rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-08-19
rok: 2022
data dokumentu: 2022-08-19
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2000/22
KIO 2000/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2022 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2022 r. przez
wykonawcę ZARYS International Group sp. z o. o. sp. k., ul. Pod Borem 18; 41-808
Zabrze,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 2
im.
dr
J.
Biziela
w Bydgoszczy, ul. Ujejskiego 75; 85-168 Bydgoszcz,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2022 r. przez
wykonawcę ZARYS International Group sp. z o. o. sp. k., ul. Pod Borem 18; 41-808
Zabrze,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 2
im.
dr
J.
Biziela
w Bydgoszczy, ul. Ujejskiego 75; 85-168 Bydgoszcz,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawcy odwołującego ZARYS International Group
sp. z o. o. sp. k.
z siedzibą w Zabrzu w grupach nr 7, 8, 13, 16, 21, 22, 23, 25, 29,
poprawienie
omyłek w ofercie odwołującego ZARYS International Group sp. z o. o.
sp.
k.
z
siedzibą
w Zabrzu w grupach nr 7, 8, 13, 16, 21, 22, 23, 25, 29.
2.
Oddala odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących grupy nr 27 zamówienia.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr J.
Biziela w Bydgoszczy, ul. Ujejskiego 75; 85-168 Bydgoszcz i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZARYS
International Group sp. z o. o. sp. k., ul. Pod Borem 18; 41-808 Zabrze,
tytułem
wpisu od odwołania,
3
.2. zasądza od zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr J. Biziela
w Bydgoszczy, ul. Ujejskiego 75; 85-168 Bydgoszcz na rzecz wykonawcy ZARYS
International Group sp. z o. o. sp. k., ul. Pod Borem 18; 41-808 Zabrze,
kwotę
18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2000/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr J. Biziela w Bydgoszczy prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa
materiałów jednorazowego sprzętu medycznego”, nr postępowania: NZZ/17/P/22”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 15 kwietnia 2022 r., pod nr 2022/S 075-199200.
Dnia 22 lipca 2022
roku, zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu Jego
oferty w m.in. grupach 7, 8, 13, 16, 21, 22, 23, 25, 27, 29.
Dnia 1 sierpnia 2022 roku, wykonawca ZARYS International Group sp. z o. o. sp. k.
z siedzibą w Zabrzu (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu niezgodne z przepisami ustawy p.z.p. następujące
czynności:
-
odrzucenie oferty o
dwołującego na skutek błędnej interpretacji art. 226 ust. 1 pkt 5
p.z.p.,
- brak zastos
owana art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. umożliwiającego zamawiającemu
poprawienie w ofercie w
ykonawcy innej omyłki z uwagi na jego sprzeczność
z dokumentacją zamówienia,
-
brak cofnięcia odrzucenia oferty odwołującego, co stanowi:
1. naruszenie art. 16 p.z.p.
– poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz działanie
nieproporcjonalne,
2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
– poprzez odrzucenie oferty odwołującego,
p
omimo spełnienia wszystkich wymagań określonych w SWZ,
3. naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
– poprzez brak poprawienia innej omyłki w
ofercie o
dwołującego w zakresie ilości wymaganych przez zamawiającego oraz
odpowiedniego dostosowania cen z wykorzystaniem cen jednostkowych.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania,
2)
uwzględnienie odwołania w całości,
3)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4) w przypadku dokonania wyboru oferty -
unieważnienie czynności wyboru ofert innych
w
ykonawców w zakresie grup 7, 8, 13, 16, 21, 22, 23, 25, 27, 29 jako
najkorzystniejszej,
5) nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności wyboru z uwzględnieniem oferty
o
dwołującego i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
6)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ jego
oferta została odrzucona w wyniku błędnej interpretacji przepisów ustawy p.z.p., a gdyby
jego oferta nie została odrzucona, to mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą pośród
ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 22 lipca 2022 roku, z
amawiający przekazał informację o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 p.z.p. Na dzień złożenia odwołania
z
amawiający nie dokonał jeszcze rozstrzygnięcia przetargu. Zamawiający zarzucił
w
ykonawcy, że treść jego oferty niezgodna jest z warunkami zamówienia, albowiem
w
ykonawca zaoferował ilości niewymagane przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że zamawiający kilkukrotnie dokonywał rozmaitych zmian w treści
SWZ, w tym dokonał zmiany in minus (redukcji) ilości produktów w poszczególnych grupach,
którymi był zainteresowany. Odwołujący, demonstrując swój zamiar udziału w postępowaniu
na zasadach określonych przez zamawiającego, złożył swoją ofertę, która zawierała
wszystkie istotne elementy a jedyne uchybienie dotyczyło omyłkowego przeoczenia
informacji
o zmniejszeniu ilości wymaganych produktów. W tej sytuacji oferta odwołującego zawierała
wartości ilościowe nieaktualne, sprzeczne z aktualną treścią dokumentacji przetargowej,
co stanowi inną omyłkę wykonawcy, podlegającą sprostowaniu przez zamawiającego.
W ocenie o
dwołującego, zamawiający dokonał oczywiście błędnej oceny treści oferty,
która w istocie spełnia warunki określone w SWZ, a zamawiający widząc rozbieżności w
zakresie ilościowym w treści oferty, winien był dokonać poprawienia tej omyłki jako innej
omyłki na zasadzie art. 223 ust. 2 pkt 3) p.z.p. Zgodnie z treścią tego przepisu: „2.
Zamawiający poprawia w ofercie:
1)
oczywiste omyłki pisarskie,
2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
-
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona”.
Mając na uwadze treść oferty, ustalenie przez zamawiającego treści oferty odwołującego
poprzez jej poprawienie do ilości wymaganej przez zamawiającego sprowadzało się do
prostych operacji matematycznych i nie może być postrzegane jako istotna zmiana treści
oferty. W treści oferty odwołujący podał bowiem także ceny jednostkowe netto
poszczególnych składowych przedmiotu zamówienia, stąd zamawiający winien był poprawić
ilości zgodnie ze swoimi wymaganiami, a także wartość pozycji, mnożąc podane ceny
jednostkowe przez wymagane ilości. Co istotne, w żadnym przypadku ilości wskazane
omyłkowo przez odwołującego nie były niższe niż te wymagane przez zamawiającego, stąd
brak jest wątpliwości, czy odwołujący był w istocie zainteresowany/był w stanie dostarczyć
ilości wymagane ostatecznie przez zamawiającego. Podkreślenia wymaga fakt, że
o
dwołujący,
w relatywnie krótkim czasie po złożeniu oferty obarczonej wyżej opisaną omyłką, pismem
z dnia 30 czerwca 2022 r. (datowanym omy
łkowo na dzień 28 kwietnia 2022 r.) dokonał
zawiadomienia z
amawiającego o omyłkach, do jakich doszło w treści formularza
asortymentowo-
cenowego, przedstawiając czytelne zestawienie tych wartości typu „jest-
powinno być”.
Dodatkowo wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 223 ust. 1 p.z.p. zamawiający może
w toku badania ofert żądać stosownych wyjaśnień od wykonawców co do treści ich ofert.
Mając zatem na uwadze fakt, że odwołujący dokonał uprzednio wyjaśnień w tym zakresie,
wskazując na dopuszczenie się innej omyłki oraz oczekując jej sprostowania przez
z
amawiającego
w trybie tego przepisu. Odwołujący nie otrzymał oczekiwanej odpowiedzi ani zawiadomienia
o sprostowaniu, zamiast tego z
amawiający zdecydował się odrzucić jego ofertę.
W wyroku z dnia 21 września 2011 r., KIO 1946/11 Krajowa Izba Odwoławcza uznała,
że „Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadzony został w
celu uniknięcia przypadków odrzucania ofert z powodu omyłek możliwych do
wyeliminowania.
Dopuszczalne
jest
zatem
poprawienie
niedopatrzeń,
błędów
niezamierzonych, opuszczeń, różnic, lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu
omyłki. (odpowiednikiem art. 87 jest obecna treść art. 223 ust. 2 p.z.p. – dopisek własny).
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej rozpatrującej sprawę zarejestrowaną pod wyżej
wskazaną sygnaturą, elementem istotnym w treści oferty jest wartość ceny jednostkowej
podanej przez wykonawcę. Cena ta, w wyniku poprawienia przez Zamawiającego oferty
Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie uległa zmianie. Zmieniła się
wartość - łączna cena za zaoferowane przedmioty, wynikająca z przemnożenia ceny
jednostkowej przez wymaganą ilość produktów. Jednakże zmiana ta jest wynikiem
matematycznego działania i nie ingeruje w oświadczenie woli Przystępującego w zakresie
oferowanego wsparcia, zgodnego z wymaganiami Zamawiającego określonymi w treści
SIWZ. Świadczy o tym treść oświadczeń Przystępującego złożonych w ofercie”.
Dalszych wytycznych interpretacyjnych stosowania przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) p.z.p.
dostarczają doktryna oraz orzecznictwo. W artykule dostępnym na stronach Urzędu
Zamówień Publicznych pod adresem:
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-
przepisow/opinie-archiwalne/opiniedotyczace-ustawy-pzp/przygotowanie,-wszczecie-i-
przebieg-postepowania-o-udzieleniezamowienia-publicznego/omylki-i-bledy-w-ofertach-
wykonawcow-analiza-na-przykladzieorzecznictwa-sadow-okregowych-i-krajowej-izby-
odwolawczej
wskazano m.in. że „Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie
dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność,
że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii)
lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem
dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności
uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w
znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych
postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy,
gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się
na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki
będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp14. Przywołany przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp określa również granice w zakresie
możliwości poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia wskazując, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. A zatem, nie jest
możliwe poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, w której
prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą”.
W Komentarzu aktualizowanym do Ustawy pod redakcją A. Gawrońskiej-Baran
(Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany)
omawiając treść art. 223 ust. 2 pkt 3 oraz warunki do jego zastosowania, wskazano m.in.,
że: „Muszą zostać spełnione zatem następujące przesłanki: omyłka nie może być wynikiem
świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje
niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób ma dokonać
poprawienia takiej omyłki, a wiedza ta powinna mieć oparcie w treści oferty. Zamawiający ma
obowiązek poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana
poprawa, wynika z innych elementów treści oferty. Stwierdzone niezgodności powinny mieć
taki charakter, aby ich poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału
wykonawcy w tej czynności. Nie wyklucza to jednak poprzedzenia poprawy wyjaśnieniami na
podstawie ust. 1 komentowanego przepisu. Żaden przepis Prawa zamówień publicznych nie
wskazuje, kiedy należy uznać, że dokonana poprawa omyłek wprowadza do oferty istotną
zmianę. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie)
istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego.
Nie ma bowiem co do zasady dwóch identycznych postępowań lub dokumentacji
postępowania, które można by analogicznie zastosować do innych postępowań. To co w
ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty, nie musi
rodzić takiego efektu przy ocenie oferty w innym, nawet podobnym zamówieniu. Ten element
jest kwestią oceny dokonanych zmian w ofercie przez pryzmat skutków, jakie niesie że sobą
dokonana zmiana w ramach danej oferty. Jednakże najpierw badana jest dopuszczalność
poprawy, a w drugiej kolejności wpływ ewentualnej poprawy na treść oferty. Kwalifikator
„istotnych zmian” należy odnosić do całości treści oferty, a konsekwencję tych zmian należy
oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty”.
W wyroku KIO z 29.09.2021 r., KIO 2627/21, uznano, że omyłki popełnione w kosztorysie
ofertowym nie były omyłkami na tyle istotnymi, aby nie dawały się poprawić w trybie art. 223
ust. 2 pkt 3 p.z.p. Izba podkreśliła, że zamawiający w trakcie prowadzonego postępowania,
przed terminem składania ofert, zmodyfikował część przedmiarów przez podanie innego niż
pierwotnie numeru KNR dla wybranych pozycji przedmiaru oraz co było konsekwencją tych
zmian
– zmianie opisu czynności przypisanym tym numerom. Omyłka w kosztorysie
ofertowym wykonawcy została stwierdzona w 30 pozycjach na 1047, a wartość pozycji, w
których została stwierdzona omyłka, to ok. 1% wartości ceny całkowitej oferty. Niemniej
jednak nie ilość, lecz istotność popełnionych omyłek ma znaczenie przy ocenie
dopuszczalności ich poprawy. Zdaniem KIO z popełnionej omyłki nie sposób wywodzić
następczo, że zamiarem wykonawcy było złożenie oferty sprzecznej z warunkami
zamówienia. Nie taki jest bowiem cel złożenia oferty.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2022 r. KIO 3722/21wskazano,
że „Izba podziela również stanowisko (wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5 sierpnia
2009 r. sygn. akt. KIO/UZP 959/09), że rozumienie "innej omyłki" z art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp
(obecnie art. 223 ust. 2
pkt 3 pzp) nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie
jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych
wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez
świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa "omyłka"
oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu,
rozumowaniu itp. (tak w Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego,
Wydawnictwo Naukowe PWN, dos
tępnym na stronie http://sjpd.pwn.pl)”.
Mając na uwadze powyższe, omyłka, która miała miejsce poprzez zawyżenie ilości
produktów zaoferowanych zamawiającemu, mieści się w ramach definicji innej omyłki
w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., jako że jest ona wynikiem niezamierzonego
działania, nie jest istotna i co najważniejsze – daje się łatwo zauważyć, wyjaśnić oraz
poprawić przy zastosowaniu logicznego rozumowania. Oferta odpowiada treści SWZ, jeżeli
odpowiada wymogom merytorycznym określonym przez zamawiającego w SWZ.
Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (obecnie 226 ust. 1 pkt
5 p.z.p.) może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
warunków zamówienia jest niewątpliwa (zob. KIO/UZP 97/09).
Przedstawione okoliczności dobitnie wskazują, że zamawiający uchybił przepisom ustawy
poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego, co może wpłynąć na wypaczenie wyniku
postępowania i naruszając wskazane w petitum przepisy Ustawy p.z.p. Odwołujący wskazał,
że z protokołu otwarcia ofert wynika, że oferta odwołującego może zostać uznana za
najkorzystniejszą w grupach 7, 8, 13, 16, 21, 22, 23, 25, 27, 29, a w przypadku grupy 21 jest
wręcz jedyną złożoną ofertą.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie w znacznej części zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 223 ust. 2
ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Izba stoi na stanowisku
, iż co do zasady czynności określone przepisem art. 223 ust. 2
ustawy Pzp,
są czynnościami zamawiającego, które znajdują swoje zastosowanie
w sytuacjach, w których w procesie badania oferty wykonawcy zostaną stwierdzone omyłki,
które nie wpływają na ewentualne przyszłe realizowanie zamówienia przez wykonawcę.
Przepis ten odnosi się bowiem do etapu badania oferty pod kątem jej zgodności i
ewentualnej poprawy w kontekście zgodności z warunkami zamówienia. Z kolei warunki
zamówienia to szeroko rozumiany kontekst wymagań i uprawnień związanych z
przedmiotem zamówienia (zarówno tych podmiotowych jak i przedmiotowych). Dlatego też
kontekst sytuacyjny
– okoliczności zdarzenia, które nastąpiło należy oceniać pod kątem
zamierzeń i celów, jakie zamierzamy osiągnąć czy to udzielając zamówienia czy też
występując jako wykonawca – ubiegając się o udzielenie zamówienia. Stwierdzić należy, iż
wykonawca składający swoją ofertę w postępowaniu, przez sam fakt jej złożenia, manifestuje
chęć
uczestniczenia
w procedurze
zamówieniowej, a co za tym idzie wyraża zapatrywanie na realizację
zamówienia, w postępowaniu, w którym złożył ofertę. Oczywistym jest, że wykonawca taki
jako profesjonalny podmiot
prowadzący działalność gospodarczą w obszarze dotyczącym
przedmiotu danego zamówienia winien dołożyć maksimum staranności w przygotowaniu
oferty
, tak aby wykluczyć wszelkie możliwe do wystąpienia „wady”, mogące następnie
powodować wątpliwości po stronie zamawiającego. Nie da się jednak wyłączyć przypadków,
w których wykonawca dopuści się popełnienia omyłek w ofercie. W przypadku stwierdzenia
takowych
znajduje zastosowanie przepis art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, z uwzględnieniem
możliwości zastosowania przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże, aby zamawiający
mógł zastosować ww. przepis, koniecznym jest przeprowadzenie rozpoznania, czy
stwierdzone omyłki są odpowiednio: oczywistymi omyłkami pisarskimi (np. brak litery,
niewyraźny wyraz lub zdanie, niemożliwa data, itp.), oczywistymi omyłkami rachunkowymi
(np.
nieprawidłowy wynik działania matematycznego), innymi omyłkami polegającymi na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującymi istotnych zmian w treści
oferty
(np. błędnie podane nr KNR przy prawidłowym opisie, zawyżenie ilości zamawianego
towaru, itp.).
W przedmiotowym postępowaniu do czynienia mamy z sytuacją, w której odwołujący
podał ilości towarów znacznie przekraczające ilości określone przez zamawiającego w SWZ
(
z wyjątkiem jednego przypadku z grupy nr 27). Jednocześnie odwołujący, zgodnie ze
wzorem opracowanym przez zamawiającego podał i wyliczył odpowiednio ceny jednostkowe
i wartość danej pozycji i grupy. Co istotne po otwarciu ofert odwołujący zauważył, iż w
określonych pozycjach (grupach zamówieniowych) omyłkowo podał zawyżone ilości
zamawianych towarów i niezwłocznie zawiadomił zamawiającego o tym fakcie jednocześnie
podając ich prawidłową treść (ilość z przeliczeniem).
Zamawiający nie odniósł się do tego pisma, dokonując odrzucenia oferty odwołującego.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej brak było podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego w grupach nr 7, 8, 13, 16, 21, 22, 23, 25, 29, gdyż wystąpiła przesłanka
określona przepisem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, statuująca obowiązek poprawienia
innych
omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, które nie
powodują istotnych zmian w treści oferty.
Wskazać bowiem należy, że zamawiający, bez konieczności stosowania przepisu art. 223
ust. 1 ustawy Pzp, miał możliwość poprawienia omyłki w ofercie odwołującego, we
wskazanych pozycjach, dokonując korekty polegającej na dostosowaniu ilości zamawianego
towaru do
wielkości opisanych przez zamawiającego w SWZ. Następnie należało dokonać
stosownego przeliczenia (znając ceny jednostkowe pozycji z grup) ustalając cenę oferty
w każdej z grup (matematyczne przeliczenia). Tak otrzymane wartości podlegały porównaniu
i wyliczeniu przy użyciu wzoru określonego w kryterium oceny ofert.
Zdaniem Izby
czynność taka dokonana będzie zgodnie z zasadą równego traktowania
wykonawców określoną przepisem art. 16 ustawy Pzp.
W ocenie Izby w przedmiotowym przypadku
zachodzi podstawa do poprawienia omyłek
w ofercie odwołującego, gdyż kierując się zasadą a maiori ad minus zamawiający miał
pewność co do woli wykonawcy zaoferowania przedmiotu zamówienia w ilości przewidzianej
przez zamawiającego, tj. zakres przedmiotowy oferty pokrywał zapotrzebowanie
zamawiającego, wystąpiła jedynie omyłka polegająca na zawyżeniu tej ilości przez
odwołującego. Nie jest to, w ocenie Izby, istotna zmiana treści oferty, gdyż nie dotyczy
elementów, które miałyby wpływ na realizację zamówienia. Przyjmując zatem, że wolą
wykonawcy było zaoferowanie przedmiotu zamówienia w odpowiedniej ilości, brak było
podstaw do twierdzenia, że są to omyłki istotne, tym bardziej, że odwołujący otrzymując
zawiadomienie od zamawiającego o dokonaniu takiej czynności przez zamawiającego może
(uwzględniając kalkulację własną związaną z rentownością zamówienia) nie wyrazić zgody
na taką czynność zamawiającego (przepis art. 223 ust. 3 ustawy Pzp). Jednakże decyzja w
tym względzie pozostaje po stronie wykonawcy. Zamawiający nie jest uprawniony a priori do
podejmowania decyzji za wykonawcę. Dlatego też czynność zamawiającego w ww. grupach
należało uznać za błędną.
Odmiennie należy ocenić omyłkę z grupy nr 27, w której to grupie w pozycjach od 6 do 9
odwołujący zaoferował ilości mniejsze niż wymagane przez zamawiającego. W tym
przypadku nie znajduje zastosowanie ww. zasada, gdyż przedmiot oferty nie obejmuje
swoim zakresem
przedmiotu zamówienia, co oznacza, że w tym przypadku treść oferty jest
niezgodna
z warunkami zamówienia.
W konsekwencji oferta w grupie 27 podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawcy odwołującego ZARYS International Group
sp. z o. o. sp. k.
z siedzibą w Zabrzu w grupach nr 7, 8, 13, 16, 21, 22, 23, 25, 29,
poprawienie
omyłek w ofercie odwołującego ZARYS International Group sp. z o. o.
sp.
k.
z
siedzibą
w Zabrzu w grupach nr 7, 8, 13, 16, 21, 22, 23, 25, 29.
2.
Oddala odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących grupy nr 27 zamówienia.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr J.
Biziela w Bydgoszczy, ul. Ujejskiego 75; 85-168 Bydgoszcz i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZARYS
International Group sp. z o. o. sp. k., ul. Pod Borem 18; 41-808 Zabrze,
tytułem
wpisu od odwołania,
3
.2. zasądza od zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr J. Biziela
w Bydgoszczy, ul. Ujejskiego 75; 85-168 Bydgoszcz na rzecz wykonawcy ZARYS
International Group sp. z o. o. sp. k., ul. Pod Borem 18; 41-808 Zabrze,
kwotę
18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2000/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr J. Biziela w Bydgoszczy prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa
materiałów jednorazowego sprzętu medycznego”, nr postępowania: NZZ/17/P/22”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 15 kwietnia 2022 r., pod nr 2022/S 075-199200.
Dnia 22 lipca 2022
roku, zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu Jego
oferty w m.in. grupach 7, 8, 13, 16, 21, 22, 23, 25, 27, 29.
Dnia 1 sierpnia 2022 roku, wykonawca ZARYS International Group sp. z o. o. sp. k.
z siedzibą w Zabrzu (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu niezgodne z przepisami ustawy p.z.p. następujące
czynności:
-
odrzucenie oferty o
dwołującego na skutek błędnej interpretacji art. 226 ust. 1 pkt 5
p.z.p.,
- brak zastos
owana art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. umożliwiającego zamawiającemu
poprawienie w ofercie w
ykonawcy innej omyłki z uwagi na jego sprzeczność
z dokumentacją zamówienia,
-
brak cofnięcia odrzucenia oferty odwołującego, co stanowi:
1. naruszenie art. 16 p.z.p.
– poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz działanie
nieproporcjonalne,
2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
– poprzez odrzucenie oferty odwołującego,
p
omimo spełnienia wszystkich wymagań określonych w SWZ,
3. naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
– poprzez brak poprawienia innej omyłki w
ofercie o
dwołującego w zakresie ilości wymaganych przez zamawiającego oraz
odpowiedniego dostosowania cen z wykorzystaniem cen jednostkowych.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania,
2)
uwzględnienie odwołania w całości,
3)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4) w przypadku dokonania wyboru oferty -
unieważnienie czynności wyboru ofert innych
w
ykonawców w zakresie grup 7, 8, 13, 16, 21, 22, 23, 25, 27, 29 jako
najkorzystniejszej,
5) nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności wyboru z uwzględnieniem oferty
o
dwołującego i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
6)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ jego
oferta została odrzucona w wyniku błędnej interpretacji przepisów ustawy p.z.p., a gdyby
jego oferta nie została odrzucona, to mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą pośród
ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 22 lipca 2022 roku, z
amawiający przekazał informację o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 p.z.p. Na dzień złożenia odwołania
z
amawiający nie dokonał jeszcze rozstrzygnięcia przetargu. Zamawiający zarzucił
w
ykonawcy, że treść jego oferty niezgodna jest z warunkami zamówienia, albowiem
w
ykonawca zaoferował ilości niewymagane przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że zamawiający kilkukrotnie dokonywał rozmaitych zmian w treści
SWZ, w tym dokonał zmiany in minus (redukcji) ilości produktów w poszczególnych grupach,
którymi był zainteresowany. Odwołujący, demonstrując swój zamiar udziału w postępowaniu
na zasadach określonych przez zamawiającego, złożył swoją ofertę, która zawierała
wszystkie istotne elementy a jedyne uchybienie dotyczyło omyłkowego przeoczenia
informacji
o zmniejszeniu ilości wymaganych produktów. W tej sytuacji oferta odwołującego zawierała
wartości ilościowe nieaktualne, sprzeczne z aktualną treścią dokumentacji przetargowej,
co stanowi inną omyłkę wykonawcy, podlegającą sprostowaniu przez zamawiającego.
W ocenie o
dwołującego, zamawiający dokonał oczywiście błędnej oceny treści oferty,
która w istocie spełnia warunki określone w SWZ, a zamawiający widząc rozbieżności w
zakresie ilościowym w treści oferty, winien był dokonać poprawienia tej omyłki jako innej
omyłki na zasadzie art. 223 ust. 2 pkt 3) p.z.p. Zgodnie z treścią tego przepisu: „2.
Zamawiający poprawia w ofercie:
1)
oczywiste omyłki pisarskie,
2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
-
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona”.
Mając na uwadze treść oferty, ustalenie przez zamawiającego treści oferty odwołującego
poprzez jej poprawienie do ilości wymaganej przez zamawiającego sprowadzało się do
prostych operacji matematycznych i nie może być postrzegane jako istotna zmiana treści
oferty. W treści oferty odwołujący podał bowiem także ceny jednostkowe netto
poszczególnych składowych przedmiotu zamówienia, stąd zamawiający winien był poprawić
ilości zgodnie ze swoimi wymaganiami, a także wartość pozycji, mnożąc podane ceny
jednostkowe przez wymagane ilości. Co istotne, w żadnym przypadku ilości wskazane
omyłkowo przez odwołującego nie były niższe niż te wymagane przez zamawiającego, stąd
brak jest wątpliwości, czy odwołujący był w istocie zainteresowany/był w stanie dostarczyć
ilości wymagane ostatecznie przez zamawiającego. Podkreślenia wymaga fakt, że
o
dwołujący,
w relatywnie krótkim czasie po złożeniu oferty obarczonej wyżej opisaną omyłką, pismem
z dnia 30 czerwca 2022 r. (datowanym omy
łkowo na dzień 28 kwietnia 2022 r.) dokonał
zawiadomienia z
amawiającego o omyłkach, do jakich doszło w treści formularza
asortymentowo-
cenowego, przedstawiając czytelne zestawienie tych wartości typu „jest-
powinno być”.
Dodatkowo wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 223 ust. 1 p.z.p. zamawiający może
w toku badania ofert żądać stosownych wyjaśnień od wykonawców co do treści ich ofert.
Mając zatem na uwadze fakt, że odwołujący dokonał uprzednio wyjaśnień w tym zakresie,
wskazując na dopuszczenie się innej omyłki oraz oczekując jej sprostowania przez
z
amawiającego
w trybie tego przepisu. Odwołujący nie otrzymał oczekiwanej odpowiedzi ani zawiadomienia
o sprostowaniu, zamiast tego z
amawiający zdecydował się odrzucić jego ofertę.
W wyroku z dnia 21 września 2011 r., KIO 1946/11 Krajowa Izba Odwoławcza uznała,
że „Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadzony został w
celu uniknięcia przypadków odrzucania ofert z powodu omyłek możliwych do
wyeliminowania.
Dopuszczalne
jest
zatem
poprawienie
niedopatrzeń,
błędów
niezamierzonych, opuszczeń, różnic, lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu
omyłki. (odpowiednikiem art. 87 jest obecna treść art. 223 ust. 2 p.z.p. – dopisek własny).
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej rozpatrującej sprawę zarejestrowaną pod wyżej
wskazaną sygnaturą, elementem istotnym w treści oferty jest wartość ceny jednostkowej
podanej przez wykonawcę. Cena ta, w wyniku poprawienia przez Zamawiającego oferty
Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie uległa zmianie. Zmieniła się
wartość - łączna cena za zaoferowane przedmioty, wynikająca z przemnożenia ceny
jednostkowej przez wymaganą ilość produktów. Jednakże zmiana ta jest wynikiem
matematycznego działania i nie ingeruje w oświadczenie woli Przystępującego w zakresie
oferowanego wsparcia, zgodnego z wymaganiami Zamawiającego określonymi w treści
SIWZ. Świadczy o tym treść oświadczeń Przystępującego złożonych w ofercie”.
Dalszych wytycznych interpretacyjnych stosowania przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) p.z.p.
dostarczają doktryna oraz orzecznictwo. W artykule dostępnym na stronach Urzędu
Zamówień Publicznych pod adresem:
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-
przepisow/opinie-archiwalne/opiniedotyczace-ustawy-pzp/przygotowanie,-wszczecie-i-
przebieg-postepowania-o-udzieleniezamowienia-publicznego/omylki-i-bledy-w-ofertach-
wykonawcow-analiza-na-przykladzieorzecznictwa-sadow-okregowych-i-krajowej-izby-
odwolawczej
wskazano m.in. że „Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie
dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność,
że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii)
lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem
dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności
uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w
znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych
postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy,
gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się
na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki
będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp14. Przywołany przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp określa również granice w zakresie
możliwości poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia wskazując, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. A zatem, nie jest
możliwe poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, w której
prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą”.
W Komentarzu aktualizowanym do Ustawy pod redakcją A. Gawrońskiej-Baran
(Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany)
omawiając treść art. 223 ust. 2 pkt 3 oraz warunki do jego zastosowania, wskazano m.in.,
że: „Muszą zostać spełnione zatem następujące przesłanki: omyłka nie może być wynikiem
świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje
niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób ma dokonać
poprawienia takiej omyłki, a wiedza ta powinna mieć oparcie w treści oferty. Zamawiający ma
obowiązek poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana
poprawa, wynika z innych elementów treści oferty. Stwierdzone niezgodności powinny mieć
taki charakter, aby ich poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału
wykonawcy w tej czynności. Nie wyklucza to jednak poprzedzenia poprawy wyjaśnieniami na
podstawie ust. 1 komentowanego przepisu. Żaden przepis Prawa zamówień publicznych nie
wskazuje, kiedy należy uznać, że dokonana poprawa omyłek wprowadza do oferty istotną
zmianę. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie)
istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego.
Nie ma bowiem co do zasady dwóch identycznych postępowań lub dokumentacji
postępowania, które można by analogicznie zastosować do innych postępowań. To co w
ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty, nie musi
rodzić takiego efektu przy ocenie oferty w innym, nawet podobnym zamówieniu. Ten element
jest kwestią oceny dokonanych zmian w ofercie przez pryzmat skutków, jakie niesie że sobą
dokonana zmiana w ramach danej oferty. Jednakże najpierw badana jest dopuszczalność
poprawy, a w drugiej kolejności wpływ ewentualnej poprawy na treść oferty. Kwalifikator
„istotnych zmian” należy odnosić do całości treści oferty, a konsekwencję tych zmian należy
oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty”.
W wyroku KIO z 29.09.2021 r., KIO 2627/21, uznano, że omyłki popełnione w kosztorysie
ofertowym nie były omyłkami na tyle istotnymi, aby nie dawały się poprawić w trybie art. 223
ust. 2 pkt 3 p.z.p. Izba podkreśliła, że zamawiający w trakcie prowadzonego postępowania,
przed terminem składania ofert, zmodyfikował część przedmiarów przez podanie innego niż
pierwotnie numeru KNR dla wybranych pozycji przedmiaru oraz co było konsekwencją tych
zmian
– zmianie opisu czynności przypisanym tym numerom. Omyłka w kosztorysie
ofertowym wykonawcy została stwierdzona w 30 pozycjach na 1047, a wartość pozycji, w
których została stwierdzona omyłka, to ok. 1% wartości ceny całkowitej oferty. Niemniej
jednak nie ilość, lecz istotność popełnionych omyłek ma znaczenie przy ocenie
dopuszczalności ich poprawy. Zdaniem KIO z popełnionej omyłki nie sposób wywodzić
następczo, że zamiarem wykonawcy było złożenie oferty sprzecznej z warunkami
zamówienia. Nie taki jest bowiem cel złożenia oferty.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2022 r. KIO 3722/21wskazano,
że „Izba podziela również stanowisko (wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5 sierpnia
2009 r. sygn. akt. KIO/UZP 959/09), że rozumienie "innej omyłki" z art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp
(obecnie art. 223 ust. 2
pkt 3 pzp) nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie
jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych
wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez
świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa "omyłka"
oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu,
rozumowaniu itp. (tak w Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego,
Wydawnictwo Naukowe PWN, dos
tępnym na stronie http://sjpd.pwn.pl)”.
Mając na uwadze powyższe, omyłka, która miała miejsce poprzez zawyżenie ilości
produktów zaoferowanych zamawiającemu, mieści się w ramach definicji innej omyłki
w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., jako że jest ona wynikiem niezamierzonego
działania, nie jest istotna i co najważniejsze – daje się łatwo zauważyć, wyjaśnić oraz
poprawić przy zastosowaniu logicznego rozumowania. Oferta odpowiada treści SWZ, jeżeli
odpowiada wymogom merytorycznym określonym przez zamawiającego w SWZ.
Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (obecnie 226 ust. 1 pkt
5 p.z.p.) może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
warunków zamówienia jest niewątpliwa (zob. KIO/UZP 97/09).
Przedstawione okoliczności dobitnie wskazują, że zamawiający uchybił przepisom ustawy
poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego, co może wpłynąć na wypaczenie wyniku
postępowania i naruszając wskazane w petitum przepisy Ustawy p.z.p. Odwołujący wskazał,
że z protokołu otwarcia ofert wynika, że oferta odwołującego może zostać uznana za
najkorzystniejszą w grupach 7, 8, 13, 16, 21, 22, 23, 25, 27, 29, a w przypadku grupy 21 jest
wręcz jedyną złożoną ofertą.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie w znacznej części zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 223 ust. 2
ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Izba stoi na stanowisku
, iż co do zasady czynności określone przepisem art. 223 ust. 2
ustawy Pzp,
są czynnościami zamawiającego, które znajdują swoje zastosowanie
w sytuacjach, w których w procesie badania oferty wykonawcy zostaną stwierdzone omyłki,
które nie wpływają na ewentualne przyszłe realizowanie zamówienia przez wykonawcę.
Przepis ten odnosi się bowiem do etapu badania oferty pod kątem jej zgodności i
ewentualnej poprawy w kontekście zgodności z warunkami zamówienia. Z kolei warunki
zamówienia to szeroko rozumiany kontekst wymagań i uprawnień związanych z
przedmiotem zamówienia (zarówno tych podmiotowych jak i przedmiotowych). Dlatego też
kontekst sytuacyjny
– okoliczności zdarzenia, które nastąpiło należy oceniać pod kątem
zamierzeń i celów, jakie zamierzamy osiągnąć czy to udzielając zamówienia czy też
występując jako wykonawca – ubiegając się o udzielenie zamówienia. Stwierdzić należy, iż
wykonawca składający swoją ofertę w postępowaniu, przez sam fakt jej złożenia, manifestuje
chęć
uczestniczenia
w procedurze
zamówieniowej, a co za tym idzie wyraża zapatrywanie na realizację
zamówienia, w postępowaniu, w którym złożył ofertę. Oczywistym jest, że wykonawca taki
jako profesjonalny podmiot
prowadzący działalność gospodarczą w obszarze dotyczącym
przedmiotu danego zamówienia winien dołożyć maksimum staranności w przygotowaniu
oferty
, tak aby wykluczyć wszelkie możliwe do wystąpienia „wady”, mogące następnie
powodować wątpliwości po stronie zamawiającego. Nie da się jednak wyłączyć przypadków,
w których wykonawca dopuści się popełnienia omyłek w ofercie. W przypadku stwierdzenia
takowych
znajduje zastosowanie przepis art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, z uwzględnieniem
możliwości zastosowania przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże, aby zamawiający
mógł zastosować ww. przepis, koniecznym jest przeprowadzenie rozpoznania, czy
stwierdzone omyłki są odpowiednio: oczywistymi omyłkami pisarskimi (np. brak litery,
niewyraźny wyraz lub zdanie, niemożliwa data, itp.), oczywistymi omyłkami rachunkowymi
(np.
nieprawidłowy wynik działania matematycznego), innymi omyłkami polegającymi na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującymi istotnych zmian w treści
oferty
(np. błędnie podane nr KNR przy prawidłowym opisie, zawyżenie ilości zamawianego
towaru, itp.).
W przedmiotowym postępowaniu do czynienia mamy z sytuacją, w której odwołujący
podał ilości towarów znacznie przekraczające ilości określone przez zamawiającego w SWZ
(
z wyjątkiem jednego przypadku z grupy nr 27). Jednocześnie odwołujący, zgodnie ze
wzorem opracowanym przez zamawiającego podał i wyliczył odpowiednio ceny jednostkowe
i wartość danej pozycji i grupy. Co istotne po otwarciu ofert odwołujący zauważył, iż w
określonych pozycjach (grupach zamówieniowych) omyłkowo podał zawyżone ilości
zamawianych towarów i niezwłocznie zawiadomił zamawiającego o tym fakcie jednocześnie
podając ich prawidłową treść (ilość z przeliczeniem).
Zamawiający nie odniósł się do tego pisma, dokonując odrzucenia oferty odwołującego.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej brak było podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego w grupach nr 7, 8, 13, 16, 21, 22, 23, 25, 29, gdyż wystąpiła przesłanka
określona przepisem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, statuująca obowiązek poprawienia
innych
omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, które nie
powodują istotnych zmian w treści oferty.
Wskazać bowiem należy, że zamawiający, bez konieczności stosowania przepisu art. 223
ust. 1 ustawy Pzp, miał możliwość poprawienia omyłki w ofercie odwołującego, we
wskazanych pozycjach, dokonując korekty polegającej na dostosowaniu ilości zamawianego
towaru do
wielkości opisanych przez zamawiającego w SWZ. Następnie należało dokonać
stosownego przeliczenia (znając ceny jednostkowe pozycji z grup) ustalając cenę oferty
w każdej z grup (matematyczne przeliczenia). Tak otrzymane wartości podlegały porównaniu
i wyliczeniu przy użyciu wzoru określonego w kryterium oceny ofert.
Zdaniem Izby
czynność taka dokonana będzie zgodnie z zasadą równego traktowania
wykonawców określoną przepisem art. 16 ustawy Pzp.
W ocenie Izby w przedmiotowym przypadku
zachodzi podstawa do poprawienia omyłek
w ofercie odwołującego, gdyż kierując się zasadą a maiori ad minus zamawiający miał
pewność co do woli wykonawcy zaoferowania przedmiotu zamówienia w ilości przewidzianej
przez zamawiającego, tj. zakres przedmiotowy oferty pokrywał zapotrzebowanie
zamawiającego, wystąpiła jedynie omyłka polegająca na zawyżeniu tej ilości przez
odwołującego. Nie jest to, w ocenie Izby, istotna zmiana treści oferty, gdyż nie dotyczy
elementów, które miałyby wpływ na realizację zamówienia. Przyjmując zatem, że wolą
wykonawcy było zaoferowanie przedmiotu zamówienia w odpowiedniej ilości, brak było
podstaw do twierdzenia, że są to omyłki istotne, tym bardziej, że odwołujący otrzymując
zawiadomienie od zamawiającego o dokonaniu takiej czynności przez zamawiającego może
(uwzględniając kalkulację własną związaną z rentownością zamówienia) nie wyrazić zgody
na taką czynność zamawiającego (przepis art. 223 ust. 3 ustawy Pzp). Jednakże decyzja w
tym względzie pozostaje po stronie wykonawcy. Zamawiający nie jest uprawniony a priori do
podejmowania decyzji za wykonawcę. Dlatego też czynność zamawiającego w ww. grupach
należało uznać za błędną.
Odmiennie należy ocenić omyłkę z grupy nr 27, w której to grupie w pozycjach od 6 do 9
odwołujący zaoferował ilości mniejsze niż wymagane przez zamawiającego. W tym
przypadku nie znajduje zastosowanie ww. zasada, gdyż przedmiot oferty nie obejmuje
swoim zakresem
przedmiotu zamówienia, co oznacza, że w tym przypadku treść oferty jest
niezgodna
z warunkami zamówienia.
W konsekwencji oferta w grupie 27 podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
