rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-08-03
rok: 2022
data dokumentu: 2022-08-03
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1853/22
KIO 1853/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2022 r. przez wykonawcę: ZAB-BUD
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Konstancin - Jeziorna
z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2022 r. przez wykonawcę: ZAB-BUD
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Konstancin - Jeziorna
z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie
orzeka:
1. oddala od
wołanie;
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
2.1. zalicz
a w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
tr
zy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony,
poniesione z t
ytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 1853/22
UZASADNIENIE
Gmina Konstancin - Jeziorna
z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie (dalej:
„zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa
Pzp",
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości szacunkowej poniżej
progów unijnych pn. „Budowa budynku administracyjno-biurowego dla potrzeb ZGK
w Konstancinie -
Jeziornie”, numer referencyjny: ZP.271.22.2022 (dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 maja 2021 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 00165538/01.
W dniu 12 lipca 2022 r. przez wykonawc
ę: ZAB-BUD Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec
czynności i zaniechań zamawiającego w niniejszym postępowaniu, związanych z badaniem
i oceną oferty złożonej przez EKO-INVEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z sie
dzibą w Kielcach (dalej „EKO-INVEST”), która zdaniem odwołującego zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zan
iechanie zwrócenia się
do wykonawcy EKO-
INVEST o udzielenie stosownych wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny zawartej w ofercie tego wykonawcy, w tym założenia dowodów dotyczących
wyliczenia zaoferowanej ceny i k
osztów wykonania robót budowlanych, pomimo
iż z informacji z otwarcia ofert wynikało, że pomiędzy rynkową wartością robót
budowlanych, a ceną zaoferowaną przez EKO-INVEST, zachodzi rażąca dysproporcja,
co potwierdza, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną przez
EKO-INVEST, budzi co n
ajmniej wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji zamówienia;
2. art. 224 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się
w uznaniu, że złożona przez EKO-INVEST oferta nie budzi wątpliwości po stronie
z
amawiającego, podczas gdy zamawiający (i) nie dokonał rzetelnego zbadania
złożonych w postępowaniu ofert, (ii) pominął okoliczności, że wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę zaoferowana przez EKO-INVEST w obecnych warunkach
gospodarczych i geopolitycznych jest niemożliwe, a co za tym idzie zamawiający
zaniechał odrzucenia oferty EKO-INVEST, która w ocenie odwołującego zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; ponownego
prz
eprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym nakazanie zamawiającemu
wezwania wykonawcy EKO-
INVEST do wyjaśnień rażąco niskiej ceny a także obciążenie
z
amawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwo
łania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia do toczącego się postępowania odwoławczego.
Zam
awiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 2 sierpnia
2022 r.
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości,
jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji
do wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania
przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się
o ud
zielenie zamówienia. Wskutek zaniechania czynności, do których zamawiający był
zobowiązany tj. zaniechania wezwania wykonawcy EKO-INVEST do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny, do czego był zobowiązany, odwołujący został
pozba
wiony możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia, poprzez wybór
jego oferty jako najkorzystniejszej. Powoduje to p
oniesienie przez odwołującego szkody
w postaci utraty możliwości wykonania zamówienia i osiągnięcia przychodu i zysku z jego
realizacji.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody załączone przez odwołującego do odwołania
oraz
złożone na rozprawie, na okoliczności przez niego wskazane.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
W pierwsze
j kolejności Izba ustaliła, że zgodnie ze specyfikacją warunków
zamówienia (dalej „SWZ”) przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych
polegających na budowie budynku administracyjno-biurowego dla potrzeb Zakładu
Gospodarki Komunalnej (dalej ZGK) w Konstancinie-Jeziornie.
Zamawiający opisując
przedmiot zamówienia wskazał, że realizację robót budowlanych należy wykonać
na podstawie dokumentacji technicznej, wykonanej przez Pracowni
ę Projektową M. B.
„ARCHIGRAF” z siedzibą 02-786 Warszawa przy ul. Jana Rosoła 58 lok 113, która obejmuje
projekt budowlany i projekty wykonawcze, specyfikacje tec
hniczne wykonania i odbioru robót
budowlanych, stanowi
ącej załącznik nr 8 do SWZ oraz decyzji o pozwoleniu na budowę nr
384/2022 z dnia 8 marca 2022 r., wydanej przez Starost
ę Piaseczyńskiego. Termin realizacji
zamówienia zamawiający ustalił na 20 miesięcy od daty zawarcia umowy.
Iz
ba ustaliła ponadto, że załącznikiem nr 1 do SWZ był wzór umowy. Zgodnie z jej
postanowieniami (
§ 7 ust. 1) zamawiający ustalił za wykonanie zamówienia wynagrodzenie
ryczałtowe. Jednocześnie w § 14 przewidział sytuacje, kiedy możliwe będzie dokonanie
zmian zawartej umowy w stosunku do tre
ści oferty, pod warunkiem spełnienia przesłanek
ustawowych okre
ślonych w przepisie art. 455 ustawy Pzp. Dopuszczono zmianę
wynagrodzenia
, które otrzyma wykonawca w przypadku zmiany: (i) stawki podatku
od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, (ii) wysokości minimalnego wynagrodzenia
za prac
ę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy
z dnia 10 pa
ździernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania
ubezpieczeniom spo
łecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki
na ubezpieczenia spo
łeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości
wp
łat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia
4 pa
ździernika 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. poz. 2215 oraz
z 2019 r. poz. 1074 i 1572), je
żeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania
za
mówienia przez wykonawcę (ust. 6). Ponadto przewidziano możliwość zmiany
wynagrodzenia nale
żnego wykonawcy w wypadku udokumentowanych zmian cen
materia
łów lub kosztów związanych z realizacją umowy o co najmniej 10% względem
poziomu tych cen lub kosztów związanych z wykonaniem umowy, jakie były brane pod
uwag
ę przez wykonawcę przy sporządzaniu oferty stanowiącej podstawę do zawarcia
umowy lub, w wypadku kolejnej zmiany, wzgl
ędem cen materiałów lub kosztów ustalonych
przy ostatniej takiej zmianie. Zmiana wynagrodzenia w tym trybie nie mo
że prowadzić
do wzrostu zysku wykonawcy, a
jedynie do zrekompensowania kosztów jakie będzie ponosił
w zwi
ązku z realizacją umowy (ust. 7). Pierwsza zmiana wynagrodzenia, o której mowa
w ust. 7 mo
że nastąpić najwcześniej po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
Kolejne zmiany wynagrodzenia nale
żnego wykonawcy nie będą dokonywane częściej niż co
6 miesi
ęcy (ust. 8). W celu wykazania wpływu zmian, o których mowa w ust. 7 na koszty
wykonania umowy, wykonawca przedstawi zamawiaj
ącemu szczegółową kalkulację cen
materia
łów lub kosztów według stanu sprzed danej zmiany cen materiałów lub kosztów oraz
szczeg
ółową kalkulację cen materiałów lub kosztów według stanu po danej zmianie cen
materia
łów lub kosztów oraz wskaże kwotę, o jaką wynagrodzenie powinno ulec zmianie.
Zamawiaj
ący ustosunkuje się do przedstawionych kalkulacji, w szczególności przez
zaakceptowanie wskazanej przez wykonawc
ę kwoty lub przez zgłoszenie zastrzeżeń,
wskazanie omy
łek rachunkowych lub żądanie wyjaśnień co do poszczególnych elementów
kalkulacji (ust. 9).
Zmiany cen lub kosztów, o których mowa w ust. 7 ustalane będą
z uwzgl
ędnieniem odpowiednich wskaźników tych pozycji ogłaszanych przez Prezesa
G
łównego Urzędu Statystycznego (ust. 10). Łączna wysokość zmian wynagrodzenia,
o których mowa w ust. 7 nie może być wyższa niż 10 % wynagrodzenia brutto należnego
wykonawcy z tytu
łu realizacji umowy (ust. 11). Początkowym terminem wprowadzenia zmian
do u
mowy, o których mowa w ust. 7, będzie miesiąc kalendarzowy następujący po miesiącu
w którym wystąpiły okoliczności powodujące zmianę (ust. 12). Przez zmianę ceny materiałów
lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem
ceny lub kosztu przyj
ętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego
w z
łożonej przez niego ofercie, lub w przypadku kolejnej zmiany, względem cen lub kosztów
ustalonych przy ostatniej takiej zmianie (ust. 13).
Izba ustaliła ponadto, że zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy załączyli do
oferty szczegółowe kosztorysy, a byli zobowiązani wskazać cenę za wykonanie całego
przedm
iotu zamówienia, która stanowi cenę ryczałtową. Taki szczegółowy kosztorys będzie
musiał przedstawić wykonawca, który zawrze umowę na realizację zamówienia.
W wyznaczonym w SWZ terminie swoje oferty w
postępowaniu złożyło czterech
wykonawców, w tym EKO-INVEST za cenę 8 720 000,00 zł.; odwołujący za cenę
11 250 000,
00 zł., MERX Sp. z o.o. oferując 11 900 000,00 zł., Konsorcjum: WIMAKS Hińcza
Sp.k. oraz TWD-BUD s.c. D.T., W. T. - 13 860 000,00
zł. Zamawiający oszacował wartość
zamówienia na kwotę 11 289 000,00 zł.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Rozstrzyga
jąc sformułowane przez odwołującego zarzuty Izba w pierwsze kolejności
zwraca u
wagę na treść przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp który stanowi, że zamawiający
wzywa do złożenia wyjaśnień, jeżeli cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W takim przypadku
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
d
owodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z kolei
zgodnie z art. 224 ust.
2 ustawy Pzp w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen wszystkic
h złożonych ofert, nie podlegających odrzuceniu - zamawiający
zwraca si
ę do wykonawców o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Nie ulega zatem wątpliwości, albowiem do takich wniosków prowadzi literalne
brzmienie cyto
wanych wyżej przepisów, że w przypadku, gdy cena złożonej oferty odbiega
o co najmniej 30% od
szacunkowej wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, nie podlegających odrzuceniu zamawiający zwraca się
do wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień. Jeśli natomiast taka rozbieżność nie ma
miejsca, to z
godnie z treścią art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, skierowanie takiego wezwania
uzależnione jest od „wątpliwości zamawiającego”, który ma obowiązek badania złożonych
ofert i w toku i
ch oceny może stwierdzić, że całokształt okoliczności w danej sprawie
wskazuje
, że pomimo, iż różnica w cenie oferty jest mniejsza, należy wezwać danego
wykonawcę do złożenia wyjaśnień.
Izba podziela
jednocześnie pogląd odwołującego, że zwroty użyte w art. 224 ust. 1
ustawy Pzp
„wydaje się” czy „budzi wątpliwości” są nieostre i zostały przez ustawodawcę
wprowadzone po to, aby
dać zamawiającemu szerokie spektrum działania i, aby mógł on
korzystać z tej regulacji w sytuacjach, gdy w wyniku badania złożonych ofert czy to cena jako
całość, czy też jej składowe wydają mu się rażąco niskie i nabierze podejrzeń, że za te ceny
nie jest możliwa realizacja zamówienia publicznego. Nie zmienia to jednak tego, że przepis
ten kierowany jest do zamaw
iającego i uzależnia możliwość skierowania takiego wezwania
od jego oceny.
Powyższe oznacza, że odwołujący może skutecznie podnosić zarzuty naruszenia art.
224 ust. 1 ustawy Pzp
jeśli wykaże, że zamawiający zaniechał wezwania do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny pomimo, że takie wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia winny zaktualizować się po stronie zamawiającego
i w konsekwencji jego zani
echanie naruszało treść cytowanego przepisu. Należało zatem
rozważyć czy w niniejszej sprawie zaszły takie okoliczności, które obligowały zamawiającego
do tego, aby
skierował on do wykonawcy EKO-INVEST wezwanie, albowiem powinny
po jego stronie zaistnieć wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia, zgodnie
z wymag
aniami opisanymi w dokumentach zamówienia lub wynikające z innych przepisów.
Jak
zauważono wcześniej przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp z jednej strony
zobowiązuje zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy, gdy cena
wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia,
z drugi
ej zaś, ustanawiając prawo do zwrócenia się o wyjaśnienia, uzależnia ją od
określonych podejrzeń, których zamawiający winien nabrać. Jeśli takie wątpliwości po stronie
zamawiającego nie zaktualizują się, to żądanie wyjaśnień w takich przypadkach należy
uznać za bezpodstawne. W sytuacji zatem, jeśli brak jest przesłanek do zastosowania przez
zamawiającego przepisu, który nakłada na niego obowiązek wezwania wykonawców
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, czynność taka jest kwestią
całkowicie ocenną, suwerenną decyzją zamawiającego, uzależnioną od jego wiedzy
i doświadczenia w zakresie kosztów świadczenia podobnych dostaw, usług czy robót
budowlanych na danym rynku i w danej sytuacji
, jak również wynikającą z wiedzy
i d
oświadczenia samego zamawiającego.
W tym miejscu Izba pragnie
przywołać stanowisko TSUE (Wyrok z dnia 10 września
2019 r., sygn. akt T-741/17)
w którym wskazano, że: „dokonanie przez instytucję
zamawiającą oceny, czy występują rażąco niskie oferty, odbywa się dwuetapowo. Najpierw
ins
tytucja zamawiająca powinna ocenić, czy złożone oferty „wydają się” rażąco niskie.
Użycie czasownika „wydaje się” w rozporządzeniu wykonawczym oznacza, że instytucja
zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty. Rozporządzenie
w
ykonawcze nie wymaga więc, by instytucja zamawiająca z urzędu przeprowadzała
szczegółową analizę składników każdej oferty w celu ustalenia, że nie stanowi ona oferty
rażąco niskiej (…). Tym samym, w pierwszej kolejności, instytucja zamawiająca musi jedynie
ustalić, czy złożone oferty zawierają oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłyby być
rażąco niskie. Następnie, jeżeli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, że oferta może
b
yć rażąco niska, instytucja zamawiająca powinna, w drugiej kolejności, zweryfikować,
z czego składa się ta oferta, aby upewnić się, że nie jest rażąco niska. Przy przeprowadzaniu
tej weryfikacji instytucja zamawiająca ma obowiązek umożliwienia oferentowi przedstawienia
powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie jest rażąco niska. Następnie instytucja
zamawiająca powinna ocenić przedstawione wyjaśnienia i ustalić, czy dana oferta ma rażąco
niski charakter, w którym to przypadku jest obowiązana odrzucić ofertę”.
Przenoszą powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy należy
zaznaczyć, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 11 289 000,00 zł.,
co wynika z p
rotokołu postępowania. Z kolei zaproponowana przez EKO-INVEST cena
ryczałtowa za wykonanie przedmiotowego zamówienia wynosi 8 720 000,00 zł. i, co przyznał
sam odwołujący jest niższa o 22,76 % od szacunkowej wartości zamówienia. Odnosząc
ją natomiast do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert jest ona niższa o 23,73 %.
Tym
samym nie ulega wątpliwości, że brak było po stronie zamawiającego obligatoryjnej
przesłanki do wzywania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny oferty.
W odpowied
zi na odwołanie zamawiający stwierdził, że brak było, w jego ocenie,
podstaw do żądania takich wyjaśnień, albowiem różnice pomiędzy cenami ofert na tym
poziomie nie są znaczne i nie generują po stronie zamawiającego problemów w toku
realizacji zamówienia. Sama zaś różnica pomiędzy ceną oferty EKO-INVEST, a ofertą
z
ceną najwyższą na poziomie 37 % nie świadczy o rażąco niskiej cenie tego wykonawcy
i nie
jest wystarczająca, aby skłonić go do podjęcia czynności sprawdzenia tej oferty pod
kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zgadzał się tym samym z zarzutem
o
dwołującego, że cena ofertowa EKO-INVEST może nosić znamiona ceny rażąco niskiej,
a w konsekwencji,
że ten powinien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224
ust. 1 ustawy Pzp.
O
dwołujący z kolei w odwołaniu argumentował, że taka wątpliwość po stronie
zamawi
ającego powinna powstać, co z kolei wynika z analizy obecnej sytuacji na rynku robót
budowlanych
i okoliczności, że ceny praktycznie wszystkich materiałów budowlanych ulegają
zwiększeniu z miesiąca na miesiąc, zaś koszty pracy ze względu na sytuację w Ukrainie
w sposób znaczący wzrosły. Jak podkreślał, okoliczności te są powszechnie znane w branży
budowalnej, i są przedmiotem wielu raportów czy konferencji branżowych, na co przedstawił
dowody w postaci wydru
ków ze stron internetowych, gdzie prezentowano dane na temat
wzrostu cen
materiałów budowlanych wywołanego inflacją oraz wojną w Ukrainie, jak też
danych publikowanych prz
ez Główny Urząd Statystyczny. Odnosząc się do tej argumentacji
należy zauważyć, że okoliczności te są w istocie powszechnie znane i każdy wykonawca,
k
tóry składa ofertę w postępowaniu, oferując ryczałtową cenę za realizację zamówienia,
wymienione wyżej ryzyka musi wziąć pod uwagę w kalkulacji. Nie jest wystarczające jednak
samo
twierdzenie, że mamy do czynienia z niestabilną sytuacją rynkową, należało bowiem
odni
eść powyższe do sposobu, w jaki skalkulował swoją cenę EKO-INVEST. Odwołujący nie
uprawdopodobnił nawet, że wyliczona przez niego cena nie uwzględnia panującej obecnie
na rynku sytuacji, wy
wodził jedynie, że to on skalkulował swoją ofertę z należytą
starannością, pozyskując na rynku oferty od swoich poddostawców i podwykonawców
i sporządzając szczegółowy kosztorys. Dowody złożone przez odwołującego na rozprawie,
w postaci pozyskanych ofert i
sporządzonego przez niego kosztorysu ofertowego obrazują
jedynie spos
ób, w jaki przygotował on swoją kalkulację składając ofertę w postępowaniu,
nie wskaz
ują na rażąco niską cenę EKO-INVEST.
Trafnie
również dostrzegł zamawiający, że z uwagi na przyjęty w tym postępowaniu
r
yczałtowy charakter ceny, podana przez wykonawców kwota za realizację zamówienia jest
stała i nie ulega zmianie, bez względu na ostateczny rozmiar prac. Sam zaś sposób
rozliczenia o
charakterze ryczałtowym zakłada pewną dowolność w kalkulacjach. Nie budzi
również wątpliwości, że wysokość ceny zależy od poziomu zysku, który wykonawca
przyjmuje w swoim kosztorysie, a
ten ma znaczący wpływ na ostateczną wysokość ustalonej
ceny. Sam odwołujący wskazywał, i złożył stosowne dowody w postaci uchwał o podziale
zysku EKO-INVEST za lata 2019 - 2020,
że pomimo dobrej koniunktury na rynku robót
budowalnych w tym okresie, wykonawca
ten pomimo, że jest podmiotem podobnym
do odwołującego, osiągnął w tym czasie wielokrotnie mniejszy zysk niż odwołujący. Może to
wskazywać, że EKO-INVEST uwzględnia w swoich ofertach i przyjmuje niższy poziom
zysku, co
przekłada się jednocześnie w niższym poziomie cen ofertowych.
Iz
ba nie znalazła zatem podstaw do uznania, że wykonawca EKO-INVEST, który
złożył swoją ofertę w postępowaniu, oświadczając jednocześnie w treści formularza
ofertowego w pkt 6 i 7
, że zapoznał się z treścią SWZ i wzoru umowy, w tym również
w zakresie postanowień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia oraz, że jest nimi
z
wiązany, nie uwzględnił wszystkich okoliczności mających wpływ na sposób kalkulacji ceny
ofertowej. Ja
k zauważył zamawiający wykonawca ten, jako podmiot profesjonalny, kalkuluje
swoją ofertę na poziomie rynkowym, tj. takim który pozwala mu na prawidłową realizację
zamówienia, jak również osiągnięcie zysku. Tym samym bez istnienia dodatkowych podstaw
i dowo
dów, które wskazywałyby na nierzetelną i zaniżoną kalkulację, złożenie oferty
zawierającej cenę ryczałtową wraz z oświadczeniem o jej zgodności z treścią SWZ, nie daje
zamawiającemu wystarczających podstaw do kwestionowania takiego oświadczenia woli.
Dodatkowo,
należy zauważyć, że zamawiający chcąc zabezpieczyć się przed
zjawiskami o których mówił odwołujący tj., że wykonawcy w związku z drastycznie rosnącymi
cenami
materiałów budowalnych odstępują od umów zawartych z podmiotami publicznymi
uwzględnił okoliczności, że w obecnych warunkach gospodarczych i geopolitycznych zmiany
wartości cen i materiałów wykazują tendencje wzrostowe i przewidział i opisał w treści
projektu umowy zasady waloryzacji wynagrodzenia z uwagi na wzrost cen
materiałów i usług
oraz wzrost minimalnego wynagr
odzenia za pracę, uwzględniając przy tym długi, bowiem
20-
miesięczny termin realizacji zamówienia. Tym samym zamawiający zminimalizował
ryzyko, k
tóre mogłoby wynikać z kolejnych, nieprzewidzianych zmian cen materiałów i usług,
które mogą następować w toku realizacji tego zamówienia.
Za tak
ą okoliczność, która mogłaby świadczyć o rażąco niskiej cenie oferty EKO-
INVEST nie
może być także uznany a wskazywany przez odwołującego brak aktualnego
doświadczenia, związanego z realizacją robót budowlanych w budynkach użyteczności
publicznej. Jak u
zasadniał w treści odwołania podmiot ten ostatnie zamówienie publiczne
uzyskał w 2017 roku, od tego czasu specjalizuje się wyłącznie w budownictwie
mieszkaniowym, s
tąd też formułował wnioski w zakresie braku doświadczenia w należytym
określaniu wynagrodzenia za realizację robót budowlanych i oferowanie wykonania
przedmiotu zamówienia za cenę, która odpowiada warunkom rynkowym. Odnosząc się do tej
argumentacji
należy podkreślić, że warunki doświadczenia zostały sformułowane przez
zamawiającego w SWZ i nie były przez wykonawców kwestionowane. Tym samym EKO-
INVEST, który wymagania w tym zakresie spełnia, posiada też wystarczającą wiedzę
i doświadczenie aby ubiegać się o przedmiotowe zamówienie i je wycenić w sposób, który
uwzględnia zakres tego zadania.
Kolejną okolicznością, która w ocenie odwołującego miała potwierdzać, że oferta
EKO-
INVEST zawiera rażąco niską cenę miał być fakt, że w postępowaniu prowadzonym
przez tego samego za
mawiającego w 2021 r., podmiot ten również zaoferował cenę, która
była rażąco niska. Zamawiający wezwał wówczas EKO-INVEST do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, po czym podmiot ten nie złożył wyjaśnień (na potwierdzenie odwołujący przedłożył
dowód w postaci zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu ofert
z 27 maja 2021 r.)
wywodząc, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy może być
podobnie, ponieważ brak jest jakichkolwiek podstaw faktycznych, które mogłyby potwierdzić,
że cena oferty EKO-INVEST nie zawiera rażąco niskiej ceny i została skalkulowana przez
tego wykonawcę w sposób odpowiadający obecnym warunkom rynkowym. Taka
argumentacja, w ocenie Izby, jest nie do zaakceptowania z tego powo
du, że sposób
działania zamawiającego w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
jak też reakcja samego wykonawcy na wezwanie zamawiającego kierowane wówczas
do niego, czy jak w tym przypadku jej brak - nie
dowodzą, że w tym konkretnym przetargu
mamy do czynienia z a
nalogiczną sytuacją. Ocena czy w danej sprawie zachodzą
okoliczności uprawniające zamawiającego do badania rażąco niskiej ceny zależą
od okoliczności konkretnego przypadku, zaś oceny dokonuje komisja przetargowa do tego
powołana. W jej składzie zasiadają osoby, które legitymują się odpowiednią wiedzą
i doświadczeniem i są władne ocenić czy zaproponowana cena ma charakter rynkowy.
Wyłącznie do kompetencji tych osób należy decydowanie o fakcie i treści wezwania
do wyjaśnień. Inicjatywa dowodowa, którą przedstawia odwołujący jest zatem bez znaczenia
na gruncie niniejszego postępowania.
Ponownie
należy podkreślić, że w świetle wskazanej wcześniej regulacji art. 224 ust.
1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, jeśli ta wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania
zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy, składającego odwołanie, który twierdzi, że zachodzą
okoliczności obligujące zamawiającego do skierowania takiego wezwania w danych
okolicznościach, jest wykazanie, że zaoferowane ceny odbiegają od cen rynkowych,
i to w taki sposób, że nie da się za te ceny zamówienia wykonać.
Wprawdzie p
rzepisy ustawy Pzp ani dyrektywy unijne nie określają definicji pojęcia
rażąco niskiej ceny, mimo że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę to jednak
w doktrynie i
orzecznictwie wskazuje się, że cena rażąco niska to taka, która jest
nierealistyczna, ni
ewiarygodna w porównaniu do kosztu przewidzianego przez samego
zamaw
iającego lub znacząco odbiegająca od ofert, zaproponowanych przez innych
wykonawców.
Sam fakt istn
ienia rozbieżności w zakresie czy to cen oferowanych przez innych
wykon
awców, czy też odbiegającej od szacunkowej wartości zamówienia, pod warunkiem,
że różnica ta nie przekracza 30 % - nie dowodzi rażąco niskiej ceny badanej oferty. Nie jest
zatem
wystarczające wskazanie na obecną sytuację rynkową, odnoszenie się
do
sporządzonych przez siebie wyliczeń, obrazujących sposób kalkulacji ceny ofertowej
przez odwołującego, czy w końcu kwestionowanie doświadczenia danego wykonawcy
i wskazywa
nie na okoliczności, które miały miejsce w innych postępowaniach prowadzonych
przez tego samego
zamawiającego, aby skutecznie zarzut taki podnosić. Także dowody,
które odwołujący załączył do odwołania i przedłożył na rozprawie nie tyle odnoszą się
do samej ceny, zaoferowanej przez EKO-INVEST w tym post
ępowaniu, co referują ogólnie
do sytuacji na rynku robót budowlanych oraz obrazują w jaki sposób swoją cenę kalkulował
sam odwołujący, stąd nie mogą stanowić punktu odniesienia dla ceny zaoferowanej przez
EKO-INVEST.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała powyższy zarzut za niepotwierdzony.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób uznać, że w postępowaniu zachodziły
okoliczności, które winny były wzbudzić wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego
charakteru ceny zaoferowanej przez EKO-INVEST
i spowodować wszczęcie procedury
wyjaśniającej z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztac
h postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
ar
t. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudni
a 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwo
ławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od
odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
1. oddala od
wołanie;
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
2.1. zalicz
a w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
tr
zy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony,
poniesione z t
ytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 1853/22
UZASADNIENIE
Gmina Konstancin - Jeziorna
z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie (dalej:
„zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa
Pzp",
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości szacunkowej poniżej
progów unijnych pn. „Budowa budynku administracyjno-biurowego dla potrzeb ZGK
w Konstancinie -
Jeziornie”, numer referencyjny: ZP.271.22.2022 (dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 maja 2021 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 00165538/01.
W dniu 12 lipca 2022 r. przez wykonawc
ę: ZAB-BUD Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec
czynności i zaniechań zamawiającego w niniejszym postępowaniu, związanych z badaniem
i oceną oferty złożonej przez EKO-INVEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z sie
dzibą w Kielcach (dalej „EKO-INVEST”), która zdaniem odwołującego zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zan
iechanie zwrócenia się
do wykonawcy EKO-
INVEST o udzielenie stosownych wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny zawartej w ofercie tego wykonawcy, w tym założenia dowodów dotyczących
wyliczenia zaoferowanej ceny i k
osztów wykonania robót budowlanych, pomimo
iż z informacji z otwarcia ofert wynikało, że pomiędzy rynkową wartością robót
budowlanych, a ceną zaoferowaną przez EKO-INVEST, zachodzi rażąca dysproporcja,
co potwierdza, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną przez
EKO-INVEST, budzi co n
ajmniej wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji zamówienia;
2. art. 224 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się
w uznaniu, że złożona przez EKO-INVEST oferta nie budzi wątpliwości po stronie
z
amawiającego, podczas gdy zamawiający (i) nie dokonał rzetelnego zbadania
złożonych w postępowaniu ofert, (ii) pominął okoliczności, że wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę zaoferowana przez EKO-INVEST w obecnych warunkach
gospodarczych i geopolitycznych jest niemożliwe, a co za tym idzie zamawiający
zaniechał odrzucenia oferty EKO-INVEST, która w ocenie odwołującego zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; ponownego
prz
eprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym nakazanie zamawiającemu
wezwania wykonawcy EKO-
INVEST do wyjaśnień rażąco niskiej ceny a także obciążenie
z
amawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwo
łania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia do toczącego się postępowania odwoławczego.
Zam
awiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 2 sierpnia
2022 r.
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości,
jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji
do wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania
przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się
o ud
zielenie zamówienia. Wskutek zaniechania czynności, do których zamawiający był
zobowiązany tj. zaniechania wezwania wykonawcy EKO-INVEST do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny, do czego był zobowiązany, odwołujący został
pozba
wiony możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia, poprzez wybór
jego oferty jako najkorzystniejszej. Powoduje to p
oniesienie przez odwołującego szkody
w postaci utraty możliwości wykonania zamówienia i osiągnięcia przychodu i zysku z jego
realizacji.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody załączone przez odwołującego do odwołania
oraz
złożone na rozprawie, na okoliczności przez niego wskazane.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
W pierwsze
j kolejności Izba ustaliła, że zgodnie ze specyfikacją warunków
zamówienia (dalej „SWZ”) przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych
polegających na budowie budynku administracyjno-biurowego dla potrzeb Zakładu
Gospodarki Komunalnej (dalej ZGK) w Konstancinie-Jeziornie.
Zamawiający opisując
przedmiot zamówienia wskazał, że realizację robót budowlanych należy wykonać
na podstawie dokumentacji technicznej, wykonanej przez Pracowni
ę Projektową M. B.
„ARCHIGRAF” z siedzibą 02-786 Warszawa przy ul. Jana Rosoła 58 lok 113, która obejmuje
projekt budowlany i projekty wykonawcze, specyfikacje tec
hniczne wykonania i odbioru robót
budowlanych, stanowi
ącej załącznik nr 8 do SWZ oraz decyzji o pozwoleniu na budowę nr
384/2022 z dnia 8 marca 2022 r., wydanej przez Starost
ę Piaseczyńskiego. Termin realizacji
zamówienia zamawiający ustalił na 20 miesięcy od daty zawarcia umowy.
Iz
ba ustaliła ponadto, że załącznikiem nr 1 do SWZ był wzór umowy. Zgodnie z jej
postanowieniami (
§ 7 ust. 1) zamawiający ustalił za wykonanie zamówienia wynagrodzenie
ryczałtowe. Jednocześnie w § 14 przewidział sytuacje, kiedy możliwe będzie dokonanie
zmian zawartej umowy w stosunku do tre
ści oferty, pod warunkiem spełnienia przesłanek
ustawowych okre
ślonych w przepisie art. 455 ustawy Pzp. Dopuszczono zmianę
wynagrodzenia
, które otrzyma wykonawca w przypadku zmiany: (i) stawki podatku
od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, (ii) wysokości minimalnego wynagrodzenia
za prac
ę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy
z dnia 10 pa
ździernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania
ubezpieczeniom spo
łecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki
na ubezpieczenia spo
łeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości
wp
łat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia
4 pa
ździernika 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. poz. 2215 oraz
z 2019 r. poz. 1074 i 1572), je
żeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania
za
mówienia przez wykonawcę (ust. 6). Ponadto przewidziano możliwość zmiany
wynagrodzenia nale
żnego wykonawcy w wypadku udokumentowanych zmian cen
materia
łów lub kosztów związanych z realizacją umowy o co najmniej 10% względem
poziomu tych cen lub kosztów związanych z wykonaniem umowy, jakie były brane pod
uwag
ę przez wykonawcę przy sporządzaniu oferty stanowiącej podstawę do zawarcia
umowy lub, w wypadku kolejnej zmiany, wzgl
ędem cen materiałów lub kosztów ustalonych
przy ostatniej takiej zmianie. Zmiana wynagrodzenia w tym trybie nie mo
że prowadzić
do wzrostu zysku wykonawcy, a
jedynie do zrekompensowania kosztów jakie będzie ponosił
w zwi
ązku z realizacją umowy (ust. 7). Pierwsza zmiana wynagrodzenia, o której mowa
w ust. 7 mo
że nastąpić najwcześniej po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
Kolejne zmiany wynagrodzenia nale
żnego wykonawcy nie będą dokonywane częściej niż co
6 miesi
ęcy (ust. 8). W celu wykazania wpływu zmian, o których mowa w ust. 7 na koszty
wykonania umowy, wykonawca przedstawi zamawiaj
ącemu szczegółową kalkulację cen
materia
łów lub kosztów według stanu sprzed danej zmiany cen materiałów lub kosztów oraz
szczeg
ółową kalkulację cen materiałów lub kosztów według stanu po danej zmianie cen
materia
łów lub kosztów oraz wskaże kwotę, o jaką wynagrodzenie powinno ulec zmianie.
Zamawiaj
ący ustosunkuje się do przedstawionych kalkulacji, w szczególności przez
zaakceptowanie wskazanej przez wykonawc
ę kwoty lub przez zgłoszenie zastrzeżeń,
wskazanie omy
łek rachunkowych lub żądanie wyjaśnień co do poszczególnych elementów
kalkulacji (ust. 9).
Zmiany cen lub kosztów, o których mowa w ust. 7 ustalane będą
z uwzgl
ędnieniem odpowiednich wskaźników tych pozycji ogłaszanych przez Prezesa
G
łównego Urzędu Statystycznego (ust. 10). Łączna wysokość zmian wynagrodzenia,
o których mowa w ust. 7 nie może być wyższa niż 10 % wynagrodzenia brutto należnego
wykonawcy z tytu
łu realizacji umowy (ust. 11). Początkowym terminem wprowadzenia zmian
do u
mowy, o których mowa w ust. 7, będzie miesiąc kalendarzowy następujący po miesiącu
w którym wystąpiły okoliczności powodujące zmianę (ust. 12). Przez zmianę ceny materiałów
lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem
ceny lub kosztu przyj
ętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego
w z
łożonej przez niego ofercie, lub w przypadku kolejnej zmiany, względem cen lub kosztów
ustalonych przy ostatniej takiej zmianie (ust. 13).
Izba ustaliła ponadto, że zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy załączyli do
oferty szczegółowe kosztorysy, a byli zobowiązani wskazać cenę za wykonanie całego
przedm
iotu zamówienia, która stanowi cenę ryczałtową. Taki szczegółowy kosztorys będzie
musiał przedstawić wykonawca, który zawrze umowę na realizację zamówienia.
W wyznaczonym w SWZ terminie swoje oferty w
postępowaniu złożyło czterech
wykonawców, w tym EKO-INVEST za cenę 8 720 000,00 zł.; odwołujący za cenę
11 250 000,
00 zł., MERX Sp. z o.o. oferując 11 900 000,00 zł., Konsorcjum: WIMAKS Hińcza
Sp.k. oraz TWD-BUD s.c. D.T., W. T. - 13 860 000,00
zł. Zamawiający oszacował wartość
zamówienia na kwotę 11 289 000,00 zł.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Rozstrzyga
jąc sformułowane przez odwołującego zarzuty Izba w pierwsze kolejności
zwraca u
wagę na treść przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp który stanowi, że zamawiający
wzywa do złożenia wyjaśnień, jeżeli cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W takim przypadku
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
d
owodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z kolei
zgodnie z art. 224 ust.
2 ustawy Pzp w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen wszystkic
h złożonych ofert, nie podlegających odrzuceniu - zamawiający
zwraca si
ę do wykonawców o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Nie ulega zatem wątpliwości, albowiem do takich wniosków prowadzi literalne
brzmienie cyto
wanych wyżej przepisów, że w przypadku, gdy cena złożonej oferty odbiega
o co najmniej 30% od
szacunkowej wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, nie podlegających odrzuceniu zamawiający zwraca się
do wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień. Jeśli natomiast taka rozbieżność nie ma
miejsca, to z
godnie z treścią art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, skierowanie takiego wezwania
uzależnione jest od „wątpliwości zamawiającego”, który ma obowiązek badania złożonych
ofert i w toku i
ch oceny może stwierdzić, że całokształt okoliczności w danej sprawie
wskazuje
, że pomimo, iż różnica w cenie oferty jest mniejsza, należy wezwać danego
wykonawcę do złożenia wyjaśnień.
Izba podziela
jednocześnie pogląd odwołującego, że zwroty użyte w art. 224 ust. 1
ustawy Pzp
„wydaje się” czy „budzi wątpliwości” są nieostre i zostały przez ustawodawcę
wprowadzone po to, aby
dać zamawiającemu szerokie spektrum działania i, aby mógł on
korzystać z tej regulacji w sytuacjach, gdy w wyniku badania złożonych ofert czy to cena jako
całość, czy też jej składowe wydają mu się rażąco niskie i nabierze podejrzeń, że za te ceny
nie jest możliwa realizacja zamówienia publicznego. Nie zmienia to jednak tego, że przepis
ten kierowany jest do zamaw
iającego i uzależnia możliwość skierowania takiego wezwania
od jego oceny.
Powyższe oznacza, że odwołujący może skutecznie podnosić zarzuty naruszenia art.
224 ust. 1 ustawy Pzp
jeśli wykaże, że zamawiający zaniechał wezwania do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny pomimo, że takie wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia winny zaktualizować się po stronie zamawiającego
i w konsekwencji jego zani
echanie naruszało treść cytowanego przepisu. Należało zatem
rozważyć czy w niniejszej sprawie zaszły takie okoliczności, które obligowały zamawiającego
do tego, aby
skierował on do wykonawcy EKO-INVEST wezwanie, albowiem powinny
po jego stronie zaistnieć wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia, zgodnie
z wymag
aniami opisanymi w dokumentach zamówienia lub wynikające z innych przepisów.
Jak
zauważono wcześniej przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp z jednej strony
zobowiązuje zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy, gdy cena
wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia,
z drugi
ej zaś, ustanawiając prawo do zwrócenia się o wyjaśnienia, uzależnia ją od
określonych podejrzeń, których zamawiający winien nabrać. Jeśli takie wątpliwości po stronie
zamawiającego nie zaktualizują się, to żądanie wyjaśnień w takich przypadkach należy
uznać za bezpodstawne. W sytuacji zatem, jeśli brak jest przesłanek do zastosowania przez
zamawiającego przepisu, który nakłada na niego obowiązek wezwania wykonawców
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, czynność taka jest kwestią
całkowicie ocenną, suwerenną decyzją zamawiającego, uzależnioną od jego wiedzy
i doświadczenia w zakresie kosztów świadczenia podobnych dostaw, usług czy robót
budowlanych na danym rynku i w danej sytuacji
, jak również wynikającą z wiedzy
i d
oświadczenia samego zamawiającego.
W tym miejscu Izba pragnie
przywołać stanowisko TSUE (Wyrok z dnia 10 września
2019 r., sygn. akt T-741/17)
w którym wskazano, że: „dokonanie przez instytucję
zamawiającą oceny, czy występują rażąco niskie oferty, odbywa się dwuetapowo. Najpierw
ins
tytucja zamawiająca powinna ocenić, czy złożone oferty „wydają się” rażąco niskie.
Użycie czasownika „wydaje się” w rozporządzeniu wykonawczym oznacza, że instytucja
zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty. Rozporządzenie
w
ykonawcze nie wymaga więc, by instytucja zamawiająca z urzędu przeprowadzała
szczegółową analizę składników każdej oferty w celu ustalenia, że nie stanowi ona oferty
rażąco niskiej (…). Tym samym, w pierwszej kolejności, instytucja zamawiająca musi jedynie
ustalić, czy złożone oferty zawierają oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłyby być
rażąco niskie. Następnie, jeżeli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, że oferta może
b
yć rażąco niska, instytucja zamawiająca powinna, w drugiej kolejności, zweryfikować,
z czego składa się ta oferta, aby upewnić się, że nie jest rażąco niska. Przy przeprowadzaniu
tej weryfikacji instytucja zamawiająca ma obowiązek umożliwienia oferentowi przedstawienia
powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie jest rażąco niska. Następnie instytucja
zamawiająca powinna ocenić przedstawione wyjaśnienia i ustalić, czy dana oferta ma rażąco
niski charakter, w którym to przypadku jest obowiązana odrzucić ofertę”.
Przenoszą powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy należy
zaznaczyć, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 11 289 000,00 zł.,
co wynika z p
rotokołu postępowania. Z kolei zaproponowana przez EKO-INVEST cena
ryczałtowa za wykonanie przedmiotowego zamówienia wynosi 8 720 000,00 zł. i, co przyznał
sam odwołujący jest niższa o 22,76 % od szacunkowej wartości zamówienia. Odnosząc
ją natomiast do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert jest ona niższa o 23,73 %.
Tym
samym nie ulega wątpliwości, że brak było po stronie zamawiającego obligatoryjnej
przesłanki do wzywania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny oferty.
W odpowied
zi na odwołanie zamawiający stwierdził, że brak było, w jego ocenie,
podstaw do żądania takich wyjaśnień, albowiem różnice pomiędzy cenami ofert na tym
poziomie nie są znaczne i nie generują po stronie zamawiającego problemów w toku
realizacji zamówienia. Sama zaś różnica pomiędzy ceną oferty EKO-INVEST, a ofertą
z
ceną najwyższą na poziomie 37 % nie świadczy o rażąco niskiej cenie tego wykonawcy
i nie
jest wystarczająca, aby skłonić go do podjęcia czynności sprawdzenia tej oferty pod
kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zgadzał się tym samym z zarzutem
o
dwołującego, że cena ofertowa EKO-INVEST może nosić znamiona ceny rażąco niskiej,
a w konsekwencji,
że ten powinien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224
ust. 1 ustawy Pzp.
O
dwołujący z kolei w odwołaniu argumentował, że taka wątpliwość po stronie
zamawi
ającego powinna powstać, co z kolei wynika z analizy obecnej sytuacji na rynku robót
budowlanych
i okoliczności, że ceny praktycznie wszystkich materiałów budowlanych ulegają
zwiększeniu z miesiąca na miesiąc, zaś koszty pracy ze względu na sytuację w Ukrainie
w sposób znaczący wzrosły. Jak podkreślał, okoliczności te są powszechnie znane w branży
budowalnej, i są przedmiotem wielu raportów czy konferencji branżowych, na co przedstawił
dowody w postaci wydru
ków ze stron internetowych, gdzie prezentowano dane na temat
wzrostu cen
materiałów budowlanych wywołanego inflacją oraz wojną w Ukrainie, jak też
danych publikowanych prz
ez Główny Urząd Statystyczny. Odnosząc się do tej argumentacji
należy zauważyć, że okoliczności te są w istocie powszechnie znane i każdy wykonawca,
k
tóry składa ofertę w postępowaniu, oferując ryczałtową cenę za realizację zamówienia,
wymienione wyżej ryzyka musi wziąć pod uwagę w kalkulacji. Nie jest wystarczające jednak
samo
twierdzenie, że mamy do czynienia z niestabilną sytuacją rynkową, należało bowiem
odni
eść powyższe do sposobu, w jaki skalkulował swoją cenę EKO-INVEST. Odwołujący nie
uprawdopodobnił nawet, że wyliczona przez niego cena nie uwzględnia panującej obecnie
na rynku sytuacji, wy
wodził jedynie, że to on skalkulował swoją ofertę z należytą
starannością, pozyskując na rynku oferty od swoich poddostawców i podwykonawców
i sporządzając szczegółowy kosztorys. Dowody złożone przez odwołującego na rozprawie,
w postaci pozyskanych ofert i
sporządzonego przez niego kosztorysu ofertowego obrazują
jedynie spos
ób, w jaki przygotował on swoją kalkulację składając ofertę w postępowaniu,
nie wskaz
ują na rażąco niską cenę EKO-INVEST.
Trafnie
również dostrzegł zamawiający, że z uwagi na przyjęty w tym postępowaniu
r
yczałtowy charakter ceny, podana przez wykonawców kwota za realizację zamówienia jest
stała i nie ulega zmianie, bez względu na ostateczny rozmiar prac. Sam zaś sposób
rozliczenia o
charakterze ryczałtowym zakłada pewną dowolność w kalkulacjach. Nie budzi
również wątpliwości, że wysokość ceny zależy od poziomu zysku, który wykonawca
przyjmuje w swoim kosztorysie, a
ten ma znaczący wpływ na ostateczną wysokość ustalonej
ceny. Sam odwołujący wskazywał, i złożył stosowne dowody w postaci uchwał o podziale
zysku EKO-INVEST za lata 2019 - 2020,
że pomimo dobrej koniunktury na rynku robót
budowalnych w tym okresie, wykonawca
ten pomimo, że jest podmiotem podobnym
do odwołującego, osiągnął w tym czasie wielokrotnie mniejszy zysk niż odwołujący. Może to
wskazywać, że EKO-INVEST uwzględnia w swoich ofertach i przyjmuje niższy poziom
zysku, co
przekłada się jednocześnie w niższym poziomie cen ofertowych.
Iz
ba nie znalazła zatem podstaw do uznania, że wykonawca EKO-INVEST, który
złożył swoją ofertę w postępowaniu, oświadczając jednocześnie w treści formularza
ofertowego w pkt 6 i 7
, że zapoznał się z treścią SWZ i wzoru umowy, w tym również
w zakresie postanowień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia oraz, że jest nimi
z
wiązany, nie uwzględnił wszystkich okoliczności mających wpływ na sposób kalkulacji ceny
ofertowej. Ja
k zauważył zamawiający wykonawca ten, jako podmiot profesjonalny, kalkuluje
swoją ofertę na poziomie rynkowym, tj. takim który pozwala mu na prawidłową realizację
zamówienia, jak również osiągnięcie zysku. Tym samym bez istnienia dodatkowych podstaw
i dowo
dów, które wskazywałyby na nierzetelną i zaniżoną kalkulację, złożenie oferty
zawierającej cenę ryczałtową wraz z oświadczeniem o jej zgodności z treścią SWZ, nie daje
zamawiającemu wystarczających podstaw do kwestionowania takiego oświadczenia woli.
Dodatkowo,
należy zauważyć, że zamawiający chcąc zabezpieczyć się przed
zjawiskami o których mówił odwołujący tj., że wykonawcy w związku z drastycznie rosnącymi
cenami
materiałów budowalnych odstępują od umów zawartych z podmiotami publicznymi
uwzględnił okoliczności, że w obecnych warunkach gospodarczych i geopolitycznych zmiany
wartości cen i materiałów wykazują tendencje wzrostowe i przewidział i opisał w treści
projektu umowy zasady waloryzacji wynagrodzenia z uwagi na wzrost cen
materiałów i usług
oraz wzrost minimalnego wynagr
odzenia za pracę, uwzględniając przy tym długi, bowiem
20-
miesięczny termin realizacji zamówienia. Tym samym zamawiający zminimalizował
ryzyko, k
tóre mogłoby wynikać z kolejnych, nieprzewidzianych zmian cen materiałów i usług,
które mogą następować w toku realizacji tego zamówienia.
Za tak
ą okoliczność, która mogłaby świadczyć o rażąco niskiej cenie oferty EKO-
INVEST nie
może być także uznany a wskazywany przez odwołującego brak aktualnego
doświadczenia, związanego z realizacją robót budowlanych w budynkach użyteczności
publicznej. Jak u
zasadniał w treści odwołania podmiot ten ostatnie zamówienie publiczne
uzyskał w 2017 roku, od tego czasu specjalizuje się wyłącznie w budownictwie
mieszkaniowym, s
tąd też formułował wnioski w zakresie braku doświadczenia w należytym
określaniu wynagrodzenia za realizację robót budowlanych i oferowanie wykonania
przedmiotu zamówienia za cenę, która odpowiada warunkom rynkowym. Odnosząc się do tej
argumentacji
należy podkreślić, że warunki doświadczenia zostały sformułowane przez
zamawiającego w SWZ i nie były przez wykonawców kwestionowane. Tym samym EKO-
INVEST, który wymagania w tym zakresie spełnia, posiada też wystarczającą wiedzę
i doświadczenie aby ubiegać się o przedmiotowe zamówienie i je wycenić w sposób, który
uwzględnia zakres tego zadania.
Kolejną okolicznością, która w ocenie odwołującego miała potwierdzać, że oferta
EKO-
INVEST zawiera rażąco niską cenę miał być fakt, że w postępowaniu prowadzonym
przez tego samego za
mawiającego w 2021 r., podmiot ten również zaoferował cenę, która
była rażąco niska. Zamawiający wezwał wówczas EKO-INVEST do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, po czym podmiot ten nie złożył wyjaśnień (na potwierdzenie odwołujący przedłożył
dowód w postaci zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu ofert
z 27 maja 2021 r.)
wywodząc, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy może być
podobnie, ponieważ brak jest jakichkolwiek podstaw faktycznych, które mogłyby potwierdzić,
że cena oferty EKO-INVEST nie zawiera rażąco niskiej ceny i została skalkulowana przez
tego wykonawcę w sposób odpowiadający obecnym warunkom rynkowym. Taka
argumentacja, w ocenie Izby, jest nie do zaakceptowania z tego powo
du, że sposób
działania zamawiającego w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
jak też reakcja samego wykonawcy na wezwanie zamawiającego kierowane wówczas
do niego, czy jak w tym przypadku jej brak - nie
dowodzą, że w tym konkretnym przetargu
mamy do czynienia z a
nalogiczną sytuacją. Ocena czy w danej sprawie zachodzą
okoliczności uprawniające zamawiającego do badania rażąco niskiej ceny zależą
od okoliczności konkretnego przypadku, zaś oceny dokonuje komisja przetargowa do tego
powołana. W jej składzie zasiadają osoby, które legitymują się odpowiednią wiedzą
i doświadczeniem i są władne ocenić czy zaproponowana cena ma charakter rynkowy.
Wyłącznie do kompetencji tych osób należy decydowanie o fakcie i treści wezwania
do wyjaśnień. Inicjatywa dowodowa, którą przedstawia odwołujący jest zatem bez znaczenia
na gruncie niniejszego postępowania.
Ponownie
należy podkreślić, że w świetle wskazanej wcześniej regulacji art. 224 ust.
1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, jeśli ta wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania
zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy, składającego odwołanie, który twierdzi, że zachodzą
okoliczności obligujące zamawiającego do skierowania takiego wezwania w danych
okolicznościach, jest wykazanie, że zaoferowane ceny odbiegają od cen rynkowych,
i to w taki sposób, że nie da się za te ceny zamówienia wykonać.
Wprawdzie p
rzepisy ustawy Pzp ani dyrektywy unijne nie określają definicji pojęcia
rażąco niskiej ceny, mimo że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę to jednak
w doktrynie i
orzecznictwie wskazuje się, że cena rażąco niska to taka, która jest
nierealistyczna, ni
ewiarygodna w porównaniu do kosztu przewidzianego przez samego
zamaw
iającego lub znacząco odbiegająca od ofert, zaproponowanych przez innych
wykonawców.
Sam fakt istn
ienia rozbieżności w zakresie czy to cen oferowanych przez innych
wykon
awców, czy też odbiegającej od szacunkowej wartości zamówienia, pod warunkiem,
że różnica ta nie przekracza 30 % - nie dowodzi rażąco niskiej ceny badanej oferty. Nie jest
zatem
wystarczające wskazanie na obecną sytuację rynkową, odnoszenie się
do
sporządzonych przez siebie wyliczeń, obrazujących sposób kalkulacji ceny ofertowej
przez odwołującego, czy w końcu kwestionowanie doświadczenia danego wykonawcy
i wskazywa
nie na okoliczności, które miały miejsce w innych postępowaniach prowadzonych
przez tego samego
zamawiającego, aby skutecznie zarzut taki podnosić. Także dowody,
które odwołujący załączył do odwołania i przedłożył na rozprawie nie tyle odnoszą się
do samej ceny, zaoferowanej przez EKO-INVEST w tym post
ępowaniu, co referują ogólnie
do sytuacji na rynku robót budowlanych oraz obrazują w jaki sposób swoją cenę kalkulował
sam odwołujący, stąd nie mogą stanowić punktu odniesienia dla ceny zaoferowanej przez
EKO-INVEST.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała powyższy zarzut za niepotwierdzony.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób uznać, że w postępowaniu zachodziły
okoliczności, które winny były wzbudzić wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego
charakteru ceny zaoferowanej przez EKO-INVEST
i spowodować wszczęcie procedury
wyjaśniającej z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztac
h postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
ar
t. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudni
a 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwo
ławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od
odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 74/23 z dnia 2023-01-18
- Sygn. akt KIO 98/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 91/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 41/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 31/23 z dnia 2023-01-17
