KIO 1652/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kurowska Członkowie: Małgorzata Matecka, Rafał Malinowski Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2022 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 roku przez
Wykonawc
ę IQVIA Commercial sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Z
amawiającego Agencję Badań Medycznych z siedzibą w
Warszawie

przy udziale Wykonawcy
pTAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystą-
pienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego

orzeka:

1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutów
odwołania są:
a)
pkt 5.1 litera c wymagania jakościowe załącznik nr 1 do SWZ;
b) pkt
5.1 litera d wymagania jakościowe załącznik nr 1 do SWZ;
c)
pkt 6.2 litera h wymagania funkcjonalne załącznik nr 1 do SWZ;
d)
pkt 7.1 litera e system eCRF załącznik nr 1 do SWZ;
e)
pkt 9.1 litera c i p zdanie 1 załącznik nr 1 do SWZ;
f) pkt 12.1 opis przebieg
wdrożenia i harmonogram załącznik nr 1 do SWZ;
g)
§ 1 ust. 21 umowy załącznik nr 3 do SWZ;
h)
§ 6 ust. 4 umowy załącznik nr 3 do SWZ;

i)
§ 6 ust. 12 umowy załącznik nr 3 do SWZ;
j)
§ 6 ust. 21 i 22 umowy załącznik nr 3 do SWZ;
k)
§ 9 ust. 2 umowy załącznik nr 3 do SWZ;
l)
§ 9 ust. 8 umowy załącznik nr 3 do SWZ;
m)
§ 11 ust. 12 umowy załącznik nr 3 do SWZ;
n)
§ 14 ust. 1 umowy załącznik nr 3 do SWZ;
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest:
a)
postanowienie § 6 ust. 10 Umowy – załącznik nr 3 do SWZ i nakazuje Zamawia-
jącemu usunięcie lub zmianę przedmiotowego postanowienia umowy;
b) postanowienie
§ 6 ust. 27 Umowy – załącznik nr 3 do SWZ i nakazuje Zamawia-
jącemu zmianę przedmiotowego postanowienia umowy;
c)
postanowienie § 6 ust. 28 Umowy – załącznik nr 3 do SWZ i nakazuje Zamawia-
jącemu zmianę przedmiotowego postanowienia umowy poprzez zdefiniowanie
pojęcia „przekazanie licencji”;
d)
postanowienie § 7 ust. 6 Umowy – Załącznik nr 3 do SWZ i nakazuje Zamawiają-
cemu usunięcie przedmiotowego postanowienia umowy lub jego zmianę poprzez
dostosowanie go do obowiązujących przepisów – ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o
szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i
zwalczaniem COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych;

3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie;
4. kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego w części 4/19 i Odwołującego w
części 15/19 i:
4.1.
zalicza w pocz
et kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika,
4.2.
zasądza od Zamawiającego rzecz Odwołującego kwotę 316,00 zł (słownie:
trzysta szesnaście złotych 00/100).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………….

Członkowie: …………………………..

…………………………..

Sygn. akt KIO 1652/22
Uzasadnienie

Zamawiający – Agencja Badań Medycznych w Warszawie – prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z
2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej:
„ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego mającego za przedmiot Dostawę,
instalację i wdrożenie Systemu PSBK”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 czerwca 2022 r. pod numerem: 2022/S 109-307285.

W dniu 20 czerwca 2022 r. Wykonawca IQVIA Commercial Sp. z o.o. (dalej jako
„Odwołujący”) wniósł odwołanie wskazując w formie tabelarycznej zakres czynności
Zamawiającego podlegających zaskarżeniu oraz przypisane im zarzuty naruszenia
przepisów ustawy Pzp:

Jednostka
redakcyjna
Zaskarżana treść
Wskazanie
naruszanego
przepisu Pzp wraz z opisem
stanu faktycznego
Nazwa przedmiotu
zamówienia
Zamawiający
wskazał,
iż
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego „na dostawę, instalację i
wdrożenie Systemu Teleinformatycznego
PSBK”,
Natomiast z treści dokumentów
przetargu
wynika,
iż
przedmiotem zamówienia jest de
facto:
„budowa,
przekazanie
kodów źródłowych do systemu,
dostawa, wdrożenie i utrzymanie
Systemu
Teleinformatycznego
PSBK”.
Tym
samym
Zamawiający narusza art. 16 pkt
2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP,
bowiem przedmiot zamówienia
zgodnie z zasadą przejrzystości
powinien
być
określony
w
sposób jednoznaczny.

Jednostka
redakcyjna
Zaskarżana treść
Wskazanie naruszanego przepisu Pzp wraz z
opisem stanu faktycznego

2.1 Definicje -
Załącznik nr 1 do
SWZ
Czas Naprawy - czas, jaki
upłynął od pierwszego
kontaktu z Zamawiającym
w sprawie zgłoszenia
Wady do przywrócenia
bezbłędnej pracy w
środowisku
produkcyjnym.
Natomiast w punkcie 9.2 lit j Załącznika nr 1 do
SWZ: „Za przyjęte uznaje się zgłoszenie,
któremu nadano odpowiedni, unikalny numer
zlecenia serwisowego przez Zamawiającego. W
przypadku braku otrzymania potwierdzenia
przyjęcia zgłoszenia wysłanego drogą
elektroniczną, Zamawiający zobowiązany jest
do przekazania zgłoszenia telefonicznie.
Powtórne telefoniczne zgłoszenie uważa się za
przyjęte w momencie tej rozmowy
telefonicznej”. Definicja pojęcia czas naprawy
jest niejednoznaczna i niezrozumiała w
kontekście dalszej części OPZ, gdzie
zamawiający sam wskazuje, iż może istnieć
uzasadniona rozbieżność czasowa pomiędzy
„pierwszym kontaktem”, o którym mowa w
definicji, a zgłoszeniem.
W ocenie odwołującego czas naprawy winien
być liczony od przyjęcia zgłoszenia.
Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2
w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem przedmiot
zamówienia zgodnie z zasadą przejrzystości
powinien być określony w sposób
jednoznaczny.

5.1 lit a) Wymagania
jakościowe Załącznik
nr 1 do SWZ
„Zamawiający oczekuje,
że System
Teleinformatyczny PSBK
będzie udostępniać
wyniki kwerend oraz
widoki wywoływanych
stron bez zauważalnych
opóźnień przy założeniu
jednoczesnego
przetwarzania danych
Zamawiający formułuje wymaganie jakościowe
w sposób niejednoznaczny poprzez użycie
wyrażenia „bez zauważalnych opóźnień” a w
konsekwencji niemierzalny, co pozwoli mu w
przyszłości w sposób dowolny oceniać czy
oferowany przedmiot zamówienia spełnia
wymagania jakościowe czy też nie.
Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 i
2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem
przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą

przez co najmniej 30
użytkowników”.
przejrzystości i uczciwej konkurencji powinien
być określony w sposób jednoznaczny, zaś
przyjęcie tak nieprecyzyjnych wymagań
pozwala zamawiającemu na dowolną ocenę
spełnienia tego warunku przez wykonawcę.

5.1 lit. c) Wymagania
jakościowe Załącznik
nr 1 do SWZ
System musi umożliwiać
Administratorowi
monitorowanie
aktualnego obciążenia
(z podziałem na procesy
użytkowników) oraz
możliwość zatrzymania
odpowiednich procesów.
Wymaganie jest nieprecyzyjne i
niejednoznaczne. Tym samym Zamawiający
narusza art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4
PZP, bowiem przedmiot zamówienia zgodnie z
zasadą uczciwej konkurencji i przejrzystości
postępowania powinien być określony w
sposób jednoznaczny, zaś przyjęcie tak
nieprecyzyjnych wymagań pozwala
zamawiającemu na dowolną ocenę spełnienia
tego warunku przez wykonawcę.

5.1. lit. d)
Wymagania
jakościowe Załącznik
nr 1 do SWZ
System Teleinformatyczny
PSBK musi spełniać
kryteria pracy
całodobowej. Wszelkie
czynności techniczne
Wykonawca musi
wykonywać w czasie
najmniejszego ruchu do
Systemu PSBK.
Jednocześnie w punkcie 9.2 lit i Załącznika nr 1
do SWZ Zamawiający wskazuje „Wykonawca
będzie zobowiązany do niezwłocznego podjęcia
działań na każde potwierdzone zgłoszenie”. W
konsekwencji czego Zamawiający wprowadza
niejednoznaczne i wzajemnie wykluczające się
warunki realizacji przedmiotu zamówienia. Co
więcej Zamawiający precyzyjnie określając w
punkcie 9.2 lit o Załącznika nr 1 do SWZ czasy
naprawy dla poszczególnych awarii, błędów i
usterek nie uwzględnił czasu wykonywania
usług serwisowych w czasie najmniejszego
ruchu, tym samym rzeczywisty czas usunięcia
wady lub awarii skróci się w każdym przypadku
do kilku godzin.
W ocenie Odwołującego, jeżeli Zamawiający
oczekuje świadczenia usług serwisowych w
czasie najmniejszej aktywności systemu, to
winien wskazać konkretne godziny realizacji
czynności serwisowych oraz fakt ten
uwzględnić w czasach naprawy. Tym samym
Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z
art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem przedmiot
zamówienia zgodnie z zasadą uczciwej
konkurencji i przejrzystości postępowania
powinien być określony w sposób
jednoznaczny, zaś przyjęcie tak nieprecyzyjnych
wymagań pozwala zamawiającemu na dowolną
ocenę spełnienia tego warunku przez
wykonawcę.

5.1. lit. e)
Wymagania
jakościowe Załącznik
nr 1
Widoki w Aplikacji muszą
mieć optymalny rozmiar
marginesów po lewej i
prawej stronie ekranu.
Nie jest jasne jaki rozmiar marginesu jest w
ocenie zamawiającego optymalny.
Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 i
2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem
przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą
uczciwej konkurencji i przejrzystości
postępowania powinien być określony w
sposób jednoznaczny, zaś przyjęcie tak
nieprecyzyjnych wymagań pozwala
zamawiającemu na dowolną ocenę spełnienia
tego warunku przez wykonawcę.

6.2. lit. h)
Wymagania
funkcjonalne
Załącznik nr 1 do
SWZ
Portal musi umożliwiać
korzystanie z
wymienionych w 6.2.g)
przeglądarek w wersjach
aktualnych na dzień
podpisania protokołu
odbioru oraz w okresie
wsparcia, przy czym
wymagane jest od
Wykonawcy zapewnienie
100% działania
funkcjonalności Portalu
dla wymienionych
przeglądarek. W
przypadku korzystania
przez Użytkowników sieci
Internet ze starszych i
niekompatybilnych
przeglądarek, na stronie
głównej Portalu PSBK
musi wyświetlać się
komunikat o sposobie
poprawnego
prezentowania
interfejsów Portalu
PSBK oraz producenta i
wersji przeglądarek, do
których Portal PSBK jest
zoptymalizowany.
Wymaganie zapewnienia 100% działania
funkcjonalności Portalu dla wymienionych
przeglądarek jest niemożliwe do spełnienia,
bowiem pomija okresy aktualizacji Portalu w
celu dostosowania do aktualizacji przeglądarek.
Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 i
2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem
przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą
uczciwej konkurencji i przejrzystości
postępowania powinien być określony w
sposób jednoznaczny, zaś przyjęcie tak
określonego wymagania pozwala
zamawiającemu na dowolną ocenę spełnienia
tego warunku przez wykonawcę.

7.1. lit e System eCRF
– Załącznik nr 1 do
SWZ
Wykonawca zobowiązany
jest dostarczyć system
zarządzania relacyjną
bazą danych,
wykorzystywaną przez
Wskazane wymaganie funkcjonalne jest
niekoherentne z postanowieniem §6 ust. 21,
Załącznika nr 3 do SWZ, gdzie Zamawiający
określa, iż „Wykonawca upoważniony jest do
korzystania, w toku wykonywania niniejszej

System eCRF ABM w
oparciu o licencję Open
Source zgodnie z
aktualnymi
rekomendacjami
odpowiedniego
ministerstwa.
Umowy z elementów programów
komputerowych licencjonowanych na wolnych
licencjach (oprogramowania typu Open Source)
jedynie wówczas, gdy wykorzystanie takich
programów komputerowych do stworzenia
Rezultatów Prac objętych niniejszą Umową nie
uniemożliwiWykonawcy udzielenia
Zamawiającemu licencji na korzystanie ze
stworzonego przez Wykonawcę
oprogramowania na zasadach określonych w
ustępach 2 - 9, a w szczególności polach
eksploatacji
określonych
niniejszym paragrafie, jak również jedynie
wówczas, gdy warunki licencji
oprogramowania open source nie zawierają
tzw. klauzuli copyleft”.
Ponadto Zamawiający nie wskazuje o jakie
konkretnie ministerstwo chodzi ani również nie
wskazuje na jaki dzień (odbioru, w całym
okresie użytkowania?) ma być zachowana
zgodność z aktualnymi rekomendacjami.
Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 i
2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem
przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą
uczciwej konkurencji i przejrzystości
postępowania powinien być określony sposób
jednoznaczny, zaś przyjęcie wzajemnie
wykluczających się wymagań pozwala
zamawiającemu na dowolną ocenę spełnienia
tego warunku przez wykonawcę.

9. 1 lit c i lit p zdanie
pierwsze Załącznika
nr 1 do SWZ
SWZ zgodnie z punktem
9.1 lit c: „W przypadku
Wady dysków nośnik
pozostaje u
Zamawiającego. W
przypadku awarii dysków
twardych Zamawiający
nie dopuszcza możliwości
przekazania dysku do
naprawy poza siedzibę
Zamawiającego”
pomijając, że część
sprzętu z założenia będzie
znajdowała się poza
siedzibą Zamawiającego,
skoro ma być kolokowana
w Centrum Danych
ATMAN.
SWZ zgodnie z punktem
Natomiast zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy -
Załącznik nr 3 do SWZ: „W przypadku braku
możliwości naprawy sprzętu w siedzibie
Zamawiającego, Wykonawca zapewni inny
sprzęt o nie gorszych parametrach, do
wykorzystania w czasie naprawy. Czas
uruchomienia, w tym przypadku, w pełni
sprawnego, systemu w pełnej wydajności i
funkcjonalności nie może przekraczać 120
godzin uwzględniając zarówno wymianę
uszkodzonego sprzętu i uruchomienie Systemu
Teleinformatycznego PSBK”.
Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 i
2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem
przedmiot zamówienia zgodnie z zasadą
uczciwej konkurencji i przejrzystości
postępowania powinien być określony w
sposób jednoznaczny, zaś przyjęcie wzajemnie
wykluczających się wymagań pozwala

9.1 lit p zdanie pierwsze:
„W przypadku braku
możliwości naprawy
sprzętu w siedzibie
Zamawiającego,
Wykonawca zapewni inny
sprzęt o nie gorszych
parametrach, do
wykorzystania w czasie
naprawy”.
zamawiającemu na dowolną ocenę spełnienia
tego warunku przez wykonawcę.

10.1 Licencje -
Załącznik nr 1 do
SWZ
Zamawiający wymaga,
aby Wykonawca
dostarczył pełen zestaw
licencji wieczystych na
System Teleinformatyczny
PSBK, koniecznych do
uruchomienia i
poprawnej pracy
opisanych w OPZ
funkcjonalności. Wymaga
się w szczególności
dostarczenia: licencji na
systemy operacyjne
dostarczanych serwerów,
licencji
na komponenty Aplikacji,
licencje bazy danych,
licencje na technologie
firm trzecich wspierające
pracę Systemu.
Wprowadzenie wymagania dostarczenia
licencji wieczystych na oprogramowanie firm
trzecich w takim zakresie pól eksploatacji jakie
zamawiający określił dla licencji wieczystej
przekazywanej przez wykonawcę narusza
zasady uczciwej konkurencji, bowiem wprost
określa iż zamówienie może być wykonane
tylko przez wykonawcę, który napisze program
będący przedmiotem zamówienia bazując na
licencjach firm trzecich typu „open source”
niezawierających klauzuli typu copyleft -czyli w
zasadzie na licencjach open source Linux.
Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1
w zw. z art. 99 ust. 4 PZP, bowiem zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.

12.1 Opis przebieg
wdrożenia i
harmonogram -
Załącznik nr 1 do
SWZ
Zamawiający wymaga
wsparcia
powdrożeniowego - 24
miesiące od zakończenia
Etapu VI, jednocześnie
ustala w pkt. 12.8 lit A
Załącznika nr 1 do SWZ
wymaga w okresie
gwarancji dostarczenia
300 godzin
programistycznych przez
okres 24 miesięcy.
Zamawiający nie określa warunków realizacji
wsparcia powdrożeniowego w przypadku,
kiedy przed upływem okresu 24 miesięcy
wykorzystana zostanie liczba godzin wsparcia
powdrożeniowego w całości, zaś sama SWZ nie
ogranicza czasu trwania wsparcia w przypadku
wykorzystania przewidywanej liczby godzin.
Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1
w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zamówienia
nie można opisywać w sposób, który jest
niejednoznaczny.

12.4 Etap II lit a-h -
Testy poprawności
systemu - Załącznik
a)Testy akceptacyjne mają na celu
upewnienie się, że wszystkie
elementy Systemu zostały
Zamawiający określił wymagania
dotyczące przeprowadzania testów
na wysoce ogólnym poziomie, w

nr 1 do SWZ
poprawnie zaimplementowane.
b)Testy mają również potwierdzić, że
System spełnia określone wymagania
i nie zawiera
Wad uniemożliwiających jego użycie.
c)Wykonawca ma obowiązek
wspierać Zamawiającego w
przeprowadzaniu Testów
akceptacyjnych.
d) W trakcie prowadzenia Testów w
Środowisku testowym
Zamawiającego Wykonawca nie
może wprowadzać zmian i Poprawek,
chyba że taka zmiana lub Poprawka
umożliwi ponowne Wznowienie
przerwanych Testów i Zamawiający
wyrazi na to zgodę.
e) Zamawiający przeprowadzi także
inne testy w celu sprawdzenia czy
System spełnia postawione przez
Zamawiającego wymagania (testy
niefunkcjonalne obejmujące testy
wydajnościowe i testy
bezpieczeństwa).
f) Przy realizacji etapu testowania
może być obecny przedstawiciel
Wykonawcy. g) W razie potrzeby na
wniosek Administratora Systemów
Teleinformatycznych PSBK
Wykonawca ma zapewnić obecność
specjalistów w celu omówienia i
rozwiązania przyczyn
problemów.
h) Kryteria akceptacji Testów uznaje
się za spełnione, gdy w wyniku
przeprowadzenia Testów
nie zgłoszono żadnej Wady.
konsekwencji czego na etapie
wykonywania poprzez co
wymagania zamawiającego są
niejednoznaczne i niezrozumiałe.
Tak określone wymagania dotyczące
testów naruszają zasady uczciwej
konkurencji, bowiem dają pełną
dowolność Zamawiającemu.
Zamawiający powinien wprowadzić
konkretne kryteria w odniesieniu do
parametrów technicznych, jakie
będzie oceniał w czasie testów.
Tym samym Zamawiający narusza
art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4
PZP, bowiem zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.

12.4 Etap II lit i. -
Testy poprawności
systemu - Załącznik
nr 1 do SWZ
Za błąd na etapie
testowania uznaje się:
•nie spełnienie któregoś z
wymagań funkcjonalnych
i niefunkcjonalnych
zawartymi w niniejszym
dokumencie;
•nieprawidłowe działanie
którejkolwiek funkcji
opisanej w niniejszym
dokumencie;
•działanie Systemu
Mając na uwadze nieprecyzyjne wymagania
techniczne i funkcjonalne tj. nieodnoszące się
do konkretnych parametrów jakie będą
oceniane w czasie testów zasady jakie
zamawiający przyjął do opisania błędów są
niejednoznaczne, niezrozumiałe i nie pozwalają
na ustalenie oceny występowania błędów.
Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1
w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem
zamówienia nie można opisywać w sposób
niejednoznaczny, ani w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.

niezgodnie z
przedstawioną
dokumentacją;
•wystąpienie zdarzenia
uniemożliwiającego
poprawne wykonanie
funkcji
Systemu.

12.6 Etap V
optymalizacja i
produkcyjna
konfiguracja Systemu
-Załącznik nr 1 do
SWZ
Wykonawca jest
zobowiązany do
uwzględnienia w
opracowaniu wszelkich
uwag przedłożonych przez
Zamawiającego w okresie
realizacji
przedmiotowego Etapu.
Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do
uwzględnienia „wszelkich uwag” co jest
wymaganiem bardzo szerokim i niejasnym,
dlatego winno być ograniczone do uwag
możliwych do uwzględnienia i
niewykraczających poza DQ. Tym samym
Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 w zw. z art.
99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą
przejrzystości przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób niejednoznaczny

§ 1 ust. 21 Umowy -
Załącznik nr 3 do
SWZ
Oprogramowania
Dedykowanego - program
komputerowy stworzony
na potrzeby działania
Systemu
Teleinformatycznego
PSBK
Definicja Oprogramowania Dedykowanego
zakłada, że jest ono stworzone na potrzeby
projektu, co może oznaczać, że
oprogramowanie takie ma być stworzone w
całości na potrzeby projektu i nie jest
dopuszczalne np. wykorzystywanie elementów,
bibliotek itp. które są licencjonowane. Definicja
Oprogramowania Dedykowanego ma kluczowe
znaczenie bowiem zgodnie z §6 ust. 4
Wykonawca przenosi majątkowe prawa
autorskie do Oprogramowania Dedykowanego,
a zatem Wykonawca wyzbywa się praw do
takiego oprogramowania.
Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2
w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z
zasadą przejrzystości zamawiający powinien
opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny.

§ 1 ust. 35 Umowy -
Załącznik nr 3 do
SWZ
System zarządzania
treścią -
oprogramowanie
pozwalające na łatwe
utworzenie i prowadzenie
serwisu WWW, a także
jego późniejszą
aktualizację i rozbudowę,
również przez redakcyjny
personel nietechniczny
W umowie pojawia się definicja Systemu
zarządzania treścią, przy czym pojęcie to nie
pojawia się dalej w Umowie, w odniesieniu do
żadnych zobowiązań Wykonawcy.
Jednocześnie, w OPZ (pkt 4.8) wskazano, że
Portal PBSK ma obejmować system zarządzania
treścią. Tym samym Zamawiający narusza art.
16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem
zgodnie z zasadą przejrzystości zamawiający
powinien opisać przedmiot zamówienia w
sposób jasny.

§ 4 ust. 11 Umowy -
Załącznik nr 3 do
SWZ
Wykonawca zobowiązany
jest przestrzegać i
aktualizować informację
co do wymogów
wynikających z
rozporządzenia Rady (UE)
nr 833/2014 z dnia 31
lipca 2014 r. dotyczące
środków ograniczających
w związku z działaniami
Rosji destabilizującymi
sytuację na Ukrainie
(zmienione
rozporządzeniem Rady
(UE) 2022/576 z dnia 8
kwietnia 2022 r.) w
stosunku do jego
podwykonawców,
dostawców i podmiotów
trzecich (jeśli były).
W związku z zakazem dokonywania płatności
na rzecz podmiotów powiązanych z Rosją,
wykonawcy muszą składać deklaracje o braku
takich powiązań przez nich samych, jak również
w stosunku do podmiotów, którymi się
posługują. Stan braku powiązań badany na
etapie przetargu musi być utrzymywany przez
cały okres realizacji umowy.
Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2
w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z
zasadą przejrzystości zamawiający powinien
opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny.

§ 6 ust. 4 Umowy -
Załącznik nr 3 do
SWZ
(...) Wykonawca, z chwilą
podpisania przez Strony
Protokołu Odbioru Etapu
VI, przenosi na
Zamawiającego, w
ramach wynagrodzenia, o
którym mowa w § 5
Umowy, autorskie prawa
majątkowe do Analizy
Przedwdrożeniowej,
Projektu Technicznego i
Projektu Systemu oraz
Oprogramowania
Dedykowanego.
W ust. 4 doszło do połączenia kilku odrębnych
postanowień, które powinny zostać
rozdzielone, bowiem dotyczą różnych
zagadnień (tj. licencji i przeniesienia
majątkowych praw autorskich).
Pojęcia takie jak "Analiza
Przeciwwdrożeniowa", "Projekt Techniczny",
"Projekt Systemu" nie zostały zdefiniowane w §
1 Umowy. Pojęcia te należy zdefiniować,
bowiem zgodnie z Umową Wykonawca
zobowiązany jest przenieść do nich majątkowe
prawa autorskie. Ponadto, Wykonawca
zobowiązany jest przenieść majątkowe prawa
autorskie do ww. utworów oraz do
oprogramowania dedykowanego, tj.
oprogramowania stworzonego na potrzeby
zamówienia. Oznacza to, że Wykonawca
wyzbędzie się majątkowych praw autorskich do
ww. utworów oraz oprogramowania
dedykowanego i nie będzie upoważniony do
ich eksploatacji, licencjonowania podmiotom
trzecim itp. Zamawiający nabywa zaś
majątkowe prawa autorskie w szerokim
zakresie, obejmującym m.in. możliwość
sprzedaży (tj. wprowadzania do obrotu)
oprogramowania na rzecz osób trzecich.
Widoczna jest rozbieżność pomiędzy ust. 4 a
pozostałymi postanowieniami. Zasadniczo,

postanowienia odnoszą się do udzielenia
licencji na Rezultaty Prac, które są
zdefiniowane dość ogólnie. Natomiast w
odniesieniu do ww. utworów zastrzeżono
przeniesienie majątkowych praw autorskich.
Nie jasne jest czy faktyczną intencją
Zamawiającego jest nabycie majątkowych praw
autorskich czy uzyskanie licencji do ww.
utworów.
Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2
w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z
zasadą przejrzystości zamawiający powinien
opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny.

§ 6 ust. 10 Umowy -
Załącznik nr 3 do
SWZ
„Wykonawca, w zakresie
w jakim będzie uznawany
za twórcę danego
Rezultatu Prac,
zobowiązuje się, że nie
będzie korzystał z
ustawowego uprawnienia
do wypowiedzenia/
odstąpienia od umowy
licencyjnej,
przysługującego mu na
podstawie art. 56 ust. 1
ustawy z dnia 4 lutego
1994 r. o prawie
autorskim i prawach
pokrewnych w okresie 15
lat od zawarcia niniejszej
Umowy. W przypadku
uznania takiego
zastrzeżenia za
bezskuteczne, Strony
zgodnie postanawiają, że
okres wypowiedzenia
wynosi 15 lat liczony na
koniec roku
kalendarzowego”.
Art. 56 ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych ma charakter przepisu ius cogens
w konsekwencji czego nie jest możliwe
zrzeczenie się jego stosowania, ponadto należy
wskazać, iż 15 letni okresy wypowiedzenia
umowy w przypadku gdyby przyczyną
wypowiedzenia był istotny interes twórczy jest
okresem nieproporcjonalnie długim do
faktycznej potrzeby zamawiającego, która de
facto zasadza się na konieczności organizacji
nowego postępowania, migracji danych z
dotychczasowego systemu e-CRF na nowy
system.
Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 3
w zw. z art. 99 ust. 4 PZP, bowiem zgodnie z
zasadą proporcjonalności zamawiający nie
może wprowadzać warunków, które
naruszałyby uczciwą konkurencję.

§ 6 ust. 12 Umowy -
Załącznik nr 3 do
SWZ
Udzielenie licencji, na zasadach
opisanych powyżej, na korzystanie z
Rezultatów Prac następuje z chwilą
podpisania przez Strony Protokołu
Odbioru danego Etapu, z
zastrzeżeniem, że odpowiednio
udzielenie licencji i zgód na
wykonywanie praw zależnych oraz
Postanowienie jest
niejednoznaczne bowiem zakłada,
że do rezultatów prac Wykonawca
udziela co do zasady licencji,
natomiast zobligowany jest do
przeniesienia majątkowych praw
autorskich do rezultatów, które nie
zostały wskazane w Protokole

przeniesienie autorskich praw
majątkowych na korzystanie z
Rezultatów Prac, które nie zostały
wskazane w Protokole Odbioru Etapu,
a które powstały po podpisaniu przez
Strony Protokołu Odbioru Etapu: a.
wykonanych lub dostarczonych w
ramach Wdrożenia - następuje z
chwilą odebrania Etapu, w którym
został dostarczony dany Rezultat Prac;
b. wykonanych lub dostarczonych w
ramach realizacji Usług następujących
w ramach Etapu Powdrożeniowego - z
chwilą odbioru Usługi
Odbioru Etapu. Zatem Wykonawca
powinien wymieniać w Protokole
Odbioru Etapu wszelkie wykonane
rezultaty, aby nie doszło do
przeniesienia majątkowych praw
autorskich do nich.
Tym samym Zamawiający narusza
art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1
PZP, bowiem zgodnie z zasadą
przejrzystości zamawiający
powinien opisać przedmiot
zamówienia w sposób jasny.

§ 6 ust. 21 i 22
Umowy - Załącznik
nr 3 do SWZ
Wykonawca upoważniony jest do korzystania,
w toku wykonywania niniejszej Umowy z
elementów programów komputerowych
licencjonowanych na wolnych licencjach
(oprogramowania typu „open source") jedynie
wówczas, gdy wykorzystanie takich
programów komputerowych do stworzenia
Rezultatów Prac objętych niniejszą Umową nie
uniemożliwi Wykonawcy udzielenia
Zamawiającemu licencji na korzystanie ze
stworzonego przez Wykonawcę
oprogramowania na zasadach określonych w
ustępach 2 - 9, a w szczególności polach
eksploatacji określonych niniejszym paragrafie,
jak również jedynie wówczas, gdy warunki
licencji oprogramowania Open Source nie
zawierają tzw. klauzuli copyleft.
Wykonawca jest odpowiedzialny za
zapewnienie zgodności z niniejszą Umową
Rezultatów Prac powstałych z wykorzystaniem
oprogramowania na licencjach Open Source.
Wykonawca oświadcza, że wykorzystanie
oprogramowań typu Open Source nie
ograniczy żadnych uprawnień Zamawiającego
wynikających z niniejszej Umowy, w tym w
szczególności świadczenia usług Serwisu,
Wsparcia Powdrożeniowego.
Jednocześnie w treści
punktu 7.1 lit e SWZ
Zamawiający wskazuje, iż:
„Wykonawca zobowiązany
jest dostarczyć system
zarządzania relacyjną bazą
danych,
wykorzystywaną przez
System eCRF ABM w
oparciu o licencję Open
Source zgodnie z
aktualnymi
rekomendacjami
odpowiedniego
ministerstwa”.
Tym samym Zamawiający
narusza art. 16 pkt 2 w zw.
z art. 99 ust. 1 PZP,
bowiem zgodnie z zasadą
przejrzystości zamawiający
powinien opisać
przedmiot zamówienia w
sposób jasny.

§ 6 ust. 27 Umowy -
Załącznik nr 3 do
SWZ
Wykonawca może wypowiedzieć licencję w
przypadku, w którym Zamawiający przekroczy
warunki udzielonej licencji i naruszy autorskie
prawa majątkowe przysługujące Wykonawcy
oraz nie zaniecha ich naruszenia mimo
wezwania Wykonawcy i wyznaczenia mu w
Przedmiotowe
postanowienie Umowy
umożliwia jej
wypowiedzenie przez
Wykonawcę w
przypadkach

tym celu odpowiedniego terminu, nie
krótszego niż 30 dni. Wezwanie musi być
wystosowane w formie pisemnej pod rygorem
nieważności i musi zawierać wyraźne
zastrzeżenie, że Wykonawca będzie
uprawniony do wypowiedzenia licencji w
przypadku niezaprzestania dopuszczania się
przez Zamawiającego wyraźnie i precyzyjnie
wymienionych naruszeń. W przypadku
wypowiedzenia licencji z tej przyczyny termin
wypowiedzenia licencji wynosi 1 (słownie:
jeden) rok, ze skutkiem na koniec roku
kalendarzowego. W okresie wypowiedzenia
Zamawiający nie jest uprawniony do
naruszania warunków licencji. Obowiązkiem
Wykonawcy jest transfer wiedzy i know-how
do Zamawiającego w taki sposób, aby
wyznaczony Zamawiający po zakończeniu
wdrożenia Systemu Teleinformatycznego PSBK
mógł posiąść umiejętności i wiedzę
pozwalające na jego samodzielną obsługę
nadzwyczajnym tj. w
przypadku naruszenia
praw autorskich w tym
warunków licencji. Należy
zauważyć, że umowa jak i
OPZ nakładają na
wykonawcę obowiązek
przeniesienia praw
autorskich i licencji
zarówno do Utworów
własnych jak i cudzych. W
konsekwencji przyjęty w
umowie roczny okres
wypowiedzenia wraz z
warunkiem
bezskutecznego wezwania
do usunięcia naruszenia
oznacza w praktyce iż
Zamawiający tak
formułując postanowienie
umowy prowadzi do
zezwolenia na dalsze
naruszanie prawa przez
okres jednego roku, co nie
tylko ma na celu obejście
ustawy, ale również jest
niezgodne z zasadami
współżycia społecznego.
Tym samym Zamawiający
narusza art. 58 § 1 i §2
kodeksu cywilnego w zw. z
art. 8 ust. 1 PZP oraz art.
431 PZP zobowiązujący
Zamawiającego do
współdziałania z
wykonawcą przy
wykonywaniu umowy.

§ 6 ust. 28 Umowy -
Załącznik nr 3 do
SWZ
Wykonawca przekaże
Zamawiającemu licencje
na systemy operacyjne
dostarczanych serwerów,
licencji na komponenty
aplikacji, licencje bazy
danych, licencje na
technologie firm trzecich
wspierające pracę
Systemu.
Nie jest jasne co oznacza "przekazanie licencji"
tj. czy Zamawiającemu chodzi o dokonanie cesji
z licencji Wykonawcy, wykorzystanych w
Systemie, czy też chodzi jedynie o
przygotowanie listy licencji.
Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2
w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z
zasadą przejrzystości zamawiający powinien
opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny.

§7 ust. 6 Umowy -
Wykonawca oświadcza, że W czasie zagrożenia epidemicznego, który

Załącznik nr 3 do
SWZ
wyraża zgodę na
zaspokajanie przez
Zamawiającego z
Zabezpieczenia wszelkich
należności powstałych w
wyniku nie wykonania lub
nienależytego wykonania
Umowy, w szczególności
kar umownych, o których
mowa w Umowie
obecnie trwa, prawo zamawiającego do
zaspokajania się z zabezpieczenia jest
zawieszone. W okresie obowiązywania stanu
zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii
ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90
dni od dnia odwołania stanu, który
obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie
może potrącić kary umownej zastrzeżonej na
wypadek niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy, o której mowa w art. 15r
ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z
innych jego wierzytelności, a także nie może
dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia
należytego wykonania tej umowy, o ile
zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę
karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu
zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.
Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 3
w zw. z art. 99 ust. 4 PZP, bowiem zgodnie z
zasadą proporcjonalności zamawiający nie
może wprowadzać warunków, które
naruszałyby uczciwą konkurencję.

§ 9 ust. 2 Umowy -
Załącznik nr 3 do
SWZ
Kary umowne, o których
mowa w ust. 1 lit. a - h
podlegają sumowaniu
Jedno zdarzenie może powodować kilka
tytułów do naliczenia kary. Sumowaniu
podlegają wszystkie kary, to jest te związane z
nienależytą realizacją umowy i te związane z
odstąpieniem. Sąd Najwyższy w wyroku z 18
stycznia 2019 r. (III CSK 9/17) przyjął
dopuszczalność kumulacji tych kar, jeśli
odstąpienie dotyczy tylko niewykonanej części
umowy, a kara za opóźnienie dochodzona jest
wyłącznie co do wykonanej części umowy,
nieobjętej odstąpieniem. Tym samym
Zamawiający narusza art. 16 pkt 2 w zw. z art.
99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą
przejrzystości zamawiający powinien opisać
przedmiot zamówienia w sposób jasny.

§ 9 ust. 8 Umowy -
Załącznik nr 3 do
SWZ
Naliczenie kar umownych
nie wyłącza możliwości
dochodzenia
odszkodowania na
zasadach ogólnych, do
pełnej wysokości szkody.
Zasada ta dotyczy
wszystkich kar
Limit kar umownych wynosi 30%
maksymalnego wynagrodzenia brutto, o
którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy (§9 ust. 9
Umowy),ale ponad tę wartość zamawiający na
prawo wytoczyć powództwo o odszkodowanie
do pełnej wysokości szkody. Musi wówczas
udowodnić wysokość szkody oraz związek
przyczynowy między jej powstaniem a
działaniem/zaniechaniem wykonawcy.

Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2
w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z
zasadą przejrzystości zamawiający powinien
opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny.

§ 11 ust. 12 Umowy -
Załącznik nr 3 do
SWZ
Naruszenie przez
Wykonawcę postanowień
niniejszego paragrafu,
uprawnia Zamawiającego
do rozwiązania Umowy ze
skutkiem
natychmiastowym i
stanowi podstawę
żądania pokrycia
powstałej szkody na
zasadach ogólnych oraz
kary umownej opisanej w
§ 9 ust. 1 lit. g Umowy
Naruszenie zasad ochrony informacji poufnych,
w tym przez pracowników, współpracowników i
podwykonawców wykonawcy, stanowi
podstawę do odstąpienia od umowy za zapłatą
20% kary umownej oraz z zachowaniem prawa
dochodzenia odszkodowania uzupełniającego
w sądzie. Tym samym Zamawiający narusza art.
16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem
zgodnie z zasadą przejrzystości zamawiający
powinien opisać przedmiot zamówienia w
sposób jasny.

§ 13 ust. 6 Umowy -
Załącznik nr 3 do
SWZ
Wykonawca oświadcza, że
składając ofertę, a
następnie zawierając
Umowę, uwzględnił stan
epidemii, o którym mowa
w ust. 4, i wydarzenia o
których mowa w ust. 5, a
także regulacje prawne i
ograniczenia z niego
wynikające.
Klauzula siły wyższej uwzględnia, że strony
zawierają umowę w stanie zagrożenia
epidemicznego i w stanie wojny na Ukrainie.
Okoliczności te wedle ich obecnego wpływu na
możliwość realizacji umowy powinny być z góry
uwzględnione w ryzyku wykonawcy.
Wykonawca może się jednak powoływać na te
okoliczności jako na siłę wyższą w przypadku,
gdy ujawni się ich wpływ na umowę w
sposób/w zakresie nieznanym w dacie zawarcia
umowy.
Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 2
w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z
zasadą przejrzystości zamawiający powinien
opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny.

§ 14 ust. 1 Umowy -
Załącznik nr 3 do
SWZ
Zawinione niewykonanie
lub rażące nienależyte
wykonanie przez
Wykonawcę postanowień
Umowy, po uprzednim
bezskutecznym wezwaniu
do wykonania Umowy w
terminie nie krótszym niż
14 dni, w sposób zgodny z
jej treścią, upoważnia
Zamawiającego do
odstąpienia od Umowy, w
trybie natychmiastowym,
z konsekwencjami
Już 14-dniowe niewykonywanie/nienależyte
wykonywanie umowy może być uznane za
podstawę do odstąpienia od umowy, jeśli jest
zawinione lub rażące. W przypadku odstąpienia
zamawiający naliczy karę i może dochodzić
odszkodowania do pełnej wysokości szkody.
Odwrotnie, wykonawca może wyłącznie
otrzymać wynagrodzenie co do części
wykonanej (odebranej) przed odstąpieniem.
Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 3
w zw. z art. 99 ust. 4 PZP, bowiem zgodnie z
zasadą proporcjonalności zamawiający nie
może wprowadzać warunków, które
naruszałyby uczciwą konkurencję.

określonymi w § 9 ust. 1
lit. g Umowy

§ 14 ust. 11 Umowy -
Załącznik nr 3 do
SWZ
Jeżeli Wykonawca odstąpi od Umowy z
przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
odpowiedzialność Zamawiającego jest
ograniczona wyłącznie do zwrotu
udokumentowanych kosztów poniesionych
przez Wykonawcę, bezpośrednio związanych z
realizacją Etapów, których termin realizacji
przypadał przed datą otrzymania przez
Zamawiającego pisemnego zawiadomienia
Wykonawcy o odstąpieniu przez niego od
Umowy (w tym Etapu, w czasie realizacji
którego Wykonawca odstąpił od Umowy, ale z
zastrzeżeniem, zwrotu kosztów dotyczących
działań/prac Wykonawcy niezbędnych do
realizacji tego Etapu do czasu odstąpienia
przez Wykonawcę od Umowy), do
maksymalnej wysokości 100%
maksymalnego
wynagrodzenia brutto
określonego w § 5 ust. 1 Umowy. Zwrot tych
kosztów nastąpi w terminie nie dłuższym niż
30 dni od daty przedstawienia Zamawiającemu
dokumentów potwierdzających poniesienie
kosztów przez Wykonawcę wraz z
uzasadnieniem ich poniesienia.
Wykonawca zgodnie z art.
56 ust. 1 ustawy o prawie
autorskim i prawach
pokrewnych ma prawo
odstąpienia od umowy ze
względu na istotne
interesy twórcze np.
naruszenie zakresu licencji
lub praw autorskich -w
takim przypadku
ograniczenie
odpowiedzialności
Zamawiającego wyłącznie
do zwrotu
udokumentowanych
kosztów jest niezgodne z
przepisami ustawy i
zasadami współżycia
społecznego.
Tym samym Zamawiający
narusza art. 58 § 1 i §2 w
zw. z art. 415 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 8
ust. 1 PZP.

Wiersz 1 tabeli Za-
łącznika nr 2b SWZ -
Etap I Analiza przed-
wdrożeniowa
Termin wymagany przez
Zamawiającego:
maksi-
mum 10 dni od podpisa-
nia umowy
Zgodnie z treścią słownika zamieszczonego w
SWZ zamawiający przyjął, iż „Dzień - wszędzie,
gdzie mowa o dniu, Strony dla uniknięcia wąt-
pliwości mają na myśli dzień kalendarzowy”. W
konsekwencji czego, po uwzględnieniu dni
wolnych i sobót faktyczny maksymalny czas na
przeprowadzenie czynności wynosi 7 dni robo-
czych.
Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1
w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem przedmio-
tu zamówienia nie można opisywać w sposób

niejednoznaczny ani sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.

Wiersz 2 tabeli Za-
łącznika nr 2b do
SWZ - Etap II Dosta-
wa (sprzęt, koloka-
cja, łącza danych)
oraz instalacja infra-
struktury niezbędnej
do wdrożenia, uru-
chomienia i zapew-
nienia prawidłowego
działania Systemu
Maksimum 60 dni od
podpisania umowy.
Zamawiający określając termin pominął, iż
a)
faktyczne zamówienie sprzętu -serwerów,
może nastąpić dopiero po przeprowadzeniu
analizy powdrożeniowej, tym samym maksy-
malny termin wskazany przez Zamawiającego
należy skrócić o 10 dni przyjętych przez Zama-
wiającego na przeprowadzenie Etapu I;
b)
w aktualnych warunkach gospodarczych termin
60 dni na dostawę serwerów nie jest możliwy
do realizacji, a faktyczny termin należy po-
mniejszyć o czas przeprowadzenie Etapu I oraz
kolokacji;
c)
kolokacja w cudzym Centrum Danych wymaga
zgody właściciela Centrum Danych, jego
współpracy przy kolokacji i czasu na realizację,
-w konsekwencji czego przewidziany przez Zamawia-
jącego termin 60 dni od dnia zawarcia umowy
na realizację Etapu II jest etapem nierealnym i
naruszającym warunki uczciwej konkurencji.
Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1
w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem

przedmio-
tu zamówienia nie można opisywać w sposób
niejednoznaczny ani sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.

Wiersz 5 tabeli Za-
łącznika nr 2b do
SWZ - Etap V Opty-
malizacja i produk-
cyjna
konfiguracja
Systemu
Maksimum 80 dni od
podpisania umowy.
Przy ustaleniu faktycznego terminu należy uwzględ-
nić terminy realizacji Etapów poprzedzających
tym samym faktyczny czas na realizację etapu V
wynosi 6 dni, po uwzględnieniu, iż mogą one
obejmować również dni wolne i sobotę -termin
ten może ulec skróceniu do 4 dni roboczych, a
w skrajnych przypadkach nawet dwóch dni
roboczych.
Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1
w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem przedmio-
tu zamówienia nie można opisywać w sposób
niejednoznaczny ani sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.
Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu zaniechanie czynności:
1.
określenia parametrów, które pozwolą na ustalenie architektury systemu, w tj,:
a) liczby
licencji dla użytkowników każdego rodzaju (użytkownik, użytkownik zarzą-
dzający, administrator);
b)
poziomów dostępu do danych osobowych pacjentów dla użytkownika każdego
rodzaju;
c)
parametrów ani kryteriów sukcesu prowadzenia testów akceptacyjnych;
d)
parametrów prowadzenia testów bezpieczeństwa;
2.
Zamawiający nie określił podmiotu odpowiedzialnego (Zamawiający czy Wykonawca)
za uzyskanie zgody
ATMAN na kolokację w Centrum Danych ATMAN
- co narusza art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, bowiem przedmiotu
zamówienia nie można opisać w sposób niejednoznaczny ani w sposób, który utrud-
niałby uczciwą konkurencję.

Podstawowym żądaniem Odwołującego jest uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ poprzez doprecyzowanie jej treści w sposób wska-
zany przez Odwołującego w treści odwołania.
W treści odwołania Odwołujący zawarł także następujący opis stanu prawnego:
„Przepis art. 99 ust. 1 PZP wskazuje zasadę opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z którą
zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny,
wyczerpujący, co oznacza, że wykonawcy nie będą mieli wątpliwości, co jest przedmiotem

zamówienia i jaki jest jego zakres
1
. Opis przedmiotu zamówienia musi być jasny, zrozumiały,
zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Brak wymagań opisujących elementy
uniemożliwia rzetelną wycenę zakresu prac i złożenie rzetelnej oferty
2
.
(…) Kolejną
naczelną zasadą dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia jest zakaz opisywania przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję
3
.
(…).
Przedmi
otu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1 oraz art. 99
ust. 4 PZP wymaga tylko uprawdopodobnienia
4
.
(…). Przechodząc do przepisów
normujących prawa autorskie i prawa pokrewne, należy wskazać, iż Zamawiający w § 6 ust.
10 projektowanych postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 3 do SWZ, przewidział,
iż „Wykonawca, w zakresie w jakim będzie uznawany za twórcę danego Rezultatu Prac,
zobowiązuje się, że nie będzie korzystał z ustawowego uprawnienia do
wypowiedzenia/odstąpienia od umowy licencyjnej, przysługującego mu na podstawie art. 56
ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych w okresie 15
lat od zawarcia niniejszej Umowy. W przypadku uznania takiego zastrzeżenia za
bezskuteczne, Strony zgodnie postanawiają, że okres wypowiedzenia wynosi 15 lat liczony
na koniec roku kalendarzowego.” Wskazane postanowienie umowne jest niezgodne z
przepisem art. 56 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i prawach
pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1062 ze zm.), który stanowi iż „Twórca może odstąpić
od umowy lub ją wypowiedzieć ze względu na swoje istotne interesy twórcze.” W literaturze
przedmiotu na tle przywołanego przepisu wskazuje się, iż „Ustawowe prawo odstąpienia lub
wypowiedzenia umowy, jako regulacja o charakterze szczególnym, stanowiąca wyjątek od
podstawowej zasady prawa cywilnego - pacta sunt servanda, ma na
celu ochronę interesów
o charakterze osobistym, zatem przysługuje wyłącznie twórcy utworu. (...) Ustawowe prawo
odstąpienia lub wypowiedzenia umowy jest prawem o charakterze osobistym, zatem nie
może być umownie zniesione i twórca nie może go przenieść na inną osobę. W tym zakresie
przepis art.
56 PrAut stanowi ius cogens (A. Gołaszewska, w: Machała, Sarbiński,
Komentarz PrAut, 2019; komentarz do art. 56; T. Targosz, w: Flisak, Komentarz PrAut, 2015;
komentarz do art.
56), choć słuszna jest uwaga o jego semiimperatywnym charakterze, gdyż

1 KIO z: 27.3.2008 r., KIO/UZP 224/08, Legalis; 1.2.2008 r., KIO/UZP 79/07, Legalis; 9.9.2010 r., KIO 1827/10,
Legalis; wyr. ZA z: 27.11.2006 r., UZP/ZO/0-2817/06, Legalis; 7.6.2006 r., UZP/ZO/0-1608/06, Legalis;
5.4.2006 r., UZP/Z
O
/0-934/06, Legalis.
2
KIO z: 28.2.2012 r., KIO 229/12, niepubl.; KIO 238/12, https://orzeczenia.uzp.gov.pl; KIO 239/12,
https://orzeczenia.uzp.gov.pl; KIO 242/12, niepubl.; KIO 245/12, https://orzeczenia.uzp.gov.pl; KIO 247/12,
niepubl.
3
wyr. KIO z 29.4.2008 r., KIO/UZP 346/08, Legalis; wyr. ZA z: 11.4.2007 r., UZP/ZO/0-362/07, Legalis;
11.9.2006 r., UZP/ZO/0- 2446/06, Legalis; 19.7.2006 r., UZP/ZO/0-2071/06, Legalis; 18.7.2006 r., UZP/ZO/0-
2039/06, Legalis.
4
wyr. KIO z: 28.2.2012 r., KIO 229/12, niepubl; KIO 238/12, https://orzeczenia.uzp.gov.pl; KIO
239/12,
https://orzeczenia.uzp.gov.pl;
KIO
242/12,
niepubl.;
KIO
245/12,
https://orzeczenia.uzp.gov.pl; KIO 247/12, niepubl.

strony nie mogą umownie przewidzieć mniej korzystnych dla twórcy regulacji, choć mogą
rozszerzyć zakres tego pojęcia, poprzez wskazanie, że twórca może odstąpić od umowy z
uwagi na wystąpienie jakichkolwiek (a nie istotnych) interesów twórczych, czy dookreślić w
umowie procedurę, w jakiej będzie dokonywane prawo odstąpienia (K. Gliściński, w:
Michalak, Komentarz PrAut, 2019; komentarz do art.
56).” (vide: E. Ferenc-Szydełko (red.),
Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewn
ych. Komentarz. Wyd. 4, Warszawa 2021). „
Omawiany przepis, zawarty w ust. 1 komentowanego artykułu, ma - ze względu na silny
związek ze sferą osobistych interesów twórcy - charakter ius cogens. Z tego względu
niedopuszczalne jest nie tylko wyłączenie przyznanych nim uprawnień, ale także ich
ograniczenie, np. przez enumeratywne wskazanie przyczyn uzasadniających odstąpienie od
umowy lub jej wypowiedzenie, z pominięciem innych okoliczności, które spełniają przesłankę
„istotnych interesów twórczych”. Podobnie bezwzględnie obowiązujący charakter przepisu
wyłącza możliwość zakreślenia granic czasowych na wykonanie przyznanych przezeń
uprawnień. Tego rodzaju ograniczenia będą nieważne na podstawie art. 58 § 1 k.c. jako
sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym przepisem ustawy.” (vide: Machała Wojciech
(red.), Sarbiński Rafał Marcin (red.), Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz,
Opublikowano: WKP 2019). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, stwierdzić
należy, iż Zamawiający nie może umownie ograniczyć prawa przysługującego twórcy w
zakresie odstąpienia od umowy lub wypowiedzenia umowy ze względu na istotne interesy
twórcze, albowiem przepis art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych
ma charakter bezwzględnie obowiązujący oraz semiimperatywny, a jako taki nie może być
zmieniony w drodze postanowień umownych.
Powyższe dotyczy zarówno zobowiązania twórcy do niekorzystania z prawa do
wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy ze względu na istotne interesy twórcze w okresie
15 lat od zawarcia
umowy, co de facto czyniłoby umowę niewypowiadalną z żadnego
powodu przez twórcę przez okres 15 lat, jak również wydłużenia okresu wypowiedzenia do
15 lat ze skutkiem na koniec okresu wypowiedzenia.
Zaproponowane przez Zamawiającego postanowienie zawarte w § 6 ust. 10 zdaniu drugim
projektowanych postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 3 do SWZ, jest
nieprecyzyjne, jako że pomimo iż wprowadza 15-letni termin wypowiedzenia, to nie
wskazuje, czy postanowienie to odnosi się do prawa do wypowiedzenia umowy
przysługującemu twórcy na mocy art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych, czy też prawa do wypowiedzenia umowy przysługującego twórcy na mocy art.
68 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Niezależnie jednak od tego, do
którego z ww. artykułów przywołanego postanowienie odnosiłoby się, wskazać należy, iż w
obydwu przypadkach winno zostać uznane za niezgodne z obowiązującymi przepisami

prawa.
Jak już bowiem wskazano powyżej, prawo twórcy do wypowiedzenia umowy ze względu na
istotne interesy twórcze nie może zostać ograniczone. Tymczasem, literalne brzmienie
postanowienia zawartego przez Zamawiającego w § 6 ust. 10 zdaniu drugim projektowanych
postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 3 do SWZ, zważywszy na początek zdania,
odnoszący się bezskuteczności zastrzeżenia zawartego w zdaniu pierwszym, wskazuje, iż
wolą Zamawiającego było terminowe ograniczenie wypowiedzenia, o którym mowa także w
przepisie art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Należy zatem w tym miejscu także wskazać na treść art. 68 ust. 1 ustawy o prawie autorskim
i prawach pokrewnych, zgodnie z którym, Jeżeli umowa nie stanowi inaczej, a licencji
udzielono na czas nieoznaczony, twórca może ją wypowiedzieć z zachowaniem terminów
umown
ych, a w ich braku na rok naprzód, na koniec roku kalendarzowego. Na tle
przywołanego przepisu w literaturze przedmiotu wskazuje się, iż „Ustawowy termin
wypowiedzenia umowy licencyjnej jest dość długi, gdyż wynosi co najmniej rok. (...) Umowa
licencyjna z
awarta na czas nieoznaczony może bowiem przewidywać krótszy termin jej
wypowiedzenia, np. na miesiąc naprzód. Można się zastanawiać, czy strony mogą w umowie
zawartej na czas nieoznaczony uzgodnić bardzo długi okres wypowiedzenia, gwarantujący
jej obowiązywanie przez czas znacznie przekraczający okres wskazany w art. 68 ust. 2
PrAut. Ocena takiej klauzuli umownej powinna być dokonywana w okolicznościach
konkretnej umowy. Zgodzić należy się z poglądem, że im dłuższy termin wypowiedzenia, tym
mniejsze prawdop
odobieństwo uznania go za skuteczny (K. Włodarska-Dziurzyńska,
Problemy przy ustalaniu czasu trwania, s. 1427). (...) De lege lata wydaje się, że możliwości
zawarcia niewypowiadalnej umowy licencji nie ma. Wykładnia art. 68 ust. 1 PrAut,
wzmocniona ogólną zasadą prawa cywilnego o prawie jednostronnego wypowiadania
umownych stosunków prawnych o charakterze ciągłym, temu przeczy.” (vide: E. Ferenc-
Szydełko (red.), Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz. Wyd. 4,
Warszawa 2021). „Uprawnienie do wypowiedzenia umowy licencyjnej zawartej na czas
nieoznaczony, w oparciu o przepis art.
68 ust. 1 pr. aut., przysługuje twórcy, rozumianemu
jako autor, który stworzył utwór. W umowach licencyjnych zawartych z twórcą za
nieskuteczne należy uznać zasady wypowiedzenia, które naruszają art. 68 pr. aut. Dotyczy
to nie tylko zakazu wyłączenia prawa wypowiedzenia umowy zawartej na czas nieoznaczony,
ale także zbyt długiego okresu wypowiedzenia. Przyjmując założenie, że zasady określone w
art.
68 pr. aut. mają zapewnić ochronę twórcy, uzasadnione jest stwierdzenie, że wydłużenie
okresu wypowiedzenia prowadzi do pogorszenia sytuacji twórcy, ponieważ skutek w postaci
rozwiązania umowy będący konsekwencją oświadczenia twórcy (tj. wypowiedzenia)
następowałby później, niż to wynika z ustawy. Zatem w zakresie dotyczącym twórcy okres
wypowiedzenia nie może być dłuższy niż okres obliczony w oparciu o art. 68 pr. aut. Za

dopuszczalne natomiast można uznać umowne regulacje krótszego terminu wypowiedzenia,
ponieważ jego skutkiem jest doprowadzenie w szybszym czasie do rozwiązania umowy
zgodnie z oświadczeniem woli twórcy.” (vide: Markiewicz Ryszard (red.), Komentarz do
ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, [w:] Ustawy autorskie. Komentarze. Tom I,
Opublikowano: WKP 2021).
Za powyższym stanowiskiem przemawia także przepis art. art. 365
1

k.c., zgodnie z którym,
zobowiązanie bezterminowe o charakterze ciągłym wygasa po wypowiedzeniu przez
dłużnika lub wierzyciela z zachowaniem terminów umownych, ustawowych lub
zwyczajowych, a w razie braku takich terminów niezwłocznie po wypowiedzeniu. W doktrynie
wskazuje się, iż „zasada wypowiadalności, w każdym czasie, umowy ciągłej zawartej na
czas nieoznaczony, bez konieczn
ości podania powodów, powinna obowiązywać także na
gruncie licencji.(...) Norma zakazująca wieczystego związania umową wynikająca z art. 3651
k.c. ma charakter imperatywny. Jak słusznie wskazał G. Tracz, istniała ona w polskim prawie
nawet kiedy wyżej wymieniony przepis nie obowiązywał jeszcze w k.c. (zresztą, przypisanie
mu opisywanego znaczenia wynika z dorobku doktryny i orzecznictwa, nie z literalnego
brzmienia przepisu), należy więc uznać jej fundamentalny charakter. Z tej perspektywy
nieracjonalne byłoby twierdzenie, że ustawodawca zrezygnował z hołdowania zasadzie
zakazu wieczystego związania umową w stosunku do licencji. Zgodnie z powszechnym
poglądem doktryny, art. 68 ust. 1 pr. aut. nie jest dyspozytywny w zakresie w jakim
przewiduje możliwość wypowiedzenia licencji na czas nieoznaczony (a jedynie co do
długości okresu wypowiedzenia, o czym niżej). Postanowienie umowne przewidujące
niewypowiadalność licencji na czas nieoznaczony powinno być uznane za nieważne (art. 58
k.c.). Kontrowersje budzi zastr
zeganie wieloletnich terminów wypowiedzenia (np. 10 lat).
Mogą one prowadzić do obejścia art. 68 pr. aut. i jako takie - podlegać sankcji nieważności i
być zastąpione przez ustawowy roczny termin (art. 58 k.c.) (...) rację należy przyznać K.
Włodarskiej-Dziurzyńskiej, że im dłuższy okres wypowiedzenia, tym mniejsze
prawdopodobieństwo uznania go za skutecznie zastrzeżony” (vide: Piotr Kaniewski, Zakres
czasowy licencji prawnoautorskiej, Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego, ISSN
1644-0242, Rok XIV, nr 2/2015).
W momencie przekazania kodów źródłowych i praw nie będzie możliwa aktualizacja
oprogramowania zgodnie z prawem.
”

Zamawiający pismem z dnia 12 lipca 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił część zarzutów oraz wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części, jak
również przedstawił argumentację na poparcie złożonego wniosku.

Pismem z dnia 12 lipca
2022 r. Odwołujący złożył replikę na odpowiedź

Zamawiającego na odwołanie. Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje zarzuty podniesione
w odwołaniu w całości. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że „(…) Zamawiający częściowo
zmienił SWZ w zakresie objętym zaskarżeniem, co jednak w ocenie Odwołującego nie
odnosi skutku ani w postaci uwzględnienia któregokolwiek z zarzutów odwołania, ani również
upadku któregokolwiek z zarzutów objętych odwołaniem na skutek zmiany SWZ. (…)”.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamó-
wienia publicznego, stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła,
co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba
stwierdziła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień pu-
blicznych, tj. istnienie po stronie O
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz moż-
liwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność Zamawiającego.
Do niniejszego
postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie
Odwołującego zgłosił Wykonawca pTAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Izba ustaliła następujące okoliczności stanu faktycznego jako istotne.

Izba ustaliła, że okoliczności stanu faktycznego, tj. zapisy SWZ oraz załączników do
nie
j stanowiące podstawę faktyczną podniesionych zarzutów, przytoczone w treści
odwołania, odpowiadają ich rzeczywistemu brzmieniu, stąd też w ocenie Izby niecelowym
jest ponowne ich przytaczanie
– zostaną omówione w dalszej części uzasadnienia.

W toku posiedzenia niejawnego z
udziałem Stron Odwołujący złożył przedstawione
do protokołu rozprawy oświadczenie, zgodnie z którym cofa zarzuty odwołania w zakresie, w
jakim ich podstawę faktyczną stanowią:
-
pkt 5.1 litera c wymagania jakościowe zał. nr 1 do SWZ;
- pkt 5.1 litera d wym
agania jakościowe zał. nr 1 do SWZ;
-
pkt 6.2 litera h wymagania funkcjonalne zał. nr 1 do SWZ;

-
pkt 7.1 litera e system eCRF zał. nr 1 do SWZ;
-
pkt 9.1 litera c i p zdanie 1 zał. nr 1 do SWZ;
-
pkt 12.1 opis przebieg wdrożenia i harmonogram zał. nr 1 do SWZ;
-
§1 ust. 21 umowy zał. nr 3 do SWZ;
-
§6 ust. 4 umowy zał. nr 3 do SWZ;
-
§6 ust. 12 umowy zał. nr 3 do SWZ;
-
§6 ust. 21 i 22 umowy zał. nr 3 do SWZ;
-
§9 ust. 2 umowy zał. nr 3 do SWZ;
-
§9 ust. 8 umowy zał. nr 3 do SWZ;
-
§11 ust. 12 umowy zał. nr 3 do SWZ;
-
§14 ust. 1 umowy zał. nr 3 do SWZ;
Odwołujący oświadczył, że w pozostałym zakresie podtrzymuje zarzuty odwołania.
Z uwagi powyższe oświadczenie Odwołującego Izba postanowiła umorzyć postępo-
wanie odwoławcze w zakresie, w jakim Odwołujący wycofał zarzuty odwołania – na podsta-
wie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp.

W odniesieniu do zarzut
ów które nie zostały wycofane Izba uznała, co następuje.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99
ust. 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie postanowień umownych, które prowadzą do naru-
szenia zasady uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim podstawę faktyczną tego zarzutu
stanowi
postanowienie § 6 ust. 10 Umowy – załącznik nr 3 do SWZ.
Zgodnie z
§ 6 ust. 10 Umowy – załącznik nr 3 do SWZ Wykonawca, w zakresie w ja-
kim będzie uznawany za twórcę danego Rezultatu Prac, zobowiązuje się, że nie będzie ko-
rzystał z ustawowego uprawnienia do wypowiedzenia/odstąpienia od umowy licencyjnej,
przysługującego mu na podstawie art. 56 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie au-
torskim i prawach pokrewnych w okresie 15 lat od zawarcia niniejszej Umowy. W przypadku
uznania taki
ego zastrzeżenia za bezskuteczne, Strony zgodnie postanawiają, że okres wy-
powiedzenia wynosi 15 lat liczony na koniec roku kalendarzowego.
Zgodnie z przepisem art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych
t
wórca może odstąpić od umowy lub ją wypowiedzieć ze względu na swoje istotne interesy
twórcze. Powyższy przepis przewiduje możliwość odstąpienia od umowy lub jej wypowie-
dzenia
w szczególnych okolicznościach – z uwagi na istotne interesy twórcze twórcy.

W ocenie składu orzekającego postanowienie § 6 ust. 10 Umowy – załącznik nr 3 do
SWZ prowadzi w istocie do
obejścia stosowania przepisu art. 56 ust. 1 ustawy o prawie au-
torskim i prawach pokrewnych. Tymczasem, jak słusznie podniósł Odwołujący, ww. przepis
ma charakter normy prawnej bezwz
ględnie wiążącej i wynikające z niego uprawnienie nie
może zostać wyłączone postanowieniami umownymi ustalonymi przez Zamawiającego. Zo-
bowiązanie do niewykonywania uprawnienia, o którym mowa w przepisie art. 56 ust. 1 usta-
wy o prawie autorskim i prawach pokrewnych
stanowi jego umowne wyłączenie, natomiast
istotnym ograniczeniem tego prawa jest ustalenie
przez Zamawiającego piętnastoletniego
okresu wypowiedzenia na wypadek uznania za bezs
kuteczne zastrzeżenia zobowiązującego
wykonawców do niekorzystania z uprawnienia, o którym mowa w art. 56 ust. 1 ustawy o
prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Zarówno jedno, jak i drugie rozwiązanie czyni
uprawnienie przewidziane w przepisie art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych iluzorycznym i godzi w
zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 usta-
wy Pzp.
Tym samym Izba uznała postanowienie § 6 ust. 10 Umowy – załącznik nr 3 do SWZ
za n
aruszające przepisy ustawy Pzp i nakazała Zamawiającemu usunięcie lub zmianę
przedmiotowego postanowienia umowy
w taki sposób, by postanowienie w nowo ustalonym
brzmieniu uwzględniało treść art. 56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych
i
zapewniało wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie zamówienia możliwość skorzystania
z uprawnienia, o którym mowa w ww. przepisie.

Izba uznała za zasługujący na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 58 § 1 i 2 Kodek-
su cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz z art. 431 ustawy Pzp poprzez
sfomuło-
wanie postanowienia
§ 6 ust. 27 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ w sposób pro-
wadzący do zezwolenia na dalsze naruszanie prawa przez okres jednego roku.

Zgodnie z
§ 6 ust. 27 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ, wykonawca może
wypowiedzieć licencję w przypadku, w którym Zamawiający przekroczy warunki udzielonej
licencji i naruszy autorskie prawa majątkowe przysługujące Wykonawcy oraz nie zaniecha
ich naruszenia mimo wezwania Wykonawcy i wyznaczenia mu w tym celu odpowiedniego
te
rminu, nie krótszego niż 30 dni. Wezwanie musi być wystosowane w formie pisemnej pod
rygorem nieważności i musi zawierać wyraźne zastrzeżenie, że Wykonawca będzie upraw-
niony do wypowiedzenia licencji w przypadku niezaprzestania dopuszczania się przez Za-
maw
iającego wyraźnie i precyzyjnie wymienionych naruszeń. W przypadku wypowiedzenia
licencji z tej przyczyny termin wypowiedzenia licencji wynosi 1 (słownie: jeden) rok, ze skut-
kiem na koniec roku kalendarzowego. W okresie wypowiedzenia Zamawiający nie jest
u
prawniony do naruszania warunków licencji. Obowiązkiem Wykonawcy jest transfer wiedzy i
know-
how do Zamawiającego w taki sposób, aby wyznaczony Zamawiający po zakończeniu
wdrożenia Systemu Teleinformatycznego PSBK mógł posiąść umiejętności i wiedzę pozwala-

jące na jego samodzielną obsługę.

W ocenie Izby ww. postanowienie umowy
w sposób nieuprawniony ustanawia nad-
mierny okres wypowiedzenia licencji
wynoszący jeden rok w przypadku wypowiedzenia
umowy
przez Wykonawcę z uwagi na przekroczenie przez Zamawiającego warunków udzie-
lonej licencji i
naruszenia autorskich praw majątkowych przysługujących Wykonawcy przy
jednoczesnym braku zaniechania ich naruszenia mimo wezwania Wykonawcy. Uprawnienie
do wypowiedzenia
licencji przysługujące Wykonawcy na mocy § 6 ust. 27 Umowy ma szcze-
gólny charakter i Wykonawca może z niego skorzystać w ściśle określonych okolicznościach,
które źródło mają w przekroczeniu warunków udzielonej licencji przez Zamawiającego oraz
naruszeniu autorskich pr
aw majątkowych przysługujących wykonawcy. Stąd też Izba uznała,
że ustanowienie okresu wypowiedzenia trwającego rok w okolicznościach warunkujących
możliwość wypowiedzenia licencji opisanych w § 6 ust. 27 wzoru Umowy może prowadzić do
dalszych naruszeń trwających w okresie wypowiedzenie – tym samym postanowienie o takiej
treści narusza zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. W tym miej-
scu należy wskazać, że Izba nie jest związana podstawą prawną przypisaną szczegółowo
opisanym okolicznościom faktycznym przez Odwołującego.
Skład orzekający zwrócił uwagę na fakt, że Zamawiający nie wykazał, by tego rodzaju
postanowienie ustanawiające roczny okres wypowiedzenia w okolicznościach faktycznych
przedmiotowej sprawy było uzasadnione np. względami interesu społecznemu lub obiektyw-
nymi potrzebami Zamawiającego – zwłaszcza w sytuacji, gdy jak wskazał sam Zamawiający:
nie zakłada on, że może w ogóle zaistnieć przypadek nadzwyczajny opisany w przywołanym
postanowieniu umownym.
Tym samym Izba uznała postanowienie § 6 ust. 27 Umowy – za-
łącznik nr 3 do SWZ za naruszające przepisy ustawy Pzp i nakazała Zamawiającemu zmianę
postanowienia w sposób prowadzący do wyeliminowania opisanej powyżej niezgodności z
przepisami prawa.

Izba uznała za zasadny i uwzględniła zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez niejasne opisanie przedmiotu zamówienia – w zakre-
sie, w jakim podstawa faktyczną zarzutu jest postanowienie § 6 ust. 28 Umowy stanowiącej
załącznik nr 3 do SWZ.
Zgodnie z postanowieniem § 6 ust. 28 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ
wykonawca
przekaże Zamawiającemu licencje na systemy operacyjne dostarczanych serwe-
rów, licencji na komponenty aplikacji, licencje bazy danych, licencje na technologie firm trze-
cich wspierające pracę Systemu.
Izba uznała za słuszne stanowisko wyrażone przez Odwołującego, który podniósł, że
nie jest jasnym, co oznacza zwrot „przekazanie licencji”. W ocenie Odwołującego możliwe są
dwa rozumienia tego zwrotu oraz
momentu „przekazania licencji”: dokonanie cesji z licencji

Wykonawcy wykorzystanych w Systemie oraz przygotowanie listy licencji.
Wyjaśnienia udzie-
lone przez
Zamawiającego w ramach odpowiedzi na odwołanie, odnoszące się do wykładni
zwrotu „przekazanie licencji”, powinny zostać uwzględnione w treści dokumentacji postępo-
wania.
Tym samym, mając na uwadze niejednoznaczność zastosowanego przez Zamawia-
jącego sformułowania „przekazanie licencji”, brak jego zdefiniowania w dokumentacji postę-
powania o
raz wobec mnogości możliwych znaczeń, jakie mogą zostać do niego przypisane
w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy, Izba uznała, że postanowienie § 6 ust.
28 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ w zakresie, w jakim posługuje się niejedno-
znacznym pojęciem „przekazania licencji” narusza zasadę przejrzystości wyrażoną w przepi-
sie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp i nakaz
ała Zamawiającemu zmianę przedmiotowego postano-
wienia umowy poprzez jednoznaczne zdefiniowanie
sformułowania „przekazanie licencji”.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99
ust. 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie niezgodnych z zasad
ą proporcjonalności postano-
wień umownych w zakresie, w jakim podstawą faktyczną tego zarzutu jest postanowienie § 7
ust. 6 Umowy
– Załącznik nr 3 do SWZ.

Zgodnie z postanowieniem § 7 ust. 6 Umowy – Załącznik nr 3 do SWZ wykonawca
oświadcza, że wyraża zgodę na zaspokajanie przez Zamawiającego z Zabezpieczenia
wszelkich należności powstałych w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania
Umowy, w szczególności kar umownych, o których mowa w Umowie.
W ocenie Izby słusznie podniósł Odwołujący, że w czasie obowiązywania stanu za-
grożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90
dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić
kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy,
o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelno-
ści, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej
umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obo-
wiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.
Zgodnie z przepisem art. 15 r
1
ust. 1
ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych
rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19,
innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, w okresie obowiązy-
wania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z CO-
VID-
19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający
nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych
jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego

wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w
okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.
W ocenie składu orzekającego postanowienie § 7 ust. 6 Umowy – Załącznika nr 3 do
SWZ jest sprzeczne z przepisem art. 15 r
1
ust. 1
ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczegól-
nych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Tymczasem Za-
mawiający nie może wprowadzać do projektu umowy postanowień będących w sprzeczności
z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa.
W ocenie Izby deklaracja Zamawiającego wyrażona w odpowiedzi na odwołanie w
przedmiocie tego, że Zamawiający będzie respektował przepisy ww. ustawy powinna zostać
zastąpiona prawidłowym postanowieniem umownym uwzględniającym brzmienie przepisu
art. 15 r
1
ust. 1
ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z
zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz
wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła oma-
wiany zarzut i nakaz
ała Zamawiającemu usunięcie przedmiotowego postanowienia umowy
lub jego zmianę poprzez dostosowanie go do obowiązujących przepisów – ustawy z dnia 2
marca 2020 r.
o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziała-
niem i zwalczaniem COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kry-
zysowych.

W pozostałym zakresie Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania
stwierdzając, co następuje.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1
ustawy Pzp poprzez
niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim
podstawą faktyczną zarzutu jest nazwa przedmiotu zamówienia, Izba stwierdziła, że zarzut
ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak słusznie wskazał Zamawiający, nazwa przedmiotu zamówienia stanowiąca nazwę
skróconą w sposób jednoznaczny określa przedmiot zamówienia wskazując na główne jego
elementy: dostawę, instalację i wdrożenie Systemu Teleinformatycznego PSBK.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Opisie przedmiotu zamówienia
stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że po
przeprowadzeniu konsultacji rynkowych stwierdził, że istnieją na rynku dostawcy, którzy są w
stanie dostarczyć Zamawiającemu przedmiot zamówienia odpowiadający jego potrzebom, w
związku z czym Zamawiający nie wymaga wybudowania systemu, lecz dostarczenia
gotowego rozwiązania, które jest już dostępne na rynku.

W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że nazwa nadana postępowaniu przez
Zamawiającego nie definiuje przedmiotu zamówienia w sposób, który przesądzałby jego
zakres. Kluczowym
dokumentem w tym zakresie jest sporządzony przez Zamawiającego
O
pis przedmiotu zamówienia, który zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
wskazany skrótowo w nazwie, jaką Zamawiający określił postępowanie o udzielenie
zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1
ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim
podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie oznaczone numerem 2.1. Definicje –
Załącznik nr 1 do SWZ „Czas naprawy”, Izba stwierdziła, że zarzut ten jest niezasadny i nie
zasługuje na uwzględnienie.
W zaskarżonej jednostce redakcyjnej Zamawiający zdefiniował Czas Naprawy jako
czas, jaki upłynął od pierwszego kontaktu z Zamawiającym w sprawie zgłoszenia Wady do
przywrócenia bezbłędnej pracy w środowisku produkcyjnym.

W punkcie
9.2. lit. j Załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający wskazał, że „Za przyjęte
uznaje się zgłoszenie, któremu nadano odpowiedni, unikalny numer zlecenia serwisowego
przez Zamawiającego. W przypadku braku otrzymania potwierdzenia przyjęcia zgłoszenia
wysłanego drogą elektroniczną, Zamawiający zobowiązany jest do przekazania zgłoszenia
telefonicznie. Powtórne telefoniczne zgłoszenie uważa się za przyjęte w momencie tej
rozmowy telefonicznej
”.
W ocenie Izby
Zamawiający słusznie wskazał, że „Procedura jest opisana w sposób
jednoznaczny, Zamawiający nie wskazuje, że czas przeznaczony na naprawę jest liczony od
próby pierwszego kontaktu a od pierwszego kontaktu, tj. otrzymania informacji zwrotnej w
przypadku drogi elektronicznej lub zakończenia rozmowy telefonicznej. W związku z tym nie
istnieje rozbieżność czasowa pomiędzy „pierwszym kontaktem” a zgłoszeniem”.
Skład orzekający uznał, że zastosowane przez Zamawiającego określenie „czasu
naprawy” w zakresie rozumienia pojęcia „kontakt” jest jednoznaczne i zrozumiałe w
kontekście dalszych przywołanych przez Odwołującego postanowień SWZ. Ponadto
Zamawiający słusznie przyjął, że sformułowanie „kontakt” sprowadza się do nawiązania
porozumienia, a nie do
jednostronnej czynności podjętej przez Zamawiającego. W tym
kontekście w ocenie Izby „kontakt” jest jednoznaczny z potwierdzeniem (otrzymaniem
informacji zwrotnej w przypadku korespondencji elektronicznej) lub momentem rozmowy
telefonicznej
– tzn. z przyjętym zgłoszeniem.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust.
1 i 4 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie, w
jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie oznaczone numerem 5.1 lit. a
Wymagania jakościowe Załącznik nr 1 do SWZ w zakresie, w jakim Zamawiający nie

doprecyzował sformułowania „bez widocznych opóźnień”, Izba stwierdziła, że zarzut ten jest
niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba przyjęła za słuszne stanowisko Zamawiającego, który wskazał, że sformułowanie
„bez zauważalnych opóźnień” odnosi się do responsywności i płynności działania systemu –
oznacza działanie systemu, które nie powoduje dyskomfortu i zauważalnej różnicy w czasie
otrzymywania odpowiedzi.
Izba uznała za trafne stanowisko Zamawiającego, zgodnie z
którym na obecnym etapie nie jest możliwe oszacowanie wartości procentowych czy
sekundowych
w odniesieniu do opóźnień, ponieważ Zamawiający nie dysponuje takimi
danymi. W ty
m miejscu należy dostrzec, że także Odwołujący nie wskazał dokładnych
jednostek, jakie mogłyby zostać wprowadzone przez Zamawiającego w celu doprecyzowania
kwestionowanego sformułowania.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust.
1 i 4
ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie, w
jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie oznaczone numerem 5.1. lit. e
[w
łaściwie 5.2 lit. e) – przyp.] Wymagania jakościowe Załącznik nr 1 do SWZ w odniesieniu
do rozmiaru marginesów, Izba stwierdziła, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba w tym zakresie
przyjęła za trafne stanowisko Zamawiającego, który wskazał, że
kwestionowane wymagania są pochodną wymagań zawartych w wytycznych WCAG 2.1., z
którymi System PSBK musi być zgodny – zaś wymaganie dotyczące optymalnego rozmiaru
marginesów po lewej i prawej stronie ekranu należy rozumieć przez pryzmat celów WCAG
2.1.
Wobec
argumentu Zamawiającego odnoszącego się do twierdzenia, że ustalenie
zakresu marginesów poprzez wskazanie ich rozmiaru w milimetrach, czego żąda
Odwołujący, prowadziłoby do ograniczenia dostępności do prezentowanych treści w
zależności od przekątnej wyświetlacza, a także wobec braku twierdzeń i dowodów
przeciwnych ze strony Odwołującego Izba uznała, że omawiany zarzut podlega oddaleniu.

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99
ust. 4 ustawy Pzp poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest
postanowienie oznaczone numerem 10.1 Licencje
– załącznik nr 1 do SWZ w odniesieniu do
wymogu dostarczenia pełnego zestawu licencji.
W pierwszej kolejności Izba wzięła pod uwagę, że Odwołujący nie wykazał, a nawet
nie podjął próby wykazania, że kwestionowane przez niego postanowienie prowadzi do
ograniczenia konkurencji i
preferowania konkretnych wykonawców. Odwołujący w tym
zakresie ograniczył się do twierdzenia, że naruszenie zasady uczciwej konkurencji wyraża

się w ograniczeniu dostępności zamówienia do wykonawcy bazującego „w zasadzie na
licencjach open source Linux”. Odwołujący nie tylko nie próbował wykazać swojego
twierdzenia, ale nawet sformułował je w sposób pozbawiony kategoryczności posługując się
sformułowaniem „w zasadzie”.
Dodatkowo Izba
wzięła pod uwagę obiektywne potrzeby, na które powołał się
Zamawiający wskazując, że „(…) nie może zakupić Systemu stworzonego w oparciu o
licencje na czas określony, ponieważ wiąże się to z ryzykiem utraty ciągłości działania
systemu, utraty części funkcjonalności oraz związałby Zamawiającego z konkretnym
Wykonawcą.”
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4
ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie
oznaczone numerem 12.4 Etap II lit. a-h
– Testy poprawności systemu – załącznik nr 1 do
SWZ,
Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z
punktem 12.2 lit. f) OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ, wdrożenie
Systemu ma poprzedzać przygotowanie przez Wykonawcę, we współpracy z
Zamawiającym, analizy przedwdrożeniowej dla Systemu teleinformatycznego PSBK. W
ramach realizacji niniejszego etapu Wykonawca dostarczy Zamawiającemu m.in: Projekt
testowania Systemu, w tym scenariusze testowe.

Mając na uwadze powyższe zapisy opisu przedmiotu zamówienia Izba uznała, że nie
znalazł potwierdzenia omawiany zarzut, tzn. brak jest podstaw do stwierdzenia, że
wymagania dotyczące testów naruszają zasady uczciwej konkurencji, ponieważ dają
Zamawiającemu pełną dowolność. Zamawiający zapewnił Wykonawcy możliwość wpływania
na projekt testowania systemu, w tym scenariusze testowe
ustalając, że to Wykonawca je
przygotuje we współpracy z Zamawiającym. Niezrozumiały jest zatem zarzut podniesiony
przez Odwołującego w zakresie ogólnego określenia wymagań dotyczących
przeprowadzania testów w okolicznościach, gdy to Wykonawca we współpracy z
Zamawiającym będzie przygotowywał projekt testowania Systemu.

Izba
uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99
ust. 1 i
4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu
jest postanowienie oznaczone numerem 12.4 Etap II lit. i)
– Testy poprawności systemu –
załącznik nr 1 do SWZ.
W pierwszej kolejności należy raz jeszcze podkreślić, że projekt testowania Systemu
zgodnie z zapisami OPZ zostanie przygotowany przez
Wykonawcę we współpracy z
Zamawiającym. Stąd też ww. zarzut mający za podstawę faktyczną postanowienie

oznaczone numerem 12.4 Etap II lit. i)
– Testy poprawności systemu – załącznik nr 1 do
SWZ
nie zasługuje na uwzględnienie z przyczyn wskazanych w części argumentacyjnej
odnoszącej się do nieuwzględnienia tego samego zarzutu w zakresie, w jakim jego podstawą
faktyczną jest postanowienie oznaczone numerem 12.4 Etap II lit. a-h – Testy poprawności
systemu
– załącznik nr 1 do SWZ.
Dodatkowo Izba
zwróciła uwagę na fakt, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
wskazał, że zmodyfikował wymagania dokumentacji postępowania dodając postanowienie,
zgodnie z którym „Zamawiający poprzez przeprowadzenie testów bezpieczeństwa zamierza
określić parametry: autentykacji, autoryzacji, integralności oraz poufności”.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99
ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny w
zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie oznaczone numerem 12.6
Etap V
– optymalizacja i produkcyjna konfiguracja Systemu – Załącznik nr 1 do SWZ.
Zgodnie z kwestionowanym zapisem
wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia
w opracowaniu wszelkich uwag przedłożonych przez Zamawiającego w okresie realizacji
przedmiotowego Etapu. Po odebraniu Systemu, Zamawiający, będzie miał prawo do
wyk
orzystywania Systemu na platformie testowej do testowania np. nowych rozwiązań,
aktualizacji, szkolenia nowych użytkowników.

Odwołujący w treści odwołania wskazał, że Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do
uwzględnienia „wszelkich uwag” co jest wymaganiem bardzo szerokim i niejasnym, dlatego
winno być ograniczone do uwag możliwych do uwzględnienia i niewykraczających poza DQ.

W ocenie składu orzekającego Zamawiający słusznie podniósł, że kwestionowany
zapis dotyczy wdrażania uwag Zamawiającego w odniesieniu do realizacji przedmiotu za-
mówienia. Oczywistym jest zatem, że uwagi Zamawiającego nie mogą naruszać prawa, jak
również nie mogą być sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.

Izba uznała, że zarzut podniesiony przez Odwołującego w omawianym zakresie ma
charakter wysoce spekulacyjny
. Nie zostało wykazane, by kwestionowane postanowienie
OPZ mogło umożliwiać Zamawiającemu zgłaszanie i skuteczne egzekwowanie uwzględnia-
nia uwag wykraczających poza zakres zamówienia.

Izba uznała za niezasługujący na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 usta-
wy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie § 1 ust.
35 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ.
Zgodnie z kwestionowanym postanowieniem
system zarządzania treścią – oprogra-
mowanie pozwalające na łatwe utworzenie i prowadzenie serwisu WWW, a także jego póź-
niejszą aktualizację i rozbudowę, również przez redakcyjny personel nietechniczny.

Zgodnie z
punktem 2.1. OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ system zarządza-
nia treścią - oprogramowanie pozwalające na łatwe utworzenie i prowadzenie serwisu
WWW, a także jego późniejszą aktualizację i rozbudowę, również przez redakcyjny personel
nietechniczny.

Izba ustaliła, że definicja Systemu zarządzania treścią o tożsamym brzmieniu została
przez Zamawiającego umieszczona zarówno w projektowanych postanowieniach umowy, jak
również w opisie przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy podkreślić, że opis przed-
m
iotu zamówienia stanowi integralną część umowy.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że omawiany zarzut nie znalazł potwierdze-
nia. Brak jest podstaw do
uznania, że kwestionowane przez Odwołującego w granicach za-
rzutu postanowienia
są niejasne lub naruszają zasadę przejrzystości wskazaną w przepisie
art. 16 pkt 2 ustawy Pzp.

Izba uznała za niezasługujący na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 usta-
wy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nie-
jednoznaczny w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie § 4
ust. 11
Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ.
Odwołujący formułując ww. zarzut wskazał, co następuje:
W związku z zakazem dokonywania płatności na rzecz podmiotów powiązanych z
Rosją, wykonawcy muszą składać deklaracje o braku takich powiązań przez nich samych,
jak również w stosunku do podmiotów, którymi się posługują. Stan braku powiązań badany
na etapie przetargu musi
być utrzymywany przez cały okres realizacji umowy. Tym samym
Zamawiający narusza art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą
przejrzystości zamawiający

powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny.
W tym miejscu należy wskazać, że treść podnoszonego w odwołaniu zarzutu nie jest
ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania, lecz opiera
się również na okolicznościach faktycznych opisanych w zaprezentowanej przez Odwołują-
cego argumentacji.
Istotnym jest, że zarzut podnoszony w odwołaniu powinien wyrażać za-
strzeżenia Odwołującego w stosunku do dokonanych przez Zamawiającego czynności lub
zaniechań. Powyższe oznacza obowiązek sformułowania w treści odwołania przede wszyst-
kim ar
gumentacji odnoszącej się do postawionego zarzutu, a nie jedynie wskazanie kwestio-
nowanej czynności lub zaniechania Zamawiającego i podstawy prawnej. Odwołanie powinno
konkretyzować podniesiony zarzut, a zatem musi zawierać precyzyjne określenie zastrze-
żeń, a także wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają wyrażone w treści odwo-
łania zastrzeżenia. O treści zarzutu decyduje podstawa faktyczna podana przez odwołujące-
go oraz wskazane przez niego
okoliczności. Dostrzeżenia wymaga konieczność ścisłego

odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza
jego treść.
W ocenie Izby
Odwołujący w granicach omawianego zarzutu nie wyraził zastrzeżeń,
jakie ma w stosunku do kwestionowanego postanowienia Umowy, jak również nie podjął na-
wet próby wykazania, że kwestionowany przez niego zapis narusza zasadę przejrzystości
lub czyni opis przedmiotu zamówienia niejednoznacznym. W konsekwencji Odwołujący po-
st
awił zarzut w sposób wadliwy, niejasny i uniemożliwiający jego rozpoznanie. W tym miej-
scu wymaga dostrzeżenia, że ewentualne twierdzenia podnoszone np. na rozprawie, odczy-
tywane przez pryzmat uzasadnienia prawnego i faktycznego zawartego w odwołaniu, należy
uznać za spóźnione i wykraczające poza podstawy faktyczne zarzutu. Tym samym Izba
uznała, że omawiany zarzut podlega oddaleniu.

Izba uznała za niezasługujący na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 usta-
wy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ust
awy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nie-
jednoznaczny w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie § 13
ust. 6
Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ.
Odwołujący w granicach omawianego zarzutu wskazał, że klauzula siły wyższej
uwzględnia, że strony zawierają umowę w stanie zagrożenia epidemicznego i w stanie wojny
na Ukrainie. Okoliczności te wedle ich obecnego wpływu na możliwość realizacji umowy po-
winny być z góry uwzględnione w ryzyku wykonawcy. Wykonawca może się jednak powoły-
wać na te okoliczności jako na siłę wyższą w przypadku, gdy ujawni się ich wpływ na umowę
w sposób/w zakresie nieznanym w dacie zawarcia umowy. Tym samym Zamawiający naru-
sza art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, bowiem zgodnie z zasadą przejrzystości zama-
wiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny.
W ocenie Izby Zamawiający słusznie wskazał, że Odwołujący nie sformułował zarzu-
tu, a jedynie opisał postanowienie umowne. Nie wskazał, w czym upatruje naruszenia przy-
wołanego przepisu.

Skład orzekający uznał, że zarzut ten podlega oddaleniu z uwagi na argumentację
przytoczoną powyżej w odniesieniu do oddalenia zarzutu opartego na tej samej podstawie
prawnej
w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie § 4 ust. 11
Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ.

Izba uznała, że oddaleniu podlega zarzut naruszenia art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilne-
go w zw. z art. 415 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim
podstawą faktyczną zarzutu jest postanowienie § 14 ust. 11 Umowy stanowiącej załącznik nr
3 do SWZ.

Odwołujący w granicach omawianego zarzutu wskazał, że Wykonawca zgodnie z art.
56 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych ma prawo odstąpienia od umowy
ze względu na istotne interesy twórcze np. naruszenie zakresu licencji lub praw autorskich -
w takim przypadku ograniczenie odpowiedzialności Zamawiającego wyłącznie do zwrotu
udokumentowanych kosztów jest niezgodne z przepisami ustawy i zasadami współżycia spo-
łecznego. Tym samym Zamawiający narusza art. 58 § 1 i §2 w zw. z art. 415 kodeksu cywil-
nego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP.
W ocenie Izby Zamawiający słusznie wskazał, że Odwołujący nie sformułował zarzu-
tu, a jedynie opisał postanowienie umowne. Nie wskazał, w czym upatruje naruszenia przy-
woła-nego przepisu.

Skład orzekający uznał, że zarzut ten podlega oddaleniu z uwagi na argumentację
przytoczoną powyżej w odniesieniu do oddalenia zarzutu opartego na naruszeniu art. 16 pkt
2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
w zakresie, w jakim podstawą faktyczną
zarzutu jest postanowienie § 4 ust. 11 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ.
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z brzmieniem przepisu art. 555 ustawy Pzp Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że Izba
nie może zastępować Odwołującego w zakresie formułowania zarzutu, który został przez
Odwołującego podniesiony w sposób niezrozumiały i uniemożliwiający jego rozpoznanie.

Izba uznała, że oddaleniu podlega zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp
w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest wiersz 1
tabeli
Załącznika nr 2b do SWZ – Etap I Analiza przedwdrożeniowa.
Odwołujący w granicach omawianego zarzutu wskazał, że zgodnie z treścią słownika
zamieszczonego w SWZ zamawiający przyjął, iż „Dzień - wszędzie, gdzie mowa o dniu,
Strony dla uniknięcia wątpliwości mają na myśli dzień kalendarzowy”. W konsekwencji cze-
go, po uwzględnieniu dni wolnych i sobót faktyczny maksymalny czas na przeprowadzenie
czynności wynosi 7 dni roboczych. Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 w zw. z
art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób

niejed-
noznaczny ani sp
osób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał w granicach podniesionego zarzutu w jaki
sposób ustanowiony przez Zamawiającego, a kwestionowany w ramach podniesionego za-
rzutu, termin prowadzi do naruszenia
wskazanych przepisów. Odwołujący ograniczył się w
tym zakresie do
wskazania, że faktyczny termin na przeprowadzenie czynności (po
uwzględnieniu dni wolnych od pracy oraz sobót) wynosi 7 dni roboczych. Brak jest jednak
zastrzeżenia, jakie Odwołujący wiąże z ustalonym przez Zamawiającego terminem.
Raz jeszcze należy przypomnieć, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że Izba nie może zastępować Odwołującego w za-

kresie formułowania zarzutu, który został przez Odwołującego podniesiony w sposób niezro-
zumiały i uniemożliwiający jego rozpoznanie. Tymczasem z podniesionego przez Odwołują-
cego zarzutu nie wynika
dlaczego i w jaki sposób kwestionowany przez niego termin jest
niejednoznaczny i może utrudniać uczciwą konkurencję.

Izba uznała, że oddaleniu podlega zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp
w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest wiersz 2
tabeli Załącznika nr 2b do SWZ – Etap II Dostawa (sprzęt, kolokacja, łącza danych) oraz
instalacja infrastruktury niezbędnej do wdrożenia, uruchomienia i zapewnienia prawidłowego
działania systemu.

Odwołujący w granicach omawianego zarzutu wskazał, że Zamawiający określając
termin pominął, iż
a)
faktyczne zamówienie sprzętu - serwerów, może nastąpić dopiero po przeprowa-
dzeniu analizy
powdrożeniowej, tym samym maksymalny termin wskazany przez Zamawia-
jącego należy skrócić o 10 dni przyjętych przez Zamawiającego na przeprowadzenie Etapu I;
b)
w aktualnych warunkach gospodarczych termin 60 dni na dostawę serwerów nie
jest możliwy do realizacji, a faktyczny termin należy pomniejszyć o czas przeprowadzenie
Etapu I oraz kolokacji;
c)
kolokacja w cudzym Centrum Danych wymaga zgody właściciela Centrum Danych,
jego współpracy przy kolokacji i czasu na realizację,
-w konsekwencji czego przewidzian
y przez Zamawiającego termin 60 dni od dnia za-
warcia umowy na realizację Etapu II jest etapem nierealnym i naruszającym warunki uczci-
wej konkurencji.
Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4
PZP, bowiem

przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób niejednoznaczny ani
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

W
tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
W ocenie Izby
Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu
w zakresie wykazania, że kwestionowany przez niego termin wymagany na realizację etapu
II
ustalony przez Zamawiającego jako termin sześćdziesięciodniowy, jest nierealny. Przyto-
czone przez Odwołującego twierdzenia oraz złożone na ich poparcie dowody w postaci wy-
druków ze stron internetowych oraz korespondencji własnej Odwołującego w ocenie Izby nie
przeczą temu, by Etap II mógł zostać zrealizowany w ustalonym przez Zamawiającego ter-
minie 60 dni.

Ponadto Izba wzięła pod uwagę fakt, że Zamawiający dokonał modyfikacji kwestio-
nowanych przez Odwołującego zapisów w sposób pozwalający Wykonawcy na wprowadze-
nie własnego Szczegółowego Harmonogramu dla poszczególnych etapów z tym zastrzeże-
ni
em, że odbiór końcowy musi się odbyć najpóźniej dziewięćdziesiątego dnia kalendarzowe-
go od dnia podpisania umowy.

Izba uznała, że oddaleniu podlega zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu jest wiersz 5
tabeli Załącznika nr 2b do SWZ – Etap V Optymalizacja i produkcyjna konfiguracja Systemu.
Odwołujący w granicach omawianego zarzutu wskazał, że Przy ustaleniu faktycznego
terminu należy uwzględnić terminy realizacji Etapów poprzedzających tym samym faktyczny
czas na realizację etapu V wynosi 6 dni, po uwzględnieniu, iż mogą one obejmować również
dni wolne i sobotę - termin ten może ulec skróceniu do 4 dni roboczych, a w skrajnych przy-
padkach nawet dwóch dni roboczych.
Tym samym Zamawiający narusza art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP, bowiem
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób niejednoznaczny ani sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
W ocenie
składu orzekającego Odwołujący nie wykazał w granicach podniesionego
zarzutu
zastrzeżeń, jakie podnosi w stosunku do ustanowionego przez Zamawiającego, a
kwestionowanego w ramach podniesionego zarzutu terminu realizacji Etapu V.
Odwołujący
ograniczył się do w tym zakresie do stwierdzenia, że przy ustalaniu faktycznego terminu na-
leży uwzględnić terminy realizacji poprzedzających etapów, co finalnie powoduje, że faktycz-
ny termin
na realizację Etapu V wynosi 7 dni roboczych, a nawet 4 dni. Odwołujący nie
wskazał jednak, w jaki sposób kwestionowany przez niego termin prowadzi do uznania opisu
przedmiotu zamówienia za niejednoznaczny i mogący utrudniać uczciwą konkurencję (co
Odwołujący uczynił podstawą prawną zarzutu).
Ponownie
należy podkreślić, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że Izba nie może zastępować Odwołującego w zakresie
formułowania zarzutu, który został przez Odwołującego podniesiony w sposób wadliwy, nie-
pełny i uniemożliwiający jego rozpoznanie.

Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4
ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i utrudnia-
jący uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu były zaniechania
Zamawiającego polegające na niepodjęciu czynności:
a.
określenia parametrów, które pozwolą na ustalenie architektury systemu, w tym:

i.
liczby licencji dla użytkowników każdego rodzaju (użytkownik, użytkownik zarządzający,
administrator)
ii.
poziomów dostępu do danych osobowych pacjentów dla użytkownika każdego rodzaju;
iii.
parametrów ani kryteriów sukcesu prowadzenia testów akceptacyjnych;
iv.
parametrów prowadzenia testów bezpieczeństwa;
b.
zamawiający nie określił podmiotu odpowiedzialnego (Zamawiający czy wykonawca) za
uzyskanie zgody ATMAN na kolokację w Centrum Danych ATMAN Warszawa-1 przy ulicy
Grochowskiej 21a.

Izba uznała, że ww. zarzut podlega oddaleniu jako zarzut sformułowany w sposób
uniemożliwiający jego rozpoznanie.

Odwołujący w granicach podniesionego zarzutu ograniczył się jedynie do wskazania
zaniechań Zamawiającego, które kwestionuje oraz podstawy prawnej zarzutu. Raz jeszcze
należy podkreślić, że treść podnoszonego zarzutu nie może być ograniczona wyłącznie do
twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania, lecz opiera się również na okoliczno-
ściach faktycznych opisanych w zaprezentowanej przez Odwołującego argumentacji. Istot-
nym jest, że zarzut podnoszony w odwołaniu powinien wyrażać zastrzeżenia Odwołującego
w stosunku do dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań. Brak ich zawar-
cia w odniesieniu postawionego zarzutu oznacza jego wadliwość i skutkuje niemożnością
jego rozpoznania.

Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła treść art. 557 ustawy Pzp, art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 oraz § 7 ust. 2 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania.
Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1 w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba roz-
dziela wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postę-
powania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wyso-
kość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba
uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła.
W niniejszej
sprawie, spośród rozpoznanych zarzutów, cztery zostały przez Izbę
uwzględnione, a piętnaście oddalonych. Dlatego też kosztami postępowania Izba obciążyła
Zamawiającego w części 4/19 i Odwołującego w części 15/19. Na koszty postępowania od-
woławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000,00 zł oraz
kwota
3 600,00 zł poniesiona przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
co daje łącznie kwotę 18.600,00 zł.

Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
15.000,00
zł tytułem wpisu, podczas gdy odpowiadał za nie do wysokości 14.684 zł odpo-
wiadającej 15/19 kwoty 18.600 zł. Natomiast Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wy-
sokości 3.600,00 zł, tymczasem odpowiadał za nie w wysokości 3.916 zł, stanowiącej 4/19
kwoty 18.600,00 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołu-
jącego kwotę 316 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:
...............................................

…………………………………

…………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 3346/22 z dnia 2022-12-29
Sygn. akt KIO 3307/22 z dnia 2022-12-23
Sygn. akt KIO 3322/22 z dnia 2022-12-22
Sygn. akt KIO 3320/22 z dnia 2022-12-22
Sygn. akt KIO 3152/22 z dnia 2022-12-12

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie