiniowania, kiedy umowa zawarta w drodze zamówienia pu-
blicznego podlega unieważnieniu. Stanowi o tym Art. 457. Zgodnie z ust. 1. pkt 1 tego prze-
pisu, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił za-
mówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzed-
niego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publi-
kacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogło-
szenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie
dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Wszystkie
te naruszenia dotyczą zaniechania obowiązku ogłoszenia. Wbrew wywodom odwołującego,
będącego przeciwnikiem skargi, zmiana brzmienia tego przepisu w toku prac legislacyjnych i
„dopisanie przecinka” nie oznacza, że „udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy” stało
się odrębną, oddzielną od pozostałych, podstawą unieważnienia umowy. Nie twierdziła tak
zresztą KIO, dlatego poszukiwała innej podstawy unieważnienia. Owo dopisanie przecinka
ma związek tylko z wprowadzeniem do przepisu wyliczenia odnoszącego się do innych po-
stępowań – początkowo przepis odnosił się tylko do udzielenia zamówienia publicznego, ale
ostatecznie rozciągnięto jego zakres także na zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie
dynamicznego systemu zakupów. W języku polskim kolejne elementy wyliczenia są łączone
przecinkiem, aż do połączenia elementu przedostatniego z ostatnim, kiedy to stosuje się od-
powiedni spójnik (w omawianym przepisie jest to „lub”). Podsumowując, wszystkie narusze-
nia, o których mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp dotyczą zaniechania dokonania określonego
ogłoszenia. Takiego naruszenia zamawiający się nie dopuścił. Irrelewantne są rozważania
Izby dotyczące powagi naruszenia zamawiającego co do SWZ, bowiem:
-
po pierwsze, naruszenia te nie mogą doprowadzić do unieważnienia umowy,
-
po drugie, KIO nie miała prawa badać zgodności SWZ z prawem, ponieważ upłynął ku te-
mu
termin zawity i nie zostały one zaskarżone.
Termin na zaskarżenie SWZ wynosił 10 dni od ich publikacji, tj. od 27 sierpnia 2021 r., zgod-
nie z art.
515 ust. 2 pkt 1 Pzp. Próba wywodzenia zarzutów co do treści SWZ przy wniesieniu
odwołania od nieunieważnienia postępowania zmierza do obejścia przepisów prawa i jest
niedopuszczalna. Przepisy Pzp de lege lata nie bez przyczyny są skonstruowane w taki spo-
s
ób, że termin na zaskarżenie poszczególnych czynności jest krótki i biegnie od ściśle okre-
ślonych momentów. Chodzi o to, by wadliwe czynności były od razu usuwane z tego postę-
powania, któremu następnie będzie można nadać prawidłowy bieg bez unieważniania całego
postępowania. Unieważnienie całego postępowania następuje tylko ze ściśle określonych,
dość wąsko zakreślonych przyczyn, do których nie należą wady w opisie SWZ.
Wady te podlegają usunięciu na znacznie wcześniejszym etapie postępowania niż wybór
ofer
ty, a jeśli do tego nie dochodzi, to uczestnicy postępowania godzą się na określone
SWZ.
Warunki te dotyczą wszystkich uczestniczących w postępowaniu i w tym sensie nie może
być mowy o dyskryminacji któregokolwiek z nich. W świetle powyższego nie mogą być uzna-
ne za uzasadnione zarzuty naruszenia:
- art. 134 ust. 1 pkt 14 ustawy
, zgodnie z którym SWZ zawiera co najmniej opis sposobu
przygotowywania oferty
– tym bardziej, że SWZ zawierał opis sposobu przygotowania oferty,
nawet jeśli został on sporządzony z uchybieniem określonego przepisu innej ustawy szcze-
gólnej,
- art. 99 ust. 1 i 4 ustawy
, zgodnie z którymi przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jed-
noznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a po-
nadto przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczci-
wą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub po-
chodzenia,
źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi do-
starczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowa-
nia lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów – albowiem przedmiot zamó-
wienia zos
tał opisany w sposób jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich uczestników, w
tym odwołującego, który jest profesjonalistą na rynku usług, o które chodzi, więc znał zasady
wykonywania takich umów, a jeśli nie był pewien, czy cena została skalkulowana poprawnie i
czy oferta konkurentów nie jest rażąco zaniżona, mógł zadać w tym zakresie pytania, w cza-
sie prawem przewidzianym,
- art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza po-
stępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konku-
rencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty.
Sąd podkreślił, że wszystkie opisane wyżej zarzuty dotyczą właśnie treści SWZ, których nie
zaskarżono w terminie. Odwołujący twierdzi, że uczestnicy nie mają obowiązku sygnalizo-
wania dostrzeżonych błędów, czy też korzystania ze środków ochrony prawnej. Nie jest to
prawidłowe stanowisko. Każdy uczestnik obrotu gospodarczego powinien zachowywać się
rzetelnie, starannie i uczciwie, w tym także uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Dopuszczenie do kontynuowania postępowania z wadliwie skonstruowanymi
SWZ, gdy uczestnik widzi ich wadliwość, nie jest rzetelne, staranne ani uczciwe. Nie może
też prowadzić do skutecznej próby obejścia przepisów o terminach zaskarżenia określonych
czynności. Terminy te bowiem mają charakter zawity. Uczestnik postępowania może wpraw-
dzie nie skorzystać z przysługującego mu na określonym etapie i w określonym terminie
środka zaskarżenia, ale ponosi związane z tym ryzyko i konsekwencje. Innymi słowy, jak już
Sąd wskazał wcześniej, odwołujący oczywiście mógł skarżyć zaniechanie unieważnienia
postępowania, ale nie może w takim odwołaniu skutecznie podnosić wadliwości czynności,
których nie zaskarżył w terminie, bowiem nie podlegają już one badaniu na tym etapie. Sąd
bada zatem podstawy do unieważnienia postępowania, ale nie bada SWZ.
Sąd też wskazał, że naruszenie art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(tekst jedn. Dz. U. z 2021 poz. 888) nie powo
duje nieważności umowy, ani nie daje podstaw
do jej unieważnienia. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu, wójt, burmistrz lub prezydent miasta
jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbie-
ranie i zagospodarowanie tych odpadów. Zgodnie z ust. 4 pkt 5 wójt, burmistrz lub prezydent
miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności,
m
. in. instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicie-
li nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady – w przypadku udzielania
zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowią-
zuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku
udzielania zamówienia publicz-
nego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości
odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego
te odpady. Jednakże essentialia negotii umowy dotyczącej odbioru odpadów są zawarte w
art. 6f wskazanej ustawy. Należy do nich wskazanie instalacji odbiorczych. Z naruszenia
przez zamawiającego art. 6d (tj. treści oferty) nie wynika, że zawrze on umowę bez wskaza-
nia tych instalacji, czyli bez elementu przedmiotowo istotnego,
którego brak w umowie pro-
wadzi do jej nieważności. Czym innym jest brak określonych informacji w ofercie, a czym
innym zawarcie odnośnych ustaleń w umowie. Nie można mylić oferty z umową, a braki ofer-
ty, jako takie, do nieważności umowy nie prowadzą. W konsekwencji uchybienie powoda w
zakresie art. 6d nie może skutkować unieważnieniem umowy.
Podsumowując, KIO oparła swój wyrok na konstatacji, że uchybienie zamawiającego jest
poważne, więc postępowanie takie powinno być unieważnione. Uchybienie zamawiającego
jest poważne, bo dotyczy obligatoryjnych elementów SWZ, jednak uchybienie takie nie zo-
stało przez ustawodawcę uznane za wystarczające do unieważnienia całego postępowania.
Ustaw
odawca przewidział dla uczestników postępowania inne środki ochrony na wypadek
naruszeń dotyczących opisu SWZ. Nieskorzystanie z nich w terminie sprawia, że późniejsze
kwestionowanie SWZ nie jest już dopuszczalne. Należy przy tym zauważyć, że uchybienie
za
mawiającego nie jest jednak tak daleko idące, jak te wskazane w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp,
czyli nie dotyczy braku wymaganego ogłoszenia. Różnica w wagach uchybień jest oczywista.
Brak ogłoszenia skutkuje niemożnością skorzystania z innych środków ochrony. Brak nie-
zbędnego postanowienia w SWZ nie skutkuje tak daleko idącymi konsekwencjami, bowiem
uczestnik może zaskarżyć SWZ. Podsumowując, brak podstaw do nakazania zamawiające-
mu unieważnienia całego postępowania tylko dlatego, że niezaskarżone w terminie SWZ nie
zawierają ustawowego elementu. Zasadny okazał się więc zarzut skarżącego naruszenia art.
457 ust. 1 i art. 255 ust. 1
pkt 6 Pzp. W konsekwencji konieczna była zmiana wyroku KIO i
oddalenie odwołania (art. 588 Pzp). Dla porządku Sąd omówił także pozostałe zarzuty.
Naruszenie art. 705 k.c. jest o tyle nieistotne, że nie mogło być w ogóle przedmiotem rozwa-
żań KIO. Izba nie mogła zastosować tego przepisu, więc omawianie jego przesłanek jest
bezprzedmiotowe.
KIO nie dopuściła się naruszenia art. 559 Pzp. Uzasadnienie wyroku Izby jest jasne i jedno-
znacznie wynika z niego, że Izba za wystarczające uznała „poważne” naruszenie przepisu
ustawy. Izba nieprawidłowo zastosowała omówione przepisy, jednak jej intencja, stanowisko
i motywacja są zrozumiałe.
W dniu 27 lipca 2022 r. z
amawiający działając w związku z art. 588 ust. 2 ustawy oraz wyro-
kiem Sąd Okręgowego w Warszawie z dnia 27.06.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 39/22, poinfor-
m
ował o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania dokonanej w dniu
22.02.2022 r.
W wyniku nakazania z
amawiającemu w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
07.02.2022 r. sygn. akt: KIO 169/22, unieważnienia postępowania, zamawiający w dniu
22.02.2022 r. dokonał czynności unieważnienia postępowania. Na wyrok Krajowej Izby Od-
woławczej sygn. akt: KIO 169/22, nakazujący zamawiającemu unieważnienie postępowania
na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, została złożona skarga do sądu.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 27.06.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 39/22,
uwzględnił skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.02.2022 r., sygn. akt: KIO
169/22, i zmienił wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, w ten sposób, że oddalił odwołanie.
W związku z powyższym oraz uwzględniając art. 588 ust. 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy, za-
mawiający dokonał unieważnienia czynności unieważnienia postępowania dokonanego w
dniu 22.02.2022 r.
Zamawiający może samodzielnie unieważnić każdą czynność w postępowaniu, dokonaną z
naruszeniem przepisu ustawy, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoław-
czej. T
akie stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (zob.
wyrok z dnia 21 listopada 2013 r., KIO 2591/13; KIO 2593/13 oraz z dnia 29 lipca 2013 r.,
KIOI 718/13). Jedynym ograniczeniem dla unieważnienia czynności w postępowaniu doko-
n
anej z naruszeniem przepisów ustawy jest fakt udzielenia zamówienia (zawarcia umowy).
W wyroku z dnia 28 grudnia 2010 r., KIO 2685/10, KIO 2686/10 Krajowa Izba Odwoławcza
uznała prawo zamawiającego do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej czynno-
ści, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu po-
wszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął.
Skoro możliwe jest unieważnienie unieważnienia postępowania w wyniku orzeczenia Krajo-
wej Izby Odwo
ławczej ( wyroki z dnia 4 października 2019 r., KIO 1850/19, z dnia 22 stycz-
nia 2019 r., KIO 2608/18, z dnia 26 kwietnia 2017 r., KIO 683/17, z dnia 30 maja 2013 r., KIO
798/16, z dnia 22 lipca 2015 r., KIO 1500/15, z 22.01.2015 r., KIO 2832/14, z dnia 16 lipca
2013 r., KIO 1578/13, z dnia 28 grudnia 2010 r., KIO 2685/10, KIO 2686/10) możliwe jest
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Ponadto taką
podstawę wymusza na zamawiającym wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt:
XXIII Zs 39/22 z dnia 27.06.2022 r., w którym wskazano, że naruszenie art. 6d ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jed. Dz. U. z 2021 poz. 888) nie powoduje
nieważności umowy, ani nie daje podstaw do jej unieważnienia.
Sąd stwierdził, że uchybienie zamawiającego dotyczy obligatoryjnych elementów SWZ, jed-
nak uchybienie takie nie zostało przez ustawodawcę uznane za wystarczające do unieważ-
nienia całego postępowania, ani za wystarczające do doprowadzenia do unieważnienia
umowy.
Sąd w swoim uzasadnieniu stwierdził brak podstaw do nakazania zamawiającemu unieważ-
nienia całego postępowania tylko dlatego, że niezaskarżone w terminie SWZ nie zawierają
ustawowego elementu. Zasadny okazał się więc zarzut skarżącego naruszenia przez KIO
art. 457 us
t. 1 i art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy, czego konsekwencją jest zmiana wyroku KIO i
oddalenie odwołania.
W związku z powyższym zamawiający dokonał unieważnienia czynności unieważnienia po-
stępowania, która uprzednio została dokonana zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoław-
czej, który to wyrok KIO w dniu 27.06.2022 r., został zmieniony przez Sąd Okręgowy w War-
szawie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania z art. 528 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłanki materialnoprawne z art. 505 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 i art. 17 ust. 2 oraz art. 7 pkt 18, a także art
254 pkt 2 i 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 (przy uwzględnieniu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach), jak również art. 554 ust. 3 pkt. 1 lit. b, art. 554
ust. 1 pkt 1, art. 555 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy p
rzez unieważnienie czynności unieważ-
nienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod numerem
RG.271.09.2021.ZP (tj. przywrócenie procedowania zakończonego już postepowania), w
sytuacji
gdy pomimo upublicznienia informacji o unieważnieniu postępowania, jak i dokona-
nia przez z
amawiającego ogłoszenia o zakończeniu tego postępowania (o udzieleniu zamó-
wienia) w Dzienniku Urzędowym UE, żaden z wykonawców nie wniósł odwołania od tej
czynności, zaś wywodzone w orzecznictwie uprawnienie zamawiającego publicznego do
samodzielnego skorygowania wcześniej dokonanych przez niego czynności w prowadzonym
postępowaniu nie może być stosowane po zakończeniu tego postępowania o udzielenie za-
mówienia, w tym nie może być stosowane wobec czynności kończących to postępowanie, a
więc zarówno wobec czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak i
wobec czynności unieważnienia postępowania, gdyż czynności te wywołują definitywne
skutki prawne, których usunięcie możliwe byłoby tylko w oparciu o wyraźną i pozytywnie ure-
gulowaną w przepisach prawa instytucję, która w przedmiotowym przypadku nie istnieje.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 577 ustawy wniesienie odwołania powodu-
je zakaz zaw
arcia umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia koń-
czącego postępowanie odwoławcze. Przepis ten ma na celu zapewnienie efektywności do-
konywanej przez Izbę kontroli zachowań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie za-
mówienia publicznego. Jednakże przepis ten w żaden sposób nie zabrania zamawiającemu
podejmowania innych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie
powoduje także zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a sam
zakaz zawarcia umowy
kończy się z chwilą ogłoszenia przez Izbę orzeczenia kończącego
postępowanie odwoławcze. Zakaz nie obowiązuje w okresie biegu terminu na wniesienie
skargi na orzeczenie Izby, ani w trakcie postępowania skargowego. W ocenie Izby zamawia-
jący nie dostrzega, że postępowanie odwoławczo-skargowe i postępowanie o udzielenie za-
mówienia publicznego, to dwa odrębne postępowania. Jeśli zamawiający w postępowaniu o
udzielenie zamówienia decyduje się na podejmowanie dalszych czynności w tym postępo-
waniu nie czekając na orzeczenie Izby, czy Sądu, to czynności te podlegają ochronie praw-
nej przez wniesienie na nie odrębnych środków zaskarżenia, a w braku wniesienia takich
środków w terminie, stają się czynnościami ostatecznymi. Taka sytuacja miała właśnie miej-
sce w tym post
ępowaniu. Zamawiający poczekał na orzeczenie Izby w sprawie sygn. akt KIO
169/22, ale nie poczekał na upływ terminu na wniesienie skargi na to orzeczenie, ani na wy-
rok Sądu i dokonał czynności unieważnienia postępowania. Miał oczywiście prawo to zrobić,
je
dnak nie jest tak, że dokonanie tej czynności nie wywołało skutków prawnych. Przeciwnie
zamawiający unieważnił postępowanie, co zgodnie z art. 254 pkt. 2 ustawy jest jednym ze
sposobów zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność
unieważnienia postępowania nastąpiła w dniu 22 lutego 2022 r. i nie została zaskarżona
przez żadnego wykonawcę. Oznacza to, że stała się ostateczna 4 marca 2022 r. i postępo-
wanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało skutecznie zakończone. W ocenie Izby
oznacza to, że nie można go reaktywować, bo już nie istnieje. Sam zamawiający przyznał,
że Sąd nie miał informacji o unieważnieniu postępowania, stąd nie mógł wziąć pod uwagę tej
okoliczności przy orzekaniu i z tego względu wyrok Sądu ograniczył się do oddalenia odwo-
łania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Zarzut ewentualny naruszeni
a przez zamawiającego art. 2 ust. 1 pkt 1, art. 3 ust. 1 pkt 1, art.
4 pkt 1 oraz art. 9-
14, jak i art. 214 pzp, a także art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach przez zaniechanie przeprowadzenia „nowego” postępowania o udziele-
nie zamówienia i próbę zwarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą,
który w ocenie zamawiającego złożył najkorzystniejszą (nieaktualną) ofertę w zakończonym
już postępowaniu, z pominięciem jakiegokolwiek trybu z ustawy, mimo że zlecenie przez
z
amawiającego usługi odbioru albo odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z
nieruchomości zamieszkałych z gminy Oława na okres kolejnych 18 miesięcy kalendarzo-
wych liczonych od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego wymaga zasto-
sowania procedury przetargowej.
Zarzut został zgłoszony jako ewentualny. Tym samym skoro Izba uznała za zasadny zarzut
podstawowy, rozpoznanie zarzutu ew
entualnego stało się zbędne.
Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 pkt 1 cyt.
rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego i zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów postępowania obejmujących
uzasadnione koszty strony obejmujące wpis w wysokości 15 000zł.
Prze
wodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
