rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-08-11
rok: 2022
data dokumentu: 2022-08-11
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1974/22
KIO 1974/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. w Warsza
wie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2022 r. przez
wykonawcę ELIBRON sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez
AMW SINEVIA
sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim
przy udziale wykonawcy ARFIDO sp. z o.o. z siedzib
ą w Chybach zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1974/22 po stronie
Zamawiającego,
wie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2022 r. przez
wykonawcę ELIBRON sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez
AMW SINEVIA
sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim
przy udziale wykonawcy ARFIDO sp. z o.o. z siedzib
ą w Chybach zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1974/22 po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ELIBRON sp. z o.o. z siedzibą w
Tychach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELIBRON
sp. z o.o. z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 1974/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: AMW SINEVIA sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim
wszczął postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa wraz z
instalacją i uruchomieniem urządzeń systemu bibliotecznego RFID HF – wrzutni książek do
biblioteki zlokalizowanej w budynku nr 4 w k-
8156 WCKMed w Łodzi”, znak sprawy:
SVA/Z/K/4620-3/2022.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dniu 21 kwietnia 2022 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod numer ogłoszenia: 2022/BZP 00130105/01.
W dniu 22 lipca 2022 r
Odwołujący: ELIBRON sp. z o.o. z siedzibą w Tychach
powziął wiadomość o czynnościach Zamawiającego, tj; informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu jego oferty.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 27
lipca 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od następujących
czynności i zaniechań Zamawiającego:
1)
odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodnej z warunkami zamówienia na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub
p.z.p., mi
mo że oferta Odwołującego była zgoda z warunkami zamówienia,
2)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o.,
mimo iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 7 p.z.p;
3)
zaniechania odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o.,
mimo, że jest ona nieważna
na podstawie odrębnych przepisów, na podstawie art. 226 ust 1 pkt 4;
4)
zaniechania odrzucenia oferty z
łożonej przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o. z
powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p,
5)
zaniechania odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o.,
mimo że złożone w dniu 11
lipca 2022 roku wyjaśnienia ceny nie były wystarczające i nie obaliły domniemania rażąco
niskiej ceny oraz związane z tym nieprawidłowe dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy
jako najkorzystniejszej na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p.;
6)
zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całości dokumentacji,
stanowiącej załączniki do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 lipca 2022r. do
wyjaśnienia ceny, w szczególności kalkulacji cenowej poz. 9 formularza cenowego, mimo iż
ARFIDO Sp. z o.o. nie wykazała zasadności objęcia w.w. dokumentów tajemnicą
przedsiębiorstwa;
7)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty ARFIDO Sp. z o.o., mimo iż oferta ta
podlega odrzuceniu w oparciu o podane powyżej przyczyny.
Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił
naruszenie:
1)
art. 226 ust.1 pkt 5 p.z.p. poprzez jego błędne zastosowanie, a w
konsekwencji uznanie, że Odwołujący złożył ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę ARFIDO Sp. z o.o. mimo iż została ona złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
3)
art. 226 ust.1 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ARFIDO Sp.
z o.o., mimo że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
4)
art. 226 ust. 1 pkt 7 p
.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę ARFIDO Sp. z o.o. mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę;
5)
art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w związku z art. 224 ust. 6 p.z.p., poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o. mimo że
wyjaśnienia ceny nie były wystarczające i nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny;
6)
art. 18 ust. 1, 2, 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez nieuzas
adnione przyjęcie, ze informacje
zastrzeżone przez ARFIDO Sp. z o.o., a zawarte w załącznikach do odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 6 lipca 2022 r. do wyjaśnienia ceny, w szczególności
kalkulacji cenowej poz. 9 formularza cenowego, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz
nieuzasadnione zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Załączników do pisma z dnia 11
lipca 2022 r., pomimo, że ARFIDO sp. z o.o. nie wykazała, ze dane zawarte w tych
dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
7)
art. 16 oraz
17 ust. 2 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, przejawiające się w
szczególności w uprzywilejowanym traktowaniu wykonawcy działającego pod firmą
ARFIDO Sp. z o.o. oraz w sposób prowadzący do udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Mając na względzie opisane zarzuty, Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w tym z treści
SWZ, oferty Odwołującego oraz wszelkich dokumentów składanych przez Odwołującego, jak
również korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z ARFIDO sp. z o.o. oraz pism,
dokumentów i oświadczeń znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a w szczególności wskazanych w treści niniejszego odwołania;
3)
unieważnienie czynności Zamawiającego w postaci wyboru oferty ARFIDO sp.
z o.o. jako najkorzystniejszej;
4)
uni
eważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
5)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
ARFIDO
s
p. z o.o. z uwagi na fakt, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p ;
6)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o., z uwagi na
fakt, że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, na podstawie art. 226 ust 1
pkt 4 p.z.p.;
7)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
ARFIDO sp.
z o.o. z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 7 p.z.p.;
8)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o. z uwagi na
fakt, że złożone w dniu 11 lipca 2022 roku wyjaśnienia ceny nie były wystarczające i nie
obaliły domniemania rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 7 p.z.p.;
9)
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całości
dokumentacji, stanowiącej załączniki do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6
lipca 2022r. do wyjaśnienia ceny, w szczególności kalkulacji cenowej poz. 9 formularza
cenowego, z uwagi na fakt, iż ARFIDO sp. z o.o. nie wykazała zasadności objęcia w.w.
dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa,
10)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego wyboru i oceny
ofert;
11)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Na rozprawie pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że po złożeniu oświadczenia
przez Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutu nr 1 odwołania tj. naruszenia przez
Zamawiającego art. 221 ust 1 Pkt 5 ustawy Pzp cofa ten zarzut.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO Sp.
z o.o., mimo,
iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący
podni
ósł, iż oferta wykonawcy ARFIDO Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji.
Po pierwsze, dlatego, że jest sprzeczna z dobrymi obyczajami (art. 3 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Po drugie dlatego, że zaoferowana cena powoduje, że zamówienie zostałoby
wykonane poniżej kosztów własnych (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji).
Odwołujący zwrócił uwagę, że Arfido Sp. z o.o. w poz. 9 formularza cenowego
wskazało cenę 2.829,00 zł za wykonanie montażu urządzeń z uruchomieniem, konfiguracji
systemu, integracji z systemem bibliotecznym SOWA, test
ów, szkolenia personelu,
udzielenie gwarancji na 24 miesiące (w tym przyjazd technika 2x w roku oraz 2 x w roku
serwis zdalny).
Zauważył również, że jako załącznik do odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień
ARFIDO Sp. z o.o. przedłożyła oświadczenie firmy Sokrates Software L. M. (dostawcy
systemu SOWA), z którego wynika, że z uwagi na długoletnią współpracę integracja z
systemem funkcjonującym u Zamawiającego nie generuje żadnych dodatkowych kosztów.
Zaznaczył przy tym, ze w ofercie Odwołującego poz. 9 formularza cenowego została
wyceniona na kwotę 53 925,00 zł netto. Nastąpiło to w związku z faktem, iż w odpowiedzi na
zapytanie ofertowe przedstawicielka Sokrates Software L. M.
zaoferowała Odwołującemu
cenę netto 48 925,00 zł. Stąd też w poz. 9 wskazano zerowy koszt integracji z systemem
bibliotecznym, a kwota wpisana przez Arfido w poz. 9 obejmuje tylko uruchomienie i przyjazd
i jest kwotą symboliczną, w żaden sposób nie przystającą do rzeczywistych kosztów
wykonania.
Wskazał, że przedmiotowa cena obejmowała cenę modułów systemu SowaSQL
Premium obsługujących:
a)
Rozszerzony Serwer Protokołu SIP 2 z licencją dla jednego książkomatu,
b)
Serwer Protokołu SIP2, z licencją dla jednej wrzutni,
c)
Driver na stanowisku bibliotekarza z licen
cją dla dwóch stanowisk, co
potwierdziła wiadomość e-mail Sokrates z dnia 22 czerwca 2022 r.
Z powyższego wynika - zdaniem Odwołującego, że ARFIDO sp. z o.o. zawarła
nieformalne porozumienie z Sokrates Software L. M.
, które doprowadziło do ograniczenia
konkurencji. Porozumienie to polegało na tym, że dla ARFIDO sp. z o.o. cena za integrację
wynosiła 0 zł, natomiast dla Odwołującego cena wynosiła ok. 50 tys. zł.
Zdaniem Odwołującego - porozumienie takie może mieć dowolną formę, w
szczególności może być porozumieniem nieformalnym.
Argumentował przy tym, że nie liczy się to, czy przedsiębiorcy mieli świadomość lub
działali w celu ograniczenia bądź wyeliminowania konkurencji. Innymi słowy, w tym celu, z
pełną świadomością, umawiali się co do podziału rynku, ustalenia jednolitych cen lub innych
warunków sprzedaży. Wystarczy, że potencjalnie taki negatywny skutek dla ograniczenia
konkurencji mógł nastąpić, i to wbrew intencjom przedsiębiorców. I tak będziemy mieli do
czynienia z zakazanym porozumieniem.
Według Odwołującego - powyższe porozumienie wypełnia znamiona porozumienia
ograniczającego konkurencję, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1, pkt 4, pkt 6 ustawy o
ochronie konkurencji i kons
umentów, albowiem jest równoznaczne z tym, że:
a)
dochodzi do ustalenia cen sprzedaży (dla ARFIDO Sp. z o.o. bezpłatnie, dla
Odwołującego stosunkowo duża kwota, oscylująca wokół kilkudziesięciu tysięcy złotych);
b)
dochodzi do dyskryminacji Odwołującego. Odwołujący jest gorzej traktowany
niż ARFIDO Sp. z o.o., mimo iż nie ma ku temu podstaw;
c)
ogranicza się lub eliminuje się Odwołującego z rynku, z uwagi na fakt, że
Odwołujący nie mógł za darmo dokonać integrować nie pozyskał zamówienia, a w
przyszłości taka sytuacja może doprowadzić od eliminacji Odwołującego z rynku.
W związku z powyższym przekonywał, że powyższe porozumienie o nieodpłatności
integracji dokonywanej przez ARFIDO Sp. z o.o. jest nieważne (art. 6 ust. 2 ustawy o
ochronie konkurencji i konsume
ntów), a co za tym idzie ARFIDO Sp. z o.o. nie powinno tak
nisko wyceniać poz. 9 z formularza cenowego. Co więcej, tego rodzaju porozumienie
przesądza o tym, że oferta ARFIDO Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji. W myśl bowiem art. 15c ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszenie zakazu praktyk ograniczających
konkurencję w rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Jednocześnie - w ocenie Odwołującego - Sokrates Software L. M. ma pozycję
dominującą w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów na
rynku właściwym oprogramowania do zarządzania małymi i średnimi bibliotekami.
Oprogramowanie to jest dostępne w około 2 tys. bibliotek, podczas gdy w całej Polsce
bibliotek jest ok. 7 tys.
Powołał się w tym zakresie na artykuł: „System biblioteczny SOWA”.
Dalej wykazywał, że przejawem nadużycia pozycji dominującej przez Sokrates
Software L.k M.
było przyznanie ARFIDO Sp. z o.o. nieodpłatnej możliwości integracji oraz
zażądanie od Odwołującego za tożsamą integrację kwoty ok. 50 tys. zł. Jest to czyn
stypizowany w szczególności w art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów tj. narzucanie przedsiębiorcom nieuczciwych cen (tj. Odwołujący ma płacić za
integrację, a ARFIDO Sp. z o.o. nie musi). Jako że zgoda Sokrates Software L. M. udzielona
ARFIDO Sp. z o.o. na bezpłatną integrację była przejawem nadużywania pozycji
dominującej, czynność ta jest nieważna (art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów), a co za tym idzie ARFIDO Sp. z o.o. nie powinno tak nisko wyceniać poz. 9 z
formularza cenowego (ARFIDO Sp. z o.o. powinna zapłacić za integrację normalnie i
odpowiednio t
o wycenić w poz. 9 z formularza cenowego).
Wywodził przy tym, że skorzystanie przez ARFIDO Sp. z o.o. z czynu, zakazanego
przez ustawę, ze szkodą dla Odwołującego, należy ocenić przez pryzmat m.in. art. 422
Kodeksu cywilnego oraz przez pryzmat art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
ARFIDO Sp. z o.o., korzystając z bezprawnych przywilejów cenowych utrudnia innym
przedsiębiorcom dostęp do rynku.
W konsekwencji powyższego uznać trzeba – jak stwierdził Odwołujący, iż oferta
ARFIDO Sp. z o
.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W myśl
bowiem art. 15c ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej
konkurencji jest naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6
i art. 9 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów.
Mając na względzie powyższe uzupełniająco dodał, że wobec braku możliwości
korzystania z nieodpłatnej integracji zaoferowanej przez Sokrates Software L. M., oferta
ARFIDO Sp. z o.o. oferuje wykonanie części zamówienia z poz. 9 formularza cenowego
poniżej kosztów własnych.
W ocenie Odwołującego - ARFIDO Sp. z o.o. działa w sposób prowadzący do
naruszenia uczciwej konkurencji, powołując się na fakt zaoferowania integracji z systemem
funkcjonującym u Zamawiającego bez żadnych kosztów.
W związku z tym podkreślił przy tym, że Odwołujący zobowiązany był do zakupu
modułów systemu SowaSQL Premium obsługujących rozszerzony Serwer Protokołu SIP 2 z
licencją dla jednego książkomatu, serwer Protokołu SIP2, z licencją dla jednej wrzutni i
driver na stanowisku bibliotekarza z licencją dla dwóch stanowisk za cenę o blisko 50 tys. zł
wyższą, co przesądziło o tym, że nie był on w stanie zaoferować Zamawiającemu łącznej
ceny ofertowej równie niskiej, jak ARFIDO Sp. z o.o., co doprowadziło do wyboru oferty
ARFIDO Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej ( a zatem uniemożliwienie Odwołującemu
uzyskania zamówienia).
Nie budzi wątpliwości Odwołującego, że ARFIDO Sp. z o.o. zamierza zrealizować
umowę poniżej kosztów, a zatem niezgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Takie działania mają na celu jedynie wyrugowanie konkurencji, gdyż
nie sposób racjonalnie założyć, że spółka, której celem, jest osiąganie zysku zamierza
ponieść stratę z realizacji zamówienia z innych powodów niż przedłożenie ponad reguły
uczciwej konkurencji zamiaru uzyskania zamówienia bez względu na konsekwencje
finansowe.
Zwrócił uwagę, że ARFIDO sp. z o.o. nie miał możliwości złożenia stosownych
wyjaśnień, które mogłyby doprowadzić do konkluzji, że złożona przez niego oferta nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. W przypadku stwierdzenia, że oferta stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, Zamawiający zobligowany był do odrzucenia oferty ARFIDO sp. z
o.o.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o.
, mimo że jest ona nieważna na podstawie odrębnych
przepisów Odwołujący stanął na stanowisku, że oferta złożona przez ARFIDO sp. z o.o. jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów (tj. art. 58 k.c.) z uwagi na jej sprzeczność z
ustawą i zasadami współżycia społecznego.
Wobec czego zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 58 k.c. czynność prawna sprzeczna z
ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis
przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień
czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
W przekonaniu
Odwołującego - oferta ARFIDO sp. z o.o. w części dot. poz. 9
formularza cenowego opiera się na działaniach sprzecznych z ustawą o ochronie konkurencji
i konsumentów oraz sprzecznych z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak
wskazano powyżej, ARFIDO Sp. z o.o. korzysta z dyskryminacyjnych warunków sprzedaży
integracji, oferowanych przez Sokrates Software L. M.
(tj. z warunków będących skutkiem
porozumienia antykonkurencyjnego oraz przejawem nadużywania pozycji dominującej przez
Sokrates Software L. M.).
Poza tym,
podniósł, że korzystanie przez ARFIDO sp. z o.o. z nieodpłatnej integracji
w ramach poz. 9 formularza cenowego jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego w
tak rażącym stopniu, że powoduje to nieważność całej oferty ARFIDO sp. z o.o.
Zaznaczył, że nawet zakładając, że nie mamy do czynienia z porozumieniem
ograniczającym konkurencję lub z przejawem nadużywania pozycji dominującej przez
Sokrates Software L. M.
i, to i tak możliwość korzystania przez ARFIDO Sp. z o.o. z
nieodpłatnej integracji i konieczność zapłaty przez Odwołującego opłaty za integrację (co
przesądziło o zwycięstwie w przetargu ARFIDO sp. z o.o.) trudno pogodzić z zasadami
lojalności i uczciwości kupieckiej.
Wyraził przy tym obawę, że ten stan rzeczy może może w przyszłości eliminować
Odwołującego z innych przetargów, albowiem Odwołujący nie będzie mógł konkurować z
ARFIDO s
p. z o.o., jeśli korzysta ono w sposób nieuczciwy z dyskryminacyjnych warunków
cenowych, oferowanych przez Sokrates Software L. M.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o.
mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę Odwołujący wskazał, że oferta ARFIDO sp. z
o.o. zawiera rażąco niską cenę w odniesieniu do poz. 9 formularza cenowego i z tego
powodu winna zostać odrzucona z postępowania.
Powołał się na okoliczność, że ARFIDO sp. z o.o. nie może korzystać z nieodpłatnej
integracji, zaoferowanej przez Sokrates Software L. M.
Stwierdził, że z powyższych przyczyn ARFIDO sp. z o.o. nie przedstawiło także
przekonującego wyjaśnienia ceny dla poz. 9 formularza cenowego.
Skutkiem braku
wiarygodnego wyjaśnienia ceny składowej z poz. 9 formularza cenowego jest przesądzenie,
że wywarła ona wpływ na cenę całkowitą, powodując jej rażąco niski poziom.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przyjmując, że oferta
ARFIDO sp. z o.o.
powinna zostać odrzucona na podstawie Prawo zamówień publicznych ze
względu na złożenie niewystarczających wyjaśnień. Nie sposób bowiem uznać pisma
ARFIDO sp. z o.o.
za wyjaśnienie kalkulacji ceny. Jest to wyłącznie pismo potwierdzające
poprawność kalkulacji ceny, które w żadnej mierze nie obrazuje procesu, na podstawie
którego ARFIDO sp. z o.o. obliczyła cenę za wykonanie zamówienia.
Zwrócił uwagę, że wezwanie do wyjaśnienia kalkulacji ceny wystosowane do ARFIDO
sp. z o.o.
spowodowało powstanie wzruszalnego domniemania, że zaoferowana cena jest
rażąco niska i doszło do przeniesienia na wykonawcę ciężaru udowodnienia okoliczności
wskazujących na brak zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zauważył, że w wezwaniu, wystosowanym na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający zażądał przedstawienia wyczerpujących
wyjaśnień dotyczących pozycji 9. Formularza cenowego wraz z dowodami.
Według Odwołującego - złożone przez ARFIDO sp. z o.o. wyjaśnienia z powyższymi
wytycznymi nie sposób uznać za konkretne i przekonujące.
W ocenie Odwołującego - na podstawie złożonych przez ARFIDO sp. z o.o.
wyjaśnień, nie doszło do obalenia domniemania, o którym mowa powyżej, albowiem
ARFIDO sp. z o.o.
nie wykazało w sposób odpowiedni, że zaoferowana cena jest realna.
Przeciwnie,
złożone wyjaśnienia dowodzą – zdaniem Odwołującego, że czynności, o
których mowa w poz. 9 formularza cenowego ARFIDO sp. z o.o. zamierza wykonać poniżej
rynkowych kosztów, a zaoferowana cena jest całkowicie nierealna ( także w porównaniu z
ceną Odwołującego).
Dodatkowo, powołał się na okoliczność niemożliwości skorzystania przez ARFIDO
sp. z o.o.
z bezpłatnej integracji z systemem, zaoferowanej przez Sokrates Software, z uwagi
na fakt, że czynność ta była nieważna z mocy ustawy. Także z tej przyczyny wyjaśnień ceny
nie można uznać za odpowiednie i wystarczające do wykazania, że cena oferowana nie jest
rażąco niska.
W odniesieniu do zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 18 ust. 1, 2, 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji - w
ocenie Odwołującego - Zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że
ARFIDO sp. z o.o.
w sposób dostateczny zastrzegła, że Załączniki do wyjaśnień z dnia 11
li
pca 2022 r. stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Zwrócił uwagę, że w niniejszej sprawie ARFIDO sp. z o.o. zastrzegł treść załączników
do wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz nie wykazał w żaden sposób, aby
załączniki do wyjaśnień stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego - przedstawione przez ARFIDO Sp. z o.o. uzasadnienie jest
ogólnikowe, niekonkretne i mogące się odnosić do każdego typu informacji, podczas gdy,
a
by skutecznie uzasadnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne
spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazał, że zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich ele
mentów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Powszechnie przyjmuje się, że
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja
organizacyjna obejmuje,
najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem
produkcyjnym. Informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa”, kiedy przedsiębiorca ma
wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kręgów odbiorców, konkurentów i wola ta dla
innych osób musi być rozpoznawalna
Podniósł, że ARFIDO sp. z o.o. nie przedłożyła żadnych umów, obejmujących
zobowiązania do zachowania poufności, wobec tego samo powoływanie się na klauzule
poufności z pracownikami, współpracownikami oraz kontrahentami bez udowodnienia, że
takie postanowienia istnieją, a nawet bez wykazania, że taka umowa została faktycznie
zawarta, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za
skutec
zne. Nie wystarczą jedynie twierdzenia wykonawcy, niezbędne jest przedłożenie
konkretnych dowodów na etapie zastrzegania informacji.
W
przekonaniu Odwołującego niniejszej sytuacji Zamawiający powinien odtajnić
z
ałączniki do odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w całości, z uwagi na brak
udowodnienia przez ARFIDO sp. z o.o.
, że zastrzeżone przez niego informację mają
charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ostatecznie Odwołujący zauważył, że w konsekwencji powyższego, Zamawiający
naruszył również art. 16 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w
sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zdaniem Odwołującego - przejawiało się to w braku odrzucenia oferty wykonawcy,
która naruszała zasady uczciwej konkurencji, była sprzeczna z obowiązującymi przepisami i
zawierała rażąco niską cenę, bowiem prawo nie pozwala żadnego z oferentów traktować w
sposób uprzywilejowany, a Zamawiający musi stawiać jednakowe wymagania wszystkim
oferentom bez jakichkolwiek preferencji.
Pismem z dnia 29 lipca 2022 r. wykonawca Arfido sp. z o.o., zwany dalej
Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dnia 10 sierpnia 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o odrzucenie odwołania, a z ostrożności o jego oddalenie w części dotyczącej pkt
2-
7 odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w op
arciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SWZ, odwołania wraz z załącznikami, oferty Przystępującego, pisma
Zamawiającego z dnia 6 lipca 2022 r. wzywającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
odpowied
zi Przystępującego z dnia 11 lipca 2022 r. wyjaśniającej rażąco niską cenę wraz
załączonymi dowodami, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 10 sierpnia 2021 r.,
pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 sierpnia 2022 r., jak również na podstawie
złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
W
pierwszej kolejności Izba postanowiła oddalić wniosek o odrzucenie odwołania,
uznając, że Zamawiający prawidłowo postępował w tym postępowaniu, uznając się
dotychczas za Zamawiającego, co potwierdza publikacja zamówienia w Biuletynie Zamówień
Publicznych dokonana na jego wniosek
, a także wszystkie jego czynności dokonane w trybie
ustawy Pzp.
Zdaniem Izby -
jest on Zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt. 3 ustawy Pzp, to
jest
i
nną, niż jednostka sektora finansów publicznych, osobą prawną, utworzoną w
szcz
ególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających
charakteru przemysłowego ani handlowego, pośrednio finansowaną przez Agencję Mienia
Wojskowego w ponad 50%
z
nadzorem
Skarbu Państwa nad organem zarządzającym
spółki.
W
dalszej kolejności, po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie
doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16, 17 ust.2, 18 ust.1
- 3, art. 224 ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt. 4, 7,
8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp.
Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu nr 1 z tego powodu, że na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że po złożeniu
oświadczenia przez Zamawiającego o uwzględnieniu tego zarzutu odwołania tj. naruszenia
przez Zamawiającego art. 221 ust 1 Pkt 5 ustawy Pzp cofa ten zarzut, wobec czego Izba
uznała jego rozpoznanie za bezprzedmiotowe.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta
Przystępującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu zaoferowania
przez tego wykonawcę oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, stanowiącej
czyn nieuczciwej konkurencji
z rażąco niską ceną.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że nie
potwierdził się zarzut złożenia przez Przystępującego oferty zawierającej rażąco niską ceną.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wartość przedmiotu zamówienia Zamawiający
określił w wysokości 359 529, 00 zł brutto, podczas gdy Odwołujący złożył ofertę w kwocie
350 147,77
zł brutto, zaś Przystępujący złożył ofertę w kwocie 290 280,00 zł brutto.
Bezsporna pomiędzy Zamawiającym i Przystępującym a Odwołującym była
okoliczność, że Zamawiający mógł przeprowadzić postępowanie wyjaśniające rażąco niską
cenę, mając wątpliwość jedynie w zakresie l.p.9 formularza cenowego.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych.
Jednocześnie z ust.2 powołanego wyżej przepisu wynika, że w przypadku gdy cena
całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Izba ustaliła, że Zamawiający na zasadzie wskazanej w powołanych wyżej
przepisach takie postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę przeprowadził, a
Przystępujący wezwany do takich wyjaśnień zastosował się do niego przedkładając żądane
wyjaśnienia wraz z dowodami.
W następstwie tego wezwania Przystępujący pismem z dnia 11 lipca 2022 r. załączył
dowody
w postaci szczegółowej kalkulacji poszczególnych składników ceny jednostkowej z
formularza cenowego z l.p.9 wraz z umowami o pracę, które miały na celu obalenie zarzutu
rażąco niskiej ceny.
Izba uznała, że tak przedstawiona przez Przystępującego szczegółowa kalkulacja
cen
owa stanowi dowód mogący obalić domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny.
Przy czym stosownie do art.226 ust.5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Po
przeanalizowaniu powyższych wyjaśnień przedstawionych przez Przystępującego
oraz załączonej szczegółowej kalkulacji, Izba doszła do przekonania, że były one
wystarczające do udowodnienia braku wystąpienia w ofercie Przystępującego rażąco niskiej
ceny.
Izb
a oparła się w tym zakresie na zaświadczeniu z dnia 7 lipca 2022 r. producenta
oprogramowania bibliotecznego SOWA
– firmy Sokrates – Software L. M., potwierdzającego
istnienie
wyjątkowo korzystnych warunków wykonania usługi, o których mowa w art.224 ust.3
pkt 2 ustawy Pzp.
Należy również wskazać, że zakres przedmiotowy l.p.9 formularza cenowego
złożonego przez Przystępującego w ofercie był odrębny w stosunku do oferty dla
Odwołującego z dnia 22 czerwca 2022 r., którą ten otrzymał od firmy Sokrates – Software L.
M., bowiem
propozycja dla Odwołującego przewidywała w ramach ceny tam wskazanej
Rozszerzony Serwer Protokołu SIP 2 z licencją dla jednego książkomatu, Serwer Protokołu
SIP2 z licencją dla jednej wrzutni, Driver na stanowisku bibliotekarza z licencją dla dwóch
stanowisk, podczas gdy propozycja producenta oprogramowania dla
Przystępującego z l.p. 9
dotyczyła integracji z systemem SOWA, a nie zakupu licencji.
Powyższą okoliczność potwierdza również oferta firmy Sokrates – Software L. M. dla
Przystępującego z dnia 12 maja 2022 r. z ceną za moduł porównywalną z uzyskaną przez
Odwołującego ceną.
Dodatkowo, w
ymaga podkreślenia, że Przystępujący wszystkie te koszty dokładnie
podał, a Odwołujący nie wdał się w tym zakresie w spór co do istoty.
Reasumując, wyjaśnienia Przystępującego zawierały kalkulację składowych ceny
pozwalających na ocenę kosztów objętych wątpliwościami Zamawiającego.
Zdaniem Izby
– rażąco niska cena przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną o
cen rynkowych, poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, zaś powyższe
wyjaśnienia Przystępującego mogły doprowadzić Zamawiającego do uznania jej za
wiarygodną cenę rynkową.
W takim przypadku Zamawiający nie był zobowiązany do zastosowania przepisu art.
224 ust.6 ustawy Pzp,
który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Z
tych wszystkich powodów, Izba uznała, że Zamawiający nie miał dostatecznych
podstaw prawnych do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 226 ust.1 pkt 8
ustawy Pzp.
Przechodząc do rozpoznania pozostałych zgłoszonych zarzutów odwołania wymaga
za
uważenia, że w postępowaniu odwoławczym dotyczącym sprawy zamówienia publicznego
zastosowanie ma art.8 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że do czynności podejmowanych
przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o
udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje
się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Stosując powyższe odesłanie na grunt przepisów kodeksu cywilnego - w przekonaniu
Izby -
rzeczą Odwołującego jest przeprowadzenie onus probandii wynikającego z art.6
kodeksu cywilnego, który to przepis przewiduje, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Zdaniem Izby
– gołosłowne są zarzuty Odwołującego, jakoby oferta Przystępującego
stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji.
Argumentacja Odwołującego odnosząca się do porównania otrzymanych od firmy
Sokrates
– Software L. M. ofert innej dla niego i dla Przystępującego – w przekonaniu Izby –
jest chybiona z przyczyn omówionych na wstępie. Odwołujący nie dostrzega, że inna jest
cena usługi integracji systemu, a inna jest cena zakupu serwerów wraz z licencjami.
Z tych powodów, a także z braku odpowiednich dowodów procesowych, Izba nie
mogła przyjąć, że w jakikolwiek sposób doszło do zmowy cenowej pomiędzy Przystępującym
a
firmą Sokrates – Software L. M.
Odwołujący poza własnymi przypuszczeniami wyprowadzonymi z błędnej przesłanki,
że koszty licencyjne są równoznaczne z kosztami integracji, która już u Przystępującego
została dokonana i nie wymagała znacznych nakładów finansowych, jak u Odwołującego, nie
wykazał istnienia czynu nieuczciwej konkurencji.
Złożona przez Przystępującego oferta nie mogła stanowić również czynu nieuczciwej
konkurencji
z tego powodu, że wykonawca ten otrzymał rabat cenowy, którego udzielenie w
obrocie powszechnym stanowi dopuszczaln
ą jest praktykę i nie jest sprzeczne z dobrymi
obyczajami czy etyką kupiecką.
Z powyższych względów Izba nie stwierdziła również możliwości wystąpienia
nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący zresztą takich
konkretnych przepisów nie wskazał.
Ostatecznie Izba, uznała, że zastrzeżenie przez Przystępującego tajemnicy
przedsiębiorstwa zostało dokonane przy zastosowaniu przesłanek z ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W przekonaniu Izby informacje zawarte w wyj
aśnieniach i kalkulacji mają dla
Przystępującego wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione przez niego do publicznej
wiadomości poza tymi, które już ujawnił Zamawiający, a także zostały wobec tych informacji
podjęte środki zabezpieczające przed nieuprawnionym ich ujawnieniem.
Według zapatrywania Izby – oczekiwanie przez Zamawiającego złożenia innych
bardziej obszernych dowodów uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
stanowiłoby wymóg nadmiarowy.
Reasumując, na zasadzie art.18 ust.2 ustawy Pzp Zamawiający może ograniczyć
dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w
przypadkach określonych w ustawie.
W takim przypadku w myśl ust.3 powołanego wyżej przepisu prawa nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233),
jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacj
i, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Według zapatrywania Izby - z przytoczonych wyżej przepisów, w oparciu o dokonane
przez Odwołującego zastrzeżenie, Zamawiający nie miał podstawy prawnej do ujawnienia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ELIBRON sp. z o.o. z siedzibą w
Tychach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELIBRON
sp. z o.o. z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 1974/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: AMW SINEVIA sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim
wszczął postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa wraz z
instalacją i uruchomieniem urządzeń systemu bibliotecznego RFID HF – wrzutni książek do
biblioteki zlokalizowanej w budynku nr 4 w k-
8156 WCKMed w Łodzi”, znak sprawy:
SVA/Z/K/4620-3/2022.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dniu 21 kwietnia 2022 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod numer ogłoszenia: 2022/BZP 00130105/01.
W dniu 22 lipca 2022 r
Odwołujący: ELIBRON sp. z o.o. z siedzibą w Tychach
powziął wiadomość o czynnościach Zamawiającego, tj; informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu jego oferty.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 27
lipca 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od następujących
czynności i zaniechań Zamawiającego:
1)
odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodnej z warunkami zamówienia na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub
p.z.p., mi
mo że oferta Odwołującego była zgoda z warunkami zamówienia,
2)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o.,
mimo iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 7 p.z.p;
3)
zaniechania odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o.,
mimo, że jest ona nieważna
na podstawie odrębnych przepisów, na podstawie art. 226 ust 1 pkt 4;
4)
zaniechania odrzucenia oferty z
łożonej przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o. z
powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p,
5)
zaniechania odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o.,
mimo że złożone w dniu 11
lipca 2022 roku wyjaśnienia ceny nie były wystarczające i nie obaliły domniemania rażąco
niskiej ceny oraz związane z tym nieprawidłowe dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy
jako najkorzystniejszej na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p.;
6)
zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całości dokumentacji,
stanowiącej załączniki do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 lipca 2022r. do
wyjaśnienia ceny, w szczególności kalkulacji cenowej poz. 9 formularza cenowego, mimo iż
ARFIDO Sp. z o.o. nie wykazała zasadności objęcia w.w. dokumentów tajemnicą
przedsiębiorstwa;
7)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty ARFIDO Sp. z o.o., mimo iż oferta ta
podlega odrzuceniu w oparciu o podane powyżej przyczyny.
Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił
naruszenie:
1)
art. 226 ust.1 pkt 5 p.z.p. poprzez jego błędne zastosowanie, a w
konsekwencji uznanie, że Odwołujący złożył ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę ARFIDO Sp. z o.o. mimo iż została ona złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
3)
art. 226 ust.1 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ARFIDO Sp.
z o.o., mimo że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
4)
art. 226 ust. 1 pkt 7 p
.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę ARFIDO Sp. z o.o. mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę;
5)
art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w związku z art. 224 ust. 6 p.z.p., poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o. mimo że
wyjaśnienia ceny nie były wystarczające i nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny;
6)
art. 18 ust. 1, 2, 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez nieuzas
adnione przyjęcie, ze informacje
zastrzeżone przez ARFIDO Sp. z o.o., a zawarte w załącznikach do odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 6 lipca 2022 r. do wyjaśnienia ceny, w szczególności
kalkulacji cenowej poz. 9 formularza cenowego, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz
nieuzasadnione zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Załączników do pisma z dnia 11
lipca 2022 r., pomimo, że ARFIDO sp. z o.o. nie wykazała, ze dane zawarte w tych
dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
7)
art. 16 oraz
17 ust. 2 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, przejawiające się w
szczególności w uprzywilejowanym traktowaniu wykonawcy działającego pod firmą
ARFIDO Sp. z o.o. oraz w sposób prowadzący do udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Mając na względzie opisane zarzuty, Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w tym z treści
SWZ, oferty Odwołującego oraz wszelkich dokumentów składanych przez Odwołującego, jak
również korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z ARFIDO sp. z o.o. oraz pism,
dokumentów i oświadczeń znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a w szczególności wskazanych w treści niniejszego odwołania;
3)
unieważnienie czynności Zamawiającego w postaci wyboru oferty ARFIDO sp.
z o.o. jako najkorzystniejszej;
4)
uni
eważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
5)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
ARFIDO
s
p. z o.o. z uwagi na fakt, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p ;
6)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o., z uwagi na
fakt, że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, na podstawie art. 226 ust 1
pkt 4 p.z.p.;
7)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
ARFIDO sp.
z o.o. z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 7 p.z.p.;
8)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o. z uwagi na
fakt, że złożone w dniu 11 lipca 2022 roku wyjaśnienia ceny nie były wystarczające i nie
obaliły domniemania rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 7 p.z.p.;
9)
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całości
dokumentacji, stanowiącej załączniki do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6
lipca 2022r. do wyjaśnienia ceny, w szczególności kalkulacji cenowej poz. 9 formularza
cenowego, z uwagi na fakt, iż ARFIDO sp. z o.o. nie wykazała zasadności objęcia w.w.
dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa,
10)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego wyboru i oceny
ofert;
11)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Na rozprawie pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że po złożeniu oświadczenia
przez Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutu nr 1 odwołania tj. naruszenia przez
Zamawiającego art. 221 ust 1 Pkt 5 ustawy Pzp cofa ten zarzut.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO Sp.
z o.o., mimo,
iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący
podni
ósł, iż oferta wykonawcy ARFIDO Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji.
Po pierwsze, dlatego, że jest sprzeczna z dobrymi obyczajami (art. 3 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Po drugie dlatego, że zaoferowana cena powoduje, że zamówienie zostałoby
wykonane poniżej kosztów własnych (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji).
Odwołujący zwrócił uwagę, że Arfido Sp. z o.o. w poz. 9 formularza cenowego
wskazało cenę 2.829,00 zł za wykonanie montażu urządzeń z uruchomieniem, konfiguracji
systemu, integracji z systemem bibliotecznym SOWA, test
ów, szkolenia personelu,
udzielenie gwarancji na 24 miesiące (w tym przyjazd technika 2x w roku oraz 2 x w roku
serwis zdalny).
Zauważył również, że jako załącznik do odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień
ARFIDO Sp. z o.o. przedłożyła oświadczenie firmy Sokrates Software L. M. (dostawcy
systemu SOWA), z którego wynika, że z uwagi na długoletnią współpracę integracja z
systemem funkcjonującym u Zamawiającego nie generuje żadnych dodatkowych kosztów.
Zaznaczył przy tym, ze w ofercie Odwołującego poz. 9 formularza cenowego została
wyceniona na kwotę 53 925,00 zł netto. Nastąpiło to w związku z faktem, iż w odpowiedzi na
zapytanie ofertowe przedstawicielka Sokrates Software L. M.
zaoferowała Odwołującemu
cenę netto 48 925,00 zł. Stąd też w poz. 9 wskazano zerowy koszt integracji z systemem
bibliotecznym, a kwota wpisana przez Arfido w poz. 9 obejmuje tylko uruchomienie i przyjazd
i jest kwotą symboliczną, w żaden sposób nie przystającą do rzeczywistych kosztów
wykonania.
Wskazał, że przedmiotowa cena obejmowała cenę modułów systemu SowaSQL
Premium obsługujących:
a)
Rozszerzony Serwer Protokołu SIP 2 z licencją dla jednego książkomatu,
b)
Serwer Protokołu SIP2, z licencją dla jednej wrzutni,
c)
Driver na stanowisku bibliotekarza z licen
cją dla dwóch stanowisk, co
potwierdziła wiadomość e-mail Sokrates z dnia 22 czerwca 2022 r.
Z powyższego wynika - zdaniem Odwołującego, że ARFIDO sp. z o.o. zawarła
nieformalne porozumienie z Sokrates Software L. M.
, które doprowadziło do ograniczenia
konkurencji. Porozumienie to polegało na tym, że dla ARFIDO sp. z o.o. cena za integrację
wynosiła 0 zł, natomiast dla Odwołującego cena wynosiła ok. 50 tys. zł.
Zdaniem Odwołującego - porozumienie takie może mieć dowolną formę, w
szczególności może być porozumieniem nieformalnym.
Argumentował przy tym, że nie liczy się to, czy przedsiębiorcy mieli świadomość lub
działali w celu ograniczenia bądź wyeliminowania konkurencji. Innymi słowy, w tym celu, z
pełną świadomością, umawiali się co do podziału rynku, ustalenia jednolitych cen lub innych
warunków sprzedaży. Wystarczy, że potencjalnie taki negatywny skutek dla ograniczenia
konkurencji mógł nastąpić, i to wbrew intencjom przedsiębiorców. I tak będziemy mieli do
czynienia z zakazanym porozumieniem.
Według Odwołującego - powyższe porozumienie wypełnia znamiona porozumienia
ograniczającego konkurencję, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1, pkt 4, pkt 6 ustawy o
ochronie konkurencji i kons
umentów, albowiem jest równoznaczne z tym, że:
a)
dochodzi do ustalenia cen sprzedaży (dla ARFIDO Sp. z o.o. bezpłatnie, dla
Odwołującego stosunkowo duża kwota, oscylująca wokół kilkudziesięciu tysięcy złotych);
b)
dochodzi do dyskryminacji Odwołującego. Odwołujący jest gorzej traktowany
niż ARFIDO Sp. z o.o., mimo iż nie ma ku temu podstaw;
c)
ogranicza się lub eliminuje się Odwołującego z rynku, z uwagi na fakt, że
Odwołujący nie mógł za darmo dokonać integrować nie pozyskał zamówienia, a w
przyszłości taka sytuacja może doprowadzić od eliminacji Odwołującego z rynku.
W związku z powyższym przekonywał, że powyższe porozumienie o nieodpłatności
integracji dokonywanej przez ARFIDO Sp. z o.o. jest nieważne (art. 6 ust. 2 ustawy o
ochronie konkurencji i konsume
ntów), a co za tym idzie ARFIDO Sp. z o.o. nie powinno tak
nisko wyceniać poz. 9 z formularza cenowego. Co więcej, tego rodzaju porozumienie
przesądza o tym, że oferta ARFIDO Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji. W myśl bowiem art. 15c ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszenie zakazu praktyk ograniczających
konkurencję w rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Jednocześnie - w ocenie Odwołującego - Sokrates Software L. M. ma pozycję
dominującą w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów na
rynku właściwym oprogramowania do zarządzania małymi i średnimi bibliotekami.
Oprogramowanie to jest dostępne w około 2 tys. bibliotek, podczas gdy w całej Polsce
bibliotek jest ok. 7 tys.
Powołał się w tym zakresie na artykuł: „System biblioteczny SOWA”.
Dalej wykazywał, że przejawem nadużycia pozycji dominującej przez Sokrates
Software L.k M.
było przyznanie ARFIDO Sp. z o.o. nieodpłatnej możliwości integracji oraz
zażądanie od Odwołującego za tożsamą integrację kwoty ok. 50 tys. zł. Jest to czyn
stypizowany w szczególności w art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów tj. narzucanie przedsiębiorcom nieuczciwych cen (tj. Odwołujący ma płacić za
integrację, a ARFIDO Sp. z o.o. nie musi). Jako że zgoda Sokrates Software L. M. udzielona
ARFIDO Sp. z o.o. na bezpłatną integrację była przejawem nadużywania pozycji
dominującej, czynność ta jest nieważna (art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów), a co za tym idzie ARFIDO Sp. z o.o. nie powinno tak nisko wyceniać poz. 9 z
formularza cenowego (ARFIDO Sp. z o.o. powinna zapłacić za integrację normalnie i
odpowiednio t
o wycenić w poz. 9 z formularza cenowego).
Wywodził przy tym, że skorzystanie przez ARFIDO Sp. z o.o. z czynu, zakazanego
przez ustawę, ze szkodą dla Odwołującego, należy ocenić przez pryzmat m.in. art. 422
Kodeksu cywilnego oraz przez pryzmat art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
ARFIDO Sp. z o.o., korzystając z bezprawnych przywilejów cenowych utrudnia innym
przedsiębiorcom dostęp do rynku.
W konsekwencji powyższego uznać trzeba – jak stwierdził Odwołujący, iż oferta
ARFIDO Sp. z o
.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W myśl
bowiem art. 15c ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej
konkurencji jest naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6
i art. 9 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów.
Mając na względzie powyższe uzupełniająco dodał, że wobec braku możliwości
korzystania z nieodpłatnej integracji zaoferowanej przez Sokrates Software L. M., oferta
ARFIDO Sp. z o.o. oferuje wykonanie części zamówienia z poz. 9 formularza cenowego
poniżej kosztów własnych.
W ocenie Odwołującego - ARFIDO Sp. z o.o. działa w sposób prowadzący do
naruszenia uczciwej konkurencji, powołując się na fakt zaoferowania integracji z systemem
funkcjonującym u Zamawiającego bez żadnych kosztów.
W związku z tym podkreślił przy tym, że Odwołujący zobowiązany był do zakupu
modułów systemu SowaSQL Premium obsługujących rozszerzony Serwer Protokołu SIP 2 z
licencją dla jednego książkomatu, serwer Protokołu SIP2, z licencją dla jednej wrzutni i
driver na stanowisku bibliotekarza z licencją dla dwóch stanowisk za cenę o blisko 50 tys. zł
wyższą, co przesądziło o tym, że nie był on w stanie zaoferować Zamawiającemu łącznej
ceny ofertowej równie niskiej, jak ARFIDO Sp. z o.o., co doprowadziło do wyboru oferty
ARFIDO Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej ( a zatem uniemożliwienie Odwołującemu
uzyskania zamówienia).
Nie budzi wątpliwości Odwołującego, że ARFIDO Sp. z o.o. zamierza zrealizować
umowę poniżej kosztów, a zatem niezgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Takie działania mają na celu jedynie wyrugowanie konkurencji, gdyż
nie sposób racjonalnie założyć, że spółka, której celem, jest osiąganie zysku zamierza
ponieść stratę z realizacji zamówienia z innych powodów niż przedłożenie ponad reguły
uczciwej konkurencji zamiaru uzyskania zamówienia bez względu na konsekwencje
finansowe.
Zwrócił uwagę, że ARFIDO sp. z o.o. nie miał możliwości złożenia stosownych
wyjaśnień, które mogłyby doprowadzić do konkluzji, że złożona przez niego oferta nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. W przypadku stwierdzenia, że oferta stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, Zamawiający zobligowany był do odrzucenia oferty ARFIDO sp. z
o.o.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o.
, mimo że jest ona nieważna na podstawie odrębnych
przepisów Odwołujący stanął na stanowisku, że oferta złożona przez ARFIDO sp. z o.o. jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów (tj. art. 58 k.c.) z uwagi na jej sprzeczność z
ustawą i zasadami współżycia społecznego.
Wobec czego zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 58 k.c. czynność prawna sprzeczna z
ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis
przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień
czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
W przekonaniu
Odwołującego - oferta ARFIDO sp. z o.o. w części dot. poz. 9
formularza cenowego opiera się na działaniach sprzecznych z ustawą o ochronie konkurencji
i konsumentów oraz sprzecznych z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak
wskazano powyżej, ARFIDO Sp. z o.o. korzysta z dyskryminacyjnych warunków sprzedaży
integracji, oferowanych przez Sokrates Software L. M.
(tj. z warunków będących skutkiem
porozumienia antykonkurencyjnego oraz przejawem nadużywania pozycji dominującej przez
Sokrates Software L. M.).
Poza tym,
podniósł, że korzystanie przez ARFIDO sp. z o.o. z nieodpłatnej integracji
w ramach poz. 9 formularza cenowego jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego w
tak rażącym stopniu, że powoduje to nieważność całej oferty ARFIDO sp. z o.o.
Zaznaczył, że nawet zakładając, że nie mamy do czynienia z porozumieniem
ograniczającym konkurencję lub z przejawem nadużywania pozycji dominującej przez
Sokrates Software L. M.
i, to i tak możliwość korzystania przez ARFIDO Sp. z o.o. z
nieodpłatnej integracji i konieczność zapłaty przez Odwołującego opłaty za integrację (co
przesądziło o zwycięstwie w przetargu ARFIDO sp. z o.o.) trudno pogodzić z zasadami
lojalności i uczciwości kupieckiej.
Wyraził przy tym obawę, że ten stan rzeczy może może w przyszłości eliminować
Odwołującego z innych przetargów, albowiem Odwołujący nie będzie mógł konkurować z
ARFIDO s
p. z o.o., jeśli korzysta ono w sposób nieuczciwy z dyskryminacyjnych warunków
cenowych, oferowanych przez Sokrates Software L. M.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o.
mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę Odwołujący wskazał, że oferta ARFIDO sp. z
o.o. zawiera rażąco niską cenę w odniesieniu do poz. 9 formularza cenowego i z tego
powodu winna zostać odrzucona z postępowania.
Powołał się na okoliczność, że ARFIDO sp. z o.o. nie może korzystać z nieodpłatnej
integracji, zaoferowanej przez Sokrates Software L. M.
Stwierdził, że z powyższych przyczyn ARFIDO sp. z o.o. nie przedstawiło także
przekonującego wyjaśnienia ceny dla poz. 9 formularza cenowego.
Skutkiem braku
wiarygodnego wyjaśnienia ceny składowej z poz. 9 formularza cenowego jest przesądzenie,
że wywarła ona wpływ na cenę całkowitą, powodując jej rażąco niski poziom.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przyjmując, że oferta
ARFIDO sp. z o.o.
powinna zostać odrzucona na podstawie Prawo zamówień publicznych ze
względu na złożenie niewystarczających wyjaśnień. Nie sposób bowiem uznać pisma
ARFIDO sp. z o.o.
za wyjaśnienie kalkulacji ceny. Jest to wyłącznie pismo potwierdzające
poprawność kalkulacji ceny, które w żadnej mierze nie obrazuje procesu, na podstawie
którego ARFIDO sp. z o.o. obliczyła cenę za wykonanie zamówienia.
Zwrócił uwagę, że wezwanie do wyjaśnienia kalkulacji ceny wystosowane do ARFIDO
sp. z o.o.
spowodowało powstanie wzruszalnego domniemania, że zaoferowana cena jest
rażąco niska i doszło do przeniesienia na wykonawcę ciężaru udowodnienia okoliczności
wskazujących na brak zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zauważył, że w wezwaniu, wystosowanym na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający zażądał przedstawienia wyczerpujących
wyjaśnień dotyczących pozycji 9. Formularza cenowego wraz z dowodami.
Według Odwołującego - złożone przez ARFIDO sp. z o.o. wyjaśnienia z powyższymi
wytycznymi nie sposób uznać za konkretne i przekonujące.
W ocenie Odwołującego - na podstawie złożonych przez ARFIDO sp. z o.o.
wyjaśnień, nie doszło do obalenia domniemania, o którym mowa powyżej, albowiem
ARFIDO sp. z o.o.
nie wykazało w sposób odpowiedni, że zaoferowana cena jest realna.
Przeciwnie,
złożone wyjaśnienia dowodzą – zdaniem Odwołującego, że czynności, o
których mowa w poz. 9 formularza cenowego ARFIDO sp. z o.o. zamierza wykonać poniżej
rynkowych kosztów, a zaoferowana cena jest całkowicie nierealna ( także w porównaniu z
ceną Odwołującego).
Dodatkowo, powołał się na okoliczność niemożliwości skorzystania przez ARFIDO
sp. z o.o.
z bezpłatnej integracji z systemem, zaoferowanej przez Sokrates Software, z uwagi
na fakt, że czynność ta była nieważna z mocy ustawy. Także z tej przyczyny wyjaśnień ceny
nie można uznać za odpowiednie i wystarczające do wykazania, że cena oferowana nie jest
rażąco niska.
W odniesieniu do zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 18 ust. 1, 2, 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji - w
ocenie Odwołującego - Zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że
ARFIDO sp. z o.o.
w sposób dostateczny zastrzegła, że Załączniki do wyjaśnień z dnia 11
li
pca 2022 r. stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Zwrócił uwagę, że w niniejszej sprawie ARFIDO sp. z o.o. zastrzegł treść załączników
do wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz nie wykazał w żaden sposób, aby
załączniki do wyjaśnień stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego - przedstawione przez ARFIDO Sp. z o.o. uzasadnienie jest
ogólnikowe, niekonkretne i mogące się odnosić do każdego typu informacji, podczas gdy,
a
by skutecznie uzasadnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne
spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazał, że zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich ele
mentów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Powszechnie przyjmuje się, że
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja
organizacyjna obejmuje,
najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem
produkcyjnym. Informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa”, kiedy przedsiębiorca ma
wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kręgów odbiorców, konkurentów i wola ta dla
innych osób musi być rozpoznawalna
Podniósł, że ARFIDO sp. z o.o. nie przedłożyła żadnych umów, obejmujących
zobowiązania do zachowania poufności, wobec tego samo powoływanie się na klauzule
poufności z pracownikami, współpracownikami oraz kontrahentami bez udowodnienia, że
takie postanowienia istnieją, a nawet bez wykazania, że taka umowa została faktycznie
zawarta, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za
skutec
zne. Nie wystarczą jedynie twierdzenia wykonawcy, niezbędne jest przedłożenie
konkretnych dowodów na etapie zastrzegania informacji.
W
przekonaniu Odwołującego niniejszej sytuacji Zamawiający powinien odtajnić
z
ałączniki do odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w całości, z uwagi na brak
udowodnienia przez ARFIDO sp. z o.o.
, że zastrzeżone przez niego informację mają
charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ostatecznie Odwołujący zauważył, że w konsekwencji powyższego, Zamawiający
naruszył również art. 16 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w
sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zdaniem Odwołującego - przejawiało się to w braku odrzucenia oferty wykonawcy,
która naruszała zasady uczciwej konkurencji, była sprzeczna z obowiązującymi przepisami i
zawierała rażąco niską cenę, bowiem prawo nie pozwala żadnego z oferentów traktować w
sposób uprzywilejowany, a Zamawiający musi stawiać jednakowe wymagania wszystkim
oferentom bez jakichkolwiek preferencji.
Pismem z dnia 29 lipca 2022 r. wykonawca Arfido sp. z o.o., zwany dalej
Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dnia 10 sierpnia 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o odrzucenie odwołania, a z ostrożności o jego oddalenie w części dotyczącej pkt
2-
7 odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w op
arciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SWZ, odwołania wraz z załącznikami, oferty Przystępującego, pisma
Zamawiającego z dnia 6 lipca 2022 r. wzywającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
odpowied
zi Przystępującego z dnia 11 lipca 2022 r. wyjaśniającej rażąco niską cenę wraz
załączonymi dowodami, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 10 sierpnia 2021 r.,
pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 sierpnia 2022 r., jak również na podstawie
złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
W
pierwszej kolejności Izba postanowiła oddalić wniosek o odrzucenie odwołania,
uznając, że Zamawiający prawidłowo postępował w tym postępowaniu, uznając się
dotychczas za Zamawiającego, co potwierdza publikacja zamówienia w Biuletynie Zamówień
Publicznych dokonana na jego wniosek
, a także wszystkie jego czynności dokonane w trybie
ustawy Pzp.
Zdaniem Izby -
jest on Zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt. 3 ustawy Pzp, to
jest
i
nną, niż jednostka sektora finansów publicznych, osobą prawną, utworzoną w
szcz
ególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających
charakteru przemysłowego ani handlowego, pośrednio finansowaną przez Agencję Mienia
Wojskowego w ponad 50%
z
nadzorem
Skarbu Państwa nad organem zarządzającym
spółki.
W
dalszej kolejności, po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie
doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16, 17 ust.2, 18 ust.1
- 3, art. 224 ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt. 4, 7,
8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp.
Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu nr 1 z tego powodu, że na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że po złożeniu
oświadczenia przez Zamawiającego o uwzględnieniu tego zarzutu odwołania tj. naruszenia
przez Zamawiającego art. 221 ust 1 Pkt 5 ustawy Pzp cofa ten zarzut, wobec czego Izba
uznała jego rozpoznanie za bezprzedmiotowe.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta
Przystępującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu zaoferowania
przez tego wykonawcę oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, stanowiącej
czyn nieuczciwej konkurencji
z rażąco niską ceną.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że nie
potwierdził się zarzut złożenia przez Przystępującego oferty zawierającej rażąco niską ceną.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wartość przedmiotu zamówienia Zamawiający
określił w wysokości 359 529, 00 zł brutto, podczas gdy Odwołujący złożył ofertę w kwocie
350 147,77
zł brutto, zaś Przystępujący złożył ofertę w kwocie 290 280,00 zł brutto.
Bezsporna pomiędzy Zamawiającym i Przystępującym a Odwołującym była
okoliczność, że Zamawiający mógł przeprowadzić postępowanie wyjaśniające rażąco niską
cenę, mając wątpliwość jedynie w zakresie l.p.9 formularza cenowego.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych.
Jednocześnie z ust.2 powołanego wyżej przepisu wynika, że w przypadku gdy cena
całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Izba ustaliła, że Zamawiający na zasadzie wskazanej w powołanych wyżej
przepisach takie postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę przeprowadził, a
Przystępujący wezwany do takich wyjaśnień zastosował się do niego przedkładając żądane
wyjaśnienia wraz z dowodami.
W następstwie tego wezwania Przystępujący pismem z dnia 11 lipca 2022 r. załączył
dowody
w postaci szczegółowej kalkulacji poszczególnych składników ceny jednostkowej z
formularza cenowego z l.p.9 wraz z umowami o pracę, które miały na celu obalenie zarzutu
rażąco niskiej ceny.
Izba uznała, że tak przedstawiona przez Przystępującego szczegółowa kalkulacja
cen
owa stanowi dowód mogący obalić domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny.
Przy czym stosownie do art.226 ust.5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Po
przeanalizowaniu powyższych wyjaśnień przedstawionych przez Przystępującego
oraz załączonej szczegółowej kalkulacji, Izba doszła do przekonania, że były one
wystarczające do udowodnienia braku wystąpienia w ofercie Przystępującego rażąco niskiej
ceny.
Izb
a oparła się w tym zakresie na zaświadczeniu z dnia 7 lipca 2022 r. producenta
oprogramowania bibliotecznego SOWA
– firmy Sokrates – Software L. M., potwierdzającego
istnienie
wyjątkowo korzystnych warunków wykonania usługi, o których mowa w art.224 ust.3
pkt 2 ustawy Pzp.
Należy również wskazać, że zakres przedmiotowy l.p.9 formularza cenowego
złożonego przez Przystępującego w ofercie był odrębny w stosunku do oferty dla
Odwołującego z dnia 22 czerwca 2022 r., którą ten otrzymał od firmy Sokrates – Software L.
M., bowiem
propozycja dla Odwołującego przewidywała w ramach ceny tam wskazanej
Rozszerzony Serwer Protokołu SIP 2 z licencją dla jednego książkomatu, Serwer Protokołu
SIP2 z licencją dla jednej wrzutni, Driver na stanowisku bibliotekarza z licencją dla dwóch
stanowisk, podczas gdy propozycja producenta oprogramowania dla
Przystępującego z l.p. 9
dotyczyła integracji z systemem SOWA, a nie zakupu licencji.
Powyższą okoliczność potwierdza również oferta firmy Sokrates – Software L. M. dla
Przystępującego z dnia 12 maja 2022 r. z ceną za moduł porównywalną z uzyskaną przez
Odwołującego ceną.
Dodatkowo, w
ymaga podkreślenia, że Przystępujący wszystkie te koszty dokładnie
podał, a Odwołujący nie wdał się w tym zakresie w spór co do istoty.
Reasumując, wyjaśnienia Przystępującego zawierały kalkulację składowych ceny
pozwalających na ocenę kosztów objętych wątpliwościami Zamawiającego.
Zdaniem Izby
– rażąco niska cena przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną o
cen rynkowych, poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, zaś powyższe
wyjaśnienia Przystępującego mogły doprowadzić Zamawiającego do uznania jej za
wiarygodną cenę rynkową.
W takim przypadku Zamawiający nie był zobowiązany do zastosowania przepisu art.
224 ust.6 ustawy Pzp,
który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Z
tych wszystkich powodów, Izba uznała, że Zamawiający nie miał dostatecznych
podstaw prawnych do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 226 ust.1 pkt 8
ustawy Pzp.
Przechodząc do rozpoznania pozostałych zgłoszonych zarzutów odwołania wymaga
za
uważenia, że w postępowaniu odwoławczym dotyczącym sprawy zamówienia publicznego
zastosowanie ma art.8 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że do czynności podejmowanych
przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o
udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje
się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Stosując powyższe odesłanie na grunt przepisów kodeksu cywilnego - w przekonaniu
Izby -
rzeczą Odwołującego jest przeprowadzenie onus probandii wynikającego z art.6
kodeksu cywilnego, który to przepis przewiduje, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Zdaniem Izby
– gołosłowne są zarzuty Odwołującego, jakoby oferta Przystępującego
stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji.
Argumentacja Odwołującego odnosząca się do porównania otrzymanych od firmy
Sokrates
– Software L. M. ofert innej dla niego i dla Przystępującego – w przekonaniu Izby –
jest chybiona z przyczyn omówionych na wstępie. Odwołujący nie dostrzega, że inna jest
cena usługi integracji systemu, a inna jest cena zakupu serwerów wraz z licencjami.
Z tych powodów, a także z braku odpowiednich dowodów procesowych, Izba nie
mogła przyjąć, że w jakikolwiek sposób doszło do zmowy cenowej pomiędzy Przystępującym
a
firmą Sokrates – Software L. M.
Odwołujący poza własnymi przypuszczeniami wyprowadzonymi z błędnej przesłanki,
że koszty licencyjne są równoznaczne z kosztami integracji, która już u Przystępującego
została dokonana i nie wymagała znacznych nakładów finansowych, jak u Odwołującego, nie
wykazał istnienia czynu nieuczciwej konkurencji.
Złożona przez Przystępującego oferta nie mogła stanowić również czynu nieuczciwej
konkurencji
z tego powodu, że wykonawca ten otrzymał rabat cenowy, którego udzielenie w
obrocie powszechnym stanowi dopuszczaln
ą jest praktykę i nie jest sprzeczne z dobrymi
obyczajami czy etyką kupiecką.
Z powyższych względów Izba nie stwierdziła również możliwości wystąpienia
nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący zresztą takich
konkretnych przepisów nie wskazał.
Ostatecznie Izba, uznała, że zastrzeżenie przez Przystępującego tajemnicy
przedsiębiorstwa zostało dokonane przy zastosowaniu przesłanek z ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W przekonaniu Izby informacje zawarte w wyj
aśnieniach i kalkulacji mają dla
Przystępującego wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione przez niego do publicznej
wiadomości poza tymi, które już ujawnił Zamawiający, a także zostały wobec tych informacji
podjęte środki zabezpieczające przed nieuprawnionym ich ujawnieniem.
Według zapatrywania Izby – oczekiwanie przez Zamawiającego złożenia innych
bardziej obszernych dowodów uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
stanowiłoby wymóg nadmiarowy.
Reasumując, na zasadzie art.18 ust.2 ustawy Pzp Zamawiający może ograniczyć
dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w
przypadkach określonych w ustawie.
W takim przypadku w myśl ust.3 powołanego wyżej przepisu prawa nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233),
jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacj
i, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Według zapatrywania Izby - z przytoczonych wyżej przepisów, w oparciu o dokonane
przez Odwołującego zastrzeżenie, Zamawiający nie miał podstawy prawnej do ujawnienia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
