rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-08-11
rok: 2022
data dokumentu: 2022-08-11
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1939/22
KIO 1939/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2022
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2022 r. przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Seris Konsalnet Ochrona Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, Seris Konsalnet Security
S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa,
Target spółka jawna A.Ł., M.R., ul. Gwiaździsta 15A lok. 400, 01-651 Warszawa, Aspect
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Modlińska 51 lok. 223, 03-188 Warszawa,
J.G. J.K.
Zamek spółka jawna, ul. Gwieździsta 15A lok. 400, 01-651 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Muzeum II Wojny Światowej w
Gdańsku, Pl. Władysława Bartoszewskiego 1, 80-862 Gdańsk
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Agencja Ochrony K. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa, Agencja Ochrony
MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Jana Kazimierza 64/128, 01-240
Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2022 r. przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Seris Konsalnet Ochrona Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, Seris Konsalnet Security
S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa,
Target spółka jawna A.Ł., M.R., ul. Gwiaździsta 15A lok. 400, 01-651 Warszawa, Aspect
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Modlińska 51 lok. 223, 03-188 Warszawa,
J.G. J.K.
Zamek spółka jawna, ul. Gwieździsta 15A lok. 400, 01-651 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Muzeum II Wojny Światowej w
Gdańsku, Pl. Władysława Bartoszewskiego 1, 80-862 Gdańsk
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Agencja Ochrony K. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa, Agencja Ochrony
MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Jana Kazimierza 64/128, 01-240
Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4.082,25 zł (słownie:
cztery
tysiące osiemdziesiąt dwa złotych dwadzieścia pięć groszy) tytułem zwrotu
kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika, kosztami
dojazdu oraz opłaty skarbowej.
Stosownie do
art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Pr
zewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1939/22
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego – Muzeum II
Wojny Światowej w Gdańsku na „świadczenie usługi ochrony fizycznej osób i mienia dla
Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku” (nr ref. PA.280.3(1).2022), ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 maja 2022 r. pod numerem 2022/S 087-
236595, wobec
czynności polegającej na wadliwym badaniu i ocenie ofert, a także wyborze
oferty najkorzystniejszej (Konsorcjum K.), Wykonawc
y wspólnie ubiegający się o zamówienie
Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Seris Konsalnet Security Sp. z o.o.,
Target spółka jawna
A.Ł., M.R., Aspect Sp. z o.o., J.G. J.K. Zamek spółka jawna (Konsorcjum Seris) wnieśli w
dniu 25.7.
2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1839/22).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 239 ust. 1 Pzp
poprzez wybór oferty Konsorcjum K., w sytuacji, gdy oferta ta
powinna zostać odrzucona;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum K.
, które w sposób zawiniony poważnie naruszyło
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość polegające na nienależytym
wykonaniu umowy zawartej z Archiwum Państwowym w Warszawie poprzez brak
zapewnienia licencjonowanych pracowników ochrony mienia posiadających broń
obiektową do realizacji usługi i realizację usługi przez osoby nie posiadające
stosownych kwalifikacji;
3. art. 111 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum K.
w związku z
zaistnieniem wobec tego wykonawcy przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 5
Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie odrzucenia oferty
Konsorcjum K. oraz wykluczenie tego wykonawcy i dokonanie ponownej oceny ofert.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca –
Konsorcjum
spółek: Agencja Ochrony K. Sp. z o.o., Agencja Ochrony MK Sp. z o.o.
(Konsorcjum K.).
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z
7.8.2022 r.).
Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty odwołania.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Ustawą.
Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach
procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy.
Izba na posiedzeni
u oddaliła zarzuty Odwołującego dotyczące skuteczności umocowania
pełnomocników Zamawiającego, dla których podstawy Odwołujący upatrywał w
ograniczonym zakresie pełnomocnictwa Zastępcy Dyrektora Muzeum z 01.08.2021 r.
Przedłożone na posiedzeniu pełnomocnictwa Izba oceniła jako prawidłowe, w szczególności
uznając, iż wymienione w pełnomocnictwie dla Zastępcy Dyrektora czynności, nie stanowią
zamkniętego katalogu działań, do jakich został on umocowany. Treść pełnomocnictwa z dnia
01.08.2021 r. wprost wskazuje
na umocowanie do wykonywania wszelkich czynności
faktycznych i prawnych w imieniu Muzeum, w tym
w zakresie przekraczającym zwykły
zarząd. Wskazane w pkt 2 umocowanie do dokonywania czynności w postępowaniach
przetargowych obejmuje również udzielanie pełnomocnictwa do reprezentowania
Zamawiającego, którego decyzje mogą prowadzić do sporu przed Krajową Izbą
Odwoławczą. Skoro Zastępca Dyrektora wykonuje w imieniu Muzeum czynności w
postępowaniu przetargowym – działa jako Zamawiający, to również może udzielić
umocowania do reprezentowania go w sporze przed KIO.
Odwołujący formułując wniosek
nie uwzględnił pełnej treści pełnomocnictwa, co nie mogło prowadzić do uwzględnienia
zarzutów.
Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym dowody dotyczące umowy z
20.05.2020 r. realizowanej na rzecz Archiwum Państwowego w Warszawie przez
Konsorcjum K. w okresie od 27.05.2020 r. do 1.06.2021 r.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiający przewidział w rozdziale 13 pkt 3 swz fakultatywną przesłankę wykluczenia
wykonawców na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy.
Konsorcjum K.
świadczyło na podstawie umowy z 20.05.2020 r. usługi ochroniarskie na
rzecz Archiwum Państwowego w Warszawie. Umowa zakończyła się w terminie wskazanym
w umowie (01.06.2021 r.).
Odwołujący pismem z 15.07.2022 r. poinformował Zamawiającego o uchybieniach do jakich
miało dojść w trakcie świadczenia usługi i polegających na wykonywaniu usługi przez osoby
nie posiadające stosownych kwalifikacji pracownika ochrony mienia i bez broni, jak również
samowolnym opuszczeniu przez pracowników miejsca świadczenia usług. Wykonawca
załączył dokumenty uzyskane od Archiwum Państwowego, tj. zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania z 30.04.2021 r., z którego wynika, iż wykonawca naruszył
zapisy umowy,
nienależycie wykonał zamówienie i został wykluczony z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy.
Zamawiający wezwał pismem z 18.07.2022 r. Konsorcjum K. do wyjaśnienia oświadczenia
złożonego w JEDZ w zakresie braku podstaw do wykluczenia, w szczególności podstawy z
art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Zamawiający oczekiwał podania szczegółowych informacji
zawartych w pytaniach, na które wykonawca udzielił odpowiedzi w piśmie z 20.07.2022 r.
Wykonawca wskazał na częste rotacje pracowników, do których dochodziło w związku z
dużą ilością zachorowań pracowników na COVID-19 i obowiązkową kwarantanną
pracowników mających kontakt z osobami chorymi. Wskazywane przez Archiwum
Państwowe uchybienia dotyczyły niewielkiego zakresu zamówienia i nie wpłynęło na poziom
bezpieczeństwa Archiwum Państwowego. Umowa nie została wypowiedziana, a usługi poza
incydentami były realizowane należycie i kompletnie do końca okresu jej obowiązywania. Po
zakończeniu realizacji umowy sporządzony został „Protokół przekazania obiektu”, z którego
wynika, iż wszystkie obiekty oraz mienie chronione przez Konsorcjum K. przekazane zostały
bez uwag zamawiającego. Archiwum nie wystąpiło również z żadnymi roszczeniami w
zakresie
uchybień lub szkód. Z uwagi na unieważnienie postępowania oraz brak
zainteresowania i woli dalszym świadczeniem usług na rzecz Archiwum, wykonawca nie
zdecydował się na wniesienie odwołania w postępowaniu, o którym mowa w zawiadomieniu.
Do pisma załączył protokół z 1.06.2021 r. kończący świadczenie usługi ochrony na
podstawie zawartej umowy z 20.05.2020 r. Dodatkowo wykonawca przekazał pismo, jakie
otrzymał od Archiwum Państwowego z 28.04.2021 r. zatytułowane „Informacja o
nienależytym wykonaniu umowy”, z którego wynika, że w okresie od 01.04.2021 r. do
29.04.2021 r. aż czterokrotnie dochodziło do zmiany pracownika świadczącego usługi
ochroniarskie w obiekcie przy ul. Krzywe Koło 7 w Warszawie. Zgodnie z umową
Zamawiający wymagał, aby w okresie realizowania umowy Wykonawca nie dokonywał
zmiany pracowników (poza przypadkami losowymi). Zamawiający takie postępowanie
stanowczo neguje i traktuje jako nienależyte wykonanie umowy.
Zamawiający wystąpił również w piśmie z 15.07.2022 r. do Archiwum Państwowego w
War
szawie o udzielenie informacji oraz udostępnienie dokumentów istotnych w zakresie
oceny istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający prosił o
udzielenie odpowiedzi na pytania:
1.
Czy w prowadzonym przez Państwa postępowaniu Wykonawca Agencja Ochrony K.
Sp. z o.o. ul. Chmielna 34,00-020 Warszawa- lider, Agencja Ochrony MK Sp. z o.o.
ul. Jana Kazimierza 64, 01-248 Warszawa-
partner odwołał się od decyzji
Zamawiającego o jego wykluczeniu? Jeżeli tak to prosimy o przekazanie kopii
odwołania Wykonawcy oraz kopii orzeczenia KIO w przedmiotowej sprawie.
2.
Na czym polegało nienależyte wykonywanie umowy przez Wykonawcę Agencja
Ochrony K. Sp. z o.o. ul. Chmielna 34,00-020 Warszawa- lider, Agencja Ochrony MK
Sp. z o.o. ul. Jana Kazimierza 64, 01-248 Warszawa- partner , opisane przez
Państwa w zawiadomieniu o unieważnieniu z dnia 30.04.2021 r. Prosimy o
przekazanie szczegółowego uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji, które
Zamawiający z pewnością przekazał wykluczanemu Wykonawcy.
3. Jakie konsekwe
ncje wywołało u Zamawiającego przedmiotowe nienależyte
wykonanie umowy przez Wykonawcę?
4.
Czy podczas trwania Umowy z ww. Wykonawcą Zamawiający- Archiwum Państwowe
w Warszawie ul. Krzywe Koło 7 00-270 Warszawa stwierdził inne naruszenia
wykonania umowy, jeżeli tak - jakiego rodzaju były to naruszenia, jaki miały charakter
(poważne naruszenia obowiązków umownych czy mniej istotne), jaki skutek
naruszenia przyniosły dla Zamawiającego i Wykonawcy?
5.
Czy ww. Wykonawcy podczas trwania umowy zostały naliczone kary umowne? Jeżeli
tak to w jakiej wysokości i jaką wagę stanowiły w stosunku do całości zamówienia?
6. Prosimy o przekazanie pism kierowanych do Wykonawcy w toku realizacji przez
Wykonawcę przedmiotu Umowy wskazujących na zakres naruszeń, wagę naruszeń
oraz ich
konsekwencje, ewentualnie wzywających do prawidłowego wykonywania
przedmiotu Umowy?
7.
Czy Wykonawca, mimo stwierdzonych naruszeń wykonywał przedmiotu Umowy do
końca okresu obowiązywania Umowy czy też Umowa została Wykonawcy przez
Państwa wypowiedziana?
8. W
kontekście obowiązującej doktryny i judykatury, statuującej konieczności
posiadania przez Zamawiającego dowodów na „poważne naruszenie obowiązków
zawodowych” przez Wykonawcę zwracamy się z prośbą o przekazanie kopii
dowodów na których oparliście Państwo swoją decyzję o wykluczeniu Wykonawcy z
prowadzonego postępowania,
9.
Przekazanie innych wyżej nie wskazanych informacji lub dokumentów, dowodzących
na wypełnienie w Państwa przypadku przesłanek wykluczenia Wykonawcy na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp.
W odpowiedzi Archiwum przekazało Zamawiającemu pismo z 14.04.2021 r., jakie
przekazane zostało do Konsorcjum K. zawierające informacje o nienależytym wykonaniu
umowy.
w piśmie tym wskazane zostało, iż W dniu 31.03.2021 r. w godzinach
popołudniowych pracownik Wykonawcy posiadający kwalifikacje pracownika ochrony wraz z
pozwoleniem na broń obiektową, opuścił stanowisko pracy nie informując o fakcie
przedstawiciela żadnej ze strony umowy. Zamawiający poinformował telefonicznie o tym
fakcie Wykonawcę, który zobowiązał się niezwłocznie zapewnić zastępstwo, aby realizować
usługę zgodnie z zapisami umowy. Wykonawca zapewnił zastępstwo przez osobę nie
posiadającą odpowiednich kwalifikacji zawodowych oraz nie posiadającą pozwolenia na broń
obiektową. Powyższy fakt nie został przedstawiony Zamawiającemu przez Wykonawcę.
Zamawiający sam stwierdził naruszenie zapisów w umowie, wykonując kontrolę obiektu w
godzinach wieczornych w dniu 31.03.2021 r.
Podobna sytuacja miała miejsce w IV kwartale
2020 r. kiedy to praco
wnik świadczący pracę na rzecz Wykonawcy opuścił stanowisko pracy,
wychodząc na rzekome ćwiczenia na strzelnicy. W związku z ujawnionymi przypadkami
opuszczenia stanowiska pracy przez pracownika Wykonawcy należy z całą mocą stwierdzić,
że wykonywanie usługi zostało przez Wykonawcę przerwane. Przerwanie świadczenia usługi
naraziło Zamawiającego na potencjalne zagrożenia i starty. Wykonawca poważnie naruszył
obowiązki przewidziane w umowie, co podważa jego uczciwość i pokazuje rażące
niedbalstwo. Dodatkowo
przekazane zostało Zamawiającemu pismo z 28.04.2021 r.
(załączone przez Wykonawcę do wyjaśnień z 20.07.2022 r.).
Archiwum odnosząc się do pytań Zamawiającego udzieliło w piśmie z 20.07.2022 r. dalszych
informacji:
W nawiązaniu do Państwa pisma znak jw., Archiwum Państwowe w Warszawie przesyła
odpowiedzi na postawione pytania:
1)
W prowadzonym postępowaniu nr DAG.26.4.2021 Wykonawca Konsorcjum: Agencja
Ochrony K. Sp. z o.o. ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa
– lider, Agencja Ochrony
MK ul. Jana Kazimierz 64, 01-248 Warszawa
– partner, nie odwołał się od decyzji
Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania nr DAG.26.4.2021.
2)
Nienależyte wykonanie umowy polegało na samowolnym opuszczeniu miejsca pracy
przez pracownika ochrony, nie informując o tym fakcie żadnej ze stron umowy
(w
załączeniu pisma z dnia 14.04.2021 r. oraz 28.04.2021 r.).
3)
Wspomniane nienależyte wykonanie umowy nie skutkowało u Zamawiającego
bezpośrednimi konsekwencjami ale naraziło Archiwum na wystąpienie takowych.
4) Poza wspomnianymi przypadkami samowolnego opuszczenia miejsca pracy przez
pracownika ochrony, nie odnotowano innych naruszeń obowiązków umownych.
5)
Archiwum nie naliczyło kar umownych za nienależyte wykonanie umowy.
6)
Pisma z dnia 14.04.2021 r. i 28.04.2021 r. stanowią załącznik do niniejszej
odpowiedzi.
7)
Wykonawca, mimo stwierdzonych naruszeń, wykonywał przedmiot umowy do końca
okresu obowiązywania umowy.
8)
Zamawiający czynności kontrolne przeprowadził osobiście w siedzibie Archiwum
poza godzinami pracy urzędu, co skutkowało stwierdzeniem nieobecności
pracownika ochrony.
9)
Archiwum nie dysponuje innymi dowodami nienależytego wykonania umowy przez
Konsorcjum: Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa
–
lider, Agencja Ochrony MK ul. Jana Kazimierz 64, 01-248 Warszawa
– partner.
Zamawi
ający ocenił, iż w świetle okoliczności potwierdzonych w korespondencji z
Wykonawcą oraz Archiwum Państwowym, nie ma podstaw do wykluczenia Konsorcjum K. z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy – co szczegółowo przedstawił w
piśmie z 21.07.2022 r. skierowanym do Odwołującego w odpowiedzi na jego wniosek.
Zamawiający przedstawił własne wnioski, jakie wywiódł z informacji uzyskanych od stron
umowy i dodatkowo wskazał na zapisy zawartej umowy zgodnie, z którymi zastrzeżono, że:
Zamawiającemu przysługuje prawo do naliczenia kar umownych w przypadku stwierdzenia
poważnych naruszeń w zakresie wykonania Umowy przez Wykonawcę, w szczególności w
przypadku nie podejmowania prac objętych przedmiotem zamówienia, lub gdy działanie
Wykonawcy bądź zaniechanie działania grozi Zamawiającemu utratą lub zniszczeniem
mienia objętego ochroną Wykonawcy, w wysokości 10% wynagrodzenia Wykonawcy brutto,
o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy. Zgodnie z § 8 ust. 3 umowy Zamawiający miał również
prawo wypowiedzenia Umowy ze
skutkiem natychmiastowym bez wypłaty odszkodowania,
jeżeli Wykonawca narusza postanowienia Umowy lub powierz jej wykonanie osobom
trzecim, które również nie zostało, z którego Archiwum również nie zrealizowało.
Izba oddaliła odwołanie w całości.
Izba odd
aliła odwołanie uznając, iż Odwołujący nie wykazał wystąpienia podstawy do
wykluczenia Konsorcjum K.
z postępowania w związku z wykonaną na rzecz Archiwum
Państwowego w Warszawie umową. W szczególności dowody, w tym informacje
potwierdzone przez tego zamaw
iającego nie prowadzą do uznania, iż doszło do poważnego
naruszenia obowiązków zawodowych, co miałoby podważać rzetelność wykonawcy i
prowadzić do jego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy.
Izba w całości podziela ocenę okoliczności dotyczących umowy zawartej z Archiwum
Państwowym przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, w świetle
również poprawnej wykładni przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy.
W przypadku podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy ocena zi
szczenia się przesłanek
objętych normą pozostawiona została zamawiającemu, na którym spoczywa ciężar
dowodowy. Przepis
stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe,
co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Poważne naruszenie
obowiązków zawodowych, w szczególności prowadzące do niewykonania lub nienależytego
wykonania zamówienia, może prowadzić do podważenia uczciwości wykonawcy, a w
konsekwencji prowadzić do jego wykluczenia z postępowania, niezależnie od pozytywnej
oc
eny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z Dyrektywą Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych
poważne wykroczenie zawodowe może poddawać w wątpliwość uczciwość wykonawcy, a
tym samym
sprawić, że nie będzie on odpowiedni, by uzyskać zamówienia publiczne,
niezależnie od tego, czy dany wykonawca posiadałby poza tym techniczną i ekonomiczną
zdolność do realizacji zamówienia (….) Instytucje te powinny także mieć możliwość
wykluczenia kandyd
atów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień
publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to
np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego
produktu lub
świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z
przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość
wiarygodność wykonawcy (…) Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje
zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne
nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia
wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzać
wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie
(motyw
101).
Ustawodawca krajowy w art. 109 ust. 3 Ustawy wprowadził dodatkowy miernik, który
zamawiający powinien uwzględnić przy ocenie wystąpienia fakultatywnej przesłanki
wykluczenia z postępowania, przez konieczność oceny stopnia naruszeń, ich znaczenia dla
uznania danego wykonawcy za niewiarygodnego
, co stanowić powinno miarę
proporcjonalności. Nie każde zatem uchybienie w realizacji umowy będzie automatycznie
oznaczało, że wykonawca utracił wiarygodność.
Powyższe nakłada na zamawiającego obowiązek dokładnego zbadania okoliczności, w
jakich miało dojść do niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, a następnie
oceny w jakim stopniu może to wpłynąć na sposób wykonania zamówienia.
W ocenie sk
ładu orzekającego Zamawiający podjął niezbędne kroki w celu tak umożliwienia
wykonawcy odniesienia się do okoliczności, w jakich doszło do uchybień w trakcie
wykonywania umowy na rzecz Archiwum Państwowego w Warszawie, jak również oceny
wyjaśnień samego wykonawcy. Zamawiający w tym celu wystąpił do ówczesnego
zamawiającego o dalsze informacje i dowody, co pozwoliło uzyskać pełniejszy obraz
sytuacji, niż przedstawiony w samym odwołaniu, a wcześniej wniosku, jaki otrzymał
Zamawiający od Odwołującego przed wniesieniem odwołania.
W tym miejscu Izba wskazuje, że informacja, jaką uzyskał Odwołujący od Archiwum
Państwowego nie przedstawiała pełnego obrazu uchybień i ich znaczenia dla oceny
rzetelności i wiarygodności wykonawcy. Tylko ustalone i potwierdzone okoliczności mogą
mieć znaczenie dla dokonania prawidłowej oceny sytuacji mającej prowadzić do podważenia
wiarygodności wykonawcy w związku z wcześniej wykonywanymi umowami. Skoro
Archiwum
Państwowe w piśmie skierowanym do Zamawiającego nie potwierdziło skali ani
skutków naruszeń, jakie miały miejsce, pozwalających ocenić je jednoznacznie, jako
prowadzące do utraty wiarygodności zawodowej, Zamawiający nie mógł przyjąć stanowiska
Odwołującego wywodzonego ze szczątkowej informacji o wystąpieniu naruszenia, co do
którego nawet nie potwierdzono jak długo ono trwało i jakie mogło mieć skutki dla
zamawiającego. Z uwagi na sposób, w jaki Archiwum Państwowe zredagowało odpowiedzi
na pytania Zamawiającego, nie można jednoznacznie stwierdzić, czy rzeczywiście doszło do
sytua
cji, w której do realizacji usługi Konsorcjum K. skierować miało osobę nie spełniającą
wymagań (bez uprawnień). Wprawdzie w piśmie z 14.04.2021 r. skierowanym do
wykonawcy AP wskazuje na zastąpienie pracownika osobą bez wymaganych uprawnień do
posiadania b
roni, to w odpowiedzi na pytania obecnego Zamawiającego wprost w piśmie tej
okoliczności nie podnosi, co może budzić wątpliwości, co do wystąpienia rzeczywiście
zdarzenia opisanego w odwołaniu, jako wystarczającego do podważenia wiarygodności
wykonawcy. Ar
chiwum potwierdziło wprost jedynie występowanie licznych rotacji
pracowników, co stanowiło o naruszeniu obowiązków, jednak nadal wymagało oceny w
świetle wyjaśnień wykonawcy i wskazywanej sytuacji pandemicznej w kraju. Jako
potwierdzoną można również przyjąć informację o incydentalnych (w skali całej rocznej
umowy) przypadkach zejścia pracownika ze stanowiska ochrony, bez informowania o tym
fakcie przełożonych, jak i zamawiającego, co jeszcze nie daje pełnego obrazu sytuacji. Nie
można bowiem ustalić, jak długo występował stan, w którym obiekt pozostawał bez ochrony i
czy doszło do jakiś zdarzeń z tym związanych. Zamawiający nie mógł zatem w oparciu li
tylko o treść odwołania ustalić ponad wszelką wątpliwość, iż rzeczywiście zdarzenia które
miały miejsce uzasadniały uznanie wykonawcy za niewiarygodnego. Zasada
proporcjonalności czynić musi decyzję o wykluczeniu z postępowania obiektywnie
uzasadnioną, tak aby nie doszło do pokrzywdzenia wykonawcy w sytuacji, gdy jego
faktyczne czynności mogły zapobiec ewentualnym skutkom naruszeń, minimalizowaniu ich
zasięgu, jak również usunięciu uchybień w przyszłości. Skoro umowa została zakończona w
terminie, nie doszło do naliczenia kar, a wykonawca reagował na zgłoszone
nieprawidłowości, to okoliczności te również nie mogły być pominięte przez Zamawiającego.
Nie można zgodzić się z argumentem Odwołującego, iż dla spełnienia przesłanki z art. 109
ust. 1 pkt 5 Ustawy wystarczającym będzie jednokrotne, zawinione i poważne naruszenie
obowiązków. Oceny przesłanki nie da się sprowadzić do takiego ogólnego wskazania, które
nie uwzględnia szerszego spojrzenia na okoliczności, w jakich miało dojść do naruszenia, jak
również jego znaczenia na sposób spełnienia świadczenia. W ocenie składu orzekającego
nie można przy tej ocenie pomijać tego, w jaki sposób wykonawca reagował na sytuacje i
czy reakcje te pozwoliły uchylić skutki naruszeń i jak wpływały one na osiągnięcie celu
zamówienia. W badanej sprawie Zamawiający dysponował wyłącznie informacją o tym, że
doszło do pewnych uchybień po stronie wykonawcy, bez wskazania jakie negatywne
konsekwencje miało to dla umowy. Odpowiedź AP, w której potwierdza ono, iż nie wystąpiły
inne zdarzenia w trakcie umowy, które miałyby wskazywać na nienależyte wykonanie
zobowiązań wskazuje również na pozytywną ocenę zamawiającego, która została również
potwierdzona w protokole przekazania obiektu
– dokumencie stwierdzającym zakończenie
wykonywania umowy.
Dla oceny spełnienia przesłanki nie jest wystraczającym samo stwierdzenie, iż doszło do
naruszenia obow
iązków wykonawcy, konieczne jest bowiem przeprowadzenie dalszej
analizy, która prowadziłaby do jednoznacznego wskazania na utratę wiarygodności
wykonawcy. Celem wprowadzenia przesłanki fakultatywnej było umożliwienie zbadania
wiarygodności w oparciu o dotychczasowy sposób wykonywania obowiązków zawodowych,
czego nie można sprowadzać li tylko do wskazania naruszeń, jakie miały miejsce w innych
zamówieniach.
Odwołujący w tym zakresie odnosił się do wyższego standardu oczekiwanego od
podmiotów, które prowadzą działalność koncesjonowaną, co jeszcze nie potwierdzało
wystąpienia podstaw do kwestionowania wykonywania obowiązków w sposób spełniający
wymagania ustawy o ochronie osób i mienia. Skoro żaden organ nie wszczął wobec
podmiotu koncesjonowanego
postępowania w celu uchylenia koncesji w związku ze
zdarzeniami jakie miały mieć miejsce, to nie było podstaw do formułowania zarzutu o utracie
wiarygodności zawodowej wykonawcy. Zamawiający, na którym spoczywa ciężar wykazania
podstawy do wykluczenia, nie miał podstaw do wyciągnięcia tak daleko idących wniosków,
jakie prezentował Odwołujący.
Ponieważ w odwołaniu nie przedstawiono dowodów, które pozwoliłyby uznać Konsorcjum K.
za podmiot, który utracił wiarygodność, to brak było podstaw do podważenia oceny
dokonanej p
rzez Zamawiającego.
W
świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2
pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości
15.000,00 zł. oraz koszty pełnomocnika Zamawiającego w łącznej wysokości 4.082,25 zł,
obejmujące wynagrodzenie, koszty dojazdu, opłaty skarbowej i obciążyła nimi
Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4.082,25 zł (słownie:
cztery
tysiące osiemdziesiąt dwa złotych dwadzieścia pięć groszy) tytułem zwrotu
kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika, kosztami
dojazdu oraz opłaty skarbowej.
Stosownie do
art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Pr
zewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1939/22
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego – Muzeum II
Wojny Światowej w Gdańsku na „świadczenie usługi ochrony fizycznej osób i mienia dla
Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku” (nr ref. PA.280.3(1).2022), ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 maja 2022 r. pod numerem 2022/S 087-
236595, wobec
czynności polegającej na wadliwym badaniu i ocenie ofert, a także wyborze
oferty najkorzystniejszej (Konsorcjum K.), Wykonawc
y wspólnie ubiegający się o zamówienie
Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Seris Konsalnet Security Sp. z o.o.,
Target spółka jawna
A.Ł., M.R., Aspect Sp. z o.o., J.G. J.K. Zamek spółka jawna (Konsorcjum Seris) wnieśli w
dniu 25.7.
2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1839/22).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 239 ust. 1 Pzp
poprzez wybór oferty Konsorcjum K., w sytuacji, gdy oferta ta
powinna zostać odrzucona;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum K.
, które w sposób zawiniony poważnie naruszyło
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość polegające na nienależytym
wykonaniu umowy zawartej z Archiwum Państwowym w Warszawie poprzez brak
zapewnienia licencjonowanych pracowników ochrony mienia posiadających broń
obiektową do realizacji usługi i realizację usługi przez osoby nie posiadające
stosownych kwalifikacji;
3. art. 111 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum K.
w związku z
zaistnieniem wobec tego wykonawcy przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 5
Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie odrzucenia oferty
Konsorcjum K. oraz wykluczenie tego wykonawcy i dokonanie ponownej oceny ofert.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca –
Konsorcjum
spółek: Agencja Ochrony K. Sp. z o.o., Agencja Ochrony MK Sp. z o.o.
(Konsorcjum K.).
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z
7.8.2022 r.).
Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty odwołania.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Ustawą.
Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach
procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy.
Izba na posiedzeni
u oddaliła zarzuty Odwołującego dotyczące skuteczności umocowania
pełnomocników Zamawiającego, dla których podstawy Odwołujący upatrywał w
ograniczonym zakresie pełnomocnictwa Zastępcy Dyrektora Muzeum z 01.08.2021 r.
Przedłożone na posiedzeniu pełnomocnictwa Izba oceniła jako prawidłowe, w szczególności
uznając, iż wymienione w pełnomocnictwie dla Zastępcy Dyrektora czynności, nie stanowią
zamkniętego katalogu działań, do jakich został on umocowany. Treść pełnomocnictwa z dnia
01.08.2021 r. wprost wskazuje
na umocowanie do wykonywania wszelkich czynności
faktycznych i prawnych w imieniu Muzeum, w tym
w zakresie przekraczającym zwykły
zarząd. Wskazane w pkt 2 umocowanie do dokonywania czynności w postępowaniach
przetargowych obejmuje również udzielanie pełnomocnictwa do reprezentowania
Zamawiającego, którego decyzje mogą prowadzić do sporu przed Krajową Izbą
Odwoławczą. Skoro Zastępca Dyrektora wykonuje w imieniu Muzeum czynności w
postępowaniu przetargowym – działa jako Zamawiający, to również może udzielić
umocowania do reprezentowania go w sporze przed KIO.
Odwołujący formułując wniosek
nie uwzględnił pełnej treści pełnomocnictwa, co nie mogło prowadzić do uwzględnienia
zarzutów.
Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym dowody dotyczące umowy z
20.05.2020 r. realizowanej na rzecz Archiwum Państwowego w Warszawie przez
Konsorcjum K. w okresie od 27.05.2020 r. do 1.06.2021 r.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiający przewidział w rozdziale 13 pkt 3 swz fakultatywną przesłankę wykluczenia
wykonawców na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy.
Konsorcjum K.
świadczyło na podstawie umowy z 20.05.2020 r. usługi ochroniarskie na
rzecz Archiwum Państwowego w Warszawie. Umowa zakończyła się w terminie wskazanym
w umowie (01.06.2021 r.).
Odwołujący pismem z 15.07.2022 r. poinformował Zamawiającego o uchybieniach do jakich
miało dojść w trakcie świadczenia usługi i polegających na wykonywaniu usługi przez osoby
nie posiadające stosownych kwalifikacji pracownika ochrony mienia i bez broni, jak również
samowolnym opuszczeniu przez pracowników miejsca świadczenia usług. Wykonawca
załączył dokumenty uzyskane od Archiwum Państwowego, tj. zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania z 30.04.2021 r., z którego wynika, iż wykonawca naruszył
zapisy umowy,
nienależycie wykonał zamówienie i został wykluczony z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy.
Zamawiający wezwał pismem z 18.07.2022 r. Konsorcjum K. do wyjaśnienia oświadczenia
złożonego w JEDZ w zakresie braku podstaw do wykluczenia, w szczególności podstawy z
art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Zamawiający oczekiwał podania szczegółowych informacji
zawartych w pytaniach, na które wykonawca udzielił odpowiedzi w piśmie z 20.07.2022 r.
Wykonawca wskazał na częste rotacje pracowników, do których dochodziło w związku z
dużą ilością zachorowań pracowników na COVID-19 i obowiązkową kwarantanną
pracowników mających kontakt z osobami chorymi. Wskazywane przez Archiwum
Państwowe uchybienia dotyczyły niewielkiego zakresu zamówienia i nie wpłynęło na poziom
bezpieczeństwa Archiwum Państwowego. Umowa nie została wypowiedziana, a usługi poza
incydentami były realizowane należycie i kompletnie do końca okresu jej obowiązywania. Po
zakończeniu realizacji umowy sporządzony został „Protokół przekazania obiektu”, z którego
wynika, iż wszystkie obiekty oraz mienie chronione przez Konsorcjum K. przekazane zostały
bez uwag zamawiającego. Archiwum nie wystąpiło również z żadnymi roszczeniami w
zakresie
uchybień lub szkód. Z uwagi na unieważnienie postępowania oraz brak
zainteresowania i woli dalszym świadczeniem usług na rzecz Archiwum, wykonawca nie
zdecydował się na wniesienie odwołania w postępowaniu, o którym mowa w zawiadomieniu.
Do pisma załączył protokół z 1.06.2021 r. kończący świadczenie usługi ochrony na
podstawie zawartej umowy z 20.05.2020 r. Dodatkowo wykonawca przekazał pismo, jakie
otrzymał od Archiwum Państwowego z 28.04.2021 r. zatytułowane „Informacja o
nienależytym wykonaniu umowy”, z którego wynika, że w okresie od 01.04.2021 r. do
29.04.2021 r. aż czterokrotnie dochodziło do zmiany pracownika świadczącego usługi
ochroniarskie w obiekcie przy ul. Krzywe Koło 7 w Warszawie. Zgodnie z umową
Zamawiający wymagał, aby w okresie realizowania umowy Wykonawca nie dokonywał
zmiany pracowników (poza przypadkami losowymi). Zamawiający takie postępowanie
stanowczo neguje i traktuje jako nienależyte wykonanie umowy.
Zamawiający wystąpił również w piśmie z 15.07.2022 r. do Archiwum Państwowego w
War
szawie o udzielenie informacji oraz udostępnienie dokumentów istotnych w zakresie
oceny istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający prosił o
udzielenie odpowiedzi na pytania:
1.
Czy w prowadzonym przez Państwa postępowaniu Wykonawca Agencja Ochrony K.
Sp. z o.o. ul. Chmielna 34,00-020 Warszawa- lider, Agencja Ochrony MK Sp. z o.o.
ul. Jana Kazimierza 64, 01-248 Warszawa-
partner odwołał się od decyzji
Zamawiającego o jego wykluczeniu? Jeżeli tak to prosimy o przekazanie kopii
odwołania Wykonawcy oraz kopii orzeczenia KIO w przedmiotowej sprawie.
2.
Na czym polegało nienależyte wykonywanie umowy przez Wykonawcę Agencja
Ochrony K. Sp. z o.o. ul. Chmielna 34,00-020 Warszawa- lider, Agencja Ochrony MK
Sp. z o.o. ul. Jana Kazimierza 64, 01-248 Warszawa- partner , opisane przez
Państwa w zawiadomieniu o unieważnieniu z dnia 30.04.2021 r. Prosimy o
przekazanie szczegółowego uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji, które
Zamawiający z pewnością przekazał wykluczanemu Wykonawcy.
3. Jakie konsekwe
ncje wywołało u Zamawiającego przedmiotowe nienależyte
wykonanie umowy przez Wykonawcę?
4.
Czy podczas trwania Umowy z ww. Wykonawcą Zamawiający- Archiwum Państwowe
w Warszawie ul. Krzywe Koło 7 00-270 Warszawa stwierdził inne naruszenia
wykonania umowy, jeżeli tak - jakiego rodzaju były to naruszenia, jaki miały charakter
(poważne naruszenia obowiązków umownych czy mniej istotne), jaki skutek
naruszenia przyniosły dla Zamawiającego i Wykonawcy?
5.
Czy ww. Wykonawcy podczas trwania umowy zostały naliczone kary umowne? Jeżeli
tak to w jakiej wysokości i jaką wagę stanowiły w stosunku do całości zamówienia?
6. Prosimy o przekazanie pism kierowanych do Wykonawcy w toku realizacji przez
Wykonawcę przedmiotu Umowy wskazujących na zakres naruszeń, wagę naruszeń
oraz ich
konsekwencje, ewentualnie wzywających do prawidłowego wykonywania
przedmiotu Umowy?
7.
Czy Wykonawca, mimo stwierdzonych naruszeń wykonywał przedmiotu Umowy do
końca okresu obowiązywania Umowy czy też Umowa została Wykonawcy przez
Państwa wypowiedziana?
8. W
kontekście obowiązującej doktryny i judykatury, statuującej konieczności
posiadania przez Zamawiającego dowodów na „poważne naruszenie obowiązków
zawodowych” przez Wykonawcę zwracamy się z prośbą o przekazanie kopii
dowodów na których oparliście Państwo swoją decyzję o wykluczeniu Wykonawcy z
prowadzonego postępowania,
9.
Przekazanie innych wyżej nie wskazanych informacji lub dokumentów, dowodzących
na wypełnienie w Państwa przypadku przesłanek wykluczenia Wykonawcy na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp.
W odpowiedzi Archiwum przekazało Zamawiającemu pismo z 14.04.2021 r., jakie
przekazane zostało do Konsorcjum K. zawierające informacje o nienależytym wykonaniu
umowy.
w piśmie tym wskazane zostało, iż W dniu 31.03.2021 r. w godzinach
popołudniowych pracownik Wykonawcy posiadający kwalifikacje pracownika ochrony wraz z
pozwoleniem na broń obiektową, opuścił stanowisko pracy nie informując o fakcie
przedstawiciela żadnej ze strony umowy. Zamawiający poinformował telefonicznie o tym
fakcie Wykonawcę, który zobowiązał się niezwłocznie zapewnić zastępstwo, aby realizować
usługę zgodnie z zapisami umowy. Wykonawca zapewnił zastępstwo przez osobę nie
posiadającą odpowiednich kwalifikacji zawodowych oraz nie posiadającą pozwolenia na broń
obiektową. Powyższy fakt nie został przedstawiony Zamawiającemu przez Wykonawcę.
Zamawiający sam stwierdził naruszenie zapisów w umowie, wykonując kontrolę obiektu w
godzinach wieczornych w dniu 31.03.2021 r.
Podobna sytuacja miała miejsce w IV kwartale
2020 r. kiedy to praco
wnik świadczący pracę na rzecz Wykonawcy opuścił stanowisko pracy,
wychodząc na rzekome ćwiczenia na strzelnicy. W związku z ujawnionymi przypadkami
opuszczenia stanowiska pracy przez pracownika Wykonawcy należy z całą mocą stwierdzić,
że wykonywanie usługi zostało przez Wykonawcę przerwane. Przerwanie świadczenia usługi
naraziło Zamawiającego na potencjalne zagrożenia i starty. Wykonawca poważnie naruszył
obowiązki przewidziane w umowie, co podważa jego uczciwość i pokazuje rażące
niedbalstwo. Dodatkowo
przekazane zostało Zamawiającemu pismo z 28.04.2021 r.
(załączone przez Wykonawcę do wyjaśnień z 20.07.2022 r.).
Archiwum odnosząc się do pytań Zamawiającego udzieliło w piśmie z 20.07.2022 r. dalszych
informacji:
W nawiązaniu do Państwa pisma znak jw., Archiwum Państwowe w Warszawie przesyła
odpowiedzi na postawione pytania:
1)
W prowadzonym postępowaniu nr DAG.26.4.2021 Wykonawca Konsorcjum: Agencja
Ochrony K. Sp. z o.o. ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa
– lider, Agencja Ochrony
MK ul. Jana Kazimierz 64, 01-248 Warszawa
– partner, nie odwołał się od decyzji
Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania nr DAG.26.4.2021.
2)
Nienależyte wykonanie umowy polegało na samowolnym opuszczeniu miejsca pracy
przez pracownika ochrony, nie informując o tym fakcie żadnej ze stron umowy
(w
załączeniu pisma z dnia 14.04.2021 r. oraz 28.04.2021 r.).
3)
Wspomniane nienależyte wykonanie umowy nie skutkowało u Zamawiającego
bezpośrednimi konsekwencjami ale naraziło Archiwum na wystąpienie takowych.
4) Poza wspomnianymi przypadkami samowolnego opuszczenia miejsca pracy przez
pracownika ochrony, nie odnotowano innych naruszeń obowiązków umownych.
5)
Archiwum nie naliczyło kar umownych za nienależyte wykonanie umowy.
6)
Pisma z dnia 14.04.2021 r. i 28.04.2021 r. stanowią załącznik do niniejszej
odpowiedzi.
7)
Wykonawca, mimo stwierdzonych naruszeń, wykonywał przedmiot umowy do końca
okresu obowiązywania umowy.
8)
Zamawiający czynności kontrolne przeprowadził osobiście w siedzibie Archiwum
poza godzinami pracy urzędu, co skutkowało stwierdzeniem nieobecności
pracownika ochrony.
9)
Archiwum nie dysponuje innymi dowodami nienależytego wykonania umowy przez
Konsorcjum: Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa
–
lider, Agencja Ochrony MK ul. Jana Kazimierz 64, 01-248 Warszawa
– partner.
Zamawi
ający ocenił, iż w świetle okoliczności potwierdzonych w korespondencji z
Wykonawcą oraz Archiwum Państwowym, nie ma podstaw do wykluczenia Konsorcjum K. z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy – co szczegółowo przedstawił w
piśmie z 21.07.2022 r. skierowanym do Odwołującego w odpowiedzi na jego wniosek.
Zamawiający przedstawił własne wnioski, jakie wywiódł z informacji uzyskanych od stron
umowy i dodatkowo wskazał na zapisy zawartej umowy zgodnie, z którymi zastrzeżono, że:
Zamawiającemu przysługuje prawo do naliczenia kar umownych w przypadku stwierdzenia
poważnych naruszeń w zakresie wykonania Umowy przez Wykonawcę, w szczególności w
przypadku nie podejmowania prac objętych przedmiotem zamówienia, lub gdy działanie
Wykonawcy bądź zaniechanie działania grozi Zamawiającemu utratą lub zniszczeniem
mienia objętego ochroną Wykonawcy, w wysokości 10% wynagrodzenia Wykonawcy brutto,
o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy. Zgodnie z § 8 ust. 3 umowy Zamawiający miał również
prawo wypowiedzenia Umowy ze
skutkiem natychmiastowym bez wypłaty odszkodowania,
jeżeli Wykonawca narusza postanowienia Umowy lub powierz jej wykonanie osobom
trzecim, które również nie zostało, z którego Archiwum również nie zrealizowało.
Izba oddaliła odwołanie w całości.
Izba odd
aliła odwołanie uznając, iż Odwołujący nie wykazał wystąpienia podstawy do
wykluczenia Konsorcjum K.
z postępowania w związku z wykonaną na rzecz Archiwum
Państwowego w Warszawie umową. W szczególności dowody, w tym informacje
potwierdzone przez tego zamaw
iającego nie prowadzą do uznania, iż doszło do poważnego
naruszenia obowiązków zawodowych, co miałoby podważać rzetelność wykonawcy i
prowadzić do jego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy.
Izba w całości podziela ocenę okoliczności dotyczących umowy zawartej z Archiwum
Państwowym przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, w świetle
również poprawnej wykładni przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy.
W przypadku podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy ocena zi
szczenia się przesłanek
objętych normą pozostawiona została zamawiającemu, na którym spoczywa ciężar
dowodowy. Przepis
stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe,
co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Poważne naruszenie
obowiązków zawodowych, w szczególności prowadzące do niewykonania lub nienależytego
wykonania zamówienia, może prowadzić do podważenia uczciwości wykonawcy, a w
konsekwencji prowadzić do jego wykluczenia z postępowania, niezależnie od pozytywnej
oc
eny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z Dyrektywą Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych
poważne wykroczenie zawodowe może poddawać w wątpliwość uczciwość wykonawcy, a
tym samym
sprawić, że nie będzie on odpowiedni, by uzyskać zamówienia publiczne,
niezależnie od tego, czy dany wykonawca posiadałby poza tym techniczną i ekonomiczną
zdolność do realizacji zamówienia (….) Instytucje te powinny także mieć możliwość
wykluczenia kandyd
atów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień
publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to
np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego
produktu lub
świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z
przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość
wiarygodność wykonawcy (…) Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje
zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne
nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia
wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzać
wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie
(motyw
101).
Ustawodawca krajowy w art. 109 ust. 3 Ustawy wprowadził dodatkowy miernik, który
zamawiający powinien uwzględnić przy ocenie wystąpienia fakultatywnej przesłanki
wykluczenia z postępowania, przez konieczność oceny stopnia naruszeń, ich znaczenia dla
uznania danego wykonawcy za niewiarygodnego
, co stanowić powinno miarę
proporcjonalności. Nie każde zatem uchybienie w realizacji umowy będzie automatycznie
oznaczało, że wykonawca utracił wiarygodność.
Powyższe nakłada na zamawiającego obowiązek dokładnego zbadania okoliczności, w
jakich miało dojść do niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, a następnie
oceny w jakim stopniu może to wpłynąć na sposób wykonania zamówienia.
W ocenie sk
ładu orzekającego Zamawiający podjął niezbędne kroki w celu tak umożliwienia
wykonawcy odniesienia się do okoliczności, w jakich doszło do uchybień w trakcie
wykonywania umowy na rzecz Archiwum Państwowego w Warszawie, jak również oceny
wyjaśnień samego wykonawcy. Zamawiający w tym celu wystąpił do ówczesnego
zamawiającego o dalsze informacje i dowody, co pozwoliło uzyskać pełniejszy obraz
sytuacji, niż przedstawiony w samym odwołaniu, a wcześniej wniosku, jaki otrzymał
Zamawiający od Odwołującego przed wniesieniem odwołania.
W tym miejscu Izba wskazuje, że informacja, jaką uzyskał Odwołujący od Archiwum
Państwowego nie przedstawiała pełnego obrazu uchybień i ich znaczenia dla oceny
rzetelności i wiarygodności wykonawcy. Tylko ustalone i potwierdzone okoliczności mogą
mieć znaczenie dla dokonania prawidłowej oceny sytuacji mającej prowadzić do podważenia
wiarygodności wykonawcy w związku z wcześniej wykonywanymi umowami. Skoro
Archiwum
Państwowe w piśmie skierowanym do Zamawiającego nie potwierdziło skali ani
skutków naruszeń, jakie miały miejsce, pozwalających ocenić je jednoznacznie, jako
prowadzące do utraty wiarygodności zawodowej, Zamawiający nie mógł przyjąć stanowiska
Odwołującego wywodzonego ze szczątkowej informacji o wystąpieniu naruszenia, co do
którego nawet nie potwierdzono jak długo ono trwało i jakie mogło mieć skutki dla
zamawiającego. Z uwagi na sposób, w jaki Archiwum Państwowe zredagowało odpowiedzi
na pytania Zamawiającego, nie można jednoznacznie stwierdzić, czy rzeczywiście doszło do
sytua
cji, w której do realizacji usługi Konsorcjum K. skierować miało osobę nie spełniającą
wymagań (bez uprawnień). Wprawdzie w piśmie z 14.04.2021 r. skierowanym do
wykonawcy AP wskazuje na zastąpienie pracownika osobą bez wymaganych uprawnień do
posiadania b
roni, to w odpowiedzi na pytania obecnego Zamawiającego wprost w piśmie tej
okoliczności nie podnosi, co może budzić wątpliwości, co do wystąpienia rzeczywiście
zdarzenia opisanego w odwołaniu, jako wystarczającego do podważenia wiarygodności
wykonawcy. Ar
chiwum potwierdziło wprost jedynie występowanie licznych rotacji
pracowników, co stanowiło o naruszeniu obowiązków, jednak nadal wymagało oceny w
świetle wyjaśnień wykonawcy i wskazywanej sytuacji pandemicznej w kraju. Jako
potwierdzoną można również przyjąć informację o incydentalnych (w skali całej rocznej
umowy) przypadkach zejścia pracownika ze stanowiska ochrony, bez informowania o tym
fakcie przełożonych, jak i zamawiającego, co jeszcze nie daje pełnego obrazu sytuacji. Nie
można bowiem ustalić, jak długo występował stan, w którym obiekt pozostawał bez ochrony i
czy doszło do jakiś zdarzeń z tym związanych. Zamawiający nie mógł zatem w oparciu li
tylko o treść odwołania ustalić ponad wszelką wątpliwość, iż rzeczywiście zdarzenia które
miały miejsce uzasadniały uznanie wykonawcy za niewiarygodnego. Zasada
proporcjonalności czynić musi decyzję o wykluczeniu z postępowania obiektywnie
uzasadnioną, tak aby nie doszło do pokrzywdzenia wykonawcy w sytuacji, gdy jego
faktyczne czynności mogły zapobiec ewentualnym skutkom naruszeń, minimalizowaniu ich
zasięgu, jak również usunięciu uchybień w przyszłości. Skoro umowa została zakończona w
terminie, nie doszło do naliczenia kar, a wykonawca reagował na zgłoszone
nieprawidłowości, to okoliczności te również nie mogły być pominięte przez Zamawiającego.
Nie można zgodzić się z argumentem Odwołującego, iż dla spełnienia przesłanki z art. 109
ust. 1 pkt 5 Ustawy wystarczającym będzie jednokrotne, zawinione i poważne naruszenie
obowiązków. Oceny przesłanki nie da się sprowadzić do takiego ogólnego wskazania, które
nie uwzględnia szerszego spojrzenia na okoliczności, w jakich miało dojść do naruszenia, jak
również jego znaczenia na sposób spełnienia świadczenia. W ocenie składu orzekającego
nie można przy tej ocenie pomijać tego, w jaki sposób wykonawca reagował na sytuacje i
czy reakcje te pozwoliły uchylić skutki naruszeń i jak wpływały one na osiągnięcie celu
zamówienia. W badanej sprawie Zamawiający dysponował wyłącznie informacją o tym, że
doszło do pewnych uchybień po stronie wykonawcy, bez wskazania jakie negatywne
konsekwencje miało to dla umowy. Odpowiedź AP, w której potwierdza ono, iż nie wystąpiły
inne zdarzenia w trakcie umowy, które miałyby wskazywać na nienależyte wykonanie
zobowiązań wskazuje również na pozytywną ocenę zamawiającego, która została również
potwierdzona w protokole przekazania obiektu
– dokumencie stwierdzającym zakończenie
wykonywania umowy.
Dla oceny spełnienia przesłanki nie jest wystraczającym samo stwierdzenie, iż doszło do
naruszenia obow
iązków wykonawcy, konieczne jest bowiem przeprowadzenie dalszej
analizy, która prowadziłaby do jednoznacznego wskazania na utratę wiarygodności
wykonawcy. Celem wprowadzenia przesłanki fakultatywnej było umożliwienie zbadania
wiarygodności w oparciu o dotychczasowy sposób wykonywania obowiązków zawodowych,
czego nie można sprowadzać li tylko do wskazania naruszeń, jakie miały miejsce w innych
zamówieniach.
Odwołujący w tym zakresie odnosił się do wyższego standardu oczekiwanego od
podmiotów, które prowadzą działalność koncesjonowaną, co jeszcze nie potwierdzało
wystąpienia podstaw do kwestionowania wykonywania obowiązków w sposób spełniający
wymagania ustawy o ochronie osób i mienia. Skoro żaden organ nie wszczął wobec
podmiotu koncesjonowanego
postępowania w celu uchylenia koncesji w związku ze
zdarzeniami jakie miały mieć miejsce, to nie było podstaw do formułowania zarzutu o utracie
wiarygodności zawodowej wykonawcy. Zamawiający, na którym spoczywa ciężar wykazania
podstawy do wykluczenia, nie miał podstaw do wyciągnięcia tak daleko idących wniosków,
jakie prezentował Odwołujący.
Ponieważ w odwołaniu nie przedstawiono dowodów, które pozwoliłyby uznać Konsorcjum K.
za podmiot, który utracił wiarygodność, to brak było podstaw do podważenia oceny
dokonanej p
rzez Zamawiającego.
W
świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2
pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości
15.000,00 zł. oraz koszty pełnomocnika Zamawiającego w łącznej wysokości 4.082,25 zł,
obejmujące wynagrodzenie, koszty dojazdu, opłaty skarbowej i obciążyła nimi
Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
