rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-08-05
rok: 2022
data dokumentu: 2022-08-05
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1915/22
KIO 1915/22
ński
po rozpoznaniu na rozprawie 3 sierpnia 2022 r. w Wa
rszawie odwołania wniesionego
20 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej
przez wykonawc
ę: Stowarzyszenie SWI z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu pn. Świadczenie usług inżyniera kontraktu w ramach realizacji projektu pn.:
„Podniesienie efektywności i dostępności e-usług w Zespole Opieki Zdrowotnej w Dębicy,
współfinansowanego ze środków UE z EFS w ramach RPR Woj. Podkarpackiego
2014-
2020, Działanie 2.1 Podniesienie efektywności i dostępności e-usług – Typ 7: Projekty
z zakresu wytworzenia / modernizacji / rozwoju e-
usług w ramach PSIM” (nr postępowania
ZP-TP-10/2022)
prowadzo
nym przez zamawiającego: Zespół Opieki Zdrowotnej w Dębicy [„Zamawiający”]
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Red Ocean sp.k. z siedz
ibą w Warszawie, Red Code S.K.A. z siedzibą w Gdyni
[
„Przystępujący”] – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
po rozpoznaniu na rozprawie 3 sierpnia 2022 r. w Wa
rszawie odwołania wniesionego
20 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej
przez wykonawc
ę: Stowarzyszenie SWI z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu pn. Świadczenie usług inżyniera kontraktu w ramach realizacji projektu pn.:
„Podniesienie efektywności i dostępności e-usług w Zespole Opieki Zdrowotnej w Dębicy,
współfinansowanego ze środków UE z EFS w ramach RPR Woj. Podkarpackiego
2014-
2020, Działanie 2.1 Podniesienie efektywności i dostępności e-usług – Typ 7: Projekty
z zakresu wytworzenia / modernizacji / rozwoju e-
usług w ramach PSIM” (nr postępowania
ZP-TP-10/2022)
prowadzo
nym przez zamawiającego: Zespół Opieki Zdrowotnej w Dębicy [„Zamawiający”]
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Red Ocean sp.k. z siedz
ibą w Warszawie, Red Code S.K.A. z siedzibą w Gdyni
[
„Przystępujący”] – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Uma
rza postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanego drugiego zarzutu.
2. U
względnia odwołanie w zakresie trzeciego zarzutu i nakazuje Zamawiającemu:
po pierwsze
– unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, po drugie –
odtajnienie i udo
stępnienie Odwołującemu dokumentów oferty Przystępujących,
na kt
órych podstawie Zamawiający przyznał punktację w innych niż cena
kryteriach oceny ofert
, a także złożonych przez Przystępujących wyjaśnień
dotyczących ceny oferty.
3.
Oddala odwołanie w zakresie pierwszego zarzutu.
4.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie i:
Sygn. akt KIO 1915/22
1) zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3750 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) odpowiadającą połowie kwoty
uiszczonej tytułem wpisu,
3) znosi wzajemnie m
iędzy stronami koszty poniesione z tytuły wynagrodzenia
pełnomocników.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 1915/22
U z a s a d n i e n i e
Zesp
ół Opieki Zdrowotnej w Dębicy {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r.
poz. 1129 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Świadczenie usług inżyniera kontraktu
w ramach r
ealizacji projektu pn.: „Podniesienie efektywności i dostępności e-usług w Zespole
Opieki Zdrowotnej w D
ębicy, współfinansowanego ze środków UE z EFS w ramach RPR
Woj. Podkarpackiego 2014-
2020, Działanie 2.1 Podniesienie efektywności i dostępności e-
usług – Typ 7: Projekty z zakresu wytworzenia / modernizacji / rozwoju e-usług w ramach
PSIM
” (nr postępowania ZP-TP-10/2022).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 15 marca 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 00086419/01.
Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
15 lipca 2022 r
. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Red Ocean sp.k. z siedzibą w Warszawie,
Red Code S.K.A.
z siedzibą w Gdyni {dalej: „Konsorcjum” lub „Przystępujący”}.
20 lipca 2022 r. Stowarzyszenie SWI
z siedzibą w Warszawie {dalej również:
„Odwołujący”} wniosło odwołanie od powyższej czynności, a także od zaniechań objętych
poniższymi zarzutami.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{jeżeli poniżej nie wskazano na inne akty prawne}:
1. Art. 226 ust 1 pkt 2 lit b oraz art. 16 ust 2 w zw. z art. 112 ust 2 pkt 4 oraz art. 128 ust. 1
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, gdy nie wykazało ono
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c oraz 16 ust. 2 w zw. z art. 107 ust. 1 i 3 oraz art. 239 ust. 1
–
przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, gdy nie
złożyło ono wraz z
ofertą przedmiotowych środków dowodowych, oraz przez przyznanie ofercie Konsorcjum
punktów niezgodnie z zasadami opisanymi w dokumentacji zamówienia.
3. Art. 16 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 1 oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– przez utajnienie w całości,
a w
konsekwencji odmowę udostępnienia: po pierwsze – przedmiotowych środków
dowodowych
złożonych na potwierdzenie, że oferowane przez Konsorcjum usługi
są zgodne z opisem kryteriów oceny ofert, po drugie – wyjaśnień Konsorcjum
Sygn. akt KIO 1915/22
dotyczących ceny jego oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty Konsorcjum jako
złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia
waru
nków udziału w postępowaniu.
3. Ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący sprecyzował dwa zarzuty, których nie wycofał przed otwarciem rozprawy,
przez wskazanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających
wniesienie odwołania.
{ad pkt 1. lis
ty zarzutów, czyli zarzut 1.}
W c
zęści IV A SWZ – Informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w pkt 1 ppkt 1 lit. B Zamawiający określił następujące warunki dotyczące
z
dolności technicznej lub zawodowej: wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykona
ł lub wykonuje:
• co najmniej 2 usługi polegające na świadczeniu usług Inżyniera Kontraktu lub Projektu
przy realizacji p
rojektu informatycznego lub teleinformatycznego, w tym: 1 usługę, która
dotyczy projektu
obejmującego wdrożenie e-usług o wartości co najmniej 2 mln PLN
• co najmniej 2 usługi polegające na kompleksowym przygotowaniu i przeprowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z ustawą Pzp przy realizacji projektu
informatycznego lub tel
einformatycznego, w tym 1 usługi dotyczącej przygotowania
postępowania zgodnie z nową ustawą Pzp (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2019), której
przedmiot
zamówienia był związany z projektem wdrożeniem e-usług, o wartości
zamówienia co najmniej 2 mln PLN.
Konsorcjum dla wykazania
spełnienia powyższych warunków postawionych wskazało
następujące zamówienia:
1.
Inżynier kontaktu w projekcie: „Poprawa dostępności do świadczeń medycznych poprzez
modernizację i rozwój e-usług w Wojewódzkim Szpitalu Podkarpackim im. Jana Pawła II
w Krośnie II” (publikacja ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 2021/BZP
00118845/01). Informacja o udzieleniu zamówienia na stronie szpitala.
Us
ługa dotyczy świadczenia usług Inżyniera Kontraktu w projekcie informatycznym
zawierający wdrożenie e-usług na ponad 2 mln zł wraz z usługą polegającą
na kompleksowym przygotowaniu
i przeprowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia zgodnie z nową ustawą Pzp (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2019), której przedmiot
zamówienia był związany z projektem wdrożeniem e-usług , o wartości zamówienia
Sygn. akt KIO 1915/22
co
najmniej 2 mln zł. Podmiot na rzecz którego została wykonana usługa – Wojewódzki
Szpital Podkarpacki im. Jana
Pawła II w Krośnie ul. Korczyńska 57, 38-400 Krosno.
2.
Inżynier Kontraktu w projekcie: „Rozbudowa i modernizacja infrastruktury
teleinformatycznej
i
Audio-Video
w
Hali
Widowiskowo-Sportowej
SPODEK
w
Katowicach” Usługa dotycząca świadczenia usług Inżyniera Kontraktu w projekcie
informatycznym na ponad 2 mln zł wraz z usługą polegającą na kompleksowym
przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie
z
nową ustawą Pzp (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2019), której przedmiot zamówienia był
związany z projektem wdrożeniem e-usług , o wartości zamówienia co najmniej 2 mln zł.
Podmiot na rzecz którego została wykonana usługa – Miasto Katowice, ul. Młyńska 4,
40-098 Katowice.
3.
Inżynier projektu przy realizacji projektu: pn. „eGeodezja – cyfrowy zasób geodezyjny
powiatów: Sandomierskiego, Opatowskiego i Staszowskiego” zgodnie z umową
ZP/2/2019 z dnia 04.02.2019
. Usługa dotyczy świadczenia usług Inżyniera Kontraktu
w projekcie informatycznym
zawierający wdrożenie e-usług o wartości 8,64 mln wraz
z
usługą polegającą na kompleksowym przygotowaniu i przeprowadzeniu dwóch
postępowań o udzielenie zamówienia zgodnie z nową ustawą Pzp (tj. Dz. U. z 2019 r.
poz. 2019), której przedmiot zamówienia był związany z projektem wdrożeniem e-usług ,
o wartości zamówienia powyżej 2 mln zł każde. Podmiot na rzecz którego została
wykonana usługa – Powiat Sandomierski (Lider projektu) z siedzibą ul. Mickiewicza 34 ,
27-600 Sandomierz.
{ad poz. 1. wykazu
– Krosno}
Z opisu przedmiotu zamówienia dla tego zamówienia nie wynika, że do zadań
wykonawcy
należało kompleksowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
o udzielenie
zamówienia zgodnie z ustawą pzp, w tym przygotowanie postępowania zgodnie
z nową ustawą Pzp (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) [dowód nr 1 – opis przedmiotu
zamówienia stanowiący załącznik nr 6 do SWZ].
Zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ
[
załączonym jako dowód nr 1 do odwołania] do zadań inżyniera kontraktu w ramach
wskazanego zamówienia należało: a) zarządzanie rzeczowe projektem, b) nadzór i kontrola
wykonawców projektu, c) usługi doradcze we wszelkich aspektach technicznych, formalnych
i finansowych
wiązanych z realizacją projektu, d) przygotowanie specyfikacji technicznych,
opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału, e) świadczenie usług doradczych
w
okresie obowiązywania gwarancji i rękojmi wykonawców rzeczowej części projektu.
Z przestawionego opisu wynika,
że wskazana usługa obejmowała jedynie
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia oraz wskazanie warunków udziału
Sygn. akt KIO 1915/22
w pos
tępowaniu, co nie jest równoznaczne z kompleksowym przygotowaniem
i
przeprowadzeniem postępowania zgodnie z nową ustawą Pzp.
Poświadcza to również pośrednio, że wśród osób wymaganych przez zamawiającego
w tamtym
postępowaniu nie było osób o kompetencjach pozwalających na przygotowanie
postępowania.
Ponadto Kons
orcjum jako dowód potwierdzający należyte wykonanie usługi złożyło
protokół odbioru z 01.07.2022 r., z którego wynika jedynie, że w okresie jednego
wskazanego miesiąca Wykonawca wykonał prawidłowo usługi polegające na: poprawkach
harmonogramu,
obsłudze fakturowania, poprawkach do protokołu odbioru i odbiorze licencji
teleradiologicznych.
Tymczasem
zgodnie z informacją podaną przez Konsorcjum w wykazie usług ta
usługa wykonywana była od 24.08.2021 r. do 31.10.2022 r.
{ad poz. 2. wykazu
– Katowice}
Z
e złożonej przez Konsorcjum jako dowód należytego wykonania tej usługi referencji
wynika, że wykonawca pełnił jedynie rolę członka komisji przetargowej – biegłego, co nie jest
równoznaczne z kompleksowym przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania
o
udzielenie zamówienia zgodnie z nową ustawą pzp.
Ponadto
– jak wynika ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącej
postępowania o udzielenie tamtego zamówienia [załączonej jako dowód nr 2 do odwołania]
– postępowanie prowadzone było w oparciu o ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). Wobec tego usługa wykonana
przez członka Konsorcjum nie mogła polegać na kompleksowym przygotowaniu
i
przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z nową ustawą pzp.
{ad poz. 3.
wykazu usług – Sandomierz, Opatów i Staszów}
Z informacji posiadanych przez
Odwołującego i znajdujących potwierdzenie w treści
referencji wynika, że u podmiotu, na rzecz którego usługa była realizowana, nie uruchomiono
jeszcze e-
usług, tym samym nie można zakwalifikować tej usługi jako wykazanie spełnienia
warunku.
Ponadto z referencji przedstawionych przez Konsorcjum wynika,
że dotychczas
przygotowało cztery postępowania, przedmiotem których było: 1) dostawa sprzętu IT,
2) b
udowa bazy danych rejestrów przestrzennych, 3) utworzenie bazy inicjalnej GESUT oraz
bazy BDOT500, 4) k
ompleksowy nadzór techniczny nad tworzonymi bazami.
Przy czym dwa pierwsze przeprowadzone
zostały na podstawie poprzedniej ustawy
pzp, co potwierdza
ją SIWZ dla tych postępowań [załączone do odwołania jako dowody
nr 3 i 4]
Z kolei
pozostałe dwa zostały wprawdzie przeprowadzone w oparciu o nową ustawę
Sygn. akt KIO 1915/22
pzp, jednak
– jak wynika z przedstawionych przez Konsorcjum referencji – w ramach tych
postepowań odpowiadało ono tylko za ich przygotowanie.
{ad pkt 3. listy
zarzutów, czyli zarzut 3.}
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje zasada jawności,
co wynika wprost z dyspozycji art. 18 ust 1 ustawy pzp. Jedyne ograniczenie tej zasady
wynika z art. 18 ust 3 pzp, zgodnie z
którym nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurenc
ji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca,
wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość
lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W konsekwencji dla
skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wykonawca musi spełnić łącznie następujące warunki: po pierwsze – musi
wskazać (oświadczyć), które konkretnie informacje są objęte takim zastrzeżeniem tajemnicy;
po drugie
– musi wyjaśnić (omówić) dlaczego (w jaki sposób) wskazane informacje
wypełniają wszystkie znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przywołanego
powyżej przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli że: 1) są to informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, 2) informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z tych
informacji lub roz
porządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w pou
fności; po trzecie – musi wykazać, że wskazane informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa np. dzięki przedłożenie stosownych dowodów).
Reasum
ując, wykonawca musi wykazać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w sposób wyraźny, skonkretyzowany i niebudzący wątpliwości.
N
ie są natomiast wystarczające ogólnikowe oświadczenia czy lakoniczne twierdzenia,
jak to ma miejsce w przypadku Kon
sorcjum, które ograniczyło się do złożenia następujących
o
świadczeń:
1)
w załączniku nr 2 do oferty: Informacje znajdujące się w tabeli poniżej stanowią
Sygn. akt KIO 1915/22
tajemnicę przedsiębiorstwa Red Code sp.k. i SKA;
2) w
wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty z 3 czerwca 2022 r.: Spółki dochowały
wszelkich starań aby poniższa informacja nie była ujawniana do publicznej
wiadomości…
– nie wskazując nawet, jakie to informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, i dlaczego.
Odwołujący zrelacjonował ponadto, że 18 lipca 2022 r. zwrócił się do Zamawiającego
o odtajnienie
zastrzeżonych przez Konsorcjum informacji, wskazując argumenty
przemaw
iające za nieskutecznością tej czynności. Zamawiający w piśmie z 19 lipca 2022 r.
o
świadczył, że uznał zastrzeżenie za skuteczne.
Odwołujący stwierdził, że nie może nawet zapoznać się z uzasadnieniem
zastrzeżenia powyższych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co w świetle
orzecznictwa Izby jest niedopuszczalne
, gdyż jest ono elementem jawnym, który ma służyć
weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
składanych dokumentów (por. uzasadnienie wyroku z 17 grudnia 2018 r. sygn. akt KIO
2498/18 ).
Jak stwierdziła jeszcze bardziej dobitnie Izba w uzasadnieniu wyroku z 23
listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2314/18:
Uznaje się zastrzeganie wyjaśnień podstaw
dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za szczególnie naganne. Jest to
d
ziałanie ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwość
kontroli czynności zamawiającego w postępowaniu odwoławczym.
Odwołujący podniósł, że zastrzeżenie przez Konsorcjum informacji zawartych
w za
łącznikach do oferty od 2 do 4, stanowiących podstawę do oceny złożonej oferty w
kryteriach
oceny ofert, służy wyłącznie uniemożliwieniu weryfikacji przez Odwołującego
i
pozostałych uczestników postępowania weryfikacji prawidłowości przyznanych Konsorcjum
punktów w poszczególnych kryteriach.
W odpowiedzi na o
dwołanie z 1 sierpnia 2022 r. Zamawiający wniósł o jego
oddalenie, w
szczególności następująco ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów.
{ad zarzutu nr 1}
Zamawiający potwierdził, że w części IV A SWZ, w pkt 1 ppkt 1 lit. B określił warunki
udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, a Konsorcjum
dla
wykazania ich spełnienia złożyło wykaz trzech usług dołączając do niego referencje
podmiotów, na rzecz których usługi były świadczone.
Zamawiaj
ący nadmienił, że zgodnie z częścią V B SWZ dla wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej.
w
ykonawca miał złożyć następujące podmiotowe środki dowodowe:
1. Wy
kaz usług wykonanych lub również wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli
Sygn. akt KIO 1915/22
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są
wykonywane oraz
załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane
lub
są wykonywane należycie.
Dowodami o których mowa powyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez
podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub wykonywane, a jeżeli wykonawca
z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
wykonawcy; w przypadku usług wykonywanych referencje bądź Inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
mi
esięcy. Wzór: ZAŁĄCZNIK NR 3 do SWZ.
Przy czym tak opisane
podmiotowe środki dowodowe zostały określone zgodnie z § 9
ust. 1 pkt 2 r
ozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415).
Ponieważ Konsorcjum złożyło zarówno wykaz wykonanych lub wykonywanych usług,
jak również dołączyło referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, nie było żadnych podstaw
do
wezwania Konsorcjum do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 pzp. Tym bardziej nie mo
żna uznać, aby oferta
Konsorcjum m
ogła zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b pzp.
{ad zarzutu nr 2}
Zama
wiający podniósł, że ponieważ w ramach zmiany treści SWZ z 31 marca 2022 r.
odst
ąpił od żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie,
że oferowane usługi są zgodne z opisem kryteriów oceny ofert, zarzut odwołania jest
bezzasadny.
{ad zarzutu nr 3}
Zamawiający oświadczył, że podejmując decyzję o nieudostępnieniu wyjaśnień
dotyczących ceny oferty Konsorcjum kierował się treścią art. 18 ust. 3 pzp. Według
Zamawia
jącego Konsorcjum zastrzegło i wykazało, że przekazane informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający oceniając złożone zastrzeżenie wziął pod uwagę,
że dotyczą one szczegółowej kalkulacji ponoszonych przez wykonawcę kosztów realizacji
usługi. W ocenie Zamawiającego sposób wyliczenia kosztów wykonania usługi jest tajemnicą
przedsiębiorstwa i nie może być ujawniany (zwłaszcza podmiotom konkurującym ze sobą).
Zamawiający powołał się na to, że pochopne ujawnienie informacji zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa nie tylko prowadzi do naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy pzp,
Sygn. akt KIO 1915/22
ale na podstawie art. 23 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi
przestępstwo zagrożone karą grzywny, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia
wolności do lat 2.
W pi
śmie z 2 sierpnia 2022 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania,
w
szczególności następująco ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów.
{ad zarzutu nr 1}
W odniesieniu do wszystkich
zakwestionowanych pozycji wykazu usług Przystępujący
z
auważył, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
stanowiskiem
wykaz usług oraz złożone dokumenty potwierdzające należyte wykonanie tych
usług trzeba odczytywać łącznie. Stąd w wykazie usług w kolumnie pn. „Przedmiot usługi”
szczegółowo opisał zakres oraz czynności, jakie wykonywał, natomiast przedłożone
dokumenty, takie jak
referencja, poświadczenie czy protokół częściowy mają jedynie
p
otwierdzać należyte wykonanie tych usług. Co więcej, skoro Zamawiający nie wzywał
do
złożenia wyjaśnień czy uzupełnień, zapewne uznał, że złożone dokumenty są
wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunków udziału, które określił.
{ad poz. 1. wykazu u
sług – Krosno}
Z
§ 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy wynika, że dowodami
potwierdza
jącymi należyte wykonywanie usług, w przypadku świadczeń powtarzających się
lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich
należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy (co zostało
potwierdzone przez Zamaw
iającego w odpowiedzi z 31.03.2022 r. na pytanie 2.).
Złożony przez Przystępującego dokument mieści się w kategorii innych dokumentów
wystawionych w okresie ostatnich 3
miesięcy.
Niezależnie od powyższego Przystępujący powołał się na nowo uzyskane
poświadczenie [stanowiące załącznik nr 1 do pisma] potwierdzające: 1) kompleksowość
świadczonych usług w zakresie przygotowania i przeprowadzenia postępowania zgodnie
z aktualnie
obowiązując ustawą pzp, gdzie wartość zamówienia wyniosła ok. 6,6 mln zł,
2)
wartość zrealizowanego projektu będącego przedmiotem usług inżyniera kontraktu,
3)
należyte wykonanie tych usług.
Przystępujący podkreślił, że usługi te były wykonane znacznie wcześniej niż data
złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, czego dowodem jest zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty w tamtym
postępowaniu [stanowiące załącznik nr 2 do pisma].
Przystępujący wyjaśnił, że pomimo ogólnego określenia opisu przedmiotu tamtego
Sygn. akt KIO 1915/22
zamówienia, które zostało zacytowane w odwołaniu, świadczone usługi polegały
na kompleksowym przygotowaniu i p
rzeprowadzeniu postępowania zgodnie z nową ustawą
pzp, co potwierdza
powyżej wspomniany dowód.
Przystępujący zwrócił uwagę, że Odwołujący ograniczył się do powołania się na treść
opisu przedmiotu
zamówienia, co nie dowodzi zakresu usług, które rzeczywiście były
świadczone przez inżyniera kontraktu w tamtym zamówieniu.
{ad poz. 2.
wykazu usług – Katowice}
Przy
stępujący zwrócił uwagę, że usługa ta została wykazana na poczet spełniania
pierwszego z w
arunków, co łącznie wraz z poprzednio omówioną usługą jest wystarczające
dla wykazania obu waru
nków.
Niezależnie od powyższego Przystępujący powołał się na nowo uzyskane
poświadczenie [stanowiące załącznik nr 3 do pisma] potwierdzające: 1) kompleksowość
świadczonych usług w zakresie przygotowania i przeprowadzenia postępowania zgodnie
z
poprzednią ustawą pzp, 2) należyte wykonanie usług inżyniera kontraktu.
Przystępujący zwrócił uwagę, że również w tym przypadku Odwołujący ograniczył się
do
powołania się na treść opisu przedmiotu zamówienia, co nie dowodzi zakresu usług,
które rzeczywiście były świadczone przez inżyniera kontraktu w tamtym zamówieniu.
{ad poz. 3.
wykazu usług – Sandomierz, Opatów i Staszów}
Przystępujący zwrócił uwagę, że brzmienie przedstawionej przez niego referencji
z 26.04.2022 r. [
Eurogrant Sp. z o.o. w toku realizacji usług przygotował i przeprowadził
c
ztery postępowania w oparciu o ustawę Pzp, które zakończyły się podpisaniem umów
z wykonawcami.] jednoznacznie wskazuje na
to, że usługi świadczone przez inżyniera
kontraktu
obejmowały zarówno przygotowane, jak i przeprowadzenie postępowań
o udzielen
ie zamówień.
Niezależnie od powyższego Przystępujący powołał się na nowo uzyskane
poświadczenie [stanowiące załącznik nr 4 do pisma], które w sposób jednoznaczny opisuje
komplek
sowy charakter usług świadczonych przez inżyniera kontraktu.
Przystępujący zwrócił uwagę, że w przypadku usług ciągłych, które nadal są
wykonywane
elementem warunku, jaki należy spełnić jest próg kwotowy (min. 2 mln zł)
oraz wykonywanie
usługi dotyczących projektu obejmującego wdrożenie e-usług.
Natomiast interpretacja zaprezentowana w od
wołaniu, zgodnie z którą należało
wykazać, że wdrożenie e-usług zostało wykonane na dzień wystawienia poświadczenie
dla nadal wykonywa
nego zamówienia, oznaczałoby że dopuszczenie usług nadal
wykonywanych ma charakter czysto teoretyczny,
gdyż w zdecydowanej większości projektów
wdro
żenie e-usług następuje na ostatnim jego etapie. Jednocześnie etap wdrożenia e-usług
występuje od początku realizacji projektu informatycznego w szeregu zamówień dotyczących
Sygn. akt KIO 1915/22
dostosowania
, udostępniania baz danych oraz dostaw sprzętowych i konfiguracji systemów
IT,
które mają zasadniczo większe znaczenie i wymagają większego nakładu i doświadczenia
każdej ze stron projektu, niż samo uruchomienie e-usług. Trudno zatem nie uznać takich
usług jako spełniających warunek zdolności technicznej i zawodowej, czego dobrym
przykładem jest złożone przez Przystępującego poświadczenie wydane przez Powiat
Sandomierski. Podane tam informacje
jednoznacznie wskazują, iż projekt jest w fazie
końcowej, zostały wykonane lub są na ukończeniu najważniejsze i najtrudniejsze zadania.
Stąd biorąc pod uwagę marginalną wartość wdrożenia e-usług – 280 tys. zł, wobec 8,6 mln zł
wa
rtości całego projektu, należy uznać taką referencję za właściwą i spełniającą wymagania
Zamawiającego.
{ad zarzutu nr 3}
Przy
stępujący zrelacjonował, że w wyjaśnieniach dotyczących ceny wskazał,
co
następuje: Poniższe informacje stanowią tajemnice przedsiębiorcy Red Ocean i Red
Code i są kierowane wyłącznie do Zamawiającego. Spółki dochowały wszelkich starań aby
poniższa informacja nie była ujawniona do publicznej wiadomości, stanowi sposób
rozumienia zakresu i charakteru postępowania, a ujawnienie jej może doprowadzić
do przekaz
ania osobom niepowołanym informacji handlowych i personalnych, mogących
doprowadzić do nieuczciwej konkurencji.
Nieza
leżnie od powyższego Przystępujący wywiódł, że wyjaśnienia w głównej mierze
dotyczą wynagrodzeń za usługi intelektualne (wynagrodzenia specjalistów), co stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na możliwość podkradania tych specjalistów
przez
innych wykonawców w razie ujawnienia stawek wynagrodzenia.
Ponadto
według Przystępującego wartość gospodarcza złożonych przez niego
wyjaśnień wynika z tego, że dotyczą organizacji przedsiębiorstwa, a także zawierają
informacje
stanowiące wynik negocjacji oraz umów zawartych z kontrahentami. Przy czym
informacje nie zostały podane do wiadomości publicznej, gdyż ich rozpowszechniane
mogłoby zagrażać konkurencyjnej pozycji Przystępującego na rynku zamówień publicznych.
Przystępujący stwierdził, że ponieważ wskazał w wyjaśnieniach na metody kalkulacji
cen, stawki,
marżę oraz inne pozycje cenotwórcze, mając na uwadze utrwaloną linię
orzeczniczą [zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione
przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną
rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez
ich utajnienie przed innymi
podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu... –
z uzasadnienia wyroku Izby z 14 maja 2013 r. sygn.
akt KIO 908/13, w którym powołano się
na wyrok S
ądu Okręgowego w Katowicach z 8 maja 2007 r. sygn. akt XIX Ga 167/07] można
zasadnie twier
dzić, że informacje te mogą być zakwalifikowane jako tajemnica
Sygn. akt KIO 1915/22
przedsiębiorstwa.
Z kolei brak odtajnienia taje
mnicy przedsiębiorstwa przez Zamawiającego oznacza,
że sam fakt utajnienia tych wyjaśnień uznany został za wystarczająco potwierdzający, że
mają one walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby od
wołanie podlegało odrzuceniu
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego Odwołujący oświadczył
do
protokołu, że wycofuje odwołanie w zakresie drugiego zarzutu.
Z uwagi na brak p
odstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego w całości, Izba skierowała sprawę w zakresie niewycofanym do rozpoznania
na
rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko
i argumentacj
ę.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uw
zględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika,
że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
mo
że ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż zarówno zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, jak i zaniechanie
udost
ępnienia dokumentów tej oferty i wyjaśnień dotyczących ceny uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia w częściach, na co mógłby
w
przeciwnym razie liczyć.
{umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 2}
Jak to już powyżej odnotowano, Odwołujący jeszcze przed otwarciem rozprawy
wycof
ał odwołanie w zakresie zarzutu nr 2.
Art. 520
ustawy pzp stanowi, że: w ust 1 – odwołujący może cofnąć odwołanie
Sygn. akt KIO 1915/22
do
czasu zamknięcia rozprawy, a w ust. 2 – cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków
prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Skoro możliwe jest
wycofanie od
wołania w całości, tym bardziej dopuszczalne jest częściowe wycofanie
odwo
łania, co pośrednio potwierdza również art. 522 ust. 2 pzp, który reguluje sytuację,
w
której na skutek częściowego uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, odwołujący
w pozostałym zakresie, czyli również częściowo, wycofuje odwołanie.
Stąd Izba, stosując odpowiednio art. 568 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1.
sentencji orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze w rozpoznawanych sprawach,
umarzając postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanego zarzutu odwołania.
{rozpatrzenie zarzutu nr 3}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Pomimo pewnej n
ieścisłości terminologicznej, która wynika zresztą z tego, że de lege
lata dokumenty
, które na tle poprzedniego stanu prawnego określane były mianem tzw.
przedmiotowych, zali
czane się do podmiotowych środków dowodowych, z uzasadnienia
odwołania wprost wynika, że zarzut dotyczy wszystkich złożonych przez Konsorcjum
dokumentów, na których podstawie Zamawiający przyznał punktację w pozacenowych
kryteriach oceny ofert. Z kolei pomimo n
iewysłowienia wprost takiego żądania, z końcowej
części uzasadnienia da się wywieść, że postawiony zarzut służy uzyskaniu dostępu do tych
dokumentów w celu zweryfikowania, czy Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum.
Spośród dokumentów oferty zawierających informacje, na których podstawie
przyznawan
e miały być punkty w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, wyłącznie
w tabeli
załącznika nr 2 zamieszczone zostało zastrzeżenie w następującym brzmieniu:
Informacje zn
ajdujące się w tabeli poniżej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Red Code
sp.k. i SKA
Z kolei na wst
ępie pisma z 3 czerwca 2022 r., obejmującego wyjaśnienia dotyczące
ceny z
łożonej oferty znajduje się następująco sformułowane zdania: Poniższe informacje
stanowią tajemnice przedsiębiorcy Red Ocean i Red Code i są kierowane wyłącznie
do
Zamawiającego. Spółki dochowały wszelkich starań aby poniższa informacja nie była
ujawniona do publi
cznej wiadomości, stanowi sposób rozumienia zakresu i charakteru
postępowania, a ujawnienie jej może doprowadzić do przekazania osobom niepowołanym
informacji handlowych i personalnych, mogących doprowadzić do nieuczciwej konkurencji.
Z kolei
na
końcu pisma zamieszczono następującą uwagę: Koniec tajemnicy
przedsi
ębiorstwa.
Sygn. akt KIO 1915/22
W przypadku wspomnianych d
okumentów oferty, gdyby nie wydzielenie plików
zawierających załączniki nr 2, 3, 4 do formularza ofertowego oraz pliku obejmującego
referencje i certyfikaty do
odrębnego folderu nazwanego „Tajemnicą przedsiębiorstwa”,
nie wiadomo
by było nawet, jakie dokumenty zostały zastrzeżone przez Konsorcjum jako
z
awierające tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z kolei o ile
wola utajnienia w całości wyjaśnień dotyczących ceny została wyrażona
przez Konsorcjum jednoznacznie, o tyle uzasadnienie ma charakter szcz
ątkowy, nie tylko
z powodu niezro
zumiałości fragmentu zdania, w którym powołano się na to, że informacje
jakoby st
anowią „sposób rozumienia zakresu i charakteru postępowania”. W szczególności
zamiast skonkretyzowania, na czym polega
wartość gospodarcza informacji zawartych
w wyj
aśnieniach, enigmatycznie powołano się na to, że ich ujawnienie może doprowadzić
do nieuczciwej konkurencji.
Nie dziwi zatem konfuzja Odwo
łującego, który na etapie sporządzania odwołania
najwyra
źniej miał wątpliwości, czy Zamawiający nie utajnił przed nim również uzasadnień
poczynionych przez Konsorcjum
zastrzeżeń, gdyż ich po prostu nie było.
W
sytuacji, gdy zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący w toku postępowania
nie za
przeczali, że przytoczone powyżej sformułowania sprowadzają się wyłącznie
do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, brak przekazania wraz z nim uzasadnienia
dla tej czynn
ości Konsorcjum należy uznać de facto za niesporne.
Izba stw
ierdziła, że w tych okolicznościach zarzut odwołania jest zasadny.
J
awność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad
o
bowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp,
a ograniczenie do
stępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2
pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji
, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stan
owią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp
z
2004 r.} analogiczne uregulowania zostały zawarte odpowiednio w art. 8 ust. 1-3 w wyniku
nowelizacji wprowadzonej
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1153 ze zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie
Sygn. akt KIO 1915/22
wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu
ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku
1653) odnośnie wprowadzenia obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę
oceny wykonawców (czyli zmiany art. 8 ust. 3 pzp): Przepisy o zamówieniach publicznych
zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa
nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis
jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając
informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady
uczciwej konkurencji, tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga
faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia
wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała
miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przeds
iębiorców dane te były ujawniane.
Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej
istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania zamawiającemu ad casu spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert
lub
wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05
przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skutec
zność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji potwie
rdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
Art. 18 ust. 3 pzp
nakłada zatem na wykonawcę obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Natomiast za
mawiający w toku prowadzonego przez siebie postępowania ma ocenić,
czy wykon
awca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sfo
rmułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli
samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
za owo „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto
do przytocz
enia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej
Sygn. akt KIO 1915/22
aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.).
Jak to ujął Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 1 października
2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21
, przewidziany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania”
winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu
postępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych
informacji jako poufnych nie jest
wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej,
gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej
przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 ustawy pzp z 2004 r. [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp].
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami
trzecimi informacje przedstawiane z
amawiającemu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających
z definicji legalnej tajem
nicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, c
zyli że te informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
po drugie
– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane
osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla taki
ch osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Nie budz
i wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem sine qua non
w
ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej.
Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym,
organizacyjnym (lub jeszcze innym
) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy,
ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (w szczególności jest źródłem
zysku lub pozwala na z
aoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu,
że pozostanie poufna.
Skoro
– jak to powyżej ustalono – Przystępujący nie był w stanie wykazać nawet
wartości gospodarczej informacji, ani w odniesieniu do dokumentów złożonych w celu
uzyskania punktacji w pozacenowych kryteriach oceny ofert, ani w odniesieniu do
wyjaśnień
dotyczących ceny, Zamawiający bezprawnie zaniechał odtajnienia i udostępnienia
wszystkich tych dokume
ntów Odwołującemu.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania
Sygn. akt KIO 1915/22
o
udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3
pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
{rozpoznanie zarzutu nr 1}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zarzut
, a właściwie zarzuty sprecyzowane w uzasadnieniu odwołania odnośnie
sposobu wykazania przez Konsorcjum warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia
wymaganych od wykonawcy ubiega
jącego się o udzielenie tego zamówienia okazały się być
bezprzedmiotowe.
Już z załączonego do odwołania jako dowód nr 1 wyciągu z SWZ wynika, że zarzut
względem poz. 1. wykazu usług Konsorcjum opiera się na wybiórczym zacytowaniu jednego
postanowienia, nota bene wskazuj
ącego ogólny zakres usług inżyniera kontraktu,
z pom
inięciem dalszej treści opisu przedmiotu zamówienia, w której szczegółowo i znacznie
szerzej o
kreślono zakres jego udziału w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowań
o
udzielenie zamówień publicznych w ramach zamówienia na rzecz szpitala w Krośnie
[por. w s
zczególności pkt III pkt 1 lit e oraz f załącznika nr 6 do SWZ].
Od p
oczątku bezprzedmiotowe było podnoszenie względem usługi z poz. 2 wykazu
usług Konsorcjum zarzutu, że nie mogła obejmować przygotowania i prowadzenia
p
ostępowań według aktualnie obowiązującej ustawy pzp, gdyż nie było to sporne
ani konieczne dla wykaz
ania spełniania warunków z uwagi na pozostałe wykazane usługi.
Na rozprawie niesporn
a okazała się z okoliczność, że treść wykazu usług,
czyli
oświadczenia własnego Konsorcjum, wręcz posługuje się sformułowaniami warunków,
których spełnienie opis danej usługi ma potwierdzić. Z kolei żadne ze zgłaszanych
zastrzeżeń co do załączonych do tego wykazu dowodów na potwierdzenie należytego
wykonania tych usług, nie zostało udowodnione. Jak wykazał natomiast to Odwołujący,
sprowadzają się one do wybiórczego powołania się na treść tych dokumentów,
które w rzeczywistości potwierdzają należyte wykonanie lub należyte wykonywanie usług
w zakresie odpowiada
jącym treści danego warunku. Szczególnie jaskrawym przykładem jest
tu stawianie zarzu
tu, że usługa z poz. 3. wykazu usług nie obejmowała przygotowania
i przeprowadzenia post
ępowań o udzielenie zamówień publicznych, podczas gdy
w rzeczywis
tości wprost zostało to potwierdzone w treści odnośnych referencji.
Jednoc
ześnie Odwołujący uznał na rozprawie za właściwe stanowisko,
które uprzednio de facto kwestionował w odwołaniu, zgodnie z którym o ile z treści wykazu
usług ma wynikać, że zakres danej usługi odpowiada zakresowi usługi opisanej w ramach
Sygn. akt KIO 1915/22
warunku, o tyle z
załączonych dokumentów podmiotów trzecich ma wynikać należyte
wykonanie
zamówień opisanych w wykazie.
N
iezależnie od powyższego Odwołujący nie podjął nawet próby zakwestionowania
któregokolwiek z dokumentów pozyskanych dodatkowo przez Przystępującego
od
zamawiających usługi z poz. 1. i 2. wykazu usług Konsorcjum, czym de facto potwierdził
bezzasadność zarzutów zawartych w odwołaniu, które zmierzać miały do wykazania,
że oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu z uwagi na definitywne niewykazanie spełniania
wa
runków udziału w postępowaniu.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzut odwołania jest niezasadny.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 lit. b ustawy pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przy czym
z art. 128 ust. 1 ustawy pzp wynika
, że jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków
lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio
do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta
wykonawcy podlega odrzu
ceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie
lub
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W ustalonych po
wyżej okolicznościach zarzut niespełniania przez Przystępującego
warunków udziału okazał się być bezzasadny. Z kolei nie sposób stwierdzić na podstawie
t
reści odwołania, w którym Odwołujący domaga się nakazania odrzucenia oferty, do czego
odno
si się wskazywanie na wstępie art. 128 ust. 1 pzp, zwłaszcza że żadna z podnoszonych
dla uzasadnienia zarzutu oko
liczności nie nawiązuje do tego przepisu.
Mając powyższe na uwadze Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 3. sentencji.
{rozstrzygnięcie o kosztach tej sprawy odwoławczej}
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis oraz koszty zastępstwa Stron przez Izbą (potwierdzone złożonymi do zamknięcia
rozprawy rachunkami), orzeczono
– w pkt 4. sentencji – stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 557
ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając po połowie Zamawiającego i Odwołującego
kosztami wpisu oraz zno
sząc wzajemnie między nimi koszty zastępstwa przed Izbą.
1. Uma
rza postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanego drugiego zarzutu.
2. U
względnia odwołanie w zakresie trzeciego zarzutu i nakazuje Zamawiającemu:
po pierwsze
– unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, po drugie –
odtajnienie i udo
stępnienie Odwołującemu dokumentów oferty Przystępujących,
na kt
órych podstawie Zamawiający przyznał punktację w innych niż cena
kryteriach oceny ofert
, a także złożonych przez Przystępujących wyjaśnień
dotyczących ceny oferty.
3.
Oddala odwołanie w zakresie pierwszego zarzutu.
4.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie i:
Sygn. akt KIO 1915/22
1) zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3750 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) odpowiadającą połowie kwoty
uiszczonej tytułem wpisu,
3) znosi wzajemnie m
iędzy stronami koszty poniesione z tytuły wynagrodzenia
pełnomocników.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 1915/22
U z a s a d n i e n i e
Zesp
ół Opieki Zdrowotnej w Dębicy {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r.
poz. 1129 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Świadczenie usług inżyniera kontraktu
w ramach r
ealizacji projektu pn.: „Podniesienie efektywności i dostępności e-usług w Zespole
Opieki Zdrowotnej w D
ębicy, współfinansowanego ze środków UE z EFS w ramach RPR
Woj. Podkarpackiego 2014-
2020, Działanie 2.1 Podniesienie efektywności i dostępności e-
usług – Typ 7: Projekty z zakresu wytworzenia / modernizacji / rozwoju e-usług w ramach
PSIM
” (nr postępowania ZP-TP-10/2022).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 15 marca 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 00086419/01.
Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
15 lipca 2022 r
. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Red Ocean sp.k. z siedzibą w Warszawie,
Red Code S.K.A.
z siedzibą w Gdyni {dalej: „Konsorcjum” lub „Przystępujący”}.
20 lipca 2022 r. Stowarzyszenie SWI
z siedzibą w Warszawie {dalej również:
„Odwołujący”} wniosło odwołanie od powyższej czynności, a także od zaniechań objętych
poniższymi zarzutami.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{jeżeli poniżej nie wskazano na inne akty prawne}:
1. Art. 226 ust 1 pkt 2 lit b oraz art. 16 ust 2 w zw. z art. 112 ust 2 pkt 4 oraz art. 128 ust. 1
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, gdy nie wykazało ono
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c oraz 16 ust. 2 w zw. z art. 107 ust. 1 i 3 oraz art. 239 ust. 1
–
przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, gdy nie
złożyło ono wraz z
ofertą przedmiotowych środków dowodowych, oraz przez przyznanie ofercie Konsorcjum
punktów niezgodnie z zasadami opisanymi w dokumentacji zamówienia.
3. Art. 16 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 1 oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– przez utajnienie w całości,
a w
konsekwencji odmowę udostępnienia: po pierwsze – przedmiotowych środków
dowodowych
złożonych na potwierdzenie, że oferowane przez Konsorcjum usługi
są zgodne z opisem kryteriów oceny ofert, po drugie – wyjaśnień Konsorcjum
Sygn. akt KIO 1915/22
dotyczących ceny jego oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty Konsorcjum jako
złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia
waru
nków udziału w postępowaniu.
3. Ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący sprecyzował dwa zarzuty, których nie wycofał przed otwarciem rozprawy,
przez wskazanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających
wniesienie odwołania.
{ad pkt 1. lis
ty zarzutów, czyli zarzut 1.}
W c
zęści IV A SWZ – Informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w pkt 1 ppkt 1 lit. B Zamawiający określił następujące warunki dotyczące
z
dolności technicznej lub zawodowej: wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykona
ł lub wykonuje:
• co najmniej 2 usługi polegające na świadczeniu usług Inżyniera Kontraktu lub Projektu
przy realizacji p
rojektu informatycznego lub teleinformatycznego, w tym: 1 usługę, która
dotyczy projektu
obejmującego wdrożenie e-usług o wartości co najmniej 2 mln PLN
• co najmniej 2 usługi polegające na kompleksowym przygotowaniu i przeprowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z ustawą Pzp przy realizacji projektu
informatycznego lub tel
einformatycznego, w tym 1 usługi dotyczącej przygotowania
postępowania zgodnie z nową ustawą Pzp (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2019), której
przedmiot
zamówienia był związany z projektem wdrożeniem e-usług, o wartości
zamówienia co najmniej 2 mln PLN.
Konsorcjum dla wykazania
spełnienia powyższych warunków postawionych wskazało
następujące zamówienia:
1.
Inżynier kontaktu w projekcie: „Poprawa dostępności do świadczeń medycznych poprzez
modernizację i rozwój e-usług w Wojewódzkim Szpitalu Podkarpackim im. Jana Pawła II
w Krośnie II” (publikacja ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 2021/BZP
00118845/01). Informacja o udzieleniu zamówienia na stronie szpitala.
Us
ługa dotyczy świadczenia usług Inżyniera Kontraktu w projekcie informatycznym
zawierający wdrożenie e-usług na ponad 2 mln zł wraz z usługą polegającą
na kompleksowym przygotowaniu
i przeprowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia zgodnie z nową ustawą Pzp (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2019), której przedmiot
zamówienia był związany z projektem wdrożeniem e-usług , o wartości zamówienia
Sygn. akt KIO 1915/22
co
najmniej 2 mln zł. Podmiot na rzecz którego została wykonana usługa – Wojewódzki
Szpital Podkarpacki im. Jana
Pawła II w Krośnie ul. Korczyńska 57, 38-400 Krosno.
2.
Inżynier Kontraktu w projekcie: „Rozbudowa i modernizacja infrastruktury
teleinformatycznej
i
Audio-Video
w
Hali
Widowiskowo-Sportowej
SPODEK
w
Katowicach” Usługa dotycząca świadczenia usług Inżyniera Kontraktu w projekcie
informatycznym na ponad 2 mln zł wraz z usługą polegającą na kompleksowym
przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie
z
nową ustawą Pzp (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2019), której przedmiot zamówienia był
związany z projektem wdrożeniem e-usług , o wartości zamówienia co najmniej 2 mln zł.
Podmiot na rzecz którego została wykonana usługa – Miasto Katowice, ul. Młyńska 4,
40-098 Katowice.
3.
Inżynier projektu przy realizacji projektu: pn. „eGeodezja – cyfrowy zasób geodezyjny
powiatów: Sandomierskiego, Opatowskiego i Staszowskiego” zgodnie z umową
ZP/2/2019 z dnia 04.02.2019
. Usługa dotyczy świadczenia usług Inżyniera Kontraktu
w projekcie informatycznym
zawierający wdrożenie e-usług o wartości 8,64 mln wraz
z
usługą polegającą na kompleksowym przygotowaniu i przeprowadzeniu dwóch
postępowań o udzielenie zamówienia zgodnie z nową ustawą Pzp (tj. Dz. U. z 2019 r.
poz. 2019), której przedmiot zamówienia był związany z projektem wdrożeniem e-usług ,
o wartości zamówienia powyżej 2 mln zł każde. Podmiot na rzecz którego została
wykonana usługa – Powiat Sandomierski (Lider projektu) z siedzibą ul. Mickiewicza 34 ,
27-600 Sandomierz.
{ad poz. 1. wykazu
– Krosno}
Z opisu przedmiotu zamówienia dla tego zamówienia nie wynika, że do zadań
wykonawcy
należało kompleksowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
o udzielenie
zamówienia zgodnie z ustawą pzp, w tym przygotowanie postępowania zgodnie
z nową ustawą Pzp (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) [dowód nr 1 – opis przedmiotu
zamówienia stanowiący załącznik nr 6 do SWZ].
Zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ
[
załączonym jako dowód nr 1 do odwołania] do zadań inżyniera kontraktu w ramach
wskazanego zamówienia należało: a) zarządzanie rzeczowe projektem, b) nadzór i kontrola
wykonawców projektu, c) usługi doradcze we wszelkich aspektach technicznych, formalnych
i finansowych
wiązanych z realizacją projektu, d) przygotowanie specyfikacji technicznych,
opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału, e) świadczenie usług doradczych
w
okresie obowiązywania gwarancji i rękojmi wykonawców rzeczowej części projektu.
Z przestawionego opisu wynika,
że wskazana usługa obejmowała jedynie
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia oraz wskazanie warunków udziału
Sygn. akt KIO 1915/22
w pos
tępowaniu, co nie jest równoznaczne z kompleksowym przygotowaniem
i
przeprowadzeniem postępowania zgodnie z nową ustawą Pzp.
Poświadcza to również pośrednio, że wśród osób wymaganych przez zamawiającego
w tamtym
postępowaniu nie było osób o kompetencjach pozwalających na przygotowanie
postępowania.
Ponadto Kons
orcjum jako dowód potwierdzający należyte wykonanie usługi złożyło
protokół odbioru z 01.07.2022 r., z którego wynika jedynie, że w okresie jednego
wskazanego miesiąca Wykonawca wykonał prawidłowo usługi polegające na: poprawkach
harmonogramu,
obsłudze fakturowania, poprawkach do protokołu odbioru i odbiorze licencji
teleradiologicznych.
Tymczasem
zgodnie z informacją podaną przez Konsorcjum w wykazie usług ta
usługa wykonywana była od 24.08.2021 r. do 31.10.2022 r.
{ad poz. 2. wykazu
– Katowice}
Z
e złożonej przez Konsorcjum jako dowód należytego wykonania tej usługi referencji
wynika, że wykonawca pełnił jedynie rolę członka komisji przetargowej – biegłego, co nie jest
równoznaczne z kompleksowym przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania
o
udzielenie zamówienia zgodnie z nową ustawą pzp.
Ponadto
– jak wynika ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącej
postępowania o udzielenie tamtego zamówienia [załączonej jako dowód nr 2 do odwołania]
– postępowanie prowadzone było w oparciu o ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). Wobec tego usługa wykonana
przez członka Konsorcjum nie mogła polegać na kompleksowym przygotowaniu
i
przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z nową ustawą pzp.
{ad poz. 3.
wykazu usług – Sandomierz, Opatów i Staszów}
Z informacji posiadanych przez
Odwołującego i znajdujących potwierdzenie w treści
referencji wynika, że u podmiotu, na rzecz którego usługa była realizowana, nie uruchomiono
jeszcze e-
usług, tym samym nie można zakwalifikować tej usługi jako wykazanie spełnienia
warunku.
Ponadto z referencji przedstawionych przez Konsorcjum wynika,
że dotychczas
przygotowało cztery postępowania, przedmiotem których było: 1) dostawa sprzętu IT,
2) b
udowa bazy danych rejestrów przestrzennych, 3) utworzenie bazy inicjalnej GESUT oraz
bazy BDOT500, 4) k
ompleksowy nadzór techniczny nad tworzonymi bazami.
Przy czym dwa pierwsze przeprowadzone
zostały na podstawie poprzedniej ustawy
pzp, co potwierdza
ją SIWZ dla tych postępowań [załączone do odwołania jako dowody
nr 3 i 4]
Z kolei
pozostałe dwa zostały wprawdzie przeprowadzone w oparciu o nową ustawę
Sygn. akt KIO 1915/22
pzp, jednak
– jak wynika z przedstawionych przez Konsorcjum referencji – w ramach tych
postepowań odpowiadało ono tylko za ich przygotowanie.
{ad pkt 3. listy
zarzutów, czyli zarzut 3.}
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje zasada jawności,
co wynika wprost z dyspozycji art. 18 ust 1 ustawy pzp. Jedyne ograniczenie tej zasady
wynika z art. 18 ust 3 pzp, zgodnie z
którym nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurenc
ji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca,
wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość
lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W konsekwencji dla
skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wykonawca musi spełnić łącznie następujące warunki: po pierwsze – musi
wskazać (oświadczyć), które konkretnie informacje są objęte takim zastrzeżeniem tajemnicy;
po drugie
– musi wyjaśnić (omówić) dlaczego (w jaki sposób) wskazane informacje
wypełniają wszystkie znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przywołanego
powyżej przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli że: 1) są to informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, 2) informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z tych
informacji lub roz
porządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w pou
fności; po trzecie – musi wykazać, że wskazane informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa np. dzięki przedłożenie stosownych dowodów).
Reasum
ując, wykonawca musi wykazać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w sposób wyraźny, skonkretyzowany i niebudzący wątpliwości.
N
ie są natomiast wystarczające ogólnikowe oświadczenia czy lakoniczne twierdzenia,
jak to ma miejsce w przypadku Kon
sorcjum, które ograniczyło się do złożenia następujących
o
świadczeń:
1)
w załączniku nr 2 do oferty: Informacje znajdujące się w tabeli poniżej stanowią
Sygn. akt KIO 1915/22
tajemnicę przedsiębiorstwa Red Code sp.k. i SKA;
2) w
wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty z 3 czerwca 2022 r.: Spółki dochowały
wszelkich starań aby poniższa informacja nie była ujawniana do publicznej
wiadomości…
– nie wskazując nawet, jakie to informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, i dlaczego.
Odwołujący zrelacjonował ponadto, że 18 lipca 2022 r. zwrócił się do Zamawiającego
o odtajnienie
zastrzeżonych przez Konsorcjum informacji, wskazując argumenty
przemaw
iające za nieskutecznością tej czynności. Zamawiający w piśmie z 19 lipca 2022 r.
o
świadczył, że uznał zastrzeżenie za skuteczne.
Odwołujący stwierdził, że nie może nawet zapoznać się z uzasadnieniem
zastrzeżenia powyższych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co w świetle
orzecznictwa Izby jest niedopuszczalne
, gdyż jest ono elementem jawnym, który ma służyć
weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
składanych dokumentów (por. uzasadnienie wyroku z 17 grudnia 2018 r. sygn. akt KIO
2498/18 ).
Jak stwierdziła jeszcze bardziej dobitnie Izba w uzasadnieniu wyroku z 23
listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2314/18:
Uznaje się zastrzeganie wyjaśnień podstaw
dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za szczególnie naganne. Jest to
d
ziałanie ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwość
kontroli czynności zamawiającego w postępowaniu odwoławczym.
Odwołujący podniósł, że zastrzeżenie przez Konsorcjum informacji zawartych
w za
łącznikach do oferty od 2 do 4, stanowiących podstawę do oceny złożonej oferty w
kryteriach
oceny ofert, służy wyłącznie uniemożliwieniu weryfikacji przez Odwołującego
i
pozostałych uczestników postępowania weryfikacji prawidłowości przyznanych Konsorcjum
punktów w poszczególnych kryteriach.
W odpowiedzi na o
dwołanie z 1 sierpnia 2022 r. Zamawiający wniósł o jego
oddalenie, w
szczególności następująco ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów.
{ad zarzutu nr 1}
Zamawiający potwierdził, że w części IV A SWZ, w pkt 1 ppkt 1 lit. B określił warunki
udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, a Konsorcjum
dla
wykazania ich spełnienia złożyło wykaz trzech usług dołączając do niego referencje
podmiotów, na rzecz których usługi były świadczone.
Zamawiaj
ący nadmienił, że zgodnie z częścią V B SWZ dla wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej.
w
ykonawca miał złożyć następujące podmiotowe środki dowodowe:
1. Wy
kaz usług wykonanych lub również wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli
Sygn. akt KIO 1915/22
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są
wykonywane oraz
załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane
lub
są wykonywane należycie.
Dowodami o których mowa powyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez
podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub wykonywane, a jeżeli wykonawca
z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
wykonawcy; w przypadku usług wykonywanych referencje bądź Inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
mi
esięcy. Wzór: ZAŁĄCZNIK NR 3 do SWZ.
Przy czym tak opisane
podmiotowe środki dowodowe zostały określone zgodnie z § 9
ust. 1 pkt 2 r
ozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415).
Ponieważ Konsorcjum złożyło zarówno wykaz wykonanych lub wykonywanych usług,
jak również dołączyło referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, nie było żadnych podstaw
do
wezwania Konsorcjum do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 pzp. Tym bardziej nie mo
żna uznać, aby oferta
Konsorcjum m
ogła zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b pzp.
{ad zarzutu nr 2}
Zama
wiający podniósł, że ponieważ w ramach zmiany treści SWZ z 31 marca 2022 r.
odst
ąpił od żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie,
że oferowane usługi są zgodne z opisem kryteriów oceny ofert, zarzut odwołania jest
bezzasadny.
{ad zarzutu nr 3}
Zamawiający oświadczył, że podejmując decyzję o nieudostępnieniu wyjaśnień
dotyczących ceny oferty Konsorcjum kierował się treścią art. 18 ust. 3 pzp. Według
Zamawia
jącego Konsorcjum zastrzegło i wykazało, że przekazane informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający oceniając złożone zastrzeżenie wziął pod uwagę,
że dotyczą one szczegółowej kalkulacji ponoszonych przez wykonawcę kosztów realizacji
usługi. W ocenie Zamawiającego sposób wyliczenia kosztów wykonania usługi jest tajemnicą
przedsiębiorstwa i nie może być ujawniany (zwłaszcza podmiotom konkurującym ze sobą).
Zamawiający powołał się na to, że pochopne ujawnienie informacji zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa nie tylko prowadzi do naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy pzp,
Sygn. akt KIO 1915/22
ale na podstawie art. 23 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi
przestępstwo zagrożone karą grzywny, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia
wolności do lat 2.
W pi
śmie z 2 sierpnia 2022 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania,
w
szczególności następująco ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów.
{ad zarzutu nr 1}
W odniesieniu do wszystkich
zakwestionowanych pozycji wykazu usług Przystępujący
z
auważył, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
stanowiskiem
wykaz usług oraz złożone dokumenty potwierdzające należyte wykonanie tych
usług trzeba odczytywać łącznie. Stąd w wykazie usług w kolumnie pn. „Przedmiot usługi”
szczegółowo opisał zakres oraz czynności, jakie wykonywał, natomiast przedłożone
dokumenty, takie jak
referencja, poświadczenie czy protokół częściowy mają jedynie
p
otwierdzać należyte wykonanie tych usług. Co więcej, skoro Zamawiający nie wzywał
do
złożenia wyjaśnień czy uzupełnień, zapewne uznał, że złożone dokumenty są
wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunków udziału, które określił.
{ad poz. 1. wykazu u
sług – Krosno}
Z
§ 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy wynika, że dowodami
potwierdza
jącymi należyte wykonywanie usług, w przypadku świadczeń powtarzających się
lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich
należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy (co zostało
potwierdzone przez Zamaw
iającego w odpowiedzi z 31.03.2022 r. na pytanie 2.).
Złożony przez Przystępującego dokument mieści się w kategorii innych dokumentów
wystawionych w okresie ostatnich 3
miesięcy.
Niezależnie od powyższego Przystępujący powołał się na nowo uzyskane
poświadczenie [stanowiące załącznik nr 1 do pisma] potwierdzające: 1) kompleksowość
świadczonych usług w zakresie przygotowania i przeprowadzenia postępowania zgodnie
z aktualnie
obowiązując ustawą pzp, gdzie wartość zamówienia wyniosła ok. 6,6 mln zł,
2)
wartość zrealizowanego projektu będącego przedmiotem usług inżyniera kontraktu,
3)
należyte wykonanie tych usług.
Przystępujący podkreślił, że usługi te były wykonane znacznie wcześniej niż data
złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, czego dowodem jest zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty w tamtym
postępowaniu [stanowiące załącznik nr 2 do pisma].
Przystępujący wyjaśnił, że pomimo ogólnego określenia opisu przedmiotu tamtego
Sygn. akt KIO 1915/22
zamówienia, które zostało zacytowane w odwołaniu, świadczone usługi polegały
na kompleksowym przygotowaniu i p
rzeprowadzeniu postępowania zgodnie z nową ustawą
pzp, co potwierdza
powyżej wspomniany dowód.
Przystępujący zwrócił uwagę, że Odwołujący ograniczył się do powołania się na treść
opisu przedmiotu
zamówienia, co nie dowodzi zakresu usług, które rzeczywiście były
świadczone przez inżyniera kontraktu w tamtym zamówieniu.
{ad poz. 2.
wykazu usług – Katowice}
Przy
stępujący zwrócił uwagę, że usługa ta została wykazana na poczet spełniania
pierwszego z w
arunków, co łącznie wraz z poprzednio omówioną usługą jest wystarczające
dla wykazania obu waru
nków.
Niezależnie od powyższego Przystępujący powołał się na nowo uzyskane
poświadczenie [stanowiące załącznik nr 3 do pisma] potwierdzające: 1) kompleksowość
świadczonych usług w zakresie przygotowania i przeprowadzenia postępowania zgodnie
z
poprzednią ustawą pzp, 2) należyte wykonanie usług inżyniera kontraktu.
Przystępujący zwrócił uwagę, że również w tym przypadku Odwołujący ograniczył się
do
powołania się na treść opisu przedmiotu zamówienia, co nie dowodzi zakresu usług,
które rzeczywiście były świadczone przez inżyniera kontraktu w tamtym zamówieniu.
{ad poz. 3.
wykazu usług – Sandomierz, Opatów i Staszów}
Przystępujący zwrócił uwagę, że brzmienie przedstawionej przez niego referencji
z 26.04.2022 r. [
Eurogrant Sp. z o.o. w toku realizacji usług przygotował i przeprowadził
c
ztery postępowania w oparciu o ustawę Pzp, które zakończyły się podpisaniem umów
z wykonawcami.] jednoznacznie wskazuje na
to, że usługi świadczone przez inżyniera
kontraktu
obejmowały zarówno przygotowane, jak i przeprowadzenie postępowań
o udzielen
ie zamówień.
Niezależnie od powyższego Przystępujący powołał się na nowo uzyskane
poświadczenie [stanowiące załącznik nr 4 do pisma], które w sposób jednoznaczny opisuje
komplek
sowy charakter usług świadczonych przez inżyniera kontraktu.
Przystępujący zwrócił uwagę, że w przypadku usług ciągłych, które nadal są
wykonywane
elementem warunku, jaki należy spełnić jest próg kwotowy (min. 2 mln zł)
oraz wykonywanie
usługi dotyczących projektu obejmującego wdrożenie e-usług.
Natomiast interpretacja zaprezentowana w od
wołaniu, zgodnie z którą należało
wykazać, że wdrożenie e-usług zostało wykonane na dzień wystawienia poświadczenie
dla nadal wykonywa
nego zamówienia, oznaczałoby że dopuszczenie usług nadal
wykonywanych ma charakter czysto teoretyczny,
gdyż w zdecydowanej większości projektów
wdro
żenie e-usług następuje na ostatnim jego etapie. Jednocześnie etap wdrożenia e-usług
występuje od początku realizacji projektu informatycznego w szeregu zamówień dotyczących
Sygn. akt KIO 1915/22
dostosowania
, udostępniania baz danych oraz dostaw sprzętowych i konfiguracji systemów
IT,
które mają zasadniczo większe znaczenie i wymagają większego nakładu i doświadczenia
każdej ze stron projektu, niż samo uruchomienie e-usług. Trudno zatem nie uznać takich
usług jako spełniających warunek zdolności technicznej i zawodowej, czego dobrym
przykładem jest złożone przez Przystępującego poświadczenie wydane przez Powiat
Sandomierski. Podane tam informacje
jednoznacznie wskazują, iż projekt jest w fazie
końcowej, zostały wykonane lub są na ukończeniu najważniejsze i najtrudniejsze zadania.
Stąd biorąc pod uwagę marginalną wartość wdrożenia e-usług – 280 tys. zł, wobec 8,6 mln zł
wa
rtości całego projektu, należy uznać taką referencję za właściwą i spełniającą wymagania
Zamawiającego.
{ad zarzutu nr 3}
Przy
stępujący zrelacjonował, że w wyjaśnieniach dotyczących ceny wskazał,
co
następuje: Poniższe informacje stanowią tajemnice przedsiębiorcy Red Ocean i Red
Code i są kierowane wyłącznie do Zamawiającego. Spółki dochowały wszelkich starań aby
poniższa informacja nie była ujawniona do publicznej wiadomości, stanowi sposób
rozumienia zakresu i charakteru postępowania, a ujawnienie jej może doprowadzić
do przekaz
ania osobom niepowołanym informacji handlowych i personalnych, mogących
doprowadzić do nieuczciwej konkurencji.
Nieza
leżnie od powyższego Przystępujący wywiódł, że wyjaśnienia w głównej mierze
dotyczą wynagrodzeń za usługi intelektualne (wynagrodzenia specjalistów), co stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na możliwość podkradania tych specjalistów
przez
innych wykonawców w razie ujawnienia stawek wynagrodzenia.
Ponadto
według Przystępującego wartość gospodarcza złożonych przez niego
wyjaśnień wynika z tego, że dotyczą organizacji przedsiębiorstwa, a także zawierają
informacje
stanowiące wynik negocjacji oraz umów zawartych z kontrahentami. Przy czym
informacje nie zostały podane do wiadomości publicznej, gdyż ich rozpowszechniane
mogłoby zagrażać konkurencyjnej pozycji Przystępującego na rynku zamówień publicznych.
Przystępujący stwierdził, że ponieważ wskazał w wyjaśnieniach na metody kalkulacji
cen, stawki,
marżę oraz inne pozycje cenotwórcze, mając na uwadze utrwaloną linię
orzeczniczą [zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione
przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną
rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez
ich utajnienie przed innymi
podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu... –
z uzasadnienia wyroku Izby z 14 maja 2013 r. sygn.
akt KIO 908/13, w którym powołano się
na wyrok S
ądu Okręgowego w Katowicach z 8 maja 2007 r. sygn. akt XIX Ga 167/07] można
zasadnie twier
dzić, że informacje te mogą być zakwalifikowane jako tajemnica
Sygn. akt KIO 1915/22
przedsiębiorstwa.
Z kolei brak odtajnienia taje
mnicy przedsiębiorstwa przez Zamawiającego oznacza,
że sam fakt utajnienia tych wyjaśnień uznany został za wystarczająco potwierdzający, że
mają one walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby od
wołanie podlegało odrzuceniu
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego Odwołujący oświadczył
do
protokołu, że wycofuje odwołanie w zakresie drugiego zarzutu.
Z uwagi na brak p
odstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego w całości, Izba skierowała sprawę w zakresie niewycofanym do rozpoznania
na
rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko
i argumentacj
ę.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uw
zględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika,
że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
mo
że ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż zarówno zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, jak i zaniechanie
udost
ępnienia dokumentów tej oferty i wyjaśnień dotyczących ceny uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia w częściach, na co mógłby
w
przeciwnym razie liczyć.
{umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 2}
Jak to już powyżej odnotowano, Odwołujący jeszcze przed otwarciem rozprawy
wycof
ał odwołanie w zakresie zarzutu nr 2.
Art. 520
ustawy pzp stanowi, że: w ust 1 – odwołujący może cofnąć odwołanie
Sygn. akt KIO 1915/22
do
czasu zamknięcia rozprawy, a w ust. 2 – cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków
prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Skoro możliwe jest
wycofanie od
wołania w całości, tym bardziej dopuszczalne jest częściowe wycofanie
odwo
łania, co pośrednio potwierdza również art. 522 ust. 2 pzp, który reguluje sytuację,
w
której na skutek częściowego uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, odwołujący
w pozostałym zakresie, czyli również częściowo, wycofuje odwołanie.
Stąd Izba, stosując odpowiednio art. 568 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1.
sentencji orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze w rozpoznawanych sprawach,
umarzając postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanego zarzutu odwołania.
{rozpatrzenie zarzutu nr 3}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Pomimo pewnej n
ieścisłości terminologicznej, która wynika zresztą z tego, że de lege
lata dokumenty
, które na tle poprzedniego stanu prawnego określane były mianem tzw.
przedmiotowych, zali
czane się do podmiotowych środków dowodowych, z uzasadnienia
odwołania wprost wynika, że zarzut dotyczy wszystkich złożonych przez Konsorcjum
dokumentów, na których podstawie Zamawiający przyznał punktację w pozacenowych
kryteriach oceny ofert. Z kolei pomimo n
iewysłowienia wprost takiego żądania, z końcowej
części uzasadnienia da się wywieść, że postawiony zarzut służy uzyskaniu dostępu do tych
dokumentów w celu zweryfikowania, czy Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum.
Spośród dokumentów oferty zawierających informacje, na których podstawie
przyznawan
e miały być punkty w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, wyłącznie
w tabeli
załącznika nr 2 zamieszczone zostało zastrzeżenie w następującym brzmieniu:
Informacje zn
ajdujące się w tabeli poniżej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Red Code
sp.k. i SKA
Z kolei na wst
ępie pisma z 3 czerwca 2022 r., obejmującego wyjaśnienia dotyczące
ceny z
łożonej oferty znajduje się następująco sformułowane zdania: Poniższe informacje
stanowią tajemnice przedsiębiorcy Red Ocean i Red Code i są kierowane wyłącznie
do
Zamawiającego. Spółki dochowały wszelkich starań aby poniższa informacja nie była
ujawniona do publi
cznej wiadomości, stanowi sposób rozumienia zakresu i charakteru
postępowania, a ujawnienie jej może doprowadzić do przekazania osobom niepowołanym
informacji handlowych i personalnych, mogących doprowadzić do nieuczciwej konkurencji.
Z kolei
na
końcu pisma zamieszczono następującą uwagę: Koniec tajemnicy
przedsi
ębiorstwa.
Sygn. akt KIO 1915/22
W przypadku wspomnianych d
okumentów oferty, gdyby nie wydzielenie plików
zawierających załączniki nr 2, 3, 4 do formularza ofertowego oraz pliku obejmującego
referencje i certyfikaty do
odrębnego folderu nazwanego „Tajemnicą przedsiębiorstwa”,
nie wiadomo
by było nawet, jakie dokumenty zostały zastrzeżone przez Konsorcjum jako
z
awierające tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z kolei o ile
wola utajnienia w całości wyjaśnień dotyczących ceny została wyrażona
przez Konsorcjum jednoznacznie, o tyle uzasadnienie ma charakter szcz
ątkowy, nie tylko
z powodu niezro
zumiałości fragmentu zdania, w którym powołano się na to, że informacje
jakoby st
anowią „sposób rozumienia zakresu i charakteru postępowania”. W szczególności
zamiast skonkretyzowania, na czym polega
wartość gospodarcza informacji zawartych
w wyj
aśnieniach, enigmatycznie powołano się na to, że ich ujawnienie może doprowadzić
do nieuczciwej konkurencji.
Nie dziwi zatem konfuzja Odwo
łującego, który na etapie sporządzania odwołania
najwyra
źniej miał wątpliwości, czy Zamawiający nie utajnił przed nim również uzasadnień
poczynionych przez Konsorcjum
zastrzeżeń, gdyż ich po prostu nie było.
W
sytuacji, gdy zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący w toku postępowania
nie za
przeczali, że przytoczone powyżej sformułowania sprowadzają się wyłącznie
do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, brak przekazania wraz z nim uzasadnienia
dla tej czynn
ości Konsorcjum należy uznać de facto za niesporne.
Izba stw
ierdziła, że w tych okolicznościach zarzut odwołania jest zasadny.
J
awność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad
o
bowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp,
a ograniczenie do
stępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2
pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji
, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stan
owią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp
z
2004 r.} analogiczne uregulowania zostały zawarte odpowiednio w art. 8 ust. 1-3 w wyniku
nowelizacji wprowadzonej
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1153 ze zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie
Sygn. akt KIO 1915/22
wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu
ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku
1653) odnośnie wprowadzenia obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę
oceny wykonawców (czyli zmiany art. 8 ust. 3 pzp): Przepisy o zamówieniach publicznych
zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa
nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis
jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając
informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady
uczciwej konkurencji, tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga
faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia
wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała
miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przeds
iębiorców dane te były ujawniane.
Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej
istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania zamawiającemu ad casu spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert
lub
wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05
przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skutec
zność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji potwie
rdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
Art. 18 ust. 3 pzp
nakłada zatem na wykonawcę obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Natomiast za
mawiający w toku prowadzonego przez siebie postępowania ma ocenić,
czy wykon
awca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sfo
rmułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli
samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
za owo „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto
do przytocz
enia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej
Sygn. akt KIO 1915/22
aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.).
Jak to ujął Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 1 października
2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21
, przewidziany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania”
winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu
postępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych
informacji jako poufnych nie jest
wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej,
gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej
przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 ustawy pzp z 2004 r. [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp].
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami
trzecimi informacje przedstawiane z
amawiającemu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających
z definicji legalnej tajem
nicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, c
zyli że te informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
po drugie
– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane
osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla taki
ch osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Nie budz
i wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem sine qua non
w
ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej.
Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym,
organizacyjnym (lub jeszcze innym
) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy,
ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (w szczególności jest źródłem
zysku lub pozwala na z
aoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu,
że pozostanie poufna.
Skoro
– jak to powyżej ustalono – Przystępujący nie był w stanie wykazać nawet
wartości gospodarczej informacji, ani w odniesieniu do dokumentów złożonych w celu
uzyskania punktacji w pozacenowych kryteriach oceny ofert, ani w odniesieniu do
wyjaśnień
dotyczących ceny, Zamawiający bezprawnie zaniechał odtajnienia i udostępnienia
wszystkich tych dokume
ntów Odwołującemu.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania
Sygn. akt KIO 1915/22
o
udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3
pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
{rozpoznanie zarzutu nr 1}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zarzut
, a właściwie zarzuty sprecyzowane w uzasadnieniu odwołania odnośnie
sposobu wykazania przez Konsorcjum warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia
wymaganych od wykonawcy ubiega
jącego się o udzielenie tego zamówienia okazały się być
bezprzedmiotowe.
Już z załączonego do odwołania jako dowód nr 1 wyciągu z SWZ wynika, że zarzut
względem poz. 1. wykazu usług Konsorcjum opiera się na wybiórczym zacytowaniu jednego
postanowienia, nota bene wskazuj
ącego ogólny zakres usług inżyniera kontraktu,
z pom
inięciem dalszej treści opisu przedmiotu zamówienia, w której szczegółowo i znacznie
szerzej o
kreślono zakres jego udziału w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowań
o
udzielenie zamówień publicznych w ramach zamówienia na rzecz szpitala w Krośnie
[por. w s
zczególności pkt III pkt 1 lit e oraz f załącznika nr 6 do SWZ].
Od p
oczątku bezprzedmiotowe było podnoszenie względem usługi z poz. 2 wykazu
usług Konsorcjum zarzutu, że nie mogła obejmować przygotowania i prowadzenia
p
ostępowań według aktualnie obowiązującej ustawy pzp, gdyż nie było to sporne
ani konieczne dla wykaz
ania spełniania warunków z uwagi na pozostałe wykazane usługi.
Na rozprawie niesporn
a okazała się z okoliczność, że treść wykazu usług,
czyli
oświadczenia własnego Konsorcjum, wręcz posługuje się sformułowaniami warunków,
których spełnienie opis danej usługi ma potwierdzić. Z kolei żadne ze zgłaszanych
zastrzeżeń co do załączonych do tego wykazu dowodów na potwierdzenie należytego
wykonania tych usług, nie zostało udowodnione. Jak wykazał natomiast to Odwołujący,
sprowadzają się one do wybiórczego powołania się na treść tych dokumentów,
które w rzeczywistości potwierdzają należyte wykonanie lub należyte wykonywanie usług
w zakresie odpowiada
jącym treści danego warunku. Szczególnie jaskrawym przykładem jest
tu stawianie zarzu
tu, że usługa z poz. 3. wykazu usług nie obejmowała przygotowania
i przeprowadzenia post
ępowań o udzielenie zamówień publicznych, podczas gdy
w rzeczywis
tości wprost zostało to potwierdzone w treści odnośnych referencji.
Jednoc
ześnie Odwołujący uznał na rozprawie za właściwe stanowisko,
które uprzednio de facto kwestionował w odwołaniu, zgodnie z którym o ile z treści wykazu
usług ma wynikać, że zakres danej usługi odpowiada zakresowi usługi opisanej w ramach
Sygn. akt KIO 1915/22
warunku, o tyle z
załączonych dokumentów podmiotów trzecich ma wynikać należyte
wykonanie
zamówień opisanych w wykazie.
N
iezależnie od powyższego Odwołujący nie podjął nawet próby zakwestionowania
któregokolwiek z dokumentów pozyskanych dodatkowo przez Przystępującego
od
zamawiających usługi z poz. 1. i 2. wykazu usług Konsorcjum, czym de facto potwierdził
bezzasadność zarzutów zawartych w odwołaniu, które zmierzać miały do wykazania,
że oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu z uwagi na definitywne niewykazanie spełniania
wa
runków udziału w postępowaniu.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzut odwołania jest niezasadny.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 lit. b ustawy pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przy czym
z art. 128 ust. 1 ustawy pzp wynika
, że jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków
lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio
do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta
wykonawcy podlega odrzu
ceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie
lub
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W ustalonych po
wyżej okolicznościach zarzut niespełniania przez Przystępującego
warunków udziału okazał się być bezzasadny. Z kolei nie sposób stwierdzić na podstawie
t
reści odwołania, w którym Odwołujący domaga się nakazania odrzucenia oferty, do czego
odno
si się wskazywanie na wstępie art. 128 ust. 1 pzp, zwłaszcza że żadna z podnoszonych
dla uzasadnienia zarzutu oko
liczności nie nawiązuje do tego przepisu.
Mając powyższe na uwadze Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 3. sentencji.
{rozstrzygnięcie o kosztach tej sprawy odwoławczej}
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis oraz koszty zastępstwa Stron przez Izbą (potwierdzone złożonymi do zamknięcia
rozprawy rachunkami), orzeczono
– w pkt 4. sentencji – stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 557
ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając po połowie Zamawiającego i Odwołującego
kosztami wpisu oraz zno
sząc wzajemnie między nimi koszty zastępstwa przed Izbą.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
- Sygn. akt KIO 173/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 130/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 127/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 119/23 z dnia 2023-01-25
