rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-08-24
rok: 2022
data dokumentu: 2022-08-24
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2013/22
KIO 2013/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Agata Mikołajczyk, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Agata Mikołajczyk, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
24 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01 sierpnia 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Torkol Sp.
z o.o., Olikol Rail Energy Sp. z o.o., Zakłady Automatyki KOMBUD S.A. (ul. Towarowa
23, 43-100 Tychy)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa)
24 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01 sierpnia 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Torkol Sp.
z o.o., Olikol Rail Energy Sp. z o.o., Zakłady Automatyki KOMBUD S.A. (ul. Towarowa
23, 43-100 Tychy)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa)
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności wezwania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Torkol
Sp. z o.o., Olikol Rail Energy Sp. z o.o., Zakłady Automatyki KOMBUD S.A. do
poprawienia dokumentu JEDZ członka Konsorcjum Olikol Rail Energy Sp. z o.o.
poprzez usunięcie z zakresu robót wymienionych w sekcji D: informacje dotyczące
podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega - robót
teletechnicznych i srk
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
(ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Torkol Sp. z o.o.,
Olikol Rail
Energy Sp. z o.o., Zakłady Automatyki KOMBUD S.A. (ul. Towarowa
23, 43-100 Tychy)
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Torkol Sp. z o.o., Olikol
Rail Energy Sp. z o.o., Zakłady Automatyki KOMBUD S.A. (ul. Towarowa 23, 43-
100 Tychy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa)
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Torkol Sp. z o.o., Olikol Rail Energy Sp. z o.o., Zakłady
Automatyki KOMBUD S.A. (ul. Towarowa 23, 43-100 Tychy)
kwotę 23600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Torkol Sp. z o.o., Olikol Rail Energy Sp. z o.o., Zakłady Automatyki KOMBUD
S.A. (ul. Towarowa 23, 43-100 Tychy)
tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….….…………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
Sygn. akt: KIO 2013/22
UZASADNIENIE
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w imieniu której działa: PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Centralny prowadzi postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Zaprojektowanie i budowa nowych urządzeń
srk w stacji Zawiercie
oraz roboty towarzyszące w ramach projektu pn. "Modernizacja linii
kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2022/S 057-150417 z dnia 22.03.2022 r.
Odwołujący – Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Torkol Sp. z o.o., Olikol Rail Energy Sp. z o.o., Zakłady Automatyki KOMBUD S.A. wnieśli
odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt
5) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z
warunkami zamówienia,
2) art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania do poprawienia treści JEDZ
do którego zobligowany był zgodnie z przepisami Pzp;
3) art. 128 ust. 4 Pzp popr
zez zaniechanie czynności wezwania do złożenia wyjaśnień do
których zobligowany był zgodnie z przepisami Pzp;
Odwołujący sformułował zarzut ewentualny – naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust.
1 Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania do złożenia wyjaśnień i uzupełnień do
których zobligowany był zgodnie z przepisami Pzp, art. 16 ust. 1 Pzp poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, dokonanie ponownego badania i
oceny oferty Odwołującego, wezwania Konsorcjum do poprawienia JEDZ Olikol poprzez
u
sunięcie z zakresu robót wymienionych w sekcji D: Informacje dotyczące podwykonawców,
na których zdolności wykonawca nie polega - robót teletechnicznych i srk.
Jako wniosek ewentualny Odwołujący przedstawił żądanie nakazania wezwania Konsorcjum
do wyjaśnienia treści JEDZ Olikol w zakresie sekcji D: Informacje dotyczące
podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, a także nakazanie wezwania
Konsorcjum do wyjaśnienia treści oferty Konsorcjum w zakresie robót jakie Konsorcjum
zamierza powierzyć podwykonawcom.
Zamawiający w SWZ w części IDW, pkt 24.1 zastrzegł część przedmiotu zamówienia do
osobistego wykonania przez Wykonawcę, a mianowicie: "24.1. Zamawiający zastrzega, że
Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania następujących części Zamówienia: -
roboty teletechniczne, srk”.
Zgodnie z pkt 24.2. Tomu I SWZ -
IDW Zamawiający dopuszcza powierzenie pozostałych
części Zamówienia Podwykonawcom. Wykonawca zobowiązany jest wskazać w formularzu
ofertowym części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom
oraz podać (o ile są już znane) firmy/nazwy tych Podwykonawców.
Powierzenie Podwykonawcom realizacji części Zamówienia, wynikłe w trakcie realizacji
Zamówienia, wymaga uzyskania zgody Zamawiającego.”
Zgodnie z pkt 9.1. Tomu I SWZ -
IDW Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1
Ustawy nie jest podmiotowym środkiem dowodowym i stanowi tymczasowy dowód
potwierdzający brak podstaw do wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu
na dzień składania ofert. W celu wstępnego wykazania, że brak jest podstaw do wykluczenia
z Postępowania oraz potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, każdy z
Wykonawców zobowiązany jest złożyć Jednolity Dokument, którego wzór stanowi Załącznik
nr 5a do IDW. W przypadku wspólnego ubiegania się o Zamówienie przez Wykonawców (np.
Konsorcjum), Jednolity Dokument, którego wzór stanowi Załącznik Nr 5a do IDW składa
każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie. Jednolity dokument
potwierdza w szczególności brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, w którym każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. (pkt 9.2. Tomu I SWZ - IDW).
Odwołujący złożył ofertę, w której w pkt 12 oświadczył, że umowę wykonywać będzie przy
ud
ziale podwykonawców jedynie w zakresie następujących części zamówienia:
-
w związku z poleganiem na zasobach podmiotów wymienionych w pkt 11 oferty:
•
Wykonanie robót branży sieć trakcyjna
•
Wynajem sprzętu
•
Opracowanie dokumentacji projektowej wykonawczej i powykonawczej
-
w zakresie, w którym Konsorcjum nie polega na zasobach podmiotu trzeciego:
•
Wykonanie części robót branży torowej;
•
Wykonanie części robót br. konstrukcyjno-budowlanej;
•
Roboty pomiarowe i geodezyjna obsługa budowy;
•
Certyfikacja.
Pozostały zatem zakres zamówienia, w tym zastrzeżone do osobistego wykonania roboty
teletechniczne i srk, Konsorcjum -
zgodnie z ofertą, zamierzało wykonać osobiście.
Odwołujący do oferty załączył m.in. dokument JEDZ dla każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dokument JEDZ dotyczący Lidera zawiera
zgodny z ofertą zakres podwykonawstwa, a dokument JEDZ drugiego partnera Konsorcjum
tj. Zakłady Automatyki KOMBUD S.A. celowo nie określa go w ogóle. Natomiast z treści
dokumentu JEDZ Konsorcjanta Ol
ikol wynikać może zamiar powierzenia zamówienia
podwykonawcom w zasadniczo każdej z branż robót objętych przedmiotem zamówienia.
Konsorcjant wpisał:
•
Część robót z branży układy torowe, podtorze, odwodnienie układów torowych;
•
Część robót z branży sieć trakcyjna;
•
Część robót z branży obiekty inżynieryjne;
•
Część robót z branży obiekty budowlane;
•
Część robót z branży perony;
•
Część robót z branży przejazdy;
•
Część robót z branży SRK;
•
Część robót z branży elektroenergetyka do 1 kV;
•
Część robót z branży telekomunikacja;
•
Część robót z branży kolizje;
•
Część robót z branży dokumentacja projektowa.
20 lipca 2022 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie
protokołu z postępowania. 22 lipca 2022 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego projekt
prot
okołu z postępowania, w którym w pkt 14 wskazano, że Zamawiający podjął decyzję o
odrzuceniu oferty Konsorcjum w związku z tym, że dokument JEDZ Olikol Rail Energy Sp. z
o.o. Sp.k zawiera oświadczenie niezgodne z wymogiem Zamawiającego w zakresie robót
prz
eznaczonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę. W protokole wskazano, że
zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy, okoliczność ta powinna skutkować odrzuceniem
oferty, wobec niezgodności jej treści z warunkami zamówienia.
28.07.2022 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo, w którym wskazał, że
odrzucenie jego oferty uchybia przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, w
szczególności art. 128 ust. 1 i 4 stawy Prawo zamówień publicznych i wniósł o ponowne
badanie i ocenę oferty Odwołującego z uwzględnieniem argumentacji powołanej w piśmie
Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że do dnia wniesienia odwołania nie otrzymał decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 253 ustawy Prawo zamówień
publicznych ani odpowiedzi na pismo z 28 l
ipca 2022 r. Jednakże z uwagi na treść uchwały
Sądu Najwyższego z 8 lutego 2013 r. (III CZP 107/12), z ostrożności podjął decyzję o
wniesieniu odwołania.
Odrzucenie oferty Odwołującego skutkuje brakiem zaproszenia go do aukcji elektronicznej i
w konsekwenc
ji zamyka Odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego dotyczącą odrzucenia jego oferty
wskazując, że została ona podjęta z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, że treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu. Nieracjonalne byłoby wskazanie - wprost wbrew zapisom
SWZ -
zakresu robót przeznaczonego do powierzenia podwykonawcom, które skutkowałoby
odrzuceniem oferty.
Odwołujący podkreślił także, że oświadczenie w dokumencie JEDZ nie jest treścią oferty,
podobnie jak oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (składane w trybie art. 126 ustawy Prawo
zamówień publicznych, przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona).
Z
adaniem dokumentu JEDZ jest wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spe
łnia warunki udziału w postępowaniu. Oświadczenie to nie służy
określeniu sposobu wykonania zamówienia. Na taki cel złożenia JEDZ wskazuje także pkt 9
IDW w postępowaniu.
Według pkt 24.2 IDW informację o zakresie robót jakie wykonawca zamierza powierzyć
po
dwykonawcy należało zamieścić w formularzu ofertowym, co Odwołujący uczynił. Jak
wyjaśnił Odwołujący, w dokumencie JEDZ jeden z członków konsorcjum Olikol omyłkowo
wskazał zakres robót jakie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom i oświadczenie
to jest
niespójne z pozostałymi dokumentami złożonymi wraz z ofertą. Omyłka ta nastąpiła w
związku z opracowywaniem kilku ofert i dokumentów w tym samym czasie, co skutkowało
błędnym przeklejeniem fragmentu tekstu do dokumentu JEDZ złożonym wraz z ofertą przez
Od
wołującego. Oferta Konsorcjum, w przeciwieństwie do dokumentu JEDZ jednego z
członków Konsorcjum - Olikol, nie wskazuje zamiaru posługiwania się podwykonawcami w
zakresie branży srk oraz branży teletechnicznej. Dokument JEDZ dotyczący Lidera
Konsorcjum zawiera zgodny z formularzem ofertowym zakres podwykonawstwa, a dokument
JEDZ drugiego partnera Konsorcjum tj. Zakłady Automatyki KOMBUD S.A. celowo nie
określa go w ogóle. Jeżeli zatem JEDZ nie stanowi części oferty, a służy wstępnemu
potwierdzeniu, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu, to nie może być mowy o odrzuceniu oferty Konsorcjum na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych. Katalog przesłanek odrzucenia oferty jest
zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco.
Dalej Odwołujący wskazał, że stosownie do punktu 24.2 IDW zadeklarował w treści
Formularza Ofertowego, że osobiście wykona zastrzeżony do osobistego wykonania zakres
umowy, co oznacza, że oferta jest zgodna z SWZ w zakresie deklaracji co do osobistego
wykonania, a uchybienie dotyczy wyłącznie odmiennego twierdzenia zawartego w
dokumencie JEDZ, który mógł być uzupełniony i poprawiony, w pełnym, także
merytorycznym zakresie.
W
obliczu powyższej sprzeczności, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie miał podstawy
do przyjęcia, za art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, że zachodzi negatywna
przesłanka wezwania do uzupełnienia wymienionych tam dokumentów (do grona których
należy dokument JEDZ) to jest, by oferta ta podlegała odrzuceniu bez względu na złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie tych dokumentów.Wystąpienie rozbieżności między treścią
oferty, w której Konsorcjum wyraźnie deklaruje osobiste wykonanie zamówienia w żądanym
zakresie a treścią dokumentu JEDZ możliwe było do skorygowania w trybie art. 128 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Powyższe powoduje, że Zamawiający nie był zwolniony z
wezwania Wykonawcy do poprawienia jednolitego dokumentu, jeśli nie dostrzegał podstawy
do wezwania do złożenia wyjaśnień treści tego dokumentu w trybie art. 128 ust. 4 lub treści
oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający
nie był uprawniony do odrzucenia oferty Konsorcjum opierając się wyłącznie na wadliwej
treści jednolitego dokument, bez jednokrotnego zażądania poprawienia tego dokumentu.
Artykuł 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszcza także konwalidowanie w
zakresie błędów merytorycznych. Oznacza to, że nie było przeszkód wobec poprawienia
wykazu określonego przez Olikol zakresu podwykonawstwa.
Odwołujący podkreślił także, że zakres podwykonawstwa jest elementem możliwym do
zmiany na każdym etapie postępowania i realizacji zamówienia. Wskazanie w JEDZ zakresu
robót jakie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy nie ma charakteru wiążącego.
Podanie podwykonawców w ofercie lub JEDZ, jeżeli podwykonawcy nie są równocześnie
podmiotami, na zasobach których wykonawca się opiera - ma charakter wyłącznie
informacyjny.
Zamawiający nie może nadawać pierwszeństwa treści JEDZ w tym zakresie nad
formularzem ofertowym, w którym prawidłowo określono zakres robót jakie Konsorcjum
zamierza zlecić podwykonawcom. W świetle postanowień IDW oraz przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych to formularz ofertowy jest właściwym dokumentem do
ws
kazania zakresu robót jakie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, a nie JEDZ,
który jest składany w celu wstępnego potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia i
spełniania warunków udziału w postępowaniu
Wobec rozbieżności pomiędzy formularzem ofertowym i JEDZ Zamawiający powinien w
pierwszej kolejności powyższą rozbieżność wyjaśnić.
Odrzucenie oferty Odwołującego przed aukcją elektroniczną uniemożliwia jego udział w
aukcji i uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający nie dokonywałby
wybor
u oferty najkorzystniejszej spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu, gdyż
bezpodstawnie odrzucona oferta Konsorcjum byłaby przy tym wyborze pominięta.
Zamawiający prowadzi postępowanie, w którym przewidział przeprowadzenie aukcji
elektronicznej.
Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o doręczenie protokołu postępowania. Z treści
protokołu postępowania Odwołujący pozyskał wiedzę o odrzuceniu jego oferty. Odwołujący
wniósł odwołanie wobec tej czynności Zamawiającego, uznając za początkową datę
obliczenia
terminu na wniesienie odwołania – dzień, w którym został mu doręczony protokół
postępowania.
W trakcie posiedzenia z udziałem stron Zamawiający wyjaśnił, że pozyskał z Urzędu
Zamówień Publicznych opinię, z której wynika, że w przypadku, gdy w postepowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego jest przewidziane przeprowadzenie aukcji elektronicznej,
Zamawiający przed dokonaniem czynności ostatecznego wyboru oferty najkorzystniejszej,
nie jest uprawniony do przesyłania wykonawcom informacji o innych czynnościach
dokonanych w postępowaniu, takich jak np. odrzucenie oferty, czy wykluczenie wykonawcy z
postępowania. W trakcie posiedzenia z udziałem stron Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 22
czerwca 2022 r. została zakończona ocena wszystkich ofert. Potwierdził również, że od 22
czerwca 2022 r. brak było ze strony Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych czynności, o
których informowałby wykonawców w postępowaniu.
Zgodnie z artykułem 515 ust. 1 pkt 1) lit a) ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie
wnosi
się: w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne w
terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę do jej wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej.
Skoro zatem 22 lipca 2022 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu protokół
postępowania, z którego wynikało, że Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, to termin na wniesienie odwołania upływał 01 sierpnia 2022 roku. Odwołujący
wniósł odwołanie 01 sierpnia 2022 roku, a zatem w terminie przewidzianym w ustawie.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Zamawiający w SWZ w części IDW, pkt 24.1 zastrzegł, że Wykonawca
zobowiązany jest do osobistego wykonania zamówienia w zakresie robót teletechnicznych,
srk.
Odwołujący złożył ofertę, w której w pkt. 12 formularza ofertowego wskazał, jakie prace
zostaną powierzone do realizacji podwykonawcom, zaś pozostały zakres zamówienia, w tym
roboty teletechniczne i srk,
Odwołujący zamierzał wykonać osobiście.
Odwołujący do oferty załączył m.in. dokument JEDZ dla każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dokument JEDZ dotyczący Lidera zawiera
zgodny z ofertą zakres podwykonawstwa, dokument JEDZ drugiego partnera Konsorcjum, tj.
Zakłady Automatyki KOMBUD S.A., nie określał podwykonawstwa w ogóle. Natomiast z
treści dokumentu JEDZ Konsorcjanta Olikol Rail Energy sp. z o.o. wynikać mógł zamiar
powierzenia zamówienia podwykonawcom w zasadniczo każdej z branż robót objętych
przedmiotem zamówienia.
Wobec rozbieżności dokumentów – formularza oferty Konsorcjum oraz dokumentu JEDZ
Konsorcjanta Olikol Rail Energy sp. z o.o.,
Zamawiający był zobowiązany do wyjaśnienia
treści rozbieżności.
Izba miała na uwadze okoliczność, że dokument JEDZ jest dokumentem wstępnej
kwalifikacji wykonawców, wstępnego potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, a także spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Istotne
znaczenie ma treść oferty, a zatem formularz oferty.
Istniejącą rozbieżność pomiędzy dokumentami należało wyjaśnić.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1)
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy
podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Powyżej zacytowany przepis zobowiązuje Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. Wyjaśnieniu podlegają także
rozbieżności pomiędzy dokumentami.
Uzasadniony jest zatem zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy
Prawo z
amówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w celu usunięcia rozbieżności pomiędzy treścią formularza ofertowego
Konsorcjum oraz treścią formularza JEDZ Konsorcjanta Olikol Rail Energy sp. z o.o.
W niniejszym postępowaniu wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień nie jest
konieczne wobec wniesienia przez Odwołującego odwołania, w którym zostały wyjaśnione
wszelkie okoliczności.
Powyżej zacytowany przepis wskazuje także na możliwość poprawienia dokumentów, jeżeli
zawierają błędy.
Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, wyjaśnienie dokumentów czy wezwanie Odwołującego
do poprawienia formularza JEDZ w zakresie części D dotyczącej podwykonawstwa nie
spowoduje zmian w treści oferty Odwołującego, gdyż, jak wskazano powyżej, istotne
znaczenie ma formularz ofertowy, z którego jednoznacznie wynikała wola Odwołującego co
do podwykonawstwa. W treści formularza ofertowego Odwołujący wskazał zakres prac, jaki
zamierza powierzyć podwykonawcom, a także wynika z niego, że prace srk oraz
teletechniczne nie zostaną powierzone podwykonawcom.
Z uwagi na powyższe, Izba, uznając za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do poprawienia dokumentu JEDZ konsorcjanta Olikol Rail Energy sp. z o.o.,
nakazała Zamawiającemu dokonanie czynności wezwania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Torkol sp. z o.o., Olikol Rail Energy
s
p. z o.o., Zakłady Automatyki KOMBUD S.A., do poprawienia dokumentu JEDZ członka
Konsorcjum Olikol Rail Energy sp. z o.o.,
poprzez usunięcie z zakresu robót wymienionych w
sekcji D: informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie
polega -
robót teletechnicznych i srk
Zaniechanie wezwania do poprawienia dokumentu JEDZ przez Konsorcjanta Olikol Rail
Energy sp. z o.o.
we wskazanym zakresie może mieć wpływ na wynik postępowania. Brak
poprawienia dokumentu spowoduje, że przewidziana przez Zamawiającego aukcja
elektroniczna nie zos
tanie przeprowadzona prawidłowo, tj. nie wezmą w niej udziału wszyscy
wykonawcy, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, w tym Odwołujący.
W konsekwencji powyższego, za zasadne należało uznać naruszenie przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 5)
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia.
Zgodnie z tym artykułem, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z warunkami
SWZ. W niniejszym postępowaniu brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego.
Przewidziane w artykule 128 ustawy Prawo zamówień publicznych rozwiązania w postaci
możliwości wyjaśnienia, czy poprawienia dokumentów złożonych w postępowaniu, służą
uniknięciu odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania, gdy nie zachodzi jednoznaczna
niezgodność tej oferty z SWZ.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparc
iu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 1 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu
zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności wezwania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Torkol
Sp. z o.o., Olikol Rail Energy Sp. z o.o., Zakłady Automatyki KOMBUD S.A. do
poprawienia dokumentu JEDZ członka Konsorcjum Olikol Rail Energy Sp. z o.o.
poprzez usunięcie z zakresu robót wymienionych w sekcji D: informacje dotyczące
podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega - robót
teletechnicznych i srk
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
(ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Torkol Sp. z o.o.,
Olikol Rail
Energy Sp. z o.o., Zakłady Automatyki KOMBUD S.A. (ul. Towarowa
23, 43-100 Tychy)
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Torkol Sp. z o.o., Olikol
Rail Energy Sp. z o.o., Zakłady Automatyki KOMBUD S.A. (ul. Towarowa 23, 43-
100 Tychy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa)
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Torkol Sp. z o.o., Olikol Rail Energy Sp. z o.o., Zakłady
Automatyki KOMBUD S.A. (ul. Towarowa 23, 43-100 Tychy)
kwotę 23600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Torkol Sp. z o.o., Olikol Rail Energy Sp. z o.o., Zakłady Automatyki KOMBUD
S.A. (ul. Towarowa 23, 43-100 Tychy)
tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….….…………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
Sygn. akt: KIO 2013/22
UZASADNIENIE
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w imieniu której działa: PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Centralny prowadzi postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Zaprojektowanie i budowa nowych urządzeń
srk w stacji Zawiercie
oraz roboty towarzyszące w ramach projektu pn. "Modernizacja linii
kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2022/S 057-150417 z dnia 22.03.2022 r.
Odwołujący – Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Torkol Sp. z o.o., Olikol Rail Energy Sp. z o.o., Zakłady Automatyki KOMBUD S.A. wnieśli
odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt
5) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z
warunkami zamówienia,
2) art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania do poprawienia treści JEDZ
do którego zobligowany był zgodnie z przepisami Pzp;
3) art. 128 ust. 4 Pzp popr
zez zaniechanie czynności wezwania do złożenia wyjaśnień do
których zobligowany był zgodnie z przepisami Pzp;
Odwołujący sformułował zarzut ewentualny – naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust.
1 Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania do złożenia wyjaśnień i uzupełnień do
których zobligowany był zgodnie z przepisami Pzp, art. 16 ust. 1 Pzp poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, dokonanie ponownego badania i
oceny oferty Odwołującego, wezwania Konsorcjum do poprawienia JEDZ Olikol poprzez
u
sunięcie z zakresu robót wymienionych w sekcji D: Informacje dotyczące podwykonawców,
na których zdolności wykonawca nie polega - robót teletechnicznych i srk.
Jako wniosek ewentualny Odwołujący przedstawił żądanie nakazania wezwania Konsorcjum
do wyjaśnienia treści JEDZ Olikol w zakresie sekcji D: Informacje dotyczące
podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, a także nakazanie wezwania
Konsorcjum do wyjaśnienia treści oferty Konsorcjum w zakresie robót jakie Konsorcjum
zamierza powierzyć podwykonawcom.
Zamawiający w SWZ w części IDW, pkt 24.1 zastrzegł część przedmiotu zamówienia do
osobistego wykonania przez Wykonawcę, a mianowicie: "24.1. Zamawiający zastrzega, że
Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania następujących części Zamówienia: -
roboty teletechniczne, srk”.
Zgodnie z pkt 24.2. Tomu I SWZ -
IDW Zamawiający dopuszcza powierzenie pozostałych
części Zamówienia Podwykonawcom. Wykonawca zobowiązany jest wskazać w formularzu
ofertowym części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom
oraz podać (o ile są już znane) firmy/nazwy tych Podwykonawców.
Powierzenie Podwykonawcom realizacji części Zamówienia, wynikłe w trakcie realizacji
Zamówienia, wymaga uzyskania zgody Zamawiającego.”
Zgodnie z pkt 9.1. Tomu I SWZ -
IDW Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1
Ustawy nie jest podmiotowym środkiem dowodowym i stanowi tymczasowy dowód
potwierdzający brak podstaw do wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu
na dzień składania ofert. W celu wstępnego wykazania, że brak jest podstaw do wykluczenia
z Postępowania oraz potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, każdy z
Wykonawców zobowiązany jest złożyć Jednolity Dokument, którego wzór stanowi Załącznik
nr 5a do IDW. W przypadku wspólnego ubiegania się o Zamówienie przez Wykonawców (np.
Konsorcjum), Jednolity Dokument, którego wzór stanowi Załącznik Nr 5a do IDW składa
każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie. Jednolity dokument
potwierdza w szczególności brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, w którym każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. (pkt 9.2. Tomu I SWZ - IDW).
Odwołujący złożył ofertę, w której w pkt 12 oświadczył, że umowę wykonywać będzie przy
ud
ziale podwykonawców jedynie w zakresie następujących części zamówienia:
-
w związku z poleganiem na zasobach podmiotów wymienionych w pkt 11 oferty:
•
Wykonanie robót branży sieć trakcyjna
•
Wynajem sprzętu
•
Opracowanie dokumentacji projektowej wykonawczej i powykonawczej
-
w zakresie, w którym Konsorcjum nie polega na zasobach podmiotu trzeciego:
•
Wykonanie części robót branży torowej;
•
Wykonanie części robót br. konstrukcyjno-budowlanej;
•
Roboty pomiarowe i geodezyjna obsługa budowy;
•
Certyfikacja.
Pozostały zatem zakres zamówienia, w tym zastrzeżone do osobistego wykonania roboty
teletechniczne i srk, Konsorcjum -
zgodnie z ofertą, zamierzało wykonać osobiście.
Odwołujący do oferty załączył m.in. dokument JEDZ dla każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dokument JEDZ dotyczący Lidera zawiera
zgodny z ofertą zakres podwykonawstwa, a dokument JEDZ drugiego partnera Konsorcjum
tj. Zakłady Automatyki KOMBUD S.A. celowo nie określa go w ogóle. Natomiast z treści
dokumentu JEDZ Konsorcjanta Ol
ikol wynikać może zamiar powierzenia zamówienia
podwykonawcom w zasadniczo każdej z branż robót objętych przedmiotem zamówienia.
Konsorcjant wpisał:
•
Część robót z branży układy torowe, podtorze, odwodnienie układów torowych;
•
Część robót z branży sieć trakcyjna;
•
Część robót z branży obiekty inżynieryjne;
•
Część robót z branży obiekty budowlane;
•
Część robót z branży perony;
•
Część robót z branży przejazdy;
•
Część robót z branży SRK;
•
Część robót z branży elektroenergetyka do 1 kV;
•
Część robót z branży telekomunikacja;
•
Część robót z branży kolizje;
•
Część robót z branży dokumentacja projektowa.
20 lipca 2022 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie
protokołu z postępowania. 22 lipca 2022 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego projekt
prot
okołu z postępowania, w którym w pkt 14 wskazano, że Zamawiający podjął decyzję o
odrzuceniu oferty Konsorcjum w związku z tym, że dokument JEDZ Olikol Rail Energy Sp. z
o.o. Sp.k zawiera oświadczenie niezgodne z wymogiem Zamawiającego w zakresie robót
prz
eznaczonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę. W protokole wskazano, że
zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy, okoliczność ta powinna skutkować odrzuceniem
oferty, wobec niezgodności jej treści z warunkami zamówienia.
28.07.2022 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo, w którym wskazał, że
odrzucenie jego oferty uchybia przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, w
szczególności art. 128 ust. 1 i 4 stawy Prawo zamówień publicznych i wniósł o ponowne
badanie i ocenę oferty Odwołującego z uwzględnieniem argumentacji powołanej w piśmie
Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że do dnia wniesienia odwołania nie otrzymał decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 253 ustawy Prawo zamówień
publicznych ani odpowiedzi na pismo z 28 l
ipca 2022 r. Jednakże z uwagi na treść uchwały
Sądu Najwyższego z 8 lutego 2013 r. (III CZP 107/12), z ostrożności podjął decyzję o
wniesieniu odwołania.
Odrzucenie oferty Odwołującego skutkuje brakiem zaproszenia go do aukcji elektronicznej i
w konsekwenc
ji zamyka Odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego dotyczącą odrzucenia jego oferty
wskazując, że została ona podjęta z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, że treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu. Nieracjonalne byłoby wskazanie - wprost wbrew zapisom
SWZ -
zakresu robót przeznaczonego do powierzenia podwykonawcom, które skutkowałoby
odrzuceniem oferty.
Odwołujący podkreślił także, że oświadczenie w dokumencie JEDZ nie jest treścią oferty,
podobnie jak oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (składane w trybie art. 126 ustawy Prawo
zamówień publicznych, przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona).
Z
adaniem dokumentu JEDZ jest wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spe
łnia warunki udziału w postępowaniu. Oświadczenie to nie służy
określeniu sposobu wykonania zamówienia. Na taki cel złożenia JEDZ wskazuje także pkt 9
IDW w postępowaniu.
Według pkt 24.2 IDW informację o zakresie robót jakie wykonawca zamierza powierzyć
po
dwykonawcy należało zamieścić w formularzu ofertowym, co Odwołujący uczynił. Jak
wyjaśnił Odwołujący, w dokumencie JEDZ jeden z członków konsorcjum Olikol omyłkowo
wskazał zakres robót jakie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom i oświadczenie
to jest
niespójne z pozostałymi dokumentami złożonymi wraz z ofertą. Omyłka ta nastąpiła w
związku z opracowywaniem kilku ofert i dokumentów w tym samym czasie, co skutkowało
błędnym przeklejeniem fragmentu tekstu do dokumentu JEDZ złożonym wraz z ofertą przez
Od
wołującego. Oferta Konsorcjum, w przeciwieństwie do dokumentu JEDZ jednego z
członków Konsorcjum - Olikol, nie wskazuje zamiaru posługiwania się podwykonawcami w
zakresie branży srk oraz branży teletechnicznej. Dokument JEDZ dotyczący Lidera
Konsorcjum zawiera zgodny z formularzem ofertowym zakres podwykonawstwa, a dokument
JEDZ drugiego partnera Konsorcjum tj. Zakłady Automatyki KOMBUD S.A. celowo nie
określa go w ogóle. Jeżeli zatem JEDZ nie stanowi części oferty, a służy wstępnemu
potwierdzeniu, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu, to nie może być mowy o odrzuceniu oferty Konsorcjum na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych. Katalog przesłanek odrzucenia oferty jest
zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco.
Dalej Odwołujący wskazał, że stosownie do punktu 24.2 IDW zadeklarował w treści
Formularza Ofertowego, że osobiście wykona zastrzeżony do osobistego wykonania zakres
umowy, co oznacza, że oferta jest zgodna z SWZ w zakresie deklaracji co do osobistego
wykonania, a uchybienie dotyczy wyłącznie odmiennego twierdzenia zawartego w
dokumencie JEDZ, który mógł być uzupełniony i poprawiony, w pełnym, także
merytorycznym zakresie.
W
obliczu powyższej sprzeczności, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie miał podstawy
do przyjęcia, za art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, że zachodzi negatywna
przesłanka wezwania do uzupełnienia wymienionych tam dokumentów (do grona których
należy dokument JEDZ) to jest, by oferta ta podlegała odrzuceniu bez względu na złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie tych dokumentów.Wystąpienie rozbieżności między treścią
oferty, w której Konsorcjum wyraźnie deklaruje osobiste wykonanie zamówienia w żądanym
zakresie a treścią dokumentu JEDZ możliwe było do skorygowania w trybie art. 128 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Powyższe powoduje, że Zamawiający nie był zwolniony z
wezwania Wykonawcy do poprawienia jednolitego dokumentu, jeśli nie dostrzegał podstawy
do wezwania do złożenia wyjaśnień treści tego dokumentu w trybie art. 128 ust. 4 lub treści
oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający
nie był uprawniony do odrzucenia oferty Konsorcjum opierając się wyłącznie na wadliwej
treści jednolitego dokument, bez jednokrotnego zażądania poprawienia tego dokumentu.
Artykuł 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszcza także konwalidowanie w
zakresie błędów merytorycznych. Oznacza to, że nie było przeszkód wobec poprawienia
wykazu określonego przez Olikol zakresu podwykonawstwa.
Odwołujący podkreślił także, że zakres podwykonawstwa jest elementem możliwym do
zmiany na każdym etapie postępowania i realizacji zamówienia. Wskazanie w JEDZ zakresu
robót jakie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy nie ma charakteru wiążącego.
Podanie podwykonawców w ofercie lub JEDZ, jeżeli podwykonawcy nie są równocześnie
podmiotami, na zasobach których wykonawca się opiera - ma charakter wyłącznie
informacyjny.
Zamawiający nie może nadawać pierwszeństwa treści JEDZ w tym zakresie nad
formularzem ofertowym, w którym prawidłowo określono zakres robót jakie Konsorcjum
zamierza zlecić podwykonawcom. W świetle postanowień IDW oraz przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych to formularz ofertowy jest właściwym dokumentem do
ws
kazania zakresu robót jakie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, a nie JEDZ,
który jest składany w celu wstępnego potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia i
spełniania warunków udziału w postępowaniu
Wobec rozbieżności pomiędzy formularzem ofertowym i JEDZ Zamawiający powinien w
pierwszej kolejności powyższą rozbieżność wyjaśnić.
Odrzucenie oferty Odwołującego przed aukcją elektroniczną uniemożliwia jego udział w
aukcji i uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający nie dokonywałby
wybor
u oferty najkorzystniejszej spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu, gdyż
bezpodstawnie odrzucona oferta Konsorcjum byłaby przy tym wyborze pominięta.
Zamawiający prowadzi postępowanie, w którym przewidział przeprowadzenie aukcji
elektronicznej.
Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o doręczenie protokołu postępowania. Z treści
protokołu postępowania Odwołujący pozyskał wiedzę o odrzuceniu jego oferty. Odwołujący
wniósł odwołanie wobec tej czynności Zamawiającego, uznając za początkową datę
obliczenia
terminu na wniesienie odwołania – dzień, w którym został mu doręczony protokół
postępowania.
W trakcie posiedzenia z udziałem stron Zamawiający wyjaśnił, że pozyskał z Urzędu
Zamówień Publicznych opinię, z której wynika, że w przypadku, gdy w postepowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego jest przewidziane przeprowadzenie aukcji elektronicznej,
Zamawiający przed dokonaniem czynności ostatecznego wyboru oferty najkorzystniejszej,
nie jest uprawniony do przesyłania wykonawcom informacji o innych czynnościach
dokonanych w postępowaniu, takich jak np. odrzucenie oferty, czy wykluczenie wykonawcy z
postępowania. W trakcie posiedzenia z udziałem stron Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 22
czerwca 2022 r. została zakończona ocena wszystkich ofert. Potwierdził również, że od 22
czerwca 2022 r. brak było ze strony Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych czynności, o
których informowałby wykonawców w postępowaniu.
Zgodnie z artykułem 515 ust. 1 pkt 1) lit a) ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie
wnosi
się: w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne w
terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę do jej wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej.
Skoro zatem 22 lipca 2022 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu protokół
postępowania, z którego wynikało, że Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, to termin na wniesienie odwołania upływał 01 sierpnia 2022 roku. Odwołujący
wniósł odwołanie 01 sierpnia 2022 roku, a zatem w terminie przewidzianym w ustawie.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Zamawiający w SWZ w części IDW, pkt 24.1 zastrzegł, że Wykonawca
zobowiązany jest do osobistego wykonania zamówienia w zakresie robót teletechnicznych,
srk.
Odwołujący złożył ofertę, w której w pkt. 12 formularza ofertowego wskazał, jakie prace
zostaną powierzone do realizacji podwykonawcom, zaś pozostały zakres zamówienia, w tym
roboty teletechniczne i srk,
Odwołujący zamierzał wykonać osobiście.
Odwołujący do oferty załączył m.in. dokument JEDZ dla każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dokument JEDZ dotyczący Lidera zawiera
zgodny z ofertą zakres podwykonawstwa, dokument JEDZ drugiego partnera Konsorcjum, tj.
Zakłady Automatyki KOMBUD S.A., nie określał podwykonawstwa w ogóle. Natomiast z
treści dokumentu JEDZ Konsorcjanta Olikol Rail Energy sp. z o.o. wynikać mógł zamiar
powierzenia zamówienia podwykonawcom w zasadniczo każdej z branż robót objętych
przedmiotem zamówienia.
Wobec rozbieżności dokumentów – formularza oferty Konsorcjum oraz dokumentu JEDZ
Konsorcjanta Olikol Rail Energy sp. z o.o.,
Zamawiający był zobowiązany do wyjaśnienia
treści rozbieżności.
Izba miała na uwadze okoliczność, że dokument JEDZ jest dokumentem wstępnej
kwalifikacji wykonawców, wstępnego potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, a także spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Istotne
znaczenie ma treść oferty, a zatem formularz oferty.
Istniejącą rozbieżność pomiędzy dokumentami należało wyjaśnić.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1)
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy
podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Powyżej zacytowany przepis zobowiązuje Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. Wyjaśnieniu podlegają także
rozbieżności pomiędzy dokumentami.
Uzasadniony jest zatem zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy
Prawo z
amówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w celu usunięcia rozbieżności pomiędzy treścią formularza ofertowego
Konsorcjum oraz treścią formularza JEDZ Konsorcjanta Olikol Rail Energy sp. z o.o.
W niniejszym postępowaniu wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień nie jest
konieczne wobec wniesienia przez Odwołującego odwołania, w którym zostały wyjaśnione
wszelkie okoliczności.
Powyżej zacytowany przepis wskazuje także na możliwość poprawienia dokumentów, jeżeli
zawierają błędy.
Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, wyjaśnienie dokumentów czy wezwanie Odwołującego
do poprawienia formularza JEDZ w zakresie części D dotyczącej podwykonawstwa nie
spowoduje zmian w treści oferty Odwołującego, gdyż, jak wskazano powyżej, istotne
znaczenie ma formularz ofertowy, z którego jednoznacznie wynikała wola Odwołującego co
do podwykonawstwa. W treści formularza ofertowego Odwołujący wskazał zakres prac, jaki
zamierza powierzyć podwykonawcom, a także wynika z niego, że prace srk oraz
teletechniczne nie zostaną powierzone podwykonawcom.
Z uwagi na powyższe, Izba, uznając za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do poprawienia dokumentu JEDZ konsorcjanta Olikol Rail Energy sp. z o.o.,
nakazała Zamawiającemu dokonanie czynności wezwania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Torkol sp. z o.o., Olikol Rail Energy
s
p. z o.o., Zakłady Automatyki KOMBUD S.A., do poprawienia dokumentu JEDZ członka
Konsorcjum Olikol Rail Energy sp. z o.o.,
poprzez usunięcie z zakresu robót wymienionych w
sekcji D: informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie
polega -
robót teletechnicznych i srk
Zaniechanie wezwania do poprawienia dokumentu JEDZ przez Konsorcjanta Olikol Rail
Energy sp. z o.o.
we wskazanym zakresie może mieć wpływ na wynik postępowania. Brak
poprawienia dokumentu spowoduje, że przewidziana przez Zamawiającego aukcja
elektroniczna nie zos
tanie przeprowadzona prawidłowo, tj. nie wezmą w niej udziału wszyscy
wykonawcy, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, w tym Odwołujący.
W konsekwencji powyższego, za zasadne należało uznać naruszenie przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 5)
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia.
Zgodnie z tym artykułem, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z warunkami
SWZ. W niniejszym postępowaniu brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego.
Przewidziane w artykule 128 ustawy Prawo zamówień publicznych rozwiązania w postaci
możliwości wyjaśnienia, czy poprawienia dokumentów złożonych w postępowaniu, służą
uniknięciu odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania, gdy nie zachodzi jednoznaczna
niezgodność tej oferty z SWZ.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparc
iu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 1 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu
zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
