rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-08-12
rok: 2022
data dokumentu: 2022-08-12
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1972/22
KIO 1972/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2022
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2022 r. przez
wykonawcę B. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe Caro B. S. z siedzibą w Dobrym Mieście w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Małdyty
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2022 r. przez
wykonawcę B. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe Caro B. S. z siedzibą w Dobrym Mieście w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Małdyty
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie III.1,
III.2 lit. a), III.2 lit. c), III.2 lit. d), III.2 lit. h), III.2 lit. i), III.3 lit. a),
III.3 lit. c) w części
odnoszącej się do terminu na złożenie harmonogramu dowozu i odwozu dzieci ze szkół,
III.3
lit.
d)
oraz III.3 lit. f) petitum
odwołania.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę B. S. prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe Caro B. S. z siedzibą w Dobrym Mieście i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe Caro B. S. z siedzibą w Dobrym Mieście tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy B. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Caro B. S. z siedzibą w Dobrym Mieście
na rzecz zamawiającego Gminy Małdyty kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku
z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1972/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina Małdyty, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Dowóz uczniów do szkół i
przedszkoli z terenu gminy Małdyty w roku szkolnym 2022/2023. Postępowanie prowadzone
jest na podstawie przepis
ów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
, dalej „ustawa Pzp”. Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa
zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust.
1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 21 lipca 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00269543.
W dniu 26 lipca 2022 r. wykonawca B. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Caro B. S. z siedzibą w Dobrym Mieście, dalej
„Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejedn
oznaczny, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń oraz w sposób
nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb i celów zamawiającego wynikających z
przedmiotu zamówienia w zakresie wprowadzenia w SWZ uprawnień Zamawiającego w
każdym czasie do niewyrażenia zgody na świadczenie usług przez wykonawcę, jeżeli stan
pojazdu lub stan kierowcy budzą uzasadnione wątpliwości bez określenia okoliczności
stanowiących „uzasadnione wątpliwości”;
2) art. 353
1
kc w zw. z art. 483 § 1 kc i art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 kc i w zw. z art. 5 kc oraz w zw.
z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, art. 436 pkt 3 ustawy Pzp i art. 433 pkt 3
i 4 ustawy Pzp poprzez sformułowanie postanowień SWZ oraz ustalenie projektowanych
postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku
zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób
powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, a także zawierających
takie postanowienia, które nie mogą być stosowane w umowie w sprawie zamówienia
publicznego, tj. w zakresie:
a) ustalenia obowiązku składania Zamawiającemu i dyrektorom szkół harmonogramu
dowozu i odwozu dzieci ze szkół najpóźniej na 3 tygodnie przed rozpoczęciem roku
szkolnego, w sytuacji gdy jest to termin zbyt kr
ótki i niewystarczający na ustalenie takiego
harmonogramu biorąc pod uwagę, że postępowanie jeszcze jest prowadzone;
b) zastrzeżenia przez Zamawiającego prawa do zmiany godzin dowozu i rozwozu
dzieci, jeżeli uzna to za konieczne ze względu na potrzeby szkoły, i nałożenia obowiązku
niezwłocznego uwzględnienia ww. zmiany przez Wykonawcę po uzyskaniu informacji od
Zamawiającego, w sytuacji gdy dokonanie zmian wymaga przejścia procedur i uzgodnień
administracyjnych niezależnych od Wykonawcy;
c) zastrzeżenia sobie prawa, bez uprzedniego zawiadomienia, do dokonywania
przeglądów stanu technicznego danego pojazdu, niezależnie od przeglądów dokonywanych
na podstawie przepisów o ruchu drogowym na koszt Wykonawcy, w sytuacji gdy
Zamawiający nie ma stosownych uprawnień oraz bez określenia okoliczności stanowiących
„uzasadnione wątpliwości”, a także bez określenia częstotliwości i okoliczności prowadzenia
przeglądów celem określenia ich kosztów,
d) ustalenia, że to Wykonawca odpowiada za bezpieczne lokalizowanie przystanków,
w sytuacji gdy to nie Wykonawca zatwierdza i ustala lokalizację przystanków,
e) dowolnego ustalania wysokości wynagrodzenia Wykonawcy i uznania, że
Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego w przypadku
zmiany liczby zap
otrzebowanych biletów miesięcznych w ramach limitu, w sytuacji gdy
powinien zostać podany minimalny limit zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp,
f) podania danych do kalkulacji wysokości należnego Wykonawcy wynagrodzenia w
sposób nieprecyzyjny, powodujący brak możliwości ustalenia faktycznych przychodów
Wykonawcy w poszczególnych miesiącach świadczenia usługi, a tym samym kalkulacji ceny
zamówienia,
g) ustalenia odpowiedzialności Zamawiającego, jeśli Wykonawca nie będzie
wykonywać całości umowy w danym miesiącu kalendarzowym na poziomie poniesionych
przez Wykonawcę kosztów, przy czym nie większym niż 35 % średniego miesięcznego
wynagrodzenia Wykonawcy określonego na podstawie oferty Wykonawcy, co nie pokrywa
kosztów stałych realizacji usługi, a ponadto ingeruję w swobodę prowadzenia działalności
gospodarczej, która z założenia ma przynosić zysk przedsiębiorcy,
h) zastrzeżenia prawa do potrącania z wynagrodzenia należnego Wykonawcy z tytułu
realizacji niniejszej umowy ewentualnych roszczeń finansowych z tytułu kar umownych w
każdym przypadku powstania uprawnienia do żądania zapłaty kary umownej, choćby jego
wierzytelność z tego tytułu nie była jeszcze wymagalna (nie upłynął jeszcze termin, w którym
Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kary umownej), w sytuacji gdy takie działanie nie
daje nawet możliwości zakwestionowania ew. nałożonej kary, daje automatyczne uprawnie
do jej potrącenia,
i) zastrzeżenia prawa do dochodzenia łącznego kar za niewykonanie i nienależyte
wykonanie zamówienia z karami za odstąpienie, w sytuacji gdy kary te powinny dotyczyć
jedynie niezrealizowanej części umowy,
j) ustalenia wygórowanej nieprzekraczalnej wysokości kar umownych na poziomie 50
% wartości umowy, co daje uprawnienie dla Zamawiającego zatrzymania połowy
wynagrodzenia Wykonawcy,
k) ustalenia możliwości odstąpienia od umowy bez wskazania minimalnej wartości lub
wielkości świadczenia stron w przypadku realizacji transportu publicznego na terenie Gminy
Małdyty, w sytuacji gdy taki limit powinien zostać podany;
3) art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia
(załączniku nr 7 do SWZ) w sposób niejednoznaczny, za pomocą niedokładnych i
niezrozumiałych określeń oraz w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb i
celów Zamawiającego wynikających z przedmiotu zamówienia, tj. w zakresie:
a) u
stalenia wymagania zlokalizowania przystanków zgodnych z wymaganiami
Zamawiającego, w sytuacji gdy Wykonawca nie ma wpływu na ich lokalizację,
b) uprawnienia do zmiany godzin dowozu i rozwozu dzieci, jeżeli uzna to za
konieczne ze względu na potrzeby szkoły i nałożenia obowiązku do niezwłocznego
uwzględnienia zmian przez Wykonawcę po uzyskaniu informacji od Zamawiającego, w
sytuacji gdy dokonanie zmian wymaga przejścia procedur i uzgodnień administracyjnych
niezależnych od Wykonawcy,
c) braku ustalenia sz
czegółowych wymagań pozwalających na określenie rodzaju
pojazdów, ilości kursów, długości trasy oraz ustalenia konieczności opracowania i złożenia
Zamawiającemu i dyrektorom szkół harmonogramu dowozu i odwozu dzieci ze szkół
najpóźniej 3 tygodnie przed rozpoczęciem roku szkolnego, w sytuacji gdy jest to termin zbyt
krótki i niewystarczający na ustalenie takiego harmonogramu biorąc pod uwagę, że
postępowanie jeszcze jest prowadzone,
d) ustalenia wymagania co do poniesienia przez Wykonawcę kosztów oznakowania
przystanków szkolnych oraz ustalenia miejsc usytuowania przystanków uzgodnionego z
Zamawiającym, w sytuacji gdy to zarządca przystanków jest odpowiedzialny za usytuowanie
przystanku i on ustala zasady ich znakowania,
e) określenia, że zaoferowana przez Wykonawcę cena 1 biletu miesięcznego
ustalona zostaje na czas trwania umowy i poza sytuacjami określonymi w dokumentach
zamówienia i umowie nie ulegnie zmianie w okresie jej obowiązywania, a Wykonawcy nie
przysługują żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego w przypadku zmiany liczby
zapotrzebowanych biletów miesięcznych, w sytuacji gdy powinien zostać podany minimalny
limit zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp,
f) ustalenia, że Zamawiający ma prawo w każdym czasie nie wyrazić zgody na
świadczenie usług przez Wykonawcę, jeżeli stan pojazdu lub stan kierowcy budzą
uzasadnione wątpliwości, bez określenia okoliczności stanowiących „uzasadnione
wątpliwości”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu
zmianę postanowień specyfikacji warunków zamówienia, w tym umowy i opisu przedmiotu
zamówienia poprzez:
a) usunięcie wymogu postawionego w Rozdziale 3 pkt 1 SWZ,
b) odpowiednio zmianę lub usunięcie wymogów postawionych w załączniku nr 4 do
SWZ
– umowie, tj.: − usunięcie w § 1 ust. 5,
− zmianę w § 1 ust. 6 i 7 poprzez nadanie brzmienia: „6. Przedmiot umowy będzie
wykonywany w dni nauki szkolnej w godzinach umożliwiających przybycie uczniów do szkoły
nie później niż 10 minut przed ustaloną godzina rozpoczęcia zajęć szkolnych, opuszczenie
przez uczniów szkoły o godzinie ustalonej przez Zamawiającego.
7. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmiany godzin dowozu i rozwozu dzieci, jeżeli
uzna to za konieczne ze względu na potrzeby szkoły – zmiana musi być uwzględniona przez
Wykonawc
ę po uzyskaniu informacji od Zamawiającego i wprowadzona do realizacji
niezwłocznie po uzyskaniu właściwych zezwoleń. Zamawiający zastrzega sobie możliwość
zmiany ustalonego rozkładu jazdy autobusów oraz rozszerzenia lub zmniejszenia tras,
wynikającego ze zmian, których nie był w stanie przewiedzieć na etapie podpisania umowy.”,
− zmianę w § 2 ust. 2 poprzez nadanie brzmienia: „Wykonawca oświadcza, że przeznaczone
do realizacji przedmiotu umowy autobusy Wykonawcy są pojazdami dopuszczonymi do
ruchu, które spełniają warunki techniczne wymagane przepisami ruchu drogowego, a osoby
które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia posiadają wymagane kwalifikacje i
uprawnienia, co umożliwia bezpieczną realizację zamówienia. Zamawiający zastrzega sobie
prawo do kon
troli autobusów przeznaczonych do realizacji przedmiotu umowy oraz osób
uczestniczących w realizacji przedmiotu zamówienia (kierowców i opiekunów) po uprzednim
zawiadomieniu z co najmniej 2-dniowym wyprzedzeniem. Pojazdy przeznaczone do
realizacji przedmio
tu umowy wyposażone są w pasy bezpieczeństwa na każdym siedzeniu,
ogrzewanie, lokalizator pojazdu GPS pozwalający na określenie ilości przejechanych
kilometrów oraz umożliwi zamawiającemu dostęp do jego bieżącej lokalizacji w trakcie
wykonywania umowy dla
Gminy Małdyty.”,
− zmianę w § 2 ust. 7 poprzez nadanie brzmienia: „Wykonawca ponosi koszty organizacji linii
komunikacji (uzyskanie zezwoleń, zamieszczenie rozkładu jazdy, lokalizator pojazdu GPS
itp.). Ustalenie linii komunikacyjnych, rozkładu jazdy i wybór przystanków musi być
uzgodnione z Zamawiającym.”,
− zmianę w § 4 ust. 2 i 3 poprzez nadanie brzmienia: „2. Zamawiający szacuje liczbę
dowożonych dzieci na 300 osób. Liczba ta może ulec zmniejszeniu lub zwiększeniu w trakcie
realizacji
zamówienia o nie więcej niż 30 osób, przy czym na podstawie art. 433 pkt 4)
ustawy PZP ustala się, że minimalna liczba zamówionych w danym miesiącu biletów
miesięcznych wynosić będzie 270. 3. Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia w
stosunku do Zamawia
jącego w przypadku zmiany liczby zapotrzebowanych biletów
miesięcznych w ramach limitu, o którym mowa w ust. 2.”,
− zmianę § 6 ust. 6 i 7 przez nadanie brzmienia: „6.W miesiącu, w którym planowane są ferie
zimowe ceny biletów miesięcznych zmniejszone będą w przypadku miesiąca stycznia 2023 r.
o 5%, miesiąca lutego 2023 r. o 5%. Zniżka obejmować będzie również miesiąc grudzień
2022 (ze względu na święta Bożego Narodzenia)–5%, kwiecień 2023 r. (ze względu na
święta Wielkanocne) 5% i miesiąc czerwiec 2023 r. (ze względu na koniec roku szkolnego) –
5%.
7. Z uwzględnieniem postanowień ust. 6 wynagrodzenie Wykonawcy za dany miesiąc ulega
również pomniejszeniu w sytuacji, gdy w tym miesiącu kalendarzowym Wykonawca nie
będzie wykonywać całości bądź części umowy. Dotyczy to sytuacji, gdy Wykonawca nie
będzie wykonywać umowy z powodu zamknięcia lub ograniczenia funkcjonowania szkół lub
przedszkoli wobec zaistnienia okoliczności związanych z wystąpieniem stanów epidemii,
zdarzeń losowych, strajków, stanów nadzwyczajnych, o których mowa w Konstytucji RP oraz
w przypadku wprowadzenia do szkół i przedszkoli zdalnego nauczania. Obliczenie
wysokości pomniejszonego wynagrodzenia Wykonawcy nastąpi poprzez porównanie liczby
faktycznie przejechanych kilometrów w danym miesiącu kalendarzowym z liczbą kilometrów
wynikającą z danych za dni w których realizowana była usługa dla danej trasy przejazdu
autobusu z tym, że tak ustalone wynagrodzenie nie może być niższe niż suma ustalonego
według powyższych zasad wynagrodzenia i 50% średniomiesięcznego wynagrodzenia
Wykonawcy za dni gdy usługa nie jest realizowana. Liczba faktycznie przejechanych
kilometrów ustalona zostanie na podstawie comiesięcznych raportów przekazywanych
Zamawiającemu, wynikających ze wskazań lokalizatora pojazdu GPS zamontowanych w
środkach transportu realizujących przedmiot umowy. W sytuacji, gdy z uwagi na
okoliczności, o których mowa w zdaniu drugim niniejszego ustępu Wykonawca nie będzie
wykonywać całości umowy w danym miesiącu kalendarzowym, co będzie potwierdzone
wskazaniami lokalizatorów GPS, Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za gotowość do
wykonywania umowy w tym miesiącu, którego wysokość odpowiada 50 % średniego
miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy określonego na podstawie oferty Wykonawcy. W
przypadku uprze
dniej wypłaty Wykonawcy wynagrodzenia za dany miesiąc w pełnej
wysokości jest on zobowiązany do rozliczenia różnicy w wynagrodzeniu za kolejny miesiąc.”,
− zmianę w § 6 ust. 14 poprzez nadanie brzmienia: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do
potrącania z wynagrodzenia należnego Wykonawcy z tytułu realizacji niniejszej umowy
ewentualnych roszczeń finansowych z tytułu kar umownych. Zamawiający może dokonać
potrącenia w każdym przypadku powstania uprawnienia do żądania zapłaty kary umownej.”,
− zmianę w § 7 ust. 4 poprzez nadanie brzmienia: „Z zastrzeżeniem innych postanowień
niniejszej umowy przewidujących obowiązek zapłaty przez Wykonawcę kar umownych,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w następujących przypadkach i
wysokościach:
1) 500,00 zł /pięćset zł/ za każdy kurs niewykonany z przyczyn zależnych od Wykonawcy,
2) 50,00 zł /pięćdziesiąt zł/ za każde rozpoczęte 30 minut opóźnienia przewozu w danym
kursie z przyczyn zależnych od Wykonawcy,
3) 250,00 zł/dwieście pięćdziesiąt zł/ za każdy stwierdzony przypadek niewykonania
obowiązku wynikającego z § 2 ust. 11, nie więcej jednak niż 750,00 zł (siedemset
pięćdziesiąt zł) w jednym dniu dla każdego autobusu,
4) 20 000,00 zł /dwadzieścia tysięcy zł/, przy czym nie więcej niż 10 % wartości
niezrealizow
anej części zamówienia w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od
umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy.”,
− zmianę w § 7 ust. 7 poprzez nadanie brzmienia: „Maksymalna wysokość kar umownych nie
przekroczy 20 % wartości umowy, o której mowa w § 6 ust. 3 umowy.”,
− usunięcie § 8 ust. 2;
4) odpowiednio zmianę lub usunięcie wymogów postawionych w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 7) dla części I pn. „Dowóz uczniów do szkół i
przedszkoli z terenu Gminy Małdyty w roku szkolnym 2022/2023 na podstawie zakupu
biletów miesięcznych”, tj.:
a) zmianę treści pkt 4 poprzez nadanie brzmienia: „Linie komunikacji muszą być ułożone i
oznaczone w taki sposób, aby umożliwiały bezpieczny dojazd do szkoły i powrót ze szkoły w
dniach nauki szkolnej.
Wykaz linii komunikacyjnych i rozkład jazdy muszą być uzgodnione z
Zamawiającym. W ten sam sposób mogą być wprowadzane zmiany w rozkładzie jazdy w
trakcie realizacji zamówienia.”,
b) zmianę treści pkt 5 poprzez nadanie brzmienia: „Zamawiający zastrzega sobie prawo
zmiany godzin dowozu i rozwozu dzieci, jeżeli uzna to za konieczne ze względu na potrzeby
szkoły, a Wykonawca zobowiązany jest podjąć działania w celu umożliwienia wprowadzenia
tej zmiany. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany ustalonego rozkładu jazdy
autobusów oraz rozszerzenia lub zmniejszenia tras, wynikającego ze zmian, których nie był
w stanie przewiedzieć na etapie podpisania umowy.”,
c) zmianę treści pkt 6 poprzez nadanie brzmienia: „Liczba kursów, ilość przewożonych
uczniów, długość trasy są wielkościami szacunkowymi. Przewozy uczniów do szkół i
przedszkoli będą realizowane zgodnie z podanym dla Wykonawcy planem pracy szkół oraz z
planowaną liczbą uczniów dojeżdżających do poszczególnych placówek. Wykonawca składa
Zamawiającemu i dyrektorom szkół harmonogram dowozu i odwozu dzieci ze szkół
najpóźniej w terminie 7 dni od podpisania umowy i przekazania przez Zamawiającego
wszystkich danych niezbędnych do opracowania harmonogramu.”,
d) zmianę treści pkt 7 poprzez nadanie brzmienia: „Wykonawca ponosi koszty organizacji linii
komunikacji (uzyskanie zezwoleń, zamieszczenie rozkładu jazdy, itp.). Ustalenie linii
komunikacyjnych i rozkładu jazdy musi być uzgodnione z Zamawiającym.”,
e) zmianę treści pkt 11 poprzez nadanie brzmienia: „Zaoferowana przez Wykonawcę
cena 1 biletu miesięcznego ustalona zostaje na czas trwania umowy i poza sytuacjami
określonymi w dokumentach zamówienia i umowie nie ulegnie zmianie w okresie jej
obowiązywania.”,
f) usunięcie pkt 16.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden
wykonawca.
Zamawiający pismem z dnia 5 sierpnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia. Izba
wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
a
także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 10 sierpnia 2022 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Dalej, Izba
stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesie
nia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Izba nie
podzieliła argumentacji Zamawiającego o braku po stronie odwołującego interesu we
wniesieniu odwołania. Zamawiający wskazywał, że odwołanie w żadnym swoim fragmencie
nie odnosi si
ę do szkody, jaką wykonawca poniósł lub może ponieść w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zdaniem Zamawiającego niezależnie od tego, czy
dopuścił się naruszenia przepisów ustawy, odwołanie winno być oddalone z uwagi na brak
wykazania m
aterialnoprawnej przesłanki warunkującej możliwość jego wniesienia.
B
iorąc pod uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia znajduje się na etapie
zapoznawania się wykonawców z ogłoszeniem o zamówieniu i specyfikacją warunków
zamówienia, zatem przed terminem składania ofert, należy uznać, że sam zamiar ubiegania
się o zamówienie jest wystarczający do stwierdzenia posiadania przez wykonawcę interesu
we wniesieniu odwołania i możliwości poniesienia przez niego szkody z powodu określonych
postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Dlatego też, Izba uznała, że spełnione
zostały przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutów wskazanych
w punkcie III.1, III.2 lit. a), III.2 lit. c), III.2 lit. d), III.2 lit. h), III.2 lit. i), III.3 lit. a), III.3 lit. c) w
części odnoszącej się do terminu na złożenie harmonogramu dowozu i odwozu dzieci ze
szkół, III.3 lit. d) oraz III.3 lit. f) petitum odwołania, podlega umorzeniu, wobec uwzględnienia
przez Zamawiającego wyżej wskazanych zarzutów.
Następnie, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
nin
iejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Tytułem wstępu wskazać należy, iż w myśl art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności
podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień
publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z
2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z
art. art. 353
1
KC, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Stosownie do art. 483§ 1 KC Można zastrzec
w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Jak
stanowi art. 484 KC
§ 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez
względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego
wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. § 2.
Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia
kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.
Jak stanowi art. 5 KC Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Wskazać również należy, iż ustawodawca w art. 433 ustawy Pzp zawarł katalog
klauzul abuzywnych w umowach o zamówienie publiczne. I tak zgodnie z tym przepisem,
projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności
wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem
zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane
bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3)
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi
zamawiający; 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Z kolei w art. 436 ustawy Pzp
, określono obligatoryjne postanowienia umów
obejmujące w szczególności: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót
budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części
usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub
latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną;
2) warunki zapłaty wynagrodzenia; 3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których
mogą dochodzić strony; 4) w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12
miesięcy: a) wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub
nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości
wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5, b) zasady wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia w przypadkach określonych tym przepisem.
Jednocześnie stosownie do treści art. 16 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty.
Zgodnie zaś z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etap
u ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.
Za niezasadny Izba uznała zarzut, o którym mowa w punkcie III.2 lit. b) oraz III.3 lit. b)
petitum
odwołania. Zgodnie z pkt 5 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, dalej
„SOPZ”, stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ, Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany
godzin dowozu i rozwozu dzieci, jeżeli uzna to za konieczne ze względu na potrzeby szkoły –
zmiana musi być niezwłocznie uwzględniona przez Wykonawcę po uzyskaniu informacji od
Zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany ustalonego rozkładu jazdy
autobusów oraz rozszerzenia lub zmniejszenia tras, wynikającego ze zmian, których nie był
w stanie przewiedzieć na etapie podpisania umowy. Stosownie do §1 ust. 6 i 7 umowy,
stanowiącej załącznik nr 4 do SWZ, 6. Przedmiot umowy będzie wykonywany w dni nauki
szkolnej w godzinach umożliwiających przybycie uczniów do szkoły nie później niż 10 minut
przed ustaloną godzina rozpoczęcia zajęć szkolnych, opuszczenie szkoły o godzinie
ustalonej przez Zamawiającego. 7. Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany godzin
dowozu i rozwozu dzieci, jeżeli uzna to za konieczne ze względu na potrzeby szkoły –
zmiana musi być niezwłocznie uwzględniona przez Wykonawcę po uzyskaniu informacji od
Zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany ustalonego rozkładu jazdy
autobusów oraz rozszerzenia lub zmniejszenia tras, wynikającego ze zmian, których nie był
w stanie przewiedzieć na etapie podpisania umowy.
Odwołujący podnosił, że możliwość zmiany rozkładu nie jest wyłącznie zależna od
woli w
ykonawcy. Procedura wymaga uzyskania zgód właścicieli lub zarządców przystanków
w zakr
esie korzystania z tychże przystanków, a także uzyskania nowych zezwoleń
uwzględniających zmieniony rozkład jazdy. Wprowadzenie zmiany jest zależne od organu
wydającego zezwolenie, po załatwieniu wszelkich formalności określonych prawem.
Ponadto,
zgoda na zmianę odbywa się w toku procedury administracyjnej, której czas
przebiegu jest niezależny od wykonawcy, a od działania samego organu. Wobec
powyższego Odwołujący wnosił o wykreślenie sformułowania „niezwłocznie” i zastrzeżenie,
że zmiana musi być uwzględniona przez Wykonawcę po uzyskaniu informacji od
Zamawiającego i wprowadzona do realizacji niezwłocznie po uzyskaniu właściwych
zezwoleń.
Zdaniem Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy sformułowanie „niezwłocznie”
jest wystarczające, a jego interpretacja jest utrwalona w orzecznictwie i sprowadza się do
uznania, że pojęcie niezwłocznie oznacza „bez zbędnej zwłoki”. Równocześnie Zamawiający
oświadczył, że jeśli wykonawca dla wprowadzenia zmian godzin dowozu i rozwozu dzieci
upatruje konieczności uprzedniego uzyskania pewnych zezwoleń, to w jego ocenie czas
niezbędny na ich uzyskanie z pewnością nie będzie stanowić zbędnej zwłoki. Ponadto, sam
Odwołujący w żądaniu posługuje się tym pojęciem, tylko w innym miejscu, tj. w odniesieniu
do sformułowania „zmiana wprowadzona do realizacji niezwłocznie po uzyskaniu właściwych
zezwoleń”. Dodatkowo, jak słusznie zauważył Zamawiający, w zakresie § 1 ust. 6 umowy
Odwołujący kwestionując brzmienie ww. postanowienia umownego, proponuje brzmienie
t
ożsame.
Nie potwierdził się również zarzut, o którym mowa w punkcie III.2 lit. e) petitum
odwołania. Zgodnie z §4 ust. 2 i 3 umowy 2. Zamawiający szacuje liczbę dowożonych dzieci
na 300 osób. Liczba ta może ulec zmniejszeniu lub zwiększeniu w trakcie realizacji
zamówienia o nie więcej niż 30 osób, przy czym na podstawie art. 433 pkt 4) ustawy PZP
ustala się, że minimalna liczba zamówionych w danym miesiącu biletów miesięcznych
wynosić będzie 270. Nie dotyczy to przypadków, gdy z innych postanowień umowy lub
przepisów prawa wynika dalej idące ograniczenie wysokości wynagrodzenia Wykonawcy. 3.
Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego w przypadku
zmiany liczby zapotrzebowanych biletów miesięcznych w ramach limitu, o którym mowa w
ust. 2.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dowolne ustalanie wysokości wynagrodzenia
wykonawcy i uznanie
, że wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia w stosunku do
Zamawiającego w przypadku zmiany liczby zapotrzebowanych biletów miesięcznych w
ramach limitu, podczas
gdy winien zostać podany minimalny limit zgodnie z art. 433 pkt 4
Pzp.
Izba uznała, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, § 4 ust. 2 umowy wprost
wskazuje
, że minimalna liczba zamówionych biletów wynosić będzie 270. Zatem, wymóg
wynikający z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp wskazania minimalnej wielkości świadczenia
Zamawiającego został spełniony. Rację należy również przyznać Zamawiającemu, że czym
innym jest minimalny zakres świadczenia Zamawiającego (określony w niniejszym stanie
faktycznym
na poziomie 270 biletów), a czym innym jest potencjalna możliwość ograniczenia
wysokości wynagrodzenia wykonawcy.
Za bezzasadny i gołosłowny Izba uznała zarzut, o którym mowa w punkcie III.2 lit. f)
petitum
odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu podanie danych do kalkulacji
wysokości należnego wykonawcy wynagrodzenia w sposób nieprecyzyjny, powodujący brak
możliwości ustalenia faktycznych przychodów wykonawcy w poszczególnych miesiącach
świadczenia usługi, a tym samym kalkulacji ceny. Niemniej Odwołujący nie podał jakich
danych dotyczy jego zarzut, tj. jaki
ch danych brakuje czy też jakie dane podano w sposób
nieprecyzyjny i
uniemożliwiający ustalenie faktycznych przychodów wykonawcy. Nie sposób
odnaleźć w treści odwołania szczegółowego odniesienia się do podnoszonych wyżej kwestii.
Skład orzekający oddalił także zarzut, o którym mowa w punkcie III.2 lit. g) petitum
odwołania. Zgodnie z §6 ust. 6 i 7 umowy 6. W miesiącu, w którym planowane są ferie
zimowe ceny biletów miesięcznych zmniejszone będą w przypadku miesiąca stycznia 2023 r.
o 30%, miesiąca lutego 2023 r. o 15%. Zniżka obejmować będzie również miesiąc grudzień
2022 (ze względu na święta Bożego Narodzenia) – 20 %, kwiecień 2023 r. (ze względu na
święta Wielkanocne) 15% i miesiąc czerwiec 2023 r. (ze względu na koniec roku szkolnego)
– 20 %. 7. Niezależnie od postanowień ust. 6 wynagrodzenie Wykonawcy za dany miesiąc
ulega pomniejszeniu w sytuacji, g
dy w tym miesiącu kalendarzowym Wykonawca nie będzie
wykonywać całości bądź części umowy. Dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy
Wykonawca nie będzie wykonywać umowy z powodu zamknięcia lub ograniczenia
funkcjonowania szkół lub przedszkoli wobec zaistnienia okoliczności związanych z
wystąpieniem stanów epidemii, zdarzeń losowych, strajków, stanów nadzwyczajnych, o
których mowa w Konstytucji RP oraz w przypadku wprowadzenia do szkół i przedszkoli
zdalnego nauczania. Obliczenie wysokości pomniejszonego wynagrodzenia Wykonawcy
nastąpi poprzez porównanie liczby faktycznie przejechanych kilometrów w danym miesiącu
kalendarzowym z liczbą kilometrów wynikającą ze szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia (SOPZ) stanowiącego Załącznik nr 7 do Specyfikacji Warunków Zamówienia.
Liczba faktycznie przejechanych kilometrów ustalona zostanie na podstawie comiesięcznych
raportów przekazywanych Zamawiającemu, wynikających ze wskazań lokalizatora pojazdu
GPS zamontowanych w środkach transportu realizujących reagujących przedmiot umowy. W
sytuacji, gdy z uwagi na okoliczności, o których mowa w zdaniu drugim niniejszego ustępu
Wykonawca nie będzie wykonywać całości umowy w danym miesiącu kalendarzowym, co
będzie potwierdzone wskazaniami lokalizatorów GPS, Wykonawcy przysługuje
wynagrodzenie za gotowość do wykonywania umowy w tym miesiącu, którego wysokość
odpowiada poniesionym przez Wykonawcę kosztom w tym miesiącu kalendarzowym, jednak
nie więcej niż 35 % średniego miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy określonego na
podstawie
oferty Wykonawcy. W przypadku uprzedniej wypłaty Wykonawcy wynagrodzenia
za dany miesiąc w pełnej wysokości jest on zobowiązany zwrócić na żądanie
Zamawiającego różnicę między wynagrodzeniem wypłaconym a ustalonym zgodnie z
postanowieniami niniejszego ustępu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu ustalenie odpowiedzialności Zamawiającego,
jeśli wykonawca nie będzie wykonywać całości umowy w danym miesiącu kalendarzowym
na poziomie poniesionych przez w
ykonawcę kosztów, przy czym nie większym niż 35 %
średniego miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy określonego na podstawie oferty
w
ykonawcy, co nie pokrywa kosztów stałych realizacji usługi, a ponadto ingeruje w swobodę
prowadzenia działalności gospodarczej, która z założenia ma przynosić zysk przedsiębiorcy.
Odwołujący wnosił przede wszystkim o to, aby zniżka cen biletów we wskazanych w §6 ust.
6 umowy miesiącach wynosiła jedynie 5% oraz aby wynagrodzenie za gotowość do
wykonywania umowy odpowiadała 50% średniego miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy
określonego na podstawie oferty wykonawcy.
Izba uznała, że zarzut nie podlega uwzględnieniu, gdyż jego zasadność nie została
przez O
dwołującego w żaden sposób wykazana. Uzasadniając ww. zarzut ograniczył się do
przedstawienia kilku ogólnych twierdzeń, z których nic konkretnego dla niniejszej sprawy nie
wynika. Ponadto, I
zba wskazuje, że po pierwsze żaden przepis prawa nie nakłada na
Zamawiającego obowiązku uregulowania w umowie zasad rozliczeń między stronami w
sytuacji, gdy umowa nie jest wykonywana. Po drugie,
nie sposób traktować powyższych
postanowień jako niezgodnych z prawem. Po trzecie, Odwołujący nie przedłożył żadnych
wyliczeń, w oparciu o które można by uznać, że kwota należna wykonawcy w przypadku
niewykonywania umowy w danym
miesiącu (tj. kwota stanowiąca 35% średniego
miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy określonego na podstawie oferty wykonawcy) nie
pokrywa kosztów stałych, jakie wykonawca musi ponieść niezależnie od tego, czy świadczy
w danym miesiącu usługi czy nie.
Za nie
zasadny Izba uznała także zarzut, o którym mowa w punkcie III.2 lit. j) petitum
odwołania. Zgodnie z §7 ust. 7 umowy Maksymalna wysokość kar umownych nie przekroczy
50 % wartości umowy, o której mowa w § 6 ust. 3 umowy. Odwołujący podnosił, że powyższe
postanowienie
oznacza możliwość nieuzasadnionego pozbawienia wykonawcy połowy
wynagrodzenia za realizację zamówienia publicznego, co narusza zasadę proporcjonalności,
ograniczając w sposób nieuprawniony krąg potencjalnych wykonawców gotowych przystąpić
do realizacji zamówienia. Ponadto, wskazywał, że maksymalna wysokość kar nie może być
określana na poziomie rażąco wygórowanym w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia.
Dlatego też proponował obniżenie limitu kar do 20% wartości umowy.
Izba uzna
ła, że lektura odwołania prowadzi do wniosku, że podniesiony zarzut nie
został uzasadniony. Odwołujący w istocie w zakresie przedmiotowego zarzutu poprzestał na
stwierdzeniu, że ustanowiony przez Zamawiającego łączny limit kar umownych na poziomie
50 % wyn
agrodzenia jest rażąco wygórowany. Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego oczekuje
obniżenia limitu kar umownych do poziomu 20 %. Wykonawca nie dokonał przy tym żadnej
analizy przedmiotowego kontraktu, tylko niejako automatycznie uznał przewidziany przez
Zamawia
jącego limit kar umownych za rażąco zawyżony. Wskazać również należy, iż brak
jest po stronie wykonawcy przeszkód w odpowiednim skalkulowaniu ceny oferty, w sytuacji
gdy zamawiający wskazuje w postanowieniach umowy łączną maksymalną wysokość kar
umownych.
Nadto, jak słusznie zauważył Zamawiający, formułując przedmiotowy zarzut
Odwołujący niesłusznie utożsamia wysokość maksymalnego limitu kar umownych z
wysokością kar za poszczególne naruszenia (twierdzenie Odwołującego, iż na podstawie
kwestionowanego postanowienia
Zamawiający pozbawia wykonawcę połowy wynagrodzenia
za realizację zamówienia).
Nie potwierdził się również zarzut, o którym mowa w punkcie III.2 lit. k) petitum
odwołania. Zgodnie z §8 ust. 2 umowy Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od
umowy, bądź ograniczenia części realizowanych w ramach umowy tras w przypadku
realizacji transportu publicznego na terenie Gminy Małdyty. Odwołujący wnosił o wykreślenie
powyższego postanowienia.
Izba wskazuje, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej
treść postanowień specyfikacji warunków zamówienia, winien w sposób precyzyjny i
staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach
odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień
SWZ. Podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie
żądań odwołującego, które uczynią zadość jego interesom w przypadku uwzględnienia
odwołania. Precyzyjnie postawione przez odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane
z nim żądania wykonawcy wyznaczają zatem granice postępowania odwoławczego
prowadzonego przez Izbę. Odwołujący nie zaproponował natomiast żadnego postanowienia
w tym zakresie.
Izba uznała, że żądanie wykreślenia jest nieuzasadnione, zbyt daleko idące i
pozbawiałoby Zamawiającego prawa do odstąpienia. Dodatkowo, Odwołujący nie wyjaśnił na
czym w jego ocenie polega naruszenie przez Z
amawiającego przepisów art. 353
1
kc w zw. z
art. 483 § 1 kc i art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 kc i w zw. z art. 5 kc oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp, art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, art. 436 pkt 3 ustawy Pzp i art. 433 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Ponadto,
Izba zwraca uwagę na niezasadność przywoływania w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego jako podstawy prawnej art. 5 Kodeksu cywilnego i w
pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO
935/21
Niesporym zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie w zakresie prawa cywilnego jest
fakt, że przepis ten w gałęzi prawa cywilnego jest przepisem wyjątkowym i szczególnym, a
tym samym winien być przywoływany przez strony tylko w wyjątkowych okolicznościach.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jawi się jaka
okoliczność szczególna, gdzie przepis art. 5 kc powinien znaleźć zastosowanie. Na poparcie
tego stanowiska Izby zasadnym jest przywołanie orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 15
lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym Sąd wskazał, że norma zawarta w
przepisie art. 5 k.c. ma chara
kter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu
wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu
osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie
Sądu Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz.
115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień
wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w
społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego.
Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na
sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym
wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi oraz na
czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zdaniem Izby taki charakter
klauzul generalnych zawartych w rozważanym przepisie nakazuje ostrożne korzystanie z
instytucji nadużycia prawa podmiotowego, a w szczególności jako podstawy prawnej dla
uwzględnienia odwołania.
Za bezzasadny i gołosłowny Izba uznała zarzut, o którym mowa w punkcie III.3 lit. b)
petitum
odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak ustalenia szczegółowych
wymagań pozwalających na określenie rodzaju pojazdów, liczby kursów, długości trasy.
Odwołujący nie wskazał jakie dokładnie wymagania nie zostały jego zdaniem opisane przez
Zamawiającego, jakich danych brakuje, co konkretnie Zamawiający winien doprecyzować lub
dodatkowo uwzględnić w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający oddalił także zarzut, o którym mowa w punkcie III.3 lit. e) petitum
odwołania. Zgodnie z pkt 11 SOPZ Zaoferowana przez Wykonawcę cena 1 biletu
miesięcznego ustalona zostaje na czas trwania umowy i poza sytuacjami określonymi w
dokumentach zamówienia i umowie nie ulegnie zmianie w okresie jej obowiązywania.
Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego w przypadku
zmiany liczby zapotrzebowanych biletów miesięcznych. Odwołujący żądał wykreślenia
ostatniego zdania z powyższego postanowienia i wskazywał, że winien zostać podany
minimalny limit, zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba uznała, że skoro wskazano, że minimalna liczba zamówionych biletów wynosić
będzie 270 to wynikający z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp wymóg wskazania minimalnej wielkości
świadczenia został spełniony.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie III.1,
III.2 lit. a), III.2 lit. c), III.2 lit. d), III.2 lit. h), III.2 lit. i), III.3 lit. a),
III.3 lit. c) w części
odnoszącej się do terminu na złożenie harmonogramu dowozu i odwozu dzieci ze szkół,
III.3
lit.
d)
oraz III.3 lit. f) petitum
odwołania.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę B. S. prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe Caro B. S. z siedzibą w Dobrym Mieście i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe Caro B. S. z siedzibą w Dobrym Mieście tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy B. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Caro B. S. z siedzibą w Dobrym Mieście
na rzecz zamawiającego Gminy Małdyty kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku
z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1972/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina Małdyty, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Dowóz uczniów do szkół i
przedszkoli z terenu gminy Małdyty w roku szkolnym 2022/2023. Postępowanie prowadzone
jest na podstawie przepis
ów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
, dalej „ustawa Pzp”. Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa
zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust.
1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 21 lipca 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00269543.
W dniu 26 lipca 2022 r. wykonawca B. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Caro B. S. z siedzibą w Dobrym Mieście, dalej
„Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejedn
oznaczny, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń oraz w sposób
nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb i celów zamawiającego wynikających z
przedmiotu zamówienia w zakresie wprowadzenia w SWZ uprawnień Zamawiającego w
każdym czasie do niewyrażenia zgody na świadczenie usług przez wykonawcę, jeżeli stan
pojazdu lub stan kierowcy budzą uzasadnione wątpliwości bez określenia okoliczności
stanowiących „uzasadnione wątpliwości”;
2) art. 353
1
kc w zw. z art. 483 § 1 kc i art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 kc i w zw. z art. 5 kc oraz w zw.
z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, art. 436 pkt 3 ustawy Pzp i art. 433 pkt 3
i 4 ustawy Pzp poprzez sformułowanie postanowień SWZ oraz ustalenie projektowanych
postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku
zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób
powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, a także zawierających
takie postanowienia, które nie mogą być stosowane w umowie w sprawie zamówienia
publicznego, tj. w zakresie:
a) ustalenia obowiązku składania Zamawiającemu i dyrektorom szkół harmonogramu
dowozu i odwozu dzieci ze szkół najpóźniej na 3 tygodnie przed rozpoczęciem roku
szkolnego, w sytuacji gdy jest to termin zbyt kr
ótki i niewystarczający na ustalenie takiego
harmonogramu biorąc pod uwagę, że postępowanie jeszcze jest prowadzone;
b) zastrzeżenia przez Zamawiającego prawa do zmiany godzin dowozu i rozwozu
dzieci, jeżeli uzna to za konieczne ze względu na potrzeby szkoły, i nałożenia obowiązku
niezwłocznego uwzględnienia ww. zmiany przez Wykonawcę po uzyskaniu informacji od
Zamawiającego, w sytuacji gdy dokonanie zmian wymaga przejścia procedur i uzgodnień
administracyjnych niezależnych od Wykonawcy;
c) zastrzeżenia sobie prawa, bez uprzedniego zawiadomienia, do dokonywania
przeglądów stanu technicznego danego pojazdu, niezależnie od przeglądów dokonywanych
na podstawie przepisów o ruchu drogowym na koszt Wykonawcy, w sytuacji gdy
Zamawiający nie ma stosownych uprawnień oraz bez określenia okoliczności stanowiących
„uzasadnione wątpliwości”, a także bez określenia częstotliwości i okoliczności prowadzenia
przeglądów celem określenia ich kosztów,
d) ustalenia, że to Wykonawca odpowiada za bezpieczne lokalizowanie przystanków,
w sytuacji gdy to nie Wykonawca zatwierdza i ustala lokalizację przystanków,
e) dowolnego ustalania wysokości wynagrodzenia Wykonawcy i uznania, że
Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego w przypadku
zmiany liczby zap
otrzebowanych biletów miesięcznych w ramach limitu, w sytuacji gdy
powinien zostać podany minimalny limit zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp,
f) podania danych do kalkulacji wysokości należnego Wykonawcy wynagrodzenia w
sposób nieprecyzyjny, powodujący brak możliwości ustalenia faktycznych przychodów
Wykonawcy w poszczególnych miesiącach świadczenia usługi, a tym samym kalkulacji ceny
zamówienia,
g) ustalenia odpowiedzialności Zamawiającego, jeśli Wykonawca nie będzie
wykonywać całości umowy w danym miesiącu kalendarzowym na poziomie poniesionych
przez Wykonawcę kosztów, przy czym nie większym niż 35 % średniego miesięcznego
wynagrodzenia Wykonawcy określonego na podstawie oferty Wykonawcy, co nie pokrywa
kosztów stałych realizacji usługi, a ponadto ingeruję w swobodę prowadzenia działalności
gospodarczej, która z założenia ma przynosić zysk przedsiębiorcy,
h) zastrzeżenia prawa do potrącania z wynagrodzenia należnego Wykonawcy z tytułu
realizacji niniejszej umowy ewentualnych roszczeń finansowych z tytułu kar umownych w
każdym przypadku powstania uprawnienia do żądania zapłaty kary umownej, choćby jego
wierzytelność z tego tytułu nie była jeszcze wymagalna (nie upłynął jeszcze termin, w którym
Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kary umownej), w sytuacji gdy takie działanie nie
daje nawet możliwości zakwestionowania ew. nałożonej kary, daje automatyczne uprawnie
do jej potrącenia,
i) zastrzeżenia prawa do dochodzenia łącznego kar za niewykonanie i nienależyte
wykonanie zamówienia z karami za odstąpienie, w sytuacji gdy kary te powinny dotyczyć
jedynie niezrealizowanej części umowy,
j) ustalenia wygórowanej nieprzekraczalnej wysokości kar umownych na poziomie 50
% wartości umowy, co daje uprawnienie dla Zamawiającego zatrzymania połowy
wynagrodzenia Wykonawcy,
k) ustalenia możliwości odstąpienia od umowy bez wskazania minimalnej wartości lub
wielkości świadczenia stron w przypadku realizacji transportu publicznego na terenie Gminy
Małdyty, w sytuacji gdy taki limit powinien zostać podany;
3) art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia
(załączniku nr 7 do SWZ) w sposób niejednoznaczny, za pomocą niedokładnych i
niezrozumiałych określeń oraz w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb i
celów Zamawiającego wynikających z przedmiotu zamówienia, tj. w zakresie:
a) u
stalenia wymagania zlokalizowania przystanków zgodnych z wymaganiami
Zamawiającego, w sytuacji gdy Wykonawca nie ma wpływu na ich lokalizację,
b) uprawnienia do zmiany godzin dowozu i rozwozu dzieci, jeżeli uzna to za
konieczne ze względu na potrzeby szkoły i nałożenia obowiązku do niezwłocznego
uwzględnienia zmian przez Wykonawcę po uzyskaniu informacji od Zamawiającego, w
sytuacji gdy dokonanie zmian wymaga przejścia procedur i uzgodnień administracyjnych
niezależnych od Wykonawcy,
c) braku ustalenia sz
czegółowych wymagań pozwalających na określenie rodzaju
pojazdów, ilości kursów, długości trasy oraz ustalenia konieczności opracowania i złożenia
Zamawiającemu i dyrektorom szkół harmonogramu dowozu i odwozu dzieci ze szkół
najpóźniej 3 tygodnie przed rozpoczęciem roku szkolnego, w sytuacji gdy jest to termin zbyt
krótki i niewystarczający na ustalenie takiego harmonogramu biorąc pod uwagę, że
postępowanie jeszcze jest prowadzone,
d) ustalenia wymagania co do poniesienia przez Wykonawcę kosztów oznakowania
przystanków szkolnych oraz ustalenia miejsc usytuowania przystanków uzgodnionego z
Zamawiającym, w sytuacji gdy to zarządca przystanków jest odpowiedzialny za usytuowanie
przystanku i on ustala zasady ich znakowania,
e) określenia, że zaoferowana przez Wykonawcę cena 1 biletu miesięcznego
ustalona zostaje na czas trwania umowy i poza sytuacjami określonymi w dokumentach
zamówienia i umowie nie ulegnie zmianie w okresie jej obowiązywania, a Wykonawcy nie
przysługują żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego w przypadku zmiany liczby
zapotrzebowanych biletów miesięcznych, w sytuacji gdy powinien zostać podany minimalny
limit zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp,
f) ustalenia, że Zamawiający ma prawo w każdym czasie nie wyrazić zgody na
świadczenie usług przez Wykonawcę, jeżeli stan pojazdu lub stan kierowcy budzą
uzasadnione wątpliwości, bez określenia okoliczności stanowiących „uzasadnione
wątpliwości”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu
zmianę postanowień specyfikacji warunków zamówienia, w tym umowy i opisu przedmiotu
zamówienia poprzez:
a) usunięcie wymogu postawionego w Rozdziale 3 pkt 1 SWZ,
b) odpowiednio zmianę lub usunięcie wymogów postawionych w załączniku nr 4 do
SWZ
– umowie, tj.: − usunięcie w § 1 ust. 5,
− zmianę w § 1 ust. 6 i 7 poprzez nadanie brzmienia: „6. Przedmiot umowy będzie
wykonywany w dni nauki szkolnej w godzinach umożliwiających przybycie uczniów do szkoły
nie później niż 10 minut przed ustaloną godzina rozpoczęcia zajęć szkolnych, opuszczenie
przez uczniów szkoły o godzinie ustalonej przez Zamawiającego.
7. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmiany godzin dowozu i rozwozu dzieci, jeżeli
uzna to za konieczne ze względu na potrzeby szkoły – zmiana musi być uwzględniona przez
Wykonawc
ę po uzyskaniu informacji od Zamawiającego i wprowadzona do realizacji
niezwłocznie po uzyskaniu właściwych zezwoleń. Zamawiający zastrzega sobie możliwość
zmiany ustalonego rozkładu jazdy autobusów oraz rozszerzenia lub zmniejszenia tras,
wynikającego ze zmian, których nie był w stanie przewiedzieć na etapie podpisania umowy.”,
− zmianę w § 2 ust. 2 poprzez nadanie brzmienia: „Wykonawca oświadcza, że przeznaczone
do realizacji przedmiotu umowy autobusy Wykonawcy są pojazdami dopuszczonymi do
ruchu, które spełniają warunki techniczne wymagane przepisami ruchu drogowego, a osoby
które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia posiadają wymagane kwalifikacje i
uprawnienia, co umożliwia bezpieczną realizację zamówienia. Zamawiający zastrzega sobie
prawo do kon
troli autobusów przeznaczonych do realizacji przedmiotu umowy oraz osób
uczestniczących w realizacji przedmiotu zamówienia (kierowców i opiekunów) po uprzednim
zawiadomieniu z co najmniej 2-dniowym wyprzedzeniem. Pojazdy przeznaczone do
realizacji przedmio
tu umowy wyposażone są w pasy bezpieczeństwa na każdym siedzeniu,
ogrzewanie, lokalizator pojazdu GPS pozwalający na określenie ilości przejechanych
kilometrów oraz umożliwi zamawiającemu dostęp do jego bieżącej lokalizacji w trakcie
wykonywania umowy dla
Gminy Małdyty.”,
− zmianę w § 2 ust. 7 poprzez nadanie brzmienia: „Wykonawca ponosi koszty organizacji linii
komunikacji (uzyskanie zezwoleń, zamieszczenie rozkładu jazdy, lokalizator pojazdu GPS
itp.). Ustalenie linii komunikacyjnych, rozkładu jazdy i wybór przystanków musi być
uzgodnione z Zamawiającym.”,
− zmianę w § 4 ust. 2 i 3 poprzez nadanie brzmienia: „2. Zamawiający szacuje liczbę
dowożonych dzieci na 300 osób. Liczba ta może ulec zmniejszeniu lub zwiększeniu w trakcie
realizacji
zamówienia o nie więcej niż 30 osób, przy czym na podstawie art. 433 pkt 4)
ustawy PZP ustala się, że minimalna liczba zamówionych w danym miesiącu biletów
miesięcznych wynosić będzie 270. 3. Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia w
stosunku do Zamawia
jącego w przypadku zmiany liczby zapotrzebowanych biletów
miesięcznych w ramach limitu, o którym mowa w ust. 2.”,
− zmianę § 6 ust. 6 i 7 przez nadanie brzmienia: „6.W miesiącu, w którym planowane są ferie
zimowe ceny biletów miesięcznych zmniejszone będą w przypadku miesiąca stycznia 2023 r.
o 5%, miesiąca lutego 2023 r. o 5%. Zniżka obejmować będzie również miesiąc grudzień
2022 (ze względu na święta Bożego Narodzenia)–5%, kwiecień 2023 r. (ze względu na
święta Wielkanocne) 5% i miesiąc czerwiec 2023 r. (ze względu na koniec roku szkolnego) –
5%.
7. Z uwzględnieniem postanowień ust. 6 wynagrodzenie Wykonawcy za dany miesiąc ulega
również pomniejszeniu w sytuacji, gdy w tym miesiącu kalendarzowym Wykonawca nie
będzie wykonywać całości bądź części umowy. Dotyczy to sytuacji, gdy Wykonawca nie
będzie wykonywać umowy z powodu zamknięcia lub ograniczenia funkcjonowania szkół lub
przedszkoli wobec zaistnienia okoliczności związanych z wystąpieniem stanów epidemii,
zdarzeń losowych, strajków, stanów nadzwyczajnych, o których mowa w Konstytucji RP oraz
w przypadku wprowadzenia do szkół i przedszkoli zdalnego nauczania. Obliczenie
wysokości pomniejszonego wynagrodzenia Wykonawcy nastąpi poprzez porównanie liczby
faktycznie przejechanych kilometrów w danym miesiącu kalendarzowym z liczbą kilometrów
wynikającą z danych za dni w których realizowana była usługa dla danej trasy przejazdu
autobusu z tym, że tak ustalone wynagrodzenie nie może być niższe niż suma ustalonego
według powyższych zasad wynagrodzenia i 50% średniomiesięcznego wynagrodzenia
Wykonawcy za dni gdy usługa nie jest realizowana. Liczba faktycznie przejechanych
kilometrów ustalona zostanie na podstawie comiesięcznych raportów przekazywanych
Zamawiającemu, wynikających ze wskazań lokalizatora pojazdu GPS zamontowanych w
środkach transportu realizujących przedmiot umowy. W sytuacji, gdy z uwagi na
okoliczności, o których mowa w zdaniu drugim niniejszego ustępu Wykonawca nie będzie
wykonywać całości umowy w danym miesiącu kalendarzowym, co będzie potwierdzone
wskazaniami lokalizatorów GPS, Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za gotowość do
wykonywania umowy w tym miesiącu, którego wysokość odpowiada 50 % średniego
miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy określonego na podstawie oferty Wykonawcy. W
przypadku uprze
dniej wypłaty Wykonawcy wynagrodzenia za dany miesiąc w pełnej
wysokości jest on zobowiązany do rozliczenia różnicy w wynagrodzeniu za kolejny miesiąc.”,
− zmianę w § 6 ust. 14 poprzez nadanie brzmienia: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do
potrącania z wynagrodzenia należnego Wykonawcy z tytułu realizacji niniejszej umowy
ewentualnych roszczeń finansowych z tytułu kar umownych. Zamawiający może dokonać
potrącenia w każdym przypadku powstania uprawnienia do żądania zapłaty kary umownej.”,
− zmianę w § 7 ust. 4 poprzez nadanie brzmienia: „Z zastrzeżeniem innych postanowień
niniejszej umowy przewidujących obowiązek zapłaty przez Wykonawcę kar umownych,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w następujących przypadkach i
wysokościach:
1) 500,00 zł /pięćset zł/ za każdy kurs niewykonany z przyczyn zależnych od Wykonawcy,
2) 50,00 zł /pięćdziesiąt zł/ za każde rozpoczęte 30 minut opóźnienia przewozu w danym
kursie z przyczyn zależnych od Wykonawcy,
3) 250,00 zł/dwieście pięćdziesiąt zł/ za każdy stwierdzony przypadek niewykonania
obowiązku wynikającego z § 2 ust. 11, nie więcej jednak niż 750,00 zł (siedemset
pięćdziesiąt zł) w jednym dniu dla każdego autobusu,
4) 20 000,00 zł /dwadzieścia tysięcy zł/, przy czym nie więcej niż 10 % wartości
niezrealizow
anej części zamówienia w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od
umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy.”,
− zmianę w § 7 ust. 7 poprzez nadanie brzmienia: „Maksymalna wysokość kar umownych nie
przekroczy 20 % wartości umowy, o której mowa w § 6 ust. 3 umowy.”,
− usunięcie § 8 ust. 2;
4) odpowiednio zmianę lub usunięcie wymogów postawionych w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 7) dla części I pn. „Dowóz uczniów do szkół i
przedszkoli z terenu Gminy Małdyty w roku szkolnym 2022/2023 na podstawie zakupu
biletów miesięcznych”, tj.:
a) zmianę treści pkt 4 poprzez nadanie brzmienia: „Linie komunikacji muszą być ułożone i
oznaczone w taki sposób, aby umożliwiały bezpieczny dojazd do szkoły i powrót ze szkoły w
dniach nauki szkolnej.
Wykaz linii komunikacyjnych i rozkład jazdy muszą być uzgodnione z
Zamawiającym. W ten sam sposób mogą być wprowadzane zmiany w rozkładzie jazdy w
trakcie realizacji zamówienia.”,
b) zmianę treści pkt 5 poprzez nadanie brzmienia: „Zamawiający zastrzega sobie prawo
zmiany godzin dowozu i rozwozu dzieci, jeżeli uzna to za konieczne ze względu na potrzeby
szkoły, a Wykonawca zobowiązany jest podjąć działania w celu umożliwienia wprowadzenia
tej zmiany. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany ustalonego rozkładu jazdy
autobusów oraz rozszerzenia lub zmniejszenia tras, wynikającego ze zmian, których nie był
w stanie przewiedzieć na etapie podpisania umowy.”,
c) zmianę treści pkt 6 poprzez nadanie brzmienia: „Liczba kursów, ilość przewożonych
uczniów, długość trasy są wielkościami szacunkowymi. Przewozy uczniów do szkół i
przedszkoli będą realizowane zgodnie z podanym dla Wykonawcy planem pracy szkół oraz z
planowaną liczbą uczniów dojeżdżających do poszczególnych placówek. Wykonawca składa
Zamawiającemu i dyrektorom szkół harmonogram dowozu i odwozu dzieci ze szkół
najpóźniej w terminie 7 dni od podpisania umowy i przekazania przez Zamawiającego
wszystkich danych niezbędnych do opracowania harmonogramu.”,
d) zmianę treści pkt 7 poprzez nadanie brzmienia: „Wykonawca ponosi koszty organizacji linii
komunikacji (uzyskanie zezwoleń, zamieszczenie rozkładu jazdy, itp.). Ustalenie linii
komunikacyjnych i rozkładu jazdy musi być uzgodnione z Zamawiającym.”,
e) zmianę treści pkt 11 poprzez nadanie brzmienia: „Zaoferowana przez Wykonawcę
cena 1 biletu miesięcznego ustalona zostaje na czas trwania umowy i poza sytuacjami
określonymi w dokumentach zamówienia i umowie nie ulegnie zmianie w okresie jej
obowiązywania.”,
f) usunięcie pkt 16.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden
wykonawca.
Zamawiający pismem z dnia 5 sierpnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia. Izba
wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
a
także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 10 sierpnia 2022 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Dalej, Izba
stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesie
nia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Izba nie
podzieliła argumentacji Zamawiającego o braku po stronie odwołującego interesu we
wniesieniu odwołania. Zamawiający wskazywał, że odwołanie w żadnym swoim fragmencie
nie odnosi si
ę do szkody, jaką wykonawca poniósł lub może ponieść w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zdaniem Zamawiającego niezależnie od tego, czy
dopuścił się naruszenia przepisów ustawy, odwołanie winno być oddalone z uwagi na brak
wykazania m
aterialnoprawnej przesłanki warunkującej możliwość jego wniesienia.
B
iorąc pod uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia znajduje się na etapie
zapoznawania się wykonawców z ogłoszeniem o zamówieniu i specyfikacją warunków
zamówienia, zatem przed terminem składania ofert, należy uznać, że sam zamiar ubiegania
się o zamówienie jest wystarczający do stwierdzenia posiadania przez wykonawcę interesu
we wniesieniu odwołania i możliwości poniesienia przez niego szkody z powodu określonych
postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Dlatego też, Izba uznała, że spełnione
zostały przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutów wskazanych
w punkcie III.1, III.2 lit. a), III.2 lit. c), III.2 lit. d), III.2 lit. h), III.2 lit. i), III.3 lit. a), III.3 lit. c) w
części odnoszącej się do terminu na złożenie harmonogramu dowozu i odwozu dzieci ze
szkół, III.3 lit. d) oraz III.3 lit. f) petitum odwołania, podlega umorzeniu, wobec uwzględnienia
przez Zamawiającego wyżej wskazanych zarzutów.
Następnie, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
nin
iejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Tytułem wstępu wskazać należy, iż w myśl art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności
podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień
publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z
2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z
art. art. 353
1
KC, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Stosownie do art. 483§ 1 KC Można zastrzec
w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Jak
stanowi art. 484 KC
§ 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez
względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego
wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. § 2.
Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia
kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.
Jak stanowi art. 5 KC Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Wskazać również należy, iż ustawodawca w art. 433 ustawy Pzp zawarł katalog
klauzul abuzywnych w umowach o zamówienie publiczne. I tak zgodnie z tym przepisem,
projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności
wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem
zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane
bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3)
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi
zamawiający; 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Z kolei w art. 436 ustawy Pzp
, określono obligatoryjne postanowienia umów
obejmujące w szczególności: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót
budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części
usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub
latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną;
2) warunki zapłaty wynagrodzenia; 3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których
mogą dochodzić strony; 4) w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12
miesięcy: a) wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub
nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości
wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5, b) zasady wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia w przypadkach określonych tym przepisem.
Jednocześnie stosownie do treści art. 16 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty.
Zgodnie zaś z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etap
u ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.
Za niezasadny Izba uznała zarzut, o którym mowa w punkcie III.2 lit. b) oraz III.3 lit. b)
petitum
odwołania. Zgodnie z pkt 5 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, dalej
„SOPZ”, stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ, Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany
godzin dowozu i rozwozu dzieci, jeżeli uzna to za konieczne ze względu na potrzeby szkoły –
zmiana musi być niezwłocznie uwzględniona przez Wykonawcę po uzyskaniu informacji od
Zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany ustalonego rozkładu jazdy
autobusów oraz rozszerzenia lub zmniejszenia tras, wynikającego ze zmian, których nie był
w stanie przewiedzieć na etapie podpisania umowy. Stosownie do §1 ust. 6 i 7 umowy,
stanowiącej załącznik nr 4 do SWZ, 6. Przedmiot umowy będzie wykonywany w dni nauki
szkolnej w godzinach umożliwiających przybycie uczniów do szkoły nie później niż 10 minut
przed ustaloną godzina rozpoczęcia zajęć szkolnych, opuszczenie szkoły o godzinie
ustalonej przez Zamawiającego. 7. Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany godzin
dowozu i rozwozu dzieci, jeżeli uzna to za konieczne ze względu na potrzeby szkoły –
zmiana musi być niezwłocznie uwzględniona przez Wykonawcę po uzyskaniu informacji od
Zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany ustalonego rozkładu jazdy
autobusów oraz rozszerzenia lub zmniejszenia tras, wynikającego ze zmian, których nie był
w stanie przewiedzieć na etapie podpisania umowy.
Odwołujący podnosił, że możliwość zmiany rozkładu nie jest wyłącznie zależna od
woli w
ykonawcy. Procedura wymaga uzyskania zgód właścicieli lub zarządców przystanków
w zakr
esie korzystania z tychże przystanków, a także uzyskania nowych zezwoleń
uwzględniających zmieniony rozkład jazdy. Wprowadzenie zmiany jest zależne od organu
wydającego zezwolenie, po załatwieniu wszelkich formalności określonych prawem.
Ponadto,
zgoda na zmianę odbywa się w toku procedury administracyjnej, której czas
przebiegu jest niezależny od wykonawcy, a od działania samego organu. Wobec
powyższego Odwołujący wnosił o wykreślenie sformułowania „niezwłocznie” i zastrzeżenie,
że zmiana musi być uwzględniona przez Wykonawcę po uzyskaniu informacji od
Zamawiającego i wprowadzona do realizacji niezwłocznie po uzyskaniu właściwych
zezwoleń.
Zdaniem Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy sformułowanie „niezwłocznie”
jest wystarczające, a jego interpretacja jest utrwalona w orzecznictwie i sprowadza się do
uznania, że pojęcie niezwłocznie oznacza „bez zbędnej zwłoki”. Równocześnie Zamawiający
oświadczył, że jeśli wykonawca dla wprowadzenia zmian godzin dowozu i rozwozu dzieci
upatruje konieczności uprzedniego uzyskania pewnych zezwoleń, to w jego ocenie czas
niezbędny na ich uzyskanie z pewnością nie będzie stanowić zbędnej zwłoki. Ponadto, sam
Odwołujący w żądaniu posługuje się tym pojęciem, tylko w innym miejscu, tj. w odniesieniu
do sformułowania „zmiana wprowadzona do realizacji niezwłocznie po uzyskaniu właściwych
zezwoleń”. Dodatkowo, jak słusznie zauważył Zamawiający, w zakresie § 1 ust. 6 umowy
Odwołujący kwestionując brzmienie ww. postanowienia umownego, proponuje brzmienie
t
ożsame.
Nie potwierdził się również zarzut, o którym mowa w punkcie III.2 lit. e) petitum
odwołania. Zgodnie z §4 ust. 2 i 3 umowy 2. Zamawiający szacuje liczbę dowożonych dzieci
na 300 osób. Liczba ta może ulec zmniejszeniu lub zwiększeniu w trakcie realizacji
zamówienia o nie więcej niż 30 osób, przy czym na podstawie art. 433 pkt 4) ustawy PZP
ustala się, że minimalna liczba zamówionych w danym miesiącu biletów miesięcznych
wynosić będzie 270. Nie dotyczy to przypadków, gdy z innych postanowień umowy lub
przepisów prawa wynika dalej idące ograniczenie wysokości wynagrodzenia Wykonawcy. 3.
Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego w przypadku
zmiany liczby zapotrzebowanych biletów miesięcznych w ramach limitu, o którym mowa w
ust. 2.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dowolne ustalanie wysokości wynagrodzenia
wykonawcy i uznanie
, że wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia w stosunku do
Zamawiającego w przypadku zmiany liczby zapotrzebowanych biletów miesięcznych w
ramach limitu, podczas
gdy winien zostać podany minimalny limit zgodnie z art. 433 pkt 4
Pzp.
Izba uznała, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, § 4 ust. 2 umowy wprost
wskazuje
, że minimalna liczba zamówionych biletów wynosić będzie 270. Zatem, wymóg
wynikający z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp wskazania minimalnej wielkości świadczenia
Zamawiającego został spełniony. Rację należy również przyznać Zamawiającemu, że czym
innym jest minimalny zakres świadczenia Zamawiającego (określony w niniejszym stanie
faktycznym
na poziomie 270 biletów), a czym innym jest potencjalna możliwość ograniczenia
wysokości wynagrodzenia wykonawcy.
Za bezzasadny i gołosłowny Izba uznała zarzut, o którym mowa w punkcie III.2 lit. f)
petitum
odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu podanie danych do kalkulacji
wysokości należnego wykonawcy wynagrodzenia w sposób nieprecyzyjny, powodujący brak
możliwości ustalenia faktycznych przychodów wykonawcy w poszczególnych miesiącach
świadczenia usługi, a tym samym kalkulacji ceny. Niemniej Odwołujący nie podał jakich
danych dotyczy jego zarzut, tj. jaki
ch danych brakuje czy też jakie dane podano w sposób
nieprecyzyjny i
uniemożliwiający ustalenie faktycznych przychodów wykonawcy. Nie sposób
odnaleźć w treści odwołania szczegółowego odniesienia się do podnoszonych wyżej kwestii.
Skład orzekający oddalił także zarzut, o którym mowa w punkcie III.2 lit. g) petitum
odwołania. Zgodnie z §6 ust. 6 i 7 umowy 6. W miesiącu, w którym planowane są ferie
zimowe ceny biletów miesięcznych zmniejszone będą w przypadku miesiąca stycznia 2023 r.
o 30%, miesiąca lutego 2023 r. o 15%. Zniżka obejmować będzie również miesiąc grudzień
2022 (ze względu na święta Bożego Narodzenia) – 20 %, kwiecień 2023 r. (ze względu na
święta Wielkanocne) 15% i miesiąc czerwiec 2023 r. (ze względu na koniec roku szkolnego)
– 20 %. 7. Niezależnie od postanowień ust. 6 wynagrodzenie Wykonawcy za dany miesiąc
ulega pomniejszeniu w sytuacji, g
dy w tym miesiącu kalendarzowym Wykonawca nie będzie
wykonywać całości bądź części umowy. Dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy
Wykonawca nie będzie wykonywać umowy z powodu zamknięcia lub ograniczenia
funkcjonowania szkół lub przedszkoli wobec zaistnienia okoliczności związanych z
wystąpieniem stanów epidemii, zdarzeń losowych, strajków, stanów nadzwyczajnych, o
których mowa w Konstytucji RP oraz w przypadku wprowadzenia do szkół i przedszkoli
zdalnego nauczania. Obliczenie wysokości pomniejszonego wynagrodzenia Wykonawcy
nastąpi poprzez porównanie liczby faktycznie przejechanych kilometrów w danym miesiącu
kalendarzowym z liczbą kilometrów wynikającą ze szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia (SOPZ) stanowiącego Załącznik nr 7 do Specyfikacji Warunków Zamówienia.
Liczba faktycznie przejechanych kilometrów ustalona zostanie na podstawie comiesięcznych
raportów przekazywanych Zamawiającemu, wynikających ze wskazań lokalizatora pojazdu
GPS zamontowanych w środkach transportu realizujących reagujących przedmiot umowy. W
sytuacji, gdy z uwagi na okoliczności, o których mowa w zdaniu drugim niniejszego ustępu
Wykonawca nie będzie wykonywać całości umowy w danym miesiącu kalendarzowym, co
będzie potwierdzone wskazaniami lokalizatorów GPS, Wykonawcy przysługuje
wynagrodzenie za gotowość do wykonywania umowy w tym miesiącu, którego wysokość
odpowiada poniesionym przez Wykonawcę kosztom w tym miesiącu kalendarzowym, jednak
nie więcej niż 35 % średniego miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy określonego na
podstawie
oferty Wykonawcy. W przypadku uprzedniej wypłaty Wykonawcy wynagrodzenia
za dany miesiąc w pełnej wysokości jest on zobowiązany zwrócić na żądanie
Zamawiającego różnicę między wynagrodzeniem wypłaconym a ustalonym zgodnie z
postanowieniami niniejszego ustępu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu ustalenie odpowiedzialności Zamawiającego,
jeśli wykonawca nie będzie wykonywać całości umowy w danym miesiącu kalendarzowym
na poziomie poniesionych przez w
ykonawcę kosztów, przy czym nie większym niż 35 %
średniego miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy określonego na podstawie oferty
w
ykonawcy, co nie pokrywa kosztów stałych realizacji usługi, a ponadto ingeruje w swobodę
prowadzenia działalności gospodarczej, która z założenia ma przynosić zysk przedsiębiorcy.
Odwołujący wnosił przede wszystkim o to, aby zniżka cen biletów we wskazanych w §6 ust.
6 umowy miesiącach wynosiła jedynie 5% oraz aby wynagrodzenie za gotowość do
wykonywania umowy odpowiadała 50% średniego miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy
określonego na podstawie oferty wykonawcy.
Izba uznała, że zarzut nie podlega uwzględnieniu, gdyż jego zasadność nie została
przez O
dwołującego w żaden sposób wykazana. Uzasadniając ww. zarzut ograniczył się do
przedstawienia kilku ogólnych twierdzeń, z których nic konkretnego dla niniejszej sprawy nie
wynika. Ponadto, I
zba wskazuje, że po pierwsze żaden przepis prawa nie nakłada na
Zamawiającego obowiązku uregulowania w umowie zasad rozliczeń między stronami w
sytuacji, gdy umowa nie jest wykonywana. Po drugie,
nie sposób traktować powyższych
postanowień jako niezgodnych z prawem. Po trzecie, Odwołujący nie przedłożył żadnych
wyliczeń, w oparciu o które można by uznać, że kwota należna wykonawcy w przypadku
niewykonywania umowy w danym
miesiącu (tj. kwota stanowiąca 35% średniego
miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy określonego na podstawie oferty wykonawcy) nie
pokrywa kosztów stałych, jakie wykonawca musi ponieść niezależnie od tego, czy świadczy
w danym miesiącu usługi czy nie.
Za nie
zasadny Izba uznała także zarzut, o którym mowa w punkcie III.2 lit. j) petitum
odwołania. Zgodnie z §7 ust. 7 umowy Maksymalna wysokość kar umownych nie przekroczy
50 % wartości umowy, o której mowa w § 6 ust. 3 umowy. Odwołujący podnosił, że powyższe
postanowienie
oznacza możliwość nieuzasadnionego pozbawienia wykonawcy połowy
wynagrodzenia za realizację zamówienia publicznego, co narusza zasadę proporcjonalności,
ograniczając w sposób nieuprawniony krąg potencjalnych wykonawców gotowych przystąpić
do realizacji zamówienia. Ponadto, wskazywał, że maksymalna wysokość kar nie może być
określana na poziomie rażąco wygórowanym w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia.
Dlatego też proponował obniżenie limitu kar do 20% wartości umowy.
Izba uzna
ła, że lektura odwołania prowadzi do wniosku, że podniesiony zarzut nie
został uzasadniony. Odwołujący w istocie w zakresie przedmiotowego zarzutu poprzestał na
stwierdzeniu, że ustanowiony przez Zamawiającego łączny limit kar umownych na poziomie
50 % wyn
agrodzenia jest rażąco wygórowany. Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego oczekuje
obniżenia limitu kar umownych do poziomu 20 %. Wykonawca nie dokonał przy tym żadnej
analizy przedmiotowego kontraktu, tylko niejako automatycznie uznał przewidziany przez
Zamawia
jącego limit kar umownych za rażąco zawyżony. Wskazać również należy, iż brak
jest po stronie wykonawcy przeszkód w odpowiednim skalkulowaniu ceny oferty, w sytuacji
gdy zamawiający wskazuje w postanowieniach umowy łączną maksymalną wysokość kar
umownych.
Nadto, jak słusznie zauważył Zamawiający, formułując przedmiotowy zarzut
Odwołujący niesłusznie utożsamia wysokość maksymalnego limitu kar umownych z
wysokością kar za poszczególne naruszenia (twierdzenie Odwołującego, iż na podstawie
kwestionowanego postanowienia
Zamawiający pozbawia wykonawcę połowy wynagrodzenia
za realizację zamówienia).
Nie potwierdził się również zarzut, o którym mowa w punkcie III.2 lit. k) petitum
odwołania. Zgodnie z §8 ust. 2 umowy Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od
umowy, bądź ograniczenia części realizowanych w ramach umowy tras w przypadku
realizacji transportu publicznego na terenie Gminy Małdyty. Odwołujący wnosił o wykreślenie
powyższego postanowienia.
Izba wskazuje, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej
treść postanowień specyfikacji warunków zamówienia, winien w sposób precyzyjny i
staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach
odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień
SWZ. Podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie
żądań odwołującego, które uczynią zadość jego interesom w przypadku uwzględnienia
odwołania. Precyzyjnie postawione przez odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane
z nim żądania wykonawcy wyznaczają zatem granice postępowania odwoławczego
prowadzonego przez Izbę. Odwołujący nie zaproponował natomiast żadnego postanowienia
w tym zakresie.
Izba uznała, że żądanie wykreślenia jest nieuzasadnione, zbyt daleko idące i
pozbawiałoby Zamawiającego prawa do odstąpienia. Dodatkowo, Odwołujący nie wyjaśnił na
czym w jego ocenie polega naruszenie przez Z
amawiającego przepisów art. 353
1
kc w zw. z
art. 483 § 1 kc i art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 kc i w zw. z art. 5 kc oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp, art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, art. 436 pkt 3 ustawy Pzp i art. 433 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Ponadto,
Izba zwraca uwagę na niezasadność przywoływania w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego jako podstawy prawnej art. 5 Kodeksu cywilnego i w
pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO
935/21
Niesporym zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie w zakresie prawa cywilnego jest
fakt, że przepis ten w gałęzi prawa cywilnego jest przepisem wyjątkowym i szczególnym, a
tym samym winien być przywoływany przez strony tylko w wyjątkowych okolicznościach.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jawi się jaka
okoliczność szczególna, gdzie przepis art. 5 kc powinien znaleźć zastosowanie. Na poparcie
tego stanowiska Izby zasadnym jest przywołanie orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 15
lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym Sąd wskazał, że norma zawarta w
przepisie art. 5 k.c. ma chara
kter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu
wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu
osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie
Sądu Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz.
115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień
wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w
społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego.
Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na
sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym
wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi oraz na
czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zdaniem Izby taki charakter
klauzul generalnych zawartych w rozważanym przepisie nakazuje ostrożne korzystanie z
instytucji nadużycia prawa podmiotowego, a w szczególności jako podstawy prawnej dla
uwzględnienia odwołania.
Za bezzasadny i gołosłowny Izba uznała zarzut, o którym mowa w punkcie III.3 lit. b)
petitum
odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak ustalenia szczegółowych
wymagań pozwalających na określenie rodzaju pojazdów, liczby kursów, długości trasy.
Odwołujący nie wskazał jakie dokładnie wymagania nie zostały jego zdaniem opisane przez
Zamawiającego, jakich danych brakuje, co konkretnie Zamawiający winien doprecyzować lub
dodatkowo uwzględnić w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający oddalił także zarzut, o którym mowa w punkcie III.3 lit. e) petitum
odwołania. Zgodnie z pkt 11 SOPZ Zaoferowana przez Wykonawcę cena 1 biletu
miesięcznego ustalona zostaje na czas trwania umowy i poza sytuacjami określonymi w
dokumentach zamówienia i umowie nie ulegnie zmianie w okresie jej obowiązywania.
Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego w przypadku
zmiany liczby zapotrzebowanych biletów miesięcznych. Odwołujący żądał wykreślenia
ostatniego zdania z powyższego postanowienia i wskazywał, że winien zostać podany
minimalny limit, zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba uznała, że skoro wskazano, że minimalna liczba zamówionych biletów wynosić
będzie 270 to wynikający z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp wymóg wskazania minimalnej wielkości
świadczenia został spełniony.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
