rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-19
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 1790/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2022 r. przez wykonawcę: A.
S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. S. Szeryf Security z siedzibą w
Gdyni
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Pomorskie z siedzibą
w Gdańsku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jantar 2
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku, Jantar Spółka
z og
raniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku, zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 224 ust. 6 oraz art. 224 ust. 1 w zw.
z art. 16 ustawy
Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części pierwszej
zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
złożonej przez wykonawcę: Memling Security Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, jako
zawierająco rażąco niską cenę;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;

3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego w części 1/2
i odwołującego w części 1/2, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego, tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 349 zł 00 gr (słownie:
pięć tysięcy trzysta czterdzieści dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący : ………………………………






Sygn. akt: KIO 1790/22

UZASADNIENIE


Województwo Pomorskie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów
u
stawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz.
1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp",
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
pn.
Świadczenie usługi ochrony obiektów i mienia na terenie nieruchomości stanowiących
własność Województwa Pomorskiego; znak sprawy: DAZ-Z.272.31.2022 (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 19 kwietnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00125745/01.

W dniu
5 lipca 2022 r. przez wykonawcę: A. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą A. S. Szeryf Security z siedzibą w Gdyni, do Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej,
zostało
wniesione
odwołanie,
wobec
czynności
i
zaniechań zamawiającego w niniejszym postępowaniu, polegających na wyborze, jako
najkorzystniejszej w części pierwszej zamówienia, oferty złożonej przez wykonawcę:
Memling Security Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „Memling Security”).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Memling
Security, w przypadku nieudzielenia przez niego wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
określonym przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 23 czerwca 2022 r.;
2.
art. 16 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, wyrażające się w naruszeniu zasady
przejrzystości i równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji utrudnieniu
uczciwej konkurencji, poprzez inne traktowa
nie Memling Security i innych wykonawców,
biorących udział w postępowaniu w zakresie oceny treści i formy udzielonych wyjaśnień
w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
a w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutów - z ostrożności procesowej - naruszenie
przepis
ów:
3.
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Memling
Security, w przypadku udzielenia przez niego wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej

w ofercie ceny, w szczególności przy uwzględnieniu stopnia niepełnosprawności
prac
owników skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia oraz deklarowanej
kwoty dofinansowania kosztów osobowych, jakie łączy się z zatrudnieniem pracowników
ochrony w ramach zakładu pracy chronionej, a także wyjaśnień, które potwierdzają,
że określone składniki kosztów osobowych w ramach wynagrodzenia pracowników
(m.in. dodatek za pracę w porze nocnej, zabezpieczenie z tytułu urlopu
wypoczynkowego w dodatkowym wymiarze oraz zwolnień chorobowych) zostały
niedoszacowane
w kalkulacji ceny ofertowej, a
także braku wyjaśnień w zakresie obciążeń podatkowych
Memling Security;
4.
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie, wyrażające się
w nieuprawnionym, ponownym wezwaniu w dniu 23 czerwca 2022 r. Memling Security
do udzielenia wyjaśnień, na okoliczność dotyczącą przedstawienia sposobu kalkulacji
ceny ofertowej w zakresie wyliczenia kosztów osobowych w ramach wynagrodzenia
pracowników (dodatek za pracę w porze nocnej, zabezpieczenie z tytułu urlopu
wypoczynkowego w dodatkowym wymiarze), która była już uprzednio przedmiotem
wezwania Memling Security
do udzielenia wyjaśnień w takim samym zakresie i na tym
samym stopniu szczegółowości;
5. art. 16 ustawy Pzp
, poprzez jego niezastosowanie, wyrażające się w naruszeniu zasady
przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji utrudnieniu
uczciwej konkurencji, poprzez inne traktowanie Memling Security i
odwołującego
w zakresie oceny stopnia szczegółowości udzielonych przez nich wyjaśnień, w tym
niepełnych informacji, przekazywanych przez Memling Security oraz braku uzasadnienia
twierdzeń Memling Security w załączonym przez niego dokumencie (DRUK INF-1),
dotyczącym wymiaru procentowego liczby pracowników, na których otrzymuje
on
dofinansowanie w związku z niepełnosprawnością w stopniu wyższym niż
umiarkowany;
6. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
, wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty
Memling Security
, w przypadku jej niezgodności z warunkami zamówienia, albowiem
zamierza
on
skierować do realizacji przedmiotowego zamówienia osoby niepełnosprawne
w stopniu, który obiektywnie uniemożliwia lub co najmniej istotnie ogranicza wykonanie
zamówienia, które wymaga m.in. pracy w porze nocnej, odporności na stres, dobrej
kondycji psycho-
fizycznej, pozwalającej na szybkie i stanowcze reakcje/ interwencje
w sytuacjach zagrożenia, a także umiejętności organizacji i koordynacji (sprawowanie

nadzoru), a tym samym oferta Memling Security jest niezgodna z
treścią specyfikacji
warunków zamówienia (dalej „SWZ”).

Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Memling Security
w zakresie części pierwszej zamówienia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu oraz jego rozstrzygnięcie, zgodnie z postanowieniami SWZ
i przepisami ustawy Pzp.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: Jantar 2 Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
w Słupsku, Jantar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 15 lipca 2022 r.
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako
niezasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek,
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji
do wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania
przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się
o udzielenie zamówienia. Wskutek zaniechania przez zamawiającego czynności, do których
był zobowiązany tj. odrzucenia oferty Memling Security, odwołujący został pozbawiony
możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia, poprzez wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej. Spowoduje to poniesienie przez odwołującego szkody, w postaci utraty
możliwości wykonania zamówienia i osiągnięcia przychodu i zysku z jego realizacji.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z rozdziałem IV SWZ jest usługa
ochrony obiektów i mienia na terenie nieruchomości stanowiących własność Województwa
Pomorskiego. Przedmiotowe zamówienie obejmuje: usługę ochrony w formie bezpośredniej
stałej ochrony fizycznej następujących nieruchomości: o Gdynia, ul. Rdestowa 65-71 (dz. nr
1043, 1044, 1045, 1046, 1047, 1048, 1051, 1053, 1055, 1056, 1057/3), o Strzelino 36A (dz.
nr 170/2, 170/6, 170/7); usługę ochrony w formie zabezpieczenie technicznego
ni
eruchomości
w formie całodobowego monitoringu (urządzenia i systemy alarmowe) wspieranego
bezpośrednią doraźną ochroną fizyczną następujących nieruchomości: o Słupsk, ul. Wojska
Polskiego 50 (dz. nr 205), o Bytów, ul. Wąska 12 (dz. nr 77/2, 78). Zamówienie zostało
podzielona na dwie części. Opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) został określony
w załączniku nr 1 do SWZ oraz wzorach umów, stanowiących załącznik nr 2.1 do SWZ dla
części pierwszej zamówienia oraz załącznik nr 2.2 do SWZ dla części drugiej zamówienia.
Zamawiający zawarł w SWZ wymagania, dotyczące zatrudnienia przez wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez
zamawiającego czynności w zakresie realizacji niniejszego zamówienia: (i) Na podstawie art.
95 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie stosunku pracy w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974
r. Kodeks Pracy (Dz.U. z 2020 r., poz. 1320 ze zm.) osób (tj. pracowników ochrony)
wykonujących bezpośrednio czynności w trakcie realizacji zamówienia. (ii) Powyższy wymóg
zatrudnienia na podstawie stosunku pracy nie ma zastosowania w przypadku, gdy
ww. czynności (przez cały okres ich realizacji): będą powierzone osobom fizycznym
prowadzącym działalność gospodarczą, które ww. czynności będą wykonywać osobiście
na podstawie łączącego je z wykonawcą lub podwykonawcą stosunku cywilnoprawnego.
Jeśli Wykonawca będzie wykonywał powyższe czynności samodzielnie (jako właściciel/
współwłaściciel) zamawiający uzna to za spełnienie warunku zatrudnienia na umowę o pracę
osób wykonujących czynności związane z realizacją zamówienia. (iii) Wykonawca w umowie
oświadczy, iż osoba lub osoby, wykonujące ww. czynności w zakresie realizacji niniejszego
zamówienia są lub będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w rozumieniu ustawy z
dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy.
Zgodnie z treścią załącznika nr 2.1 do SWZ przedmiot zamówienia dla części
pierwszej zamawiający opisał w następujący sposób.

Przedmiotem zamówienia jest realizacja usługi ochrony mienia, polegająca
na zapewnieniu kontroli nad infrastrukturą obiektów. Usługa będzie realizowana przez
pracowników ochrony (w rozumieniu Ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób
i mienia) w formie bezpośredniej stałej ochrony fizycznej w następujący sposób: (a) usługa
ochrony będzie świadczona całodobowo (24 godziny na dobę), siedem dni w tygodniu - w
dni robocze, niedziele i święta (dni ustawowo wolne od pracy) przez jednego pracownika
ochrony; (b) usługa ochrony będzie podlegała kontroli pracowników ochrony przy
zastosowaniu elektronicznych urządzeń rejestrujących - zamawiający przewiduje 11
zewnętrznych punktów kontrolnych (lokalizacja punktów zostanie wskazana wykonawcy przy
podpisywaniu umowy); (c) usługa ochrony powinna być przeprowadzana przez jednakowo
umundurowanych pracowników ochrony; (d) w razie wystąpienia sytuacji kryzysowej lub
zagrożenia na terenie chronionej nieruchomości pracownicy ochrony muszą być wspierani
doraźną grupą interwencyjną wykonawcy. Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia
przybycia grupy interwencyjnej w czasie do 15 minut od powiadomienia centrum
nadzorującego
wykonawcy
o wystąpieniu sytuacji zagrożenia na chronionej nieruchomości. Zamawiający nie poniesie
z tego tytułu żadnych kosztów. Czas przybycia grupy interwencyjnej - maksymalnie do 15
min. UWAGA! Czas przyjazdu grupy interwencyjnej jest kryterium oceny ofert.
Do obowiązków pracownika ochrony wykonawcy będzie należało: (a) wykonywanie
codziennego obchodu nieruchomości przez pracownika ochrony co najmniej trzy razy
między godz. 6:00 a godz. 18:00 oraz co najmniej 5 razy między godz. 18:00 a godz. 6:00,
nie rzadziej niż co dwie godziny, w nieregularnych odstępach, godziny obchodów będą
wpisywane
w książkę dyżurów a sam obchód będzie przez pracownika potwierdzany na urządzeniach
rejestrujących; (b) wykonywanie w trakcie obchodów, sprawdzenia prawidłowego
zabezpieczenia drzwi, okien, krat, powiadamianie odpowiednich służb publicznych oraz osób
upoważnionych przez zamawiającego o stwierdzonych nieprawidłowościach oraz
zabezpieczenie zagrożonego miejsca do czasu podjęcia odpowiednich czynności przez
zamawiającego; (c) przeciwdziałanie kradzieżom z włamaniem, napadom, dewastacji,
uszkodzenia mienia znajdującego się w budynkach, pożaru i innym zakłóceniom spokoju;
(d) zapewnienie kontroli nad infrastrukturą chronionego obiektu; (e) egzekwowanie zakazu
dotyczącego przebywania na terenie chronionej nieruchomości osób nieupoważnionych;
(f) otwieranie i zamykanie wejść do budynków, bram wjazdowych (jeśli istnieją) oraz
wyznaczonych pomieszczeń zgodnie z upoważnieniem przekazanym przez zamawiającego;
(g) powiadamianie centrum nadzorującego wykonawcy o wystąpieniu sytuacji zagrożenia
na chronionej nieruchomości celem wezwania doraźnej grupy interwencyjnej, stanowiącego

jego wsparcie; (h) ujęcie osób stwarzających w sposób oczywisty bezpośrednie zagrożenie
dla życia lub zdrowia ludzkiego, a także dla chronionego mienia, w celu niezwłocznego
oddania tych osób policji; (i) należyte przechowywanie powierzonych kluczy do chronionej
nieruchomości oraz wydawanie użytkownikom wskazanym przez zamawiającego,
korzystającym z nieruchomości; (j) bieżące prowadzenie książki dyżurów, w której
odnotowuje się przebieg służby, prowadzonej dla nieruchomości - wpisywanie wszelkich
spostrzeżeń, uwag oraz istotnych wydarzeń związanych ze sprawowaniem ochrony obiektu i
mienia objętych przedmiotem zamówienia; (k) znajomość rozmieszczenia i obsługi głównych
wyłączników prądu, instalacji ppoż., zaworów wody itp.; (l) znajomość numerów telefonów
terenowo właściwych jednostek policji, straży miejskiej, straży pożarnej, pogotowia
ratunkowego, ekipy pogotowia technicznego oraz Departamentu Majątku i Geodezji Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Pomorskiego w Gdańsku, w celu niezwłocznego
informowania ww. w sytuacji zagrożenia.
Wykonawca zobowiązany będzie do: (a) wyposażenia pracownika ochrony w
jednolity ubiór, środki łączności, środki techniczne (np.: latarka itp.), materiały biurowe i inne
elementy wyposażenia, stosownie do posiadanej przez pracownika licencji; (b) oznakowania
chronionego obiektu w widocznym miejscu tabliczkami informującymi o fakcie, że obiekt
podlega ochronie; tabliczka winna zawierać również dane wykonawcy wraz z telefonem
kontaktowym; przewidziana ilość tabliczek na nieruchomości - 3; miejsca oznakowania do
uzgodnienia z zamawiającym po podpisaniu umowy; (c) zapewnienia łączności telefonicznej
z pracownikiem ochrony pełniącym służbę na obiekcie; (d) zapewnienia pracownikowi
ochrony warunków sanitarnych; (e) w ramach realizacji usługi ochrony wykonawca
zobowiązany będzie do zamontowania urządzeń rejestrujących obchód pracownika ochrony
na swój koszt. Urządzenia zarówno w trakcie realizacji zamówienia jak i po zdemontowaniu
będą stanowić własność wykonawcy. Wykonawca zobowiązany będzie do pokrycia
wszelkich kosztów związanych z eksploatacją, naprawą i konserwacją zamontowanego
systemu;
(
f) przedkładania zamawiającemu wydruków z urządzeń rejestrujących obchód pracownika
ochrony; (
g) przedkładania zamawiającemu książek dyżurów; (h) sprawowania nadzoru nad
wszystkimi zagadnieniami merytorycznymi wynikającymi z realizacji przedmiotu zamówienia
oraz sprawdzania
wykonywania obowiązków ochrony w porozumieniu z Departamentem
Majątku i Geodezji UMWP; (i) zachowania w tajemnicy wszelkich informacji, które mają lub
mogą mieć wpływ na stan bezpieczeństwa zamawiającego w czasie obowiązywania umowy
oraz po jej zakończeniu; (j) informowania Departamentu Majątku i Geodezji UMWP
o wszelkich zauważonych usterkach i nieprawidłowościach.

Zamawiający wymaga, aby wykonawca realizujący przedmiot zamówienia posiadał
aktualną koncesję wydaną przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji
na prowadzenie działalności w zakresie usług ochrony osób i mienia, zgodnie z ustawą z
dnia 22 sierpnia 1997 roku o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2020r. poz. 838 ze zm.).
Zamawiający zastrzega, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, przedmiotową koncesję musi posiadać każdy wykonawca, który
będzie wykonywał czynności w zakresie usług ochrony mienia realizowanych w formie
bezpośredniej ochrony fizycznej.
Wykonawca zapewni łączny udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów
napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych używanych przy
wykonywaniu przedmiotu umowy, wynoszącym zgodnie z przepisem art. 68 ust. 3 ustawy z
dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych: (a) od dnia 1 stycznia
2022
r.
- co najmniej 10%, (b) od dnia 1 stycznia 2023 r. -
co najmniej 20%. Ponadto przedłoży
na każde wezwanie zamawiającego oświadczenie o spełnianiu powyższych wymogów.
Termin realizacji zamówienia, określony w Rozdziale VI SWZ ustalono na 24
miesiące od dnia podpisania umowy. Przewidywany termin rozpoczęcia wykonania
zamówienia od dnia 1 czerwca 2022 r.
Z kolei w rozdzial
e XII SWZ opisano w jaki sposób będzie odbywała się komunikacja
między zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu. Zamawiający przewidział,
że wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane winny być
za pośrednictwem Platformy zakupowej za pomocą formularza „Wyślij wiadomość
do zamawiającego". Z kolei w zakresie kwestii nieuregulowanych niniejszą SWZ
obowiązujące są przepisy ustawy Pzp oraz Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposob
u sporządzania i przekazywania informacji oraz
wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji
elektronicznej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020 poz. 2452).
Izba ustaliła ponadto, że zamawiający oszacował wartość zamówienia dla części
pierwszej na kwotę 363 209, 37 zł. netto (446 747,52 zł. brutto), co wynika z przekazanej
przez zamawiającego notatki służbowej, sporządzonej na okoliczność szacowania wartości
zamówienia z 18 lutego 2022 r.
Do dnia składania ofert, tj. do 5 maja 2022 r. oferty w postępowaniu, dla części
pierwszej zamówienia, złożyło siedmiu wykonawców, w tym odwołujący (cena ofertowa
353
681,76 zł. brutto) oraz Memling Security (340 413,60 zł. brutto).

Wykonawca Memling Security
został wezwany przez zamawiającego trzykrotnie
do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych
części składowych, dotyczących złożonej oferty w zakresie części pierwszej zamówienia.
W treści pierwszego wezwania (pismo z 17 maja 2022 r.) wskazał, że podstawą
wezwania jest art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i zażądał złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny, szczególnie mając na uwadze przepisy określające
minimalne wynagrodzenie za pracę, przy jednoczesnym uwzględnieniu wymagań
dotyczących zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku
pracy osób wykonujących czynności wskazane przez zamawiającego w rozdziale IV ust. 3
SWZ.
Zaznaczył także, że przedmiotowe wyjaśnienia muszą być poparte stosownymi
dowodami,
z których będzie w sposób czytelny oraz niepodlegający wątpliwościom wynikało,
iż przedstawiona w ofercie cena nie jest w sposób zamierzony zaniżona i nieadekwatna
do rzeczywistej wartości zamówienia.
Zaznaczył ponadto, że lakoniczne wyjaśnienia, nie zawierające przydatnych
informacji dla oceny oferty, potwierdzają rażąco niską cenę. Wykonawca, składając
wyjaśnienia, powinien więc wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz
stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Należy wskazać takie
czynniki, które odróżniają sytuację badanego wykonawcy od innych, a jednocześnie mają
wymierne przełożenie na cenę. Należy przy tym uzasadnić w jaki sposób i w jakim stopniu
ich istnienie przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia.
Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie
aspekty mające wpływ na cenę (w tym wykazanie zysku), tak aby nie pozostawiały
wątpliwości, co do prawidłowego jej wyliczenia. Ponadto przedłożone wyjaśnienia powinny
dotyczyć
w szczególności: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności
z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi
w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca Memling Security
przedłożył wyjaśnienia
w piśmie z 19 maja 2022 r. W pierwszej kolejności wskazał, że posiada przymiot Zakładu
Pracy Chronionej, o którym mowa w przepisie art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r.

o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U.
z 2021 r., poz. 573), zwanej dalej „ustawą o zatrudnianiu osób niepełnosprawnych”. W
związku z powyższym w większości zatrudnia pracowników z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności, zaś do wykonania usługi objętej przedmiotowym zamówieniem
publicznym zatrudnione będą wyłącznie takie osoby, z uwzględnieniem wymogu
prawidłowego, zgodnego z wymaganiami wykonawcy, wykonania zamówienia publicznego
(konkursu ofert). Na dowód przedłożył decyzję Wojewody Pomorskiego nr D/04/2010
z dnia 6 sierpnia 2010 r. W związku z powyższym faktem oraz zatrudnieniem osób
niepełnosprawnych, wykonawca uzyskuje stałe i comiesięczne dofinansowanie
do wynagrodzeń pracowników ze środków Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób
Niepełnosprawnych, co pozwala obniżyć koszty pracy - a w konsekwencji złożyć
konkurencyjną ofertę.
Dalej zadeklarował, że cena ofertowa została skalkulowana z założeniem, iż na
potrzeby wykonania zamówienia zatrudnieni będą pracownicy z umiarkowanym stopniem
niepełnosprawności, kwalifikujący się do możliwości uzyskania dodatkowego dofinansowania
wynikającego z art. 26a ust. 1b pkt. 2 ustawy o zatrudnieniu osób niepełnosprawnych.
Zakład pracy wykonawcy w miesiącu poprzedzającym złożenie oferty osiągał zatrudnienie
osób niepełnosprawnych, którym przysługiwało dofinasowanie wyższe niż dla stopnia
umiarkowanego niepełnosprawności zbliżone do 80% załogi, natomiast dofinansowanie
na poziomie co najmniej równego temu, które otrzymuje pracodawca osoby ze stopniem
umiarkowanym -
powyżej 95%. Jako dowód, który potwierdza powyższą okoliczność
Memling Security przedłożył druk INF-1 (składany co miesiąc do PFRON celem uzyskania
dofinansowania) za
poprzedni miesiąc 2021 r., odzwierciedlający poziom zatrudnienia osób,
do których wynagrodzenia przysługuje dofinansowanie z PFRON.
Wyjaśnił też, że w myśl przepisu art. 26a ustawy o zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych maksymalne dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników za okres
2021 r. i 2022 r. dla
pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej (tutaj: dla
w
ykonawcy) wynosiła odpowiednio: 1 950,00 zł. - w przypadku osób niepełnosprawnych
zaliczonych do znacznego stopnia
niepełnosprawności; 1 200,00 zł. - w przypadku osób
niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, 450,00 zł. -
w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności.
Zaznaczył,
że wskazane wyżej kwoty dofinansowania w przypadkach określonych ustawą można
zwiększyć o dodatkowe 900,00 zł. Kwota miesięcznego dofinansowania dla pracodawcy
wykonującego działalność gospodarczą nie może przekroczyć 75% faktycznie i terminowo

poniesionych miesięcznych kosztów płacy, jednak ten warunek również został uwzględniony
w kalkulacji ceny ofertowej.
Dalej wskazał, że mając na uwadze termin realizacji zamówienia, dla sporządzenia
ceny ofertowej przyjął wszystkie wskaźniki dotyczące wielkości dofinansowania,
obowiązujące w 2022 r., mając też na uwadze zapewniony wykonawcy zysk, objęty
sporządzoną kalkulacją i złożoną ofertą. Dla podstawy kalkulacji wykonawca przyjął przy tym
wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w wysokości 3 010,00 zł., a zatem w takiej
wysokości, w jakiej jest ono określone na 2022 r. I tak, przyjęta dla kalkulacji ceny ofertowej
kwota
14,96
zł.
netto
za godzinę zapewnia pokrycie kosztów wykonania zamówienia, z uwzględnieniem marży
zysku wykonawcy. W związku z tym, koszt całkowity utrzymania pracownika zatrudnionego
w pełnym wymiarze etatu otrzymującego przyjęte wynagrodzenie w kwocie 3 010,00 zł.
brut
to jest na poziomie ok. 3.604,17 zł. (uwzględniając składki na ubezpieczenia społeczne,
składkę wypadkową na poziomie 0,93%).
Stosownie do powyższego, wykonawca otrzymuje stałe i miesięczne dofinansowanie
do wynagrodzenia takiego pracownika w kwocie 1 200,00
zł. (stopień umiarkowany) oraz
dodatkowe dofinansowanie w wysokości 900,00 zł. w związku z zatrudnieniem osób,
do których zatrudnienia przysługuje dodatkowe dofinansowanie. Dalej przedstawił Tabelę 1,
w której zaprezentował jak kształtuje się rzeczywisty koszt miesięcznego wynagrodzenia
pracownika dla wykonawcy
wyliczając, że średni ważony koszt 1 roboczogodziny w okresie
wykonywania
usługi objętej przedmiotowym zamówieniem publicznym to 8,95 zł./h. Z kolei
z
awarta w ofercie cena za godzinę usługi wynosi 14,96 zł. netto za roboczą godzinę. Jest to
przy tym stawka uwzględniająca obsadzenie obiektów zamawiającego zgodnie z warunkami
oferty, wyłącznie pracownikami zatrudnionymi w oparciu o umowy o pracę, do których
wynagrodzenia będzie przysługiwało wykonawcy dofinansowanie.
Cena ofertowa jest zatem skalkulowana w sposób pozwalający pokryć także
pozostałe koszty pracownicze, związane z badaniami lekarskimi itp. (przy założeniu wypłaty
minimalnego wynagrodzenia), ale także i koszty stałe - w tym koszty środków ochrony
osobistej, koszty szkoleń i wyposażenia w środki łączności wewnętrznej i zewnętrznej oraz
koszty ogólnozakładowe (np. administracyjne). Nadto, po pomniejszeniu o powyższe koszty
uzyskania przychodu, wypracowany zostanie także zysk wykonawcy. Jako potwierdzenie
prawidłowości sporządzonej kalkulacji wykonawca przedstawił Tabelę 2, dotyczącą
elementów cenotwórczych, składających się na cenę oferty złożonej w ramach
przedmiotowego
postępowania.

Zapewnił także, że cena przez niego zaoferowana nie odbiega od cen rynkowych,
o ile uwzględni się możliwość pozyskania wskazanej pomocy publicznej, pod warunkiem
cechowania się strukturą zatrudnienia jaką posiada wykonawca. Proponowana cena jest
wiarygodna, realistyczna i zapewniająca należyte wykonanie usługi.
W nawiązaniu do powyższych wyjaśnień, zamawiający ponownie zwrócił się
do Memling Security z prośbą o doprecyzowanie niektórych kwestii, poruszonych przez tego
wykonawcę w treści pisma z 19 maja 2022 r.
W piśmie, skierowanym do wykonawcy 9 czerwca 2022 r., zadał poniższe pytania,
na które z kolei Memling Security udzielił odpowiedzi w piśmie z 14 czerwca 2022 r.
Na pytanie: czy przy kalkulacji łącznej ceny ofertowej brutto, mając na względzie
dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników otrzymywane ze środków Państwowego
Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych zostały uwzględnione obciążenia
podatkowe z tym związane (lub ewentualne zwolnienia w tym zakresie) Memling Security
udzielił odpowiedzi, że kalkulacja łącznej ceny ofertowej brutto uwzględniała obciążenia
podatkowe związane z wynagrodzeniami pracowników dotowanymi z PFRON. Kwota
całkowitego kosztu brutto wynagrodzenia pracownika w wysokości 3 604,17 zł., przyjęta do
kalkulacji uwzględnia wszystkie koszty składek na ubezpieczenia społeczne i podatkowe.
Zwolnienia podatkowe nie zmniejszają obciążeń pracodawcy/ płatnika. Część PIT-4
nieodprowadzanego do Urzędu Skarbowego przekazuje się odpowiednio do PFRON, a
część na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych.
Dalej, na pytania
dotyczące tego czy przy kalkulacji łącznej ceny ofertowej brutto
zostały uwzględnione wszystkie koszty związane z wypłatą wynagrodzenia pracowników
w porze nocnej oraz
wszystkie koszty związane z kosztem zabezpieczenia wykonania usługi
w czasie urlopu pracowników, przy uwzględnieniu wymiaru urlopu przysługującego osobom
niepełnosprawnym, wraz z przedstawieniem sposobu ich wyliczenia udzielił następujących
wyjaśnień. Kalkulacja uwzględnia pełny koszt wypłaty dodatku za pracę w godzinach
nocnych, liczonego jako 20 % stawki godzinowej minimalnego wynagrodzenia (stosownie do
treści art. 151
8

§ 1 kodeksu pracy) Punktem wyjścia kalkulacji jest przyjęcie, że do
zapewnienia obsługi obiektu przez 24 godziny na dobę niezbędne jest zatrudnienie 5
pracowników w pełnym wymiarze czasu pracy. Przyjmuje się, że w miesiącu jest godzin
nocnych średnio (31x8 godz. / 5 pracowników = 49,6 godziny średnio na osobę). Stawka
godzinowa
dodatku
zgodnie
z przepisem to wynagrod
zenie miesięczne 3 010,00 zł. brutto / 168 godz. = 17,91* 20% =
3,58 zł.), co daję 49,6 godzin* 3,58 zł. = 177,57 zł. (w kalkulacji wskazano kwotę o 10 %
większą

tj. 195,20 zł. celem zabezpieczenia wahania kwoty dodatku wynikającego z zastosowanych
uśrednień). Kalkulacja uwzględnia pełny koszt wynagrodzenia za urlop z uwzględnieniem
przepisów ustawy o zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, co przekłada się na roczny
wymiar urlopu -
36 dni. Punktem wyjścia kalkulacji jest przyjęcie, że do zapewnienia obsługi
obiektu przez 24 godziny na dobę niezbędne jest zatrudnienie 5 pracowników w pełnym
wymiarze czasu pracy, co pozwala pokryć wymagane godziny pracy określone kontraktem i
godziny 36 dni urlopu x 5 osób. Ilość dni urlopu – 36 x 8 godzin = 288 godzin (288 godzin x
8,95 zł. stawka godzinowa wskazana w kalkulacji po uzyskaniu dofinansowania) = 2 577,60
zł. 2 577,60 zł./ 12 miesięcy = 214,80 zł. (miesięczna stawka na jednego pracownika
pokrycia kosztów wynagrodzeń za czas urlopu wskazana w kalkulacji).
Zamawiający poprosił także o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy informacją zawartą
w złożonych wyjaśnieniach, zgodnie z którą "Zakład pracy wykonawcy w miesiącu
poprzedzającym złożenie oferty osiągał zatrudnienie osób niepełnosprawnych, którym
przysługiwało dofinasowanie wyższe niż dla stopnia umiarkowanego niepełnosprawności
zbliżone do 80% załogi” oraz braku potwierdzenia wysokości wyżej wskazanego wskaźnika
w załączonym do złożonych wyjaśnień dokumencie (DRUK INF-1). Memling Security
wyjaśnił, że wartość 80% osób z dofinansowaniem większym niż dofinansowanie dla osób
z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności dotyczy rynku lokalnego Trójmiasta i okolic,
stanowiących główne centrum działalności spółki z uwagi na jej siedzibę. Stwierdził także,
że nie posiada jednolitego dokumentu potwierdzającego taki fakt (przedstawienie danych
wrażliwych z listy płac nie jest możliwe). Nie zmienia to faktu, że INF-1 potwierdza
zatrudnianie prawie 400 osób z dofinansowaniem zbliżonym do kwoty 2 000,00 zł.
Potwierdza to łatwość obsadzenia obiektu będącego przedmiotem postępowania
przetargowego pięciorgiem pracowników, o wskazanym w kalkulacji stopniu dofinansowania.
Nadmienił,
że
informacja
ta miała charakter pomocniczy i uzupełniający i nie ma wpływu na przedstawioną kalkulację.
W odpowiedzi na pytanie zamawiającego czy przy dokonywanej kalkulacji oferty
zostały uwzględnione wszystkie koszty związane z montażem systemu punktów kontrolnych
wraz z przedstawieniem szczegółowego sposobu ich wyliczenia (ewentualnie wyjaśnienie
braku takich kosztów), Memling Security zadeklarował, że wszystkie koszty związane
z montażem systemu punktów kontrolnych zostały uwzględnione w pozycji „Uśrednione
miesięczne koszty administracyjne w tym nadzór nad pracownikiem, koszt patrolu
interwencyjnego -
usługa oraz inne koszty obsługi związane z realizacją usługi” - 130 zł m-c.
U
względniając plan zatrudnienia 5 pracowników daje to kwotę 650,00 zł. miesięcznie
(7 800,00
zł. rocznie). Nadmienił, że jako firma świadcząca usługi dla ponad 200
zleceniodawców dysponuje sprzętem, którego dotyczy pytanie i nie musi dokonywać zakupu

nowego
sprzętu i ponosić zewnętrznych kosztów instalacji, z uwagi na zatrudnianie
specjalisty instalatora w ramach firmy. Z uwagi na ten fakt zostało to ujęte w zbiorczej pozycji
o charakterze ogólnym, trudno bowiem wyodrębnić koszt cząstki etatu i amortyzacji sprzętu.
Zamawiający poprosił także, aby wykonawca udzielił odpowiedzi na pytanie czy cena
ofertowa brutto została skalkulowana w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie w szczególności z przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji
zawodowej
i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 573 z późn.
zm.).
Memling Security potwierdził, że kalkulacja przez niego przygotowana uwzględnia
ww. przepisy a dodatkowo
, że punktem wyjścia obszernej kalkulacji przedstawionej w piśnie
z 19 maja 2022 r. było założenie, że pracownicy będą osiągać minimalne wynagrodzenie
określone w przywołanych przepisach i pochodne naliczone od jego wartości. Powtórzenie
tych informacji wydaje się zbędne, chyba że zamawiający wskaże w jakim obszarze tych
wyjaśnień dopatruje się wątpliwości.
W kolejnym wezwaniu
(pismo z 23 czerwca 2022 r.) zamawiający poprosił po raz
kolejny o doprecyzowanie kwestii, które wzbudziły jego wątpliwości, w związku
z wyjaśnieniami udzielonymi przez wykonawcę w piśmie z 14 czerwca 2022 r. Memling
Security odpowiedział na wezwanie i jak ustalił skład orzekający odpowiedź została
udzielona zamawiającemu w dniu 27 czerwca 2022 r. pomimo, że pismo było datowane na
14 czerwca 2022 r. W dokumencie nie wskazano
osoby, która złożyła przedmiotowe
wyjaśnienia, sam dokument został utworzony w formacie Word. Plik przesłano za pomocą
platformy zakupowej wskazanej w SWZ, z adresu poczty elektronicznej (e-maila) wykonawcy
wyszczególnionej
w jego ofercie (co ustalono na podstawie dokumentacji postępowania oraz dowodu
złożonego przez zamawiającego w postaci wydruku historii korespondencji prowadzonej
między zamawiającym a wykonawcą Memling Security).
W piśmie tym Memling Security udzielił odpowiedzi na następujące pytania
zamawiającego. W odpowiedzi na prośbę o przedstawienie sposobu wyliczenia obciążenia
prac
odawcy wynikającego ze zwolnienia z obciążenia podatkowego, jakie zostało
uwzględnione przy kalkulacji łącznej ceny ofertowej brutto, mając na względzie
dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników otrzymywane ze środków PFRON - kwot

przekazywanych do PFRON z
akładowy fundusz rehabilitacji osób niepełnosprawnych
-
w przesłanej odpowiedzi brak takich wyliczeń Memling Security wyjaśnił, że zgodnie z
ustawą z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu
osób niepełnosprawnych lub innych ustaw, pracodawca prowadzący działalność
gospodarczą posiadający status zakładu pracy chronionej posiada przywileje podatkowe: (a)
na podstawie art. 7 ust.2 pkt 4 ustawy o podatkach i lokalnych opłatach - zwolnienie z
podatku
od nieruchomości; (b) jest zwolniony od podatku od czynności cywilnoprawnych - jeżeli
czynność przez niego dokonana pozostaje w bezpośrednim związku z prowadzeniem
zakładu; (c) zwolnienie od podatku rolnego. Powyższe nie ma wpływu na kalkulację
przedstawioną
w złożonej ofercie i nie były uwzględniane. Stosownie zaś do treści art. 38 ust. 2 ustawy
o podatku dochodowym od osób fizycznych zakłady pracy chronionej przekazują zaliczki
na podatek dochodowy w wysokości 40 proc. na PFRON, a w 60 proc. na ZFRON. Kwestia
ta jest ne
utralna z punktu widzenia złożonej oferty. Pracodawcy niebędący takimi zakładami
wpłacają zaliczki bezpośrednio do administracji skarbowej. Kwota zaliczek jest taka sama,
jak i innych pracodawców. Wskazał, że 60% zaliczek podatku dochodowego od osób
fizycz
nych (pracowników) trafia na ZFRON, co pozwala pracodawcy zrekompensować
koszty dodatkowych obciążeń związanych z zatrudnieniem osób niepełnosprawnych (np.
rehabilitacja, refundacja leków itp.), których inni pracodawcy nie ponoszą. Różnica w
sposobie
wpłat zaliczek na PIT, z uwagi na powyższe nie rzutuje na ofertę przedstawioną
w postępowaniu przetargowym.
Odpowiadając na prośbę o przedstawienie informacji czy przy wyliczeniach
uwzględniono składki odprowadzane na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych wraz
z załączonym wyliczeniem złożył wyjaśnienie, że na mocy zapisów regulaminu
wynagradzania Memling Security,
u pracodawcy nie tworzy się Zakładowego Funduszu
Świadczeń Socjalnych, stosownie do zapisu art. 4 ust. 2 ustawy o zakładowym funduszu
świadczeń socjalnych. Nie uwzględniono więc w kalkulacji tego obciążenia pracodawcy.
Zamawiający poprosił także o przedstawienie wyliczenia kwoty związanej z wypłatą
wynagrodzenia pracowników w porze nocnej zawartej w łącznej cenie ofertowej brutto, gdyż
jak
stw
ierdził przedstawione wcześniej wyliczenia uwzględniają jedynie kwotę
wynagrodzenia miesięcznego brutto i nie odnoszą się do całkowitego kosztu brutto
wynagrodzenia pracownika
. Memling Security wskazał, że stawka godzinowa dodatku
zgodnie
z
przepisem
to w
ynagrodzenie miesięczne 3 010,00 zł. brutto/ 168 godz. = 17,91* 20% = 3,58 zł.), co daję
49,6 godzin* 3,58 zł. = 177,57 zł. Dalej wskazał, że w wyliczeniu przyjęto średnią stawkę

godzinową dodatku nocnego wyliczoną w oparciu o kwotę brutto minimalnego
wyn
agrodzenia. Przyjmując, że koszt całkowity pracodawcy to kwota brutto 3,58 zł.,
powiększona
o
składki
na ubezpieczenia społeczne leżące po stronie pracodawcy 19,74% (emerytalna 9,76%;
rentowa 6,5%; wypadkowa 0,93%, FP 2,45%, FGŚP 0,10%) to 4,29 zł., co przekłada się
na miesięczną kwotę 212,78 zł. (uśrednionego kosztu dodatku nocnego na pracownika).
W kalkulacji wskazano
kwotę o 10 % od pierwotnie wskazanej większą tj. 195,20 zł., celem
zabezpieczenia wahania kwoty dodatku wynikającego z zastosowanych uśrednień. Różnica
między kosztem brutto dodatku nocnego powiększonym o składki pracodawcy to 17,58 zł,
co podzielone przez 168 godzin daje 10 groszy. W pierwotnie przedstawionej kalkulacji
wykonawca wskazał zysk w wysokości 1,86 zł. (ponad 10 % stawki godzinowej) na każdej
godzinie usługi z uwagi na fakt, że kwota taka stanowi bufor zabezpieczający wystąpienie
rozbieżności w kalkulacjach. Przyjmując, że zysk zostanie pomniejszony o koszt dodatku
nocnego na 1 roboczogodzinę - 10 groszy, niedoszacowany w pierwotnym wyjaśnieniu
oferty, wskazać należy, że nie wpływa to na ogólne stwierdzenie, że kalkulacja została
niedoszacowana i zawiera rażąco niską cenę.
W zakresie przedstawienia spo
sobu wyliczenia obciążenia pracodawcy, jakie zostało
uwzględnione przy kalkulacji łącznej ceny ofertowej brutto zabezpieczenia wynagrodzenia
za urlop oraz kosztów obciążeń chorobowych, wykonawca Memling Security stwierdził, że
ten element jest czynnikiem
kosztowym fakultatywnym. Nie jest możliwe skalkulowanie go
lub jednoznaczne wskazanie, że w ogóle wystąpi. Średnio dla firmy wynagrodzenia
chorobowe stanowią 1 % budżetu wynagrodzeń. Przyjmując, że proporcjonalnie, w
przypadku danego kontraktu,
wystąpi koszt na tym poziomie, zabezpieczenie go w kwocie
założonej marży przekraczającej 10 % jest wystarczającym zabezpieczeniem do
stwierdzenia, że kalkulacja została niedoszacowana i zawiera rażąco niską cenę. Marża
przekraczająca 5 % jest wystarczającym wynagrodzeniem zamawiającego. Kwota
przewyższająca ją stanowi zaplanowany bufor potencjalnych kosztów. Zadeklarował także,
że przedstawiona przez niego kalkulacja uwzględnia pełny koszt wynagrodzenia za urlop z
uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, co przekłada się na roczny wymiar
urlopu -
36 dni. Punktem wyjścia kalkulacji jest przyjęcie, że do zapewnienia obsługi obiektu
przez 24 godziny na dobę niezbędne jest zatrudnienie 5 pracowników w pełnym wymiarze
czasu pracy, co pozwala pokryć wymagane godziny pracy określone kontraktem i godziny 36
dni urlopu x 5 osób. Ilość dni urlopu - 36 x 8 godzin = 288 godzin, 288 godzin x 8,95 zł
(stawka
godzinowa
wskazana
w kalkulacji po uzyskaniu dofinansowania) = 2577,60
zł. 2577,60 zł./ 12 miesięcy = 214 ,80

zł. (miesięczna stawka na jednego pracownika pokrycia kosztów wynagrodzeń za czas
urlopu wskazana w kalkulacji).
Odpowiadając na pytanie dotyczące przedstawienie skali i formy opodatkowania
wykonawcy wraz z wyliczeniami
udzielił odpowiedzi, że Memling Security jest opodatkowana
podatkiem CIT w wysokości 19%.

Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień i pismem z 30 czerwca 2022 r.
poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej w części pierwszej zamówienia, oferty
wykonawcy Memling Security.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało
na uwzględnienie w części tj. w zakresie, w jakim odwołujący sformułował zarzuty
naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Memling
Security
, w sytuacji udzielenia przez tego wykonawcę wyjaśnień, które nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny
, jak też art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez skierowanie do
wykonawcy Memling Security
wezwania w dniu 23 czerwca 2022 r., w którym zamawiający
wzywał do udzielenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym tych aspektów wyliczenia ceny
ofertowej, które były już uprzednio przedmiotem wezwania.
Izba uznała, że na oddalenie zasługuje z kolei zarzut naruszenia art. 224 ust. 6
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Memling Security
z tego powodu, że ten
nie udziel
ił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, określonym przez zamawiającego w
wezwaniu
z dnia 23 czerwca 2022 r., czym zamawiaj
ący naruszył także przepis art. 16 ustawy Pzp.
W tym zakresie Izba ustaliła, że sposób komunikacji pomiędzy zamawiającym
a wykonawcami w postępowaniu został opisany w Rozdziale XII SWZ. Wszelkie
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane miały być za
pośrednictwem Platformy zakupowej za pomocą formularza „Wyślij wiadomość do
z
amawiającego". Zamawiający nie określił, że zastrzega dla określonych pism czy też
oświadczeń, składanych w toku postępowania, szczególną formę.
Z kolei w
zakresie kwestii nieuregulowanych niniejszą SWZ, odesłał do
obowiązujących przepisów ustawy Pzp oraz Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30
grudnia
2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań

technicznych dla
dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020, poz. 2452)
-
dalej „Rozporządzenie”.
W tym miejscu należy wskazać na poniższe przepisy ustawy Pzp oraz regulacje
Rozporządzenia, które odnoszą się do zasad prowadzenia postępowania, w tym w zakresie
obowiązującej wykonawców formy, w jakiej przekazywać mają dokumenty i oświadczenia
w toku
postępowania o udzielenie zamówienia.
I tak, zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy Pzp
postępowanie o udzielenie zamówienia,
z zastrzeżeniem wyjątków w niej przewidzianych, prowadzi się pisemnie. Przez pisemność,
zgodnie z art. 7 pkt 16 ustawy Pzp,
należy rozumieć sposób wyrażenia informacji przy użyciu
wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym
przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Przy tym, jak wskazano w uzasadnieniu do ustawy Pzp określenie „pisemnie”
stosowane w ustawie w odniesieniu do komunikacji, ozna
cza sposób wyrażenia informacji
przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić,
w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (tak w Uzasadnieniu
do rządowego projektu ustawy - Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr
3624). Co istotne, jeśli mowa jest o pisemności, mamy na myśli sposób przekazywania
i wyrażania przekazywanych informacji, które musi mieć miejsce w formie tekstowej,
pozwalającej na ich odczytanie i umożliwiającej ich kopiowanie. Informacje te mogą jednak
przybrać postać papierową lub elektroniczną. W tych postępowaniach, w których
komunikacja między zamawiającym a wykonawcą odbywa się przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej, informacje te powinny być składane w postaci elektronicznej.
Odwołujący dopatruje się wady złożonego przez wykonawcę Memling Security
oświadczenia w przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej ceny z tego powodu, że przesłany
dokument, zawierający te wyjaśnienia nie zawierał podpisu, ani też wskazania osoby, która
oświadczenie takie złożyła. Takie stanowisko jest nieprawidłowe z tego powodu, że wymóg
dotyczący pisemności nie oznacza automatycznie, że dla ważności i skuteczności złożonego
oświadczenia musi być zachowana jednocześnie forma pisemna, w rozumieniu przepisów
art. 78 §1 kodeksu cywilnego. To dla zachowania formy pisemnej konieczne jest złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Co istotne,
jeśli przepisy ustawy Pzp wymagają zachowania tej formy, wyraźnie wskazują na taki wymóg
(np. zachowania takiej formy wymaga zawarcie umowy w postepowaniu - art. 432 ustawy
Pzp).

Należy też wskazać, że na gruncie przepisów ustawy Pzp wymóg komunikacji przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej, w powiązaniu z zasadą pisemności oznacza,
że korespondencja pomiędzy zamawiającym a wykonawcami musi obejmować oświadczenia
i dokumenty sporządzone w postaci elektronicznej. Dodatkowo należy podkreślić, że jedynie
dla niektórych elementów korespondencji, takich jak oferty, wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu lub w konkursie, wnioski, o których mowa w treści art. 371 ust. 3
ustawy Pzp, albo też w przypadku oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
i art. 63 tejże ustawy, poza koniecznością sporządzenia w postaci elektronicznej, została
zastrzeżona szczególna forma ich złożenia (forma elektroniczna pod rygorem nieważności).
Tylko w takich
przypadkach dla ważności złożenia oświadczenia wymagane jest jego
opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przy tym,
w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne na potrzeby
złożenia oferty, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie, oraz
oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp jako wystarczające uznał ustawodawca złożenie
ich, także pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej podpisem
zaufanym lub podpisem osobistym.
Szczególna forma zatem nie będzie wymagana w przypadku składania wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny, gdyż dla tego rodzaju oświadczenia nie została ona
zastrzeżona. Wbrew stanowisku odwołującego, nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że
jest to oświadczenie szczególnego rodzaju, jako składane w toku postępowania, a mające
uzasadniać prawidłowość i rzetelność kalkulacji ceny ofertowej.

Należy je traktować jak każde inne oświadczenie, składane w toku procedury
przetargowej, a zatem zgodnie z § 2 ust. 2 wyżej wskazanego Rozporządzenia mogło zostać
spo
rządzone w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji
działalności
podmiotów realizujących zadania publiczne lub też jako tekst, wpisany bezpośrednio
do wiadomości przekazywanej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, o których
mowa w
§ 3 ust. 1 Rozporządzenia.
Rację ma zatem zamawiający, który uznał, że dokument przesłany przez Memling
Security, przekazany
za pomocą platformy zakupowej wskazanej w SWZ, z adresu poczty
elektronicznej (e-
maila) wykonawcy wyszczególnionej w jego ofercie w postaci pliku
w formacie
Word, załączonym do wiadomości mailowej - jest prawidłowy, gdyż spełnia
wymagania
zawarte w SWZ, jak też obowiązujących w tym zakresie przepisów.

W szczególności ponownie należy podkreślić, że zamawiający nie miał podstaw wymagać,
aby wyjaśnienia były opatrzone podpisem elektronicznym, zaufanym, osobistym lub
własnoręcznym przez wykonawcę składającego oświadczenie.
Nie sposób także zgodzić się, że zamawiający naruszył przepis art. 16 ustawy Pzp,
traktując w sposób uprzywilejowany wykonawcę Memling Security, akceptując taką formę
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wymagania w tym zakresie były bowiem takie same
dla wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie i wynikały z treści SWZ, jak
też przepisów ustawy Pzp i Rozporządzenia. Także odwołujący mógł złożyć wyjaśnienia
w
tożsamej formie i zamawiający powyższe miał obowiązek przyjąć.
Mając na uwadze powyższe, zarzuty odwołującego w tym zakresie należało oddalić.
Izba nie uwzględniła także zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
wyrażającego się w zaniechaniu odrzucenia oferty Memling Security, podczas gdy oferta
tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu tego zarzutu
odwołujący wskazywał, że wykonawca ten zamierza skierować do realizacji przedmiotowego
zamówienia osoby niepełnosprawne w stopniu, który obiektywnie uniemożliwia lub co
najmniej istotnie ogranicza wykonanie zamówienia, które wymaga m.in. pracy w porze
nocnej, odporności na stres, dobrej kondycji psycho- fizycznej, pozwalającej na szybkie i
stanowcze reakcje/ interwencje w sytuacjach zagrożenia, a także umiejętności organizacji i
koordynacji (sprawowanie nadzoru).

Przyczyną takiej decyzji Izby była okoliczność, iż zarzut ten został przez
odwołującego wadliwie skonstruowany. Mianowicie, skoro twierdził on, że oferta Memling
Security
nie była zgodna z treścią SWZ, to powinien był wskazać konkretne zapisy zawarte
w dokumentach postępowania i zestawić je z ofertą konkurencyjnego wykonawcy. Dopiero w
wyniku takiego porównania, można byłoby rozpatrywać, czy rzeczywiście do niezgodności
doszło i czy naruszenia niniejsze są istotne. Tymczasem zarzut ten nie został w odwołaniu
ani
rozwinięty, ani też należycie uzasadniony. Oprócz przytoczenia zapisów SWZ,
odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia w części pierwszej i wskazaniu, że
u
względniając zasoby osobowe, skierowane przez Memling Security do realizacji
zamówienia,
zachodzi
podejrzenie,
że zamówienie nie zostanie wykonane w sposób należyty, odwołujący nie odniósł się
do żadnych konkretnych treści oferty złożonej przez tego wykonawcę, które świadczyłyby
o braku zg
odności z treścią SWZ.

Rację ma zamawiający, że skoro w SWZ nie zawarł żadnych ograniczeń
co do
możliwości skierowania do realizacji zamówienia osób o określonym stopniu
niepełnosprawności, ani też jaki poziom zatrudnienia tych osób wykonawca winien przyjąć,
to tak sformułowany zarzut należało ocenić jako polemiczny, gołosłowny i oczywiście
bezzasadny.
Izba podzieliła natomiast ocenę odwołującego w zakresie, w jakim wskazywał
naruszenie przez zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Memling Security w sytuacji, gdy udzielone
przez niego wyjaśnienia w
przedmiocie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają zadeklarowanej przez niego w ofercie kwoty
za realizację przedmiotowego zamówienia.
W pierwszej kolejności, Izba pragnie zwrócić uwagę, że zgodnie z treścią art. 226 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wprawdzie przepisy ustawy Pzp nie definiują
pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za ofertę
z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt
wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia.
Co jednak istotne, w okolicznościach niniejszej sprawy, o tym czy mamy do czynienia
z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, a więc tą należy
odnieść do danego opisu przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju
zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy
złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś,
wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30 % w stosunku do średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, czy w odniesieniu do szacunkowej wartości
zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione.
Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224
ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
lub kosztu. W ust. 2 tego przepisu zobligowano zamawiającego do skierowania do
wykonawcy takiego wezwania, jeśli stwierdzi, że cena całkowita oferty złożonej przez
wykonawcę jest niższa o 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek

VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu.
Ponadto zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Tym samym to rolą zamawiającego jest ocena, czy w danym przypadku zachodzi
podejrzenie, że zaproponowana cena nosi znamiona rażąco niskiej, a następnie w takim
przypadku skierowanie do wykonawcy wezwania i
ocena złożonych wyjaśnień. Jeśli
zamawiający stwierdzi, że wyjaśnienia nie zostały złożone, są niepełne czy też, że ocena
tych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że oferta zawiera rażąco niską cenę - zamawiający
odrzuca ofertę. Tym samym zamawiający wyjaśnienia te musi przeanalizować w sposób
pełny,
z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, biorąc pod uwagę treść wezwania skierowanego
do wykonawcy i oczekiwania w tym piśmie sformułowane, a następnie ocenić czy te
zawierają wszystkie niezbędne elementy.
W kontekście powyższych rozważań, nie sposób zatem podzielić stanowiska
zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że skoro w ogóle nie był
zobligowany do badania oferty wykonawcy Memling Security
pod kątem rażąco niskiej ceny,
a co więcej jak oświadczył na rozprawie cena tej oferty nie budziła jego wątpliwości - to nie
miał też przesłanek, aby uważać, że zaoferowana cena może być rażąco niska.
Przypomnieć należy, że już samo skierowanie takiego wezwania do wykonawcy z jednej
strony wprowadza domniemanie, że oferta wezwanego wykonawcy zawiera cenę, która
może być rażąco niska, z drugiej zaś strony aktualizuje to po stronie wezwanego wykonawcy
obowiązek wykazania, że z taką ceną nie mamy do czynienia w danym przypadku.
To wezwany wykonawca, wszelkimi niezbędnymi środkami, dostępnymi w danej
sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać
zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Jak zwrócił bowiem uwagę
Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie
o sygnaturze akt I Ca 117/12: „istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej
w ofercie wykonawcy, jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru ceny rażąco
niskiej. Z chwilą wezwania przez zamawiającego (skarżącego) wykonawcy (...) w trybie art.
90 ust. 1 p.z.p. w dniu 1.12.2011 r. powyższe domniemanie zostało obalone”. Orzeczenie to
co prawda wydane zostało na gruncie przepisów poprzednio obowiązujących, niemniej
jednak pogląd w nim wyrażony zachowuje swoją aktualność.
Zamawiający miał zatem obowiązek ocenić złożone przez Memling Security
wyjaśnienia, kierując się w tym zakresie swoją wiedzą i odnosząc je do opisanego przez

siebie przedmiotu zamówienia. Nie istnieją wprawdzie sztywne kryteria, jakie winny zostać
spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na zapytanie zamawiającego
uznane zostały za wystarczające. Ocena w każdym konkretnym przypadku dokonywana jest
przez zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi być postrzegana przez pryzmat
zapytania. Nie ulega jednak
wątpliwości, że wykorzystanie instytucji wyjaśnień podlega
kontroli Izby
w toku postępowania odwoławczego.
W toku takiej kontroli
Izba uznała, że rację ma odwołujący twierdząc, że pomimo
kierowania do wykonawcy Memling Security trzykrotnego wezwania do wyjaśnień
(wyjaśnienia udzielone odpowiednio w dniu 19 maja 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego
z dnia 17 maja 2022 r.; w dniu 14 czerwca 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z dnia 9 czerwca 2022 r.); w dniu 27 czerwca 2022 r. w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z dnia 23 czerwca 2022 r.) - ten nie sprostał ciężarowi wykazania,
że z taką ceną nie mamy do czynienia.
Zamawiający w dniu 17 maja 2022 r. skierował do Memling Security wezwanie
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w którym jednoznacznie
sprecyzowa
ł swoje oczekiwania odnośnie elementów, jakie należy uwzględnić odpowiadając
na wątpliwości w zakresie sposobu kalkulacji ceny ofertowej. Zamawiający oczekiwał między
innymi informacji na temat kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, które miały zostać
zaprezentowane w sposób szczegółowy i zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na
cenę. Zwrócił też uwagę, że wyjaśnienia powinny uwzględniać aspekty związane z
zatrudn
ieniem pracowników i związanym z tym obowiązkiem zapewnienia minimalnego
wynagrodzenia
za pracę. Zaznaczył też, że wyjaśnienia należy poprzeć stosownymi dowodami, z których
w sposób czytelny oraz niepodlegający wątpliwości wynikało, że cena oferty nie została
zaniżona.
Zestawiając powyższe wymogi z wyjaśnieniami Memling Security, złożonymi 19 maja
2022 r. Izba doszła do wniosku, że wykonawca w żaden sposób nie sprostał nałożonym
przez zamawiającego obowiązkom. Na taką ocenę złożyły się zasadniczo dwa elementy:
brak przed
stawienia kalkulacji w wymaganym zakresie, co już odbiera możliwość sposobu
weryfikacji obliczenia ceny oraz brak przedstawienia stosownych dowodów, na okoliczności
wskazane w treści pisma. Brak pierwszego z elementów de facto uniemożliwił ocenę
poprawności sporządzonej kalkulacji, gdyż wykonawca złożył swoje wyjaśnienia wyłącznie
w zakresie odnoszącym się do kosztów pracy, pomijając inne elementy, które składały się
na przedmiot zamówienia, jak choćby wynikający z OPZ obowiązek zamontowania systemu

punkt
ów kontrolnych (element całkowicie pominięty w wyjaśnieniach), czy też kwestie
zapewnienia pracownikom odzieży ochronnej, szkoleń, koszty patrolu interwencyjnego (które
zostały podane jako uśrednione miesięczne koszty, w przeliczeniu na godzinę pracy jednego
pracownika). Nie sposób jednak w żaden sposób prześledzić, wyłącznie na podstawie tych
wyjaśnień, jak też ocenić czy wszystkie elementy, składające się na OPZ zawarty w SWZ,
zostały uwzględnione w kalkulacji, ani tym bardziej czy ustalono je na rynkowym poziomie.
Sam zamawiający dostrzegł te uchybienia, co potwierdza treść kolejnego wezwania,
skierowanego do Memling Security 9 czerwca 2022 r., w którym w jednym z pytań zwraca
się z pytaniem czy przy dokonanej kalkulacji zostały uwzględnione wszelkie koszty związane
z montażem systemu punktów kontrolnych oraz przedstawienie sposobu ich wyliczenia.
Co istotne, nawet na tak precyzyjnie zadane pytanie, wykonawca udzielił odpowiedzi,
że koszty te skalkulował w innej pozycji „Uśrednione miesięczne koszty administracyjne w
tym nadzór nad pracownikiem, koszt patrolu interwencyjnego - usługa oraz inne koszty
związane z realizacją usługi”, co nie wynikało ani z nazwy tej pozycji, ani nie sposób jest
stwierdzić jakie faktycznie koszty wykonawca będzie musiał ponieść i czy te w ofercie
skalkulował.
Uzasadnione wątpliwości budzą również wyjaśnienia w zakresie odnoszącym się
do tego elementu,
któremu wykonawca Memling Security poświęcił najwięcej miejsca w
swoim piśmie tj. w zakresie dotyczącym kosztów osobowych. W wyjaśnieniach z 19 maja
2022 r. zadeklarował, że posiada przymiot Zakładu Pracy Chronionej, w związku z czym
zatrudnia osoby niepełnosprawne, a co więcej tylko takie zamierza zatrudnić do realizacji
przedmiotowego zamówienia. Był to zatem ten czynnik, który jak sam uznał wykonawca
Memling Security, w stopniu najwyższym przyczynił się do możliwości obniżenia ceny
ofertowej. Otrzymywane przez niego dofinansowanie
do wynagrodzeń pracowników
ze środków PFRON, w sposób znaczący wpływa na sposób kalkulacji wynagrodzeń, a te
w przypadku zamówienia na usługi ochrony obiektów i mienia, stanowią przeważającą,
a nawet kluczową część wszystkich ponoszonych przez wykonawcę kosztów.
Memling Security w treści wyjaśnień z 19 maja 2022 r. zadeklarował, iż otrzymuje
stałe i miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia takiego pracownika w kwocie 1 200,00
zł. (stopień umiarkowany) oraz dodatkowe dofinansowanie w wysokości 900,00 zł., w
związku
z zatrudnieniem osób, do których zatrudnienia przysługuje dodatkowe dofinansowanie,
wynikające z 26a ust. 1b pkt. 2 u. o rehabilitacji. Z kolei cena ofertowa została skalkulowana
z założeniem, iż na potrzeby wykonania zamówienia zatrudnieni będą pracownicy,
z umiarkowanym stopniem niep
ełnosprawności, kwalifikujący się do możliwości uzyskania
dodatkowego dofinansowania wynikającego z 26a ust. 1b pkt. 2 u. o rehabilitacji.

Jednocześnie oświadczył, że w miesiącu poprzedzającym złożenie oferty osiągał
zatrudnienie osób niepełnosprawnych, którym przysługiwało dofinasowanie wyższe niż dla
stopnia umiarkowanego niepełnosprawności zbliżone do 80% załogi, natomiast
dofinansowanie
na poziomie co najmniej równego temu, które otrzymuje pracodawca osoby ze stopniem
umiarkowanym -
powyżej 95%. W konsekwencji, pełny koszt 1 h pracy z uwzględnieniem
dofinansowania netto, przy założeniu: pełen etat = 168 h miesięcznej normy czasu pracy
wynosi 8,95 zł/h.
Jako dowód, mający potwierdzać przyjęte przez Memling Security założenia odnośnie
kosztów zatrudnienia, przedstawia informację miesięczną o zatrudnieniu (DRUK INF-1).
Zgodnie z zawartymi tam danymi (tabela oznaczona C.1), gdzie
przedstawione są informacje
o zatrudnieniu pracowników ogółem, łączna liczba osób zatrudnionych to 917 (pozycja 19).
Jak wyliczył odwołujący z dokumentu tego wynika, że wykazana liczba osób
niepełnosprawnych, za które przysługuje wykonawcy dofinansowanie wyższe niż dla stopnia
umiark
owanego niepełnosprawności to 350, z kolei 556 pracowników posiada stopień
niepełnosprawności umiarkowany lub lekki. Memling Security z kolei podał współczynnik
o
sób niepełnosprawnych, którym przysługuje dofinansowanie wyższe niż dla stopnia
umiarkowanego
niepełnosprawności zbliżony do poziomu 80% załogi, a taki nie wynika
z przedłożonego dowodu. Po wyliczeniach stopień ten osiąga zaledwie 38,17%. Tym samym
wskaźnik podawany w wyjaśnieniach całkowicie odbiega od stanu faktycznego,
a w konsekwencji
założenia, przyjęte przez Memling Security nie są w tym aspekcie
wiarygodne.
W konsekwencji nie sposób uznać, że prawidłowo została sporządzona
kalkulacja w tabeli nr 1
wyjaśnień z 19 maja 2022 r., w której przyjęto średnioważony koszt
1 roboczogodziny -
8,95 zł/h, uwzględniając 100% zatrudnienia osób niepełnosprawnych.

Zamawiający dostrzegł powyższą rozbieżność, gdyż poprosił wykonawcę Memling
Security o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy informacją, zgodnie z którą "Zakład pracy
wykonaw
cy w miesiącu poprzedzającym złożenie oferty osiągał zatrudnienie osób
niepełnosprawnych, którym przysługiwało dofinasowanie wyższe niż dla stopnia
umiarkowanego niepełnosprawności zbliżone do 80% załogi” oraz braku potwierdzenia
wysokości wyżej wskazanego wskaźnika w załączonym dokumencie DRUK INF-1 (pismo
zamawiającego z 9 czerwca 2022 r.). W odpowiedzi na powyższe wezwany wykonawca
stwierdził, że wartość 80 % osób z dofinansowaniem większym niż dofinansowanie dla osób
z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności dotyczy rynku lokalnego Trójmiasta i okolic,
stanowiących główne centrum działalności spółki z uwagi na jej siedzibę. Ponadto wskazał,

że nie posiada jednolitego dokumentu potwierdzającego taki fakt (przedstawienie danych
wrażliwych z listy płac nie jest możliwe). Nie zmienia to w jego ocenie faktu, że DRUK INF-1
potwierdza zatrudnianie prawie 400 osób z dofinansowaniem zbliżonym do kwoty 2 000,00
zł. W jego ocenie potwierdza to łatwość obsadzenia obiektu będącego przedmiotem
postępowania przetargowego pięciorgiem pracowników o wskazanym w kalkulacji stopniu
dofinansowania. Nadmienił, że informacja ta miała charakter pomocniczy i uzupełniający i nie
ma wpływu na przedstawioną kalkulację.
W kontekście powyższych wyjaśnień należy ponownie przypomnieć, iż każdorazowo
punktem wyjścia dla oceny wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny winna być treść
samego wezwania. Jak ustalono,
jeśli chodzi o żądanie przedłożenia dowodów, to
zmawiający w sposób bardzo jasny i precyzyjny w piśmie z 17 maja 2022 r. żądał złożenia
dowodów
„w zakresie wyliczenia ceny"; uszczegółowił przy tym, że oczekuje takich dowodów „z
których będzie w sposób czytelny oraz niepodlegający wątpliwościom wynikało, iż
przedstawiona
w ofercie cena nie jest w sposób zamierzony zaniżona i nieadekwatna do rzeczywistej
wartości zamówienia”. Z kolei dowód w postaci DRUKU INF-1 takiego waloru z pewnością
nie posiada, gdyż nie potwierdza prawidłowości sporządzonej kalkulacji i przyjętych założeń.
Gdyby bowiem przyjąć faktyczny współczynnik na poziomie 38,17% (wynikający z treści
dowodu)
, średnioważony koszt 1 roboczogodziny powinien wynosić 12,27 zł netto/h, a zatem
taka kwota powinna zosta
ć wpisana w tabeli nr 2, jako średnioważony koszt godziny pracy
pracownika
po dofinansowaniu z PFRON.
Co więcej, zapytany o tą kwestię Memling Security przyznaje,
że z treści dokumentu nie wynikają takie założenia, które przyjął w swojej kalkulacji.
Tłumaczy, że współczynniki przyjęte przez niego należy odnieść do rynku lokalnego i to
wówczas warunek ten będzie spełniony. Trafnie identyfikuje przy tym dowody, które mogłyby
zostać przedłożone na okoliczność potwierdzenia, że faktycznie do realizacji tego
zamówienia skieruje osoby niepełnosprawne, ale jak twierdzi nie może ich przedstawić, gdyż
są to dane wrażliwe. W tym miejscu jedynie należy przypomnieć, że wielokrotnie w
postępowaniach
o zamówienie publiczne takie dokumenty są przedstawiane. Wykonawca może przecież
ukryć dane wrażliwe, ma także możliwość objęcia pewnych dokumentów tajemnicą
przedsiębiorstwa (jeśli zachodzą ku temu opisane w ustawie Pzp przesłanki).
W niniejszym przypadku,
składając swoje wyjaśnienia, Memling Security ani nie
usunął wątpliwości w zakresie aktualnego stanu (w okresie bezpośrednio poprzedzającym
dzień złożenia oferty) zatrudnienia osób niepełnosprawnych, na które miało zgodnie z jego

deklaracją przysługiwać dofinansowanie wyższe niż dla stopnia umiarkowanego zbliżone
do 80% załogi oraz nie przedstawił dowodu na potwierdzenia takiej okoliczności. Izba
podziela pogląd odwołującego, zaprezentowany w odwołaniu, że okoliczność związana z
określeniem
aktualnego
stanu
zatrudnienia
osób
ze
wskazanym
stopniem
niepełnosprawności, a także liczbą takich pracowników zaangażowanych do realizacji
zamówienia,
ma
istotne
znaczenie
w procesie weryfikacji ceny ofertowej, a
adekwatne dowody, potwierdzające taką
okoliczność, były w tym wypadku niezbędne dla oceny realności przyjętych do kalkulacji
założeń. Nie jest zatem tak, jak stwierdzi Memling Security w piśmie z 19 maja 2022 r., że
dane w tym zakresie mają wyłącznie charakter pomocniczy i uzupełniający i nie mają wpływu
na
przedstawioną kalkulację. Już sama ta okoliczność powodowała, że złożone wyjaśnienia
należało
uznać
za niepełne i nie poparte stosownymi dowodami, a w konsekwencji przedstawione kalkulacje
za nierzetelne.
Ponadto, jak trafnie dostrzegł odwołujący, wzywany do wyjaśnień Memling Security
dokonywał zmian i korekt w przedstawionej kalkulacji, zależnie od tego jakie kwestie
próbował wyjaśnić zamawiający i jak szczegółowe pytania do wykonawcy kierował. Tym
samym nie tylko
, że błędne są, gdyż nie poparte żadnymi dowodami, przedstawione
wyliczenia kosztów zatrudnienia pracowników, to mamy też do czynienia z brakiem
konsekwencji
w przedstawieniu sposobu ich wyliczenia
. Jako przykład można wskazać sposób obliczenia
dodatku
za pracę w porze nocnej, oraz zabezpieczenia z tytułu urlopu wypoczynkowego
w dodatkowym wymiarze.
Wystarczy jedynie zacytować treść ostatnich wyjaśnień, złożonych
zamawiającemu 27 czerwca 2022 r., gdzie Memling Security sam przyznał, że „koszt
dodatku nocnego
na 1 roboczogodzinę - 10 groszy, został niedoszacowany w pierwotnym
wyjaśnieniu oferty”, jednak w jego ocenie „nie wpływa to na ogólne stwierdzenie, że
kalkulacja została niedoszacowana i zawiera rażąco niską cenę.” Taka zmiana w zakresie
przyjętych
założeń
i okoliczność, że wykonawca przyznał się do przedstawienia zamawiającemu błędnych
wyliczeń, dyskwalifikuje przedstawione kalkulacje, także te składane na wcześniejszym jego
etapie.

Jakkolwiek zmiana ta dotyczy jedynie jednego elementu kalkulacji, nie zmienia
to jednak okoliczności, że składane w taki sposób wyjaśnienia, w których w zależności
od poruszonego przez zamawiającego zagadnienia i zadanego pytania, dochodzi do zmiany

stanowiska wykona
wcy, w tym przyjętych do kalkulacji założeń - nie mogą stanowić o
obaleniu domniemania rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe wyjaśnienia należy bowiem uznać
za
niespójne, nielogiczne, a w konsekwencji nierzetelne. Jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy
w Warszawie w wyroku z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII zs 138/21, oceniając
sytuację w której wykonawca dokonywał zmian i modyfikacji wyliczeń w składanych przez
niego wyjaśnieniach: „Bez znaczenia dla przedmiotowych wniosków była natomiast
okoliczność,
czy wprowadzone zmiany w wyjaśnieniach dotyczących ceny poszczególnych pozycji miały
wpływ na prawidłowość wyliczenia ceny ofertowej. Istotne było bowiem w świetle art. 224
ust. 5 nPzp, aby wykonawca przedstawił wyjaśnienia, które w sposób wystarczający
uzasadniały zaoferowaną cenę. (…) Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na
wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności,
które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe
było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie
jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do
uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było
uzasadnione. Takie podejrzenie nie może być zaś oddalone w przypadku, gdy wykonawca
w uzupełniającym wyjaśnieniu podaje inne kwoty niż w pierwotnym. To bowiem świadczy
o nieprawidłowości przygotowania pierwszego wyjaśnienia, a tym samym niewypełnienia
obowiązku z art. 224 ust. 5 nPzp, bez względu na „wagę” wprowadzonych zmian”. Sąd
Okręgowy w swoim wyroku jednoznacznie stwierdził zatem, że fakt dokonywania modyfikacji
w pierwotnie składanych wyjaśnieniach, na skutek popełnionych w kalkulacji błędów, co do
których istnieje konieczność modyfikacji wyjaśnień, a nie ich uszczegółowienia, powoduje
konieczn
ość odrzucenia oferty takiego wykonawcy. W takiej sytuacji bowiem wyjaśnienia
wykonawcy nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Już tylko zatem z wymienionych powyżej powodów zamawiający winien uznać,
że oferta wykonawcy Memling Security winna zostać odrzucona. Po stronie wezwanego
do
wyjaśnień wykonawcy aktualizował się obowiązek dowodowy wykazania, że cena przez
niego zaoferowana nie jest rażąco niska. Mieliśmy tu więc nie tylko do czynienia
z przeniesieniem ciężaru dowodu, ale również z domniemaniem faktycznym, że cena
zaproponowana przez Memling Security
jest rażąco niska. Przepisy ustawy Pzp nakładały
więc na niego konkretne obowiązki, zwłaszcza dowodowe, którym nie sprostał. Okoliczność,
że wyjaśnienia te były niepełne, jak też fakt dokonywania zmian i modyfikacja stanowiska,
zajmowana w kolejno składanych wyjaśnieniach również czyni te wyjaśnienia nierzetelnymi.
W tej sytuacji, istniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy przez zamawiającego,

z uwagi na niewykazanie przez Memling Security, że przedłożona oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
Izba uznała za zasadne również zarzuty naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez jego błędne zastosowanie, wyrażające się w nieuprawnionym, ponownym wezwaniu
w dniu 23 czerwca 2022 r. Memling Security do udzielenia wyjaśnień, na okoliczność
dotyczącą przedstawienia sposobu kalkulacji ceny ofertowej w zakresie wyliczenia kosztów
osobowych w ramach wynagrodzenia pracowników (dodatek za pracę w porze nocnej,
zabezpieczenie
z tytułu urlopu wypoczynkowego w dodatkowym wymiarze), które to były już uprzednio
przedmiotem wezwania Memling Security do udzielenia wyjaśnień w takim samym zakresie
i na tym samym stopniu szczegółowości.
W tym miejscu
Izba zwraca uwagę, że wprawdzie przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, to jednak należy pamiętać, że wezwanie kierowane jest
do profesjonaln
ego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik
podwyższonej staranności, wynikający z art. 355 § 2 kodeksu cywilnego. Nie można także
zapominać o kluczowej zasadzie, jaką jest zasada wyrażona w art. 16 ustawy Pzp
tj.
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, która nakazuje zamawiającemu
dokonać oceny wyjaśnień wykonawców, biorąc pod uwagę w szczególności rzetelność
i kompletność złożonych wyjaśnień. Nie można zatem akceptować takich, które są niepełne
i nie odpowi
adają na wezwanie zamawiającego i w kolejnych pismach doprecyzowywać
zadane wcześniej pytania, a tym bardziej je powtarzać, dając wielokrotnie szansę
wykonawcy na złożenie kompletnego, pełnego uzasadnienia przyjętej w ofercie ceny.
W niniejszej sprawie właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia. Zamawiający,
pomimo że wykonawca w piśmie z 19 maja 2022 r. nie przedstawił szczegółowych wyliczeń,
jak też dowodów na potwierdzenie przyjętych założeń co do istotnej okoliczności, która miała
uprawniać go do znaczącego obniżenia ceny ofertowej, wzywał ponownie do złożenia
wyjaśnień, w tym pytając o te same kwestie. Widać to na przykładzie wskazywanym przez
odwołującego, dotyczącym powtórzenia wezwania w zakresie przedstawienia sposobu
wyliczenia kosztów osobowych pracowników (analogiczne pytania zadano w pismach
z 9 czerwca 2022 r. i 23 czerwca 2022 r.).

Nie ulega jednak wątpliwości, że już wezwanie kierowane do Memling Security
z 9 czerwca 2022 r., zawierało powtórzenie okoliczności, wymagających wyjaśnienia
i umożliwiało temu wykonawcy złożenie dodatkowych wyjaśnień i uzupełnienie tych kwestii,
które był zobowiązany przedstawić w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, w pierwotnie
wyznaczonym terminie
, jak chociażby poruszona przez zamawiającego kwestia czy
w kalkulacji zostały uwzględnione koszty związane z montażem systemu punktów
kontrolnych.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu również
w tej części, w której odwołujący zarzucał zamawiającemu nieuprawnione, wielokrotne
wzywanie wykonawcy Memling Security do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 575 ustawy Pzp
oraz §7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Izba uwzględniła dwa, spośród czterech zarzutów sformułowanych w treści złożonego
odwołania. Z uwagi na powyższe, obciążyła kosztami postępowania odwołującego
i zamawiającego w części 1/2. W poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczono
uiszczony wpis w kwocie 7 500,00
zł. i zasądzono od zamawiającego na rzecz odwołującego
kwotę 5 349,00 zł., stanowiącą uzasadnione koszty strony, zasądzając połowę wpisu
od odwołania i połowę wynagrodzenia pełnomocnika tj. w takiej części, w jakiej zasadne
okazały się zarzuty odwołania.

Przewodniczący : ………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 74/23 z dnia 2023-01-18
• Sygn. akt KIO 98/23 z dnia 2023-01-17
• Sygn. akt KIO 91/23 z dnia 2023-01-17
• Sygn. akt KIO 41/23 z dnia 2023-01-17
• Sygn. akt KIO 31/23 z dnia 2023-01-17