rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-18
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 1648/22
KIO 1649/22

Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Aleksandra Kot Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Marzena Teresa, Ordysińska Protokolant: A

dam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2022 r.
w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (KIO 1648/22, KIO 1649/22) w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w
Gdańsku
przy udziale:
1) wykonawcy
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1648/22 i KIO 1649/22 po stronie
odwołującego,
2) wykonawcy
NDI S.A. z siedzibą w Sopocie zgłaszającego przystąpienie do
postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1648/22 i KIO 1649/22 po stronie
odwołującego,
3) wykonawcy
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1648/22 i KIO 1649/22 po stronie
odwołującego,

orzeka:

W sprawie o sygn. akt KIO 1648/22:
1. Umarza
postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutów w zakresie
uwzględnionym przez Zamawiającego (częściowo zarzuty z pkt 1 i 2 petitum
odwołania z wyłączeniem żądań nr 1.4 i 1.5 oraz w całości zarzuty 3 i 4 petitum
odwołania) oraz wycofanych przez Odwołującego (częściowo zarzuty z pkt 1 i 2
petitum odwołania odnośnie żądań nr 1.2 i 2.1 w zakresie nieuwzględnionym przez
Zamawiającego oraz w całości zarzut nr 5 petitum odwołania).
2.
Uwzględnia częściowo zarzut nr 6 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu
zmianę mechanizmu waloryzacji na mechanizm odzwierciedlający rzeczywiste
zmiany poziomu cen.
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4. Kosztami p
ostępowania obciąża po 1/2 Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o.
z
siedzibą w Pruszkowie oraz Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A.
z siedzibą w Gdańsku i:
4.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego - STRABAG Sp.
z
o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego -
Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
4.2
zasądza od Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą
w
Gdańsku na rzecz Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
kwotę 11.800,00 (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych 00/100) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od
odwołania w kwocie 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) oraz z
tytułu 1/2 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w kwocie 1 800,00 zł
(słownie: jeden tysiąc osiemset złotych 00/100).





W sprawie o sygn. akt KIO 1649/22:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutów w zakresie
uwzględnionym przez Zamawiającego (częściowo zarzuty z pkt 1 i 2 petitum
odwołania z wyłączeniem żądań nr 1.5 i 1.6 oraz w całości zarzuty nr 3 i 4 petitum
odwołania) oraz wycofanych przez Odwołującego (częściowo zarzuty z pkt 1 i 2
petitum odwołania odnośnie żądań nr 1.2 i 2.1 w zakresie nieuwzględnionym przez
Zamawiającego oraz w całości zarzut nr 5 petitum odwołania).
2.
Uwzględnia częściowo zarzut nr 6 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu
zmianę mechanizmu waloryzacji na mechanizm odzwierciedlający rzeczywiste
zmiany poziomu cen.
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4.
Kosztami postępowania obciąża po 1/2 Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o.
z
siedzibą w Pruszkowie oraz Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A.
z siedzibą w Gdańsku i:
4.1 zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego - STRABAG Sp.
z
o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego -
Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
4.2
zasądza od Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą
w
Gdańsku na rzecz Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
kwotę 11.800,00 (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych 00/100) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od
odwołania w kwocie 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) oraz z
tytułu 1/2 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w kwocie 1 800,00 zł
(słownie: jeden tysiąc osiemset złotych 00/100).






Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………



Sygn. akt:
KIO 1648/22

KIO 1649/22

Uzasadnienie


Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”
oraz
„ZMPG S.A.”) działając na podstawie art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) w zw. z
art. 378 ustawy Pzp prowadzi
równolegle dwa postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
1)
„Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk” (Numer postępowania:
NPR/NS/2022/009)
– KIO 1648/22,
2)
„Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku o długości ok. 204 mb w Porcie
Gdańsk” (Numer postępowania: NPR/NS/2022/002) – KIO 1649/22.

Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 8 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S_109 odpowiednio pod poz.
309211 oraz 309212.

Wartość wskazanych zamówień przekracza progi unijne.

sygn. akt KIO 1648/22

W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
(dalej:
„Odwołujący” oraz „STRABAG Sp. z o.o.”) wniósł odwołanie na niezgodną z
przepisami czyn
ność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, polegającą na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej:
„SWZ”), w tym projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy
Pzp oraz ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze
zm., dalej:
„k.c.”).

Odwołujący w petitum odwołania wskazał zakres (pkt I), zarzuty (pkt II) oraz żądania
(pkt III).
Odnosząc się do zakresu odwołania (pkt I) STRABAG Sp. z o.o. podniosła, co
następuje:
1.
Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko, które zgodnie z prawem powinien ponosić
we własnym zakresie, przez co narusza klauzule abuzywne określone w art. 433 pkt 3
ustawy Pzp poprzez:

1)
Przerzucenie na wykonawcę kosztów robót rozbiórkowych niewykazanych w projekcie
a
podlegających rozbiórce – pkt 21.5.2.22 SWZ;
2)
Przerzucenie na wykonawcę ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia w przedłużonym
okresie trwania umowy z uwagi na okoliczności od niego niezależnych, warunkujących
zmianę terminu realizacji umowy w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt od a) do
e) wzoru umowy tj.:
a)
niedotrzymania tego terminu wynika z okoliczności zawinionych przez
Zamawiającego (np. nieterminowe przekazanie terenu budowy, konieczność
dokonania
istotnych
odstępstw (w rozumieniu Prawa budowlanego)
w dokumentacji projektowej przekazanej w
ykonawcy przez Zamawiającego, w
tym zmian na zlecenie Zamawiającego) lub z siły wyższej,
b)
wystąpienia po stronie właściwych organów opóźnień lub zaniechań w
podjęciu czynności, do podjęcia których są zobowiązane na mocy przepisów
prawa, jeżeli opóźnienie takie przekroczy okres, przewidziany w przepisach
prawa, w którym czynności powinny zostać podjęte i nie jest następstwem
okoliczności zawinionych przez wykonawcę,
c)
jeżeli wystąpi brak możliwości wykonywania robót z powodu nie dopuszczania
do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania
przez uprawniony organ wskutek okoliczności niezawinionych przez wykonawcę,
d)
wystąpienia siły wyższej uniemożliwiającej wykonanie przedmiotu umowy
zgodnie z jej postanowieniami lub załącznikami do niej lub przepisami,
e)
zmiany przepisów prawa, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na termin
wykonania przedmiotu umowy,
bez wskazania, że zmianie może ulec także wynagrodzenie należne wykonawcy;
3)
Przerzucenie na wykonawcę ryzyka, którego na podstawie wizji lokalnej jak
i
udostępnionych w postępowaniu dokumentów nie da się oszacować tj. zmiany
poziomu wody, falowanie, potencjalne zanieczyszczenia, ruch statków, występowanie
na dnie lub w dnie złomu lub pali itp. zgodnie z § 8 ust. 3 i ust. 5 wzoru umowy
z
wyłączeniem jakichkolwiek roszczeń, w szczególności o przedłużenia terminu
wykonania przedmiotu mowy lub zmiany wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
u
mowy lub zmianę warunków wykonania przedmiotu umowy, podczas gdy
z
przekazanej dokumentacji postępowania w tym badań obiektów zalegających na
dnie nie da się określić dokładnej ilości, gabarytów ani rodzaju zanieczyszczeń co
powoduje wycenę ryzyka niemożliwego na etapie oferty a jednocześnie ponoszenie
odpowiedzialności przez wykonawcę na etapie realizacji;
4)
Przerzucenie w § 15 ust. 6 oraz w § 16 ust. 6 wzoru umowy ryzyka wykonania
niezbędnych badań i analiz oraz pokrycia związanych z tym kosztów w sytuacji

złożenia wniosku o wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych, nawet gdy okażą
się one niezasadne a będą wynikały z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;
5)
Poprzez nadmierne i nieproporcjonalne przerzucenie ryzyka na wykonawcę za
procedurę akceptacji wniosków materiałowych określonych w § 9 ust. 7 wzoru umowy
polegających na każdorazowym pozyskiwaniu akceptacji i ponoszeniu w tym
kosztów, które powinny obciążać Zamawiającego (jako podmiotu odpowiedzialnego
za projekt) tj.
wbudowanie, wykorzystanie lub zmiana materiałów wymagają
przeprowadzenia ww
. procedury i są możliwe jedynie po uzyskaniu ww. zgody
akceptacji Zamawiającego (Nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2), przy czym
za każdym razem wszystkie związane z tym koszty (np. opinia nadzoru autorskiego,
dodatkowe badania, sprawdzenia itp.) w
ykonawca wykona na własny koszt.
2.
Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia oraz obowiązków umownych
w
sposób niejasny, niedokładny oraz w sposób naruszający równe traktowanie
wykonawców. Opis ten dowodzi także istotnego zachwiania równowagi kontraktowej
w
sposób niezasadnie dający przewagę kontraktową Zamawiającemu, co powoduje
przerzucenie na wykonawcę niewspółmiernie wysokiego ryzyka, niemożliwego do
przewidzenia i wyceny na etapie składania oferty jak też przerzucenie ryzyka nieścisłości
i
niejasności opisu na wykonawcę co zostało wyrażone:
1)
W postaci konieczności wyceny w ofercie , jako ceny ryczałtowej zgodnie z pkt
21.5.2.3 SWZ oraz § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy kosztów przeprowadzenia rozpoznania
saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania
technologicznego) wraz z wydobyciem obiektów niebezpiecznych, w tym niewypałów
i
niewybuchów oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony
i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i spr
zętu, podczas gdy
udostępnione w postępowaniu dane w tym przegląd nurkowym, raport
ferromagnetyczny uniemożliwiają określenie dokładnej ilości, wielkości i tonażu.
Można jedynie oszacować z niego, że jest 206 obiektów, przy czym nie wiadomo jaki
to rodzaj i wiel
kość obiektu, czy będzie wymagał wydobycia przez profesjonalny patrol
saperski, czy będzie zwykłym odpadem/złomem i jakie koszty w związku z tym
wykonawca powinien przyjąć w ofercie;
2)
W postaci całkowitej dowolności i uznaniowości dokonania zmian umowy w zakresie
terminu realizacji jak i wynagrodzenia poprzez użycie niejasnych i niekonkretnych
sformułowań w § 4 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5 (BIS), ust. 6 (BIS), oraz w § 6 ust. 2, ust.
3, ust. 4, ust. 7, ust.
8 wzoru umowy mówiących o tym, że Zamawiający może wniosek
zaakceptować w całości, w części lub go nie zaakceptować w całości albo w części
(…) i jedynie o czas [lub kwotę] (…) wskazany i szczegółowo uzasadniony
w zaakceptowanym wniosku Wykonawcy
co literalnie prowadzi do stwierdzenia, że

nawet w s
ytuacjach obiektywnych i uzasadnionych Zamawiający ma prawo odmówić
dokonania zmiany umowy przerzucając ryzyko na wykonawcę;
3)
W postaci niewspółmiernego do wartości jak i przedmiotu zamówienia możliwości
odstąpienia od umowy na podstawie § 23 ust. 2 pkt d) wzoru umowy, w sytuacji gdy,
wykonany zakres przedmiotu umowy ma wady, podczas gdy uprawnienie do
terminacji
umowy powinno mieć miejsce w sytuacjach istotnego niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy, ocenianego przez pryzmat art. 647 k.c. co
uprawni
ałoby do takiego odstąpienia dopiero w momencie nieusunięcia wad istotnych
obiektu (a nie każdej wady, innej nawet nieistotnej).
3.
Poprzez niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie w § 5 ust. 4, § 19 ust. 8 wzoru
umowy płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji dokonania odbioru
końcowego przedmiotu umowy, do kwoty wskazanej przez Zamawiającego w protokole
końcowym, stanowiącej wartość wad, podczas gdy takie zatrzymanie stanowi dodatkowe
i nieprzewidziane w przepisach prawa, w tym ustawy P
zp zabezpieczenie należytego
wykonania umowy i stanowi obejście wymogu art. 452 ust. 2 ustawy Pzp, ponadto
narusza art. 647 k.c.
nakazujący zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za
wykonany i odebrany obiekt.
4.
Poprzez przyznanie dowolności Zamawiającemu w § 19 ust. 8 wzoru umowy dokonania
odbioru końcowego, w sytuacji gdy wykonany przedmiot umowy ma wady nieistotne,
podczas gdy art. 647 k.c.
, i utrwalona na jego kanwie linia orzecznicza Sądu Najwyższego
nakazuje w takiej sytuacji dokonanie odbioru i za
płatę umówionego wynagrodzenia.
5.
Poprzez żądanie wraz z wnioskiem o płatność w § 5 ust. 5 pkt c) wzoru umowy
oświadczenia podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy uczestniczyli
w realizacji zakresu przedmiotu u
mowy lub cesję należności na rzecz tych
podwykonaw
ców lub dalszych podwykonawców, podczas gdy zgodnie z ustawą Pzp i
przepisem jej art. 437 ust. 1 pkt 4, art 447 ust.
1 ustawy Pzp wymaga się złożenia
dowodów zapłaty należnego podwykonawcom wynagrodzenia (rozumianego jako każdy
inny dowód np. potwierdzenie przelewu).
6.
Poprzez przewidzenie w § 7 umowy klauzul waloryzacyjnych pozornych, niemożliwych do
osiągnięcia, oderwanych zarówno co do sposobu jak i wysokości ich liczenia od realiów
rynkowych i warunków realizacji przedmiotu umowy oraz określenie zbyt niskiego
maksymalnego limitu zmiany wynagrodzenia.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 649 k.c. poprzez
niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka
wskazanego w
część I pkt 1 i 2 odwołania, w tym za przedłużenie czasu realizacji

umowy z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego lub innych organów bądź
okoliczności niezależnych od stron, za ponoszenie odpowiedzialności i kosztów za
dodatkowe analizy, badania uzgodnienia podczas akceptacji wniosków
materiałowych czy wniosków o roboty dodatkowe lub zamienne podczas gdy takie
ry
zyko stanowi wyłączne ryzyko Zamawiającego, a przez to jest niezgodne z klauzulą
abuzywną art. 433 pkt 3 ustawy Pzp;
2) art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 649 k.c.
w stosunku do zakresu określonego
w części I pkt 1 i 2 odwołania, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
i
postanowień umowy w sposób niepełny, niejasny, nieprecyzyjny oraz poprzez
nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody
kształtowania warunków umowy poprzez skonstruowania postanowień umowy w
sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji
Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego,
co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę
stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz
stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego
ukształtowania istotnych postanowień umownych;
3) art. 436 pkt 2, art. 447 ust. 1 pkt 1, art. 450, art. 452 ust. 2, art. 453 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 353
1
k.c. i 647 i 654 k.c. poprzez niezasadne
i
niezgodne z prawem wstrzymywanie płatności wynagrodzenia należnego
wykonawcy za zrealizowane prace w sytuacji stwierdzenia wad podczas odbioru, co
stanowi podwójne zabezpieczenie ponad wymagane zgodnie z umową w § 17 (5 %
ceny brutto oferty),
które to zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi
górny limit zabezpieczenia, jakiego można się domagać zgodnie z art. 452 ust. 2
ustawy Pzp a wszelkie dalsze zabezpieczenia, w tym w postaci wstrzymywania
płatności przekracza ten próg i stanowi o naruszeniu ustawy. Co więcej, Inwestor ma
obowiązek zapłaty za wykonany i odebrany obiekt zgodnie z art. 647 k.c. a więc
wstrzymywanie płatności w sytuacji dokonania odbioru końcowego (odbiór jest tylko
kiedy nie ma wad istotnych) stanowi o naruszeniu obowiązku wynikającego z tego
przepisu;
4) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c.
poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 19 ust. 8 wzoru umowy możliwości odmowy
odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad i usterek, możliwości
wstrzymania płatności wynagrodzenia w sytuacji stwierdzenia wad i usterek w
sy
tuacji gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora
(zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie

w
przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do
odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlane z wadami nieistotnymi inwestor
(zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego. Zgodnie z art. 647 k.c.
inwestor (Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego
obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami
istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest
obowiązany dokonać odbioru końcowego a postanowienia umowy nie mogą
pozostawiać dowolności w tym zakresie;
5) art. 437 ust. 1 pkt 4, art. 447 ust. 1, art. 465 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp
w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia dokonanie płatności wynagrodzenia na
rzecz wykonawcy od przedstawienia oświadczenia podwykonawcy lub dalszego
podwykonawcy co do zapłaty wszystkich wymagalnych należności lub cesji tych
należności podczas gdy ww. przepisy ustawy Pzp wymagają złożenia dowodów
potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia rozumianych także jako
każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. i nie wymagają dla swej skuteczności
łącznego składania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy;
6) art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie
zmiany
wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie
zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta
na okres dłuższy niż 12 miesięcy i zawiera mechanizmy sposobu liczenia waloryzacji
niezrozumiałe, niezasadne i pozorne z uwagi na ich sposób jak i przyjęte podstawy
ich liczenia.
Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
dokonania
czynności – zmiany treści SWZ i załącznika do SWZ „Projektowane
postanowienia
umowy” poprzez:
1.
W zakresie wskazanym w części I pkt 1 odwołania: wyeliminowanie odpowiedzialności
wykonawcy za działania i zaniechania Zamawiającego, innych organów lub osób trzecich
bądź odpowiedzialności za zdarzenia lub czynności podjęte przez Zamawiającego,
których konsekwencje, w tym finansowe również powinny leżeć po jego stronie i tak:
1) W
ykreślenie z obowiązków umownych wykonania rozbiórki nieokreślonej w projekcie
tj. pkt 21.5.2.22 SWZ;
2) W
ykreślenie obowiązku wyceny w ramach ceny ryczałtowej kosztów wydobycia
obiektów ferromagnetycznych w tym niewypałów lub niewybuchów tj. wykreślenie pkt
21.5.2.3 SWZ oraz jednocześnie określenie w umowie, że wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności za wydobycie obiektów niezidentyfikowanych na etapie

postępowania przy czym zakres wydobycia takich obiektów oraz wycena powinna się
odbywać w ramach robót dodatkowych, koniecznych do prawidłowego wykonania
umowy;
3) W
skazanie że wykonawca będzie miał uprawnienia do zmiany terminu realizacji
umowy o
raz wynagrodzenia także w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt a), b),
c), d),e) jako że okoliczności tam wymienione nie leżą po stronie wykonawcy, są od
niego niezależne a ich wystąpienie nie jest możliwe do wyszacowania i wyceny w
ofercie. Ponadto ok
oliczności te w zakresie w jakim wynikają z przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego powinny obciążać jego zgodnie z rozkładem ciężaru
odpowiedzialności z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp;
4) W
ykreślenie w § 8 ust. 3 i ust. 5 lub zmianę brzmienia ust 3 w taki sposób aby
wykonawca ponosił odpowiedzialność tylko za możliwe do ustalenia podczas wizji
lokalnej jak i
przekazaną dokumentację zakresu prac a nie prac lub zakresów, których
podczas wizji ustalić się nie dało, z jednoczesnym zrzeczeniem się roszczeń z tego
ty
tułu. Zapis prowadzi pod pozorem wizji lokalnej, podczas której nie ma możliwości
zlokalizowania chociażby podwodnych czy podgruntowych zanieczyszczeń/złomu/pali
do przerzucenia ryzyka za nieścisłości dokumentacji i jak i konieczności wykonania
prac, których zakresu jak i wyceny nie da się przewidzieć i wycenić w cenie
ryczałtowej.
W razie pozostawienia zapisu akceptowalna byłaby treść ust. 3:
Wykonawca oświadcza, że miał zapewnioną możliwość udziału w wizji lokalnej
miejsca wykonania Przedmiotu Umowy, a ta
kże, że jest świadomy charakterystyki
(stan, lokalizacja, dotychczasowe i planowane wykorzystanie
– przemysłowe nabrzeże
przeładunkowe różnych towarów, w tym złomu, dotychczasowa obecność
specjalistycznych maszyn i wynikające z tego ryzyka itp.) tego miejsca i ewentualnych
trudności mogących wystąpić w tym miejscu właśnie z uwagi na jego charakterystykę
(np. zmiana poziomu wody, falowanie, potencjalne zanieczyszczenia, i
–
z
zastrzeżeniem odmiennych postanowień Umowy - nie będzie z tego tytułu zgłaszał
jaki
chkolwiek roszczeń, o ile dało się je przewidzieć i wycenić na podstawie wizji
loka
lnej i udostępnionych na etapie postępowania dokumentów, w szczególności nie
pr
zysługuje mu z tego tytułu prawo do wnioskowania o przedłużenie terminu
wykonania Przedmiotu U
mowy lub zmianę wynagrodzenia za wykonanie Przedmiotu
Umowy lub zmianę warunków wykonania Przedmiotu Umowy;
5)
Jednocześnie z uwagi na brak możliwości wyceny ryczałtowej w stosunku do całości
oczyszczenia terenu z złomu i elementów ferromagnetycznych (przekazany raport
z
badań i przegląd nurkowy pokazuje, że są zanieczyszczenia i anomalie ale nie
określają jakie są co do wielkości gabarytów i rodzaju, bo czym innym jest usunięcie

niewybuchu np. bomby, które usuwa saper a czym innym kawałek metalu, który
usunie wykonawca) O
dwołujący wniósł o zmianę udostępnionego przedmiaru z
ryczałtowego na kosztorysowy w zakresie 2 pozycji odnoszących się do:

poprzez przyjęcie Cen jednostkowych wskazanych w Formularzu cenowym Oferty.
Powyższe miałoby zastosowanie do następujących zakresów robót, których zakresu
nie można w sposób jednoznaczny określić w dokumentacji przetargowej i mogłoby
się odbywać poprzez wskazanie ceny jednostkowej dla jednej pozycji/sztuki w
podziale na:
• Utylizacja niewybuchów i niewypałów z części lądowej,
• Utylizacja niewybuchów i niewypałów z części podwodnej,
• Wydobycie ferromagnetyków z części podwodnej,
• Wydobycie i utylizacja odpadów wg grup odpadów z części podwodnej:
o
03 01 05 Trociny, wióry, ścinki, drewno, płyta wiórowa i fornir inne niż
wymienione w 03 01 04;
o
15 01 10 Opakowania zawierające pozostałości substancji
niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone;
o
16 01 03 Zużyte opony;
o
17 01 Odpady materiałów i elementów budowlanych oraz infrastruktury
drogowej (np. beton,
cegły, płyty, ceramika);
o
17 02 Odpady drewna,
szkła i tworzyw sztucznych;
o
17 03 Mieszanki bitumiczne;
o
17 09 04 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż
wymienione w 17 09 01, 17 09 02, 17 09 03;
o
19 12 04 Tworzywa sztuczne i guma;
6)
Wskazanie w § 15 ust. 6 i w § 16 ust. 6 umowy, że koszty wykonania niezbędnych
badań i analiz w sytuacji złożenia wniosku o wykonanie robót dodatkowych lub
zamiennych w
razie wykazania ich zasadności ponosi Zamawiający tj.
Jeżeli w ocenie Zamawiającego (Kierownik Projektu) wskutek złożenia wniosku,
o
którym mowa w ust. 3 powyżej, powstanie konieczność przeprowadzenia
dodatkowych badań lub analiz, przeprowadzenie takich czynności wymaga uprzedniej
pisemnej zgody Zamawiającego, a koszt tych czynności – niezależnie od wyniku

rozpatrzenia wniosku Wykona
wcy przez Zamawiającego w razie wykazania
niezasadności wniosku – ponosi Wykonawca;
7)
Zmianę w treści § 9 ust. 7 wzoru umowy:
Wykonawca dostarcza wszystkie materiały niezbędne do realizacji Przedmiotu
Umowy. Wykonawca celem wbudowania lub wykorzystania daneg
o materiału,
przedstawi Zamawiającemu (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2) wniosek
materiałowy zawierający informacje i dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań
Zamawiającego wynikających z Umowy i załączników do niej oraz dokumenty
potwierdzające dopuszczenie do obrotu i powszechnego stosowania w budownictwie
zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zamawiający może żądać dodatkowych
informacji w tym zakresie pod rygorem niezaakceptowania wniosku Wykonawcy.
Zamawia
jący (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2) w terminie 28 dni od
otrzymania kompletnego wniosku, uwzględniającego w razie konieczności w/w
dodatkowe informacje żądane przez Zamawiającego, zaakceptuje go albo odmówi
akceptacji w części lub w całości gdy materiał nie będzie zgodny z przekazaną mu
dokumentacją projektową. Wbudowanie, wykorzystanie lub Zmiana materiałów
wymaga przeprowadzenia w/w procedury i jest są możliwa jedynie po uzyskaniu w/w
zgody akceptacji Zamawiającego (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2), przy
czym za ka
żdym razem w przypadkach zmian leżących po stronie Wykonawcy
wszy
stkie związane z tym koszty (np. opinia nadzoru autorskiego, dodatkowe badania,
sprawdzenia itp.) Wykonawca wykona na własny koszt.
2.
W zakresie wskazanym w Części I pkt 2 odwołania: doprecyzowania opisu przedmiotu
zamówienia i obowiązków Zamawiającego oraz wykonawcy w sposób jasny i
umożliwiający wycenę oferty a jednocześnie przywrócenia zachwianej w sposób
nieuprawniony na korzyść Zamawiającego równowagi zapisów umowy poprzez:
1) W zakresie pkt 2
1.5.2.3 SWZ oraz § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy – poprzez ich
wykreślenie lub jak wyżej;
2)
Zmiany treści w § 4 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5(BIS), ust. 6(BIS), oraz w § 6 ust. 2, ust.
3, ust. 4, ust. 7, ust.
8 wzoru umowy w taki sposób, aby w razie ziszczenia się
przesłanek do zmiany umowy i wykazania ich zasadności Zamawiający dokonywał
zmiany umowy, a nie pozostawiał sobie niczym nieograniczonej dowolności.
Proponowane brzmienie zapisów:
(…) Zamawiający (Kierownik Projektu) pisemnie poinformuje Wykonawcę o wyniku
rozpatrzenia wniosku Wykonawcy, przy czym
może wniosek zaakceptuje w całości,
lub w części gdy zajdą ku temu przesłanki lub może go nie zaakceptować w całości
albo w części w sytuacji gdy przesłanki zmiany nie zostaną wykazane. Termin
wykonania Przedmiotu Umowy [lub kwota]
może zostanie zmieniony na podstawie

niniejszego ustępu w formie aneksu do Umowy zawartego po akceptacji wniosku
Wykonawcy przez Zamawiającego (Kierownik Projektu) (…);
3)
Zmianę § 23 ust. 2 pkt d) i przyjęcie że prawo odstąpienia będzie przysługiwało gdy
wykonany zakres Przedmiotu Umowy ma wady istotne, pomimo faktu, że
Zamawiający uprzednio zażądał od Wykonawcy ich usunięcia, wyznaczając w tym
celu określony dodatkowy termin.
3.
W odniesieniu do Części I pkt 3 odwołania: Wykreślenie z § 5 ust. 4, § 19 ust. 8 wzoru
umowy możliwości wstrzymywania płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy,
w
sytuacji dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, do kwoty wskazanej przez
Zamawiającego w protokole stanowiącej wartość wad.
4.
W odniesieniu do Części I pkt 3 odwołania: określenie w § 19 ust. 8 wzoru umowy, że
w
przypadku stwierdzenia wad nieistotnych Zamawiający dokona odbioru przedmiotu
umowy tj.:
W przypadku
niestwierdzenia wad istotnych w chwili odbioru lub usunięcia wad zgodnie
z
ust. 7 powyżej, Strony zawrą w protokole informację o dokonaniu i dacie Odbioru
Końcowego i podpiszą taki protokół Odbioru Końcowego. Strony przewidują możliwość
dokonają odbioru Przedmiotu Umowy i obustronnego podpisania protokołu Obioru
Końcowego także ze stwierdzonymi nieistotnymi wadami, które Komisja Odbioru
Końcowego wskaże w protokole Odbioru Końcowego i zaakceptuje – w takim wypadku
Wykonawca będzie zobowiązany do ich usunięcia w terminie i w sposób wskazany
w
protokole Odbioru Końcowego, a Zamawiający będzie uprawniony do samodzielnego
o
kreślenia wartości tych wad i do wstrzymania płatności faktury, o której mowa w § 5 ust.
6 Umowy, o tę wartość do czasu potwierdzenia przez Zamawiającego usunięcia tych wad
przez Wykonawcę w terminie i w sposób wskazany w protokole Odbioru Końcowego, co
nie wyłącza innych uprawnień Zamawiającego, w tym prawa do naliczania i dochodzenia
kar umownych.
5.
Zmianę w § 5 ust. 5 pkt c) wzoru umowy poprzez wskazanie, że Wniosek o płatność musi
zawierać dokumenty w celu wykazania przez Wykonawcę wywiązania się z obowiązku
dokonania zapłaty należności wszystkim podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,
którzy uczestniczyli w realizacji zakresu Przedmiotu Umowy, którego dotyczy faktura
Wykonawcy tj. dowodów zapłaty należnego i wymagalnego podwykonawcom
wynagrodzenia (np. oświadczenie podwykonawcy, dalszego podwykonawcy, cesja
należności na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy uczestniczyli
w realizacji zakresu Przedmiotu Umowy, którego dotyczy wniosek o płatność
Wykonawcy).
6.
Zmianę sposobu ustalania zasad i wysokości waloryzacji w taki sposób aby zamiast
średniej z ostatnich 6 miesięcy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający

strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia został określony poprzez sam wskaźnik
cen produkcji budowlano-
montażowej, z miesiąca poprzedzającego termin złożenia oferty,
bez odwoływania się do jego wartości z okresu porównawczego oraz wnosi by zmiana
wynagrodzenia odbywała się po zmianie tego wskaźnika o co najmniej 5% w stosunku do
miesiąca, w którym składana była oferta.
Odwołujący wskazuje, że zmiana wynagrodzenia winna odbywać się poprzez jego
zwiększenie lub zmniejszenie z zastosowaniem iloczynu wynagrodzenia pozostałego do
zapłaty i wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, z jednoczesnym zwiększeniem
w § 7 ust. 10 limitu zmiany wynagrodzenia całościowego netto z 7% do 10%.
Proponowane brzmienie zapisów, które odpowiadałyby obecnym realiom i pozwoliły
zachować sens wprowadzenia art. 439 ustawy Pzp a jednocześnie nie odstawałyby
większości zapisów wprowadzanych do umów tego typu to:
1. Wynagrodzenie netto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, pozostałe jeszcze do
wypłaty Wykonawcy, ulegnie zwiększeniu lub zmniejszeniu w przypadku odpowiednio
wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy
zgodnie z warunkami wskazanym w niniejszym paragrafie i pod wa
runkiem, że Strona
żądająca takiej zmiany wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z
realizacją Umowy miała wpływ na koszt realizacji Umowy. Strony postanawiają, że oceny
wystąpienia wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją
Umowy będą dokonywać na podstawie zmian miesięcznego procentowego wskaźnika
cen produkcji budowlano-
montażowej, ustalanego i ogłaszanego przez Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego (wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej
w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku). Wskaźnik ten publikowany
jest na stronie https://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/ceny-handel/wskazniki-cen/. Zmiana
miejs
ca lub sposobu publikacji tego wskaźnika nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy.
W przypa
dku gdyby wskaźnik ten przestał być dostępny, uległby zmianie lub usunięciu -
zastosowanie znajdzie inny najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego wskazany przez Zamawiającego, a zmiana taka nie
będzie wymagała aneksu do Umowy.
2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, ulegnie:
a) zwiększeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po
sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej,
mie
sięcznych wartości wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa
w
ust. 1 powyżej, wskazany we wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, będzie większy
lub równy 105 względem o co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych,
poziom zmiany cen materiałów lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika z
ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc, miesiąca, w którym upływał termin

składania ofert w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą
zawarcia
Umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia);
b) zmniejszeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po
sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej,
miesięcznych wartości wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa
w
ust. 1 powyżej, wskazana w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, będzie mniejszy
lub równy 95 względem o co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych,
poziom zmiany cen materiałów lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika z
ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc miesiąca, w którym upływał termin
składania ofert w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą
zawarcia Umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia).
3. Po spełnieniu warunków z ust. 2 powyżej, w przypadku, o którym mowa:
a) w ust. 2 lit. a) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie
powiększone według następującego wzoru:
Wz = (Wp
– Ww) x (100 + |R|)%
gdzie:
Wz
– oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy,
Wp
– oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1
Umowy,
Ww
– oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu
wpływu wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, w tym także poprzez potrącenie
wierzytelności Stron,
|R| -
oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen
produkcji budowlano-
montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu
miesięcy poprzedzających pomiędzy miesiącem poprzedzającym dzień złożenia wniosku
o
zmianę wynagrodzenia a miesiącem poprzedzającym złożenie oferty, lub, w przypadku
kolejnych wniosków – od dokonania poprzedniej waloryzacji w przypadku wzrostu
wskaźnika miesiąc, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu
Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią
arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika
wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości
ujemnej.
b) w ust. 2 lit. b) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie
pomniejszone według następującego wzoru:
Wz = (Wp
– Ww) x (100 - |R|)%
gdzie:
Wz
– oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy,

Wp
– oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1
Umowy,
Ww
– oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu
wpływu informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, w tym także poprzez potrącenie
wierzytelności Stron,
R -
oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen
produkcji budowlano-
montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu
miesięcy poprzedzających pomiędzy miesiącem poprzedzającym dzień złożenia wniosku
o
zmianę wynagrodzenia a miesiącem poprzedzającym złożenie oferty, lub, w przypadku
kolejnych wniosków – od dokonania poprzedniej waloryzacji w przypadku spadku
wskaźnika miesiąc, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu
Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią
arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika
wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości
ujemnej.
10. Łączna maksymalna wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza
Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień niniejszego paragrafu, to 7 10%
wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 5 ust. 1.

W uzasadnieniu odwołania STRABAG Sp. z o.o. następująco przedstawiła
okolicz
ności faktyczne i prawne jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych
zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę:

{ad pkt 1 i 2
listy zarzutów w zakresie niewycofanym i nieuwzględnionym}

„W przypadku inwestycji prowadzonych na polskich nabrzeżach, niemal w każdym
przypadku dochodzi do wykrycia w trakcie realizacji prac anomalii wcześniej
nieinwentaryzowanych lub nawet nie możliwych do wykrycia, mimo przeprowadzenia
odpowiednich i specjalistycznych bada
ń, jak skan ferromagnetyczny. Nadbrzeża cechują się
częścią lądową prac oraz częścią podwodną. Z uwagi na pozostałości po wojnach
światowych na dnie często zalegają obiekty niebezpieczne i niewybuchy. Zdarza się też że
badanie ferromagnetyczne wskazuje ano
malie i obiekty metalowe ale bez podejścia do ich
wydobycia nie jest możliwe określenie rodzaju czy dokładnej skali zanieczyszczeń. Z uwagi
na trudności w dokładnej ocenie ilości i rodzaju zanieczyszczeń koniecznych do usunięcia
Zamawiający coraz częściej decydują się na mieszane formy wynagrodzenia i tam gdzie
mowa o zakresie niemożliwym do określenia i wyceny na etapie postępowania przewidują
rozliczenia kosztorysowe np. za sztu
kę odpadu.


Powyższe zasady postępowania zastosował Zamawiający w ogłoszonym przetargu nr
NPR/IH/2020/030 „Prace zabezpieczeniowe ścianki szczelnej na odcinku 28c-29 Nabrzeża
Węglowego w Porcie Gdańsk” w stosunku do zakresu polegającego na usunięciu w ściance
szczelne
j Nabrzeża Węgłowego otworów korozyjnych. Dla powyższego zakresu Umowa
przewidywała wynagrodzenie kosztorysowe obliczone w oparciu o kosztorys powykonawczy
i
formularz cenowy oferenta zawierającego ceny jednostkowe do następujących pozycji
robót: Blacha stalowa do łat Spaw do przyspawania łaty stalowej, czyli robót, których zakresu
nie można było określić na etapie postępowania przetargowego.

Podobnie, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. na
wykonanie zamówienia pn. „Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu
Gdynia
– Etap I” Zamawiający wyłączył z zakresu objętego wynagrodzeniem ryczałtowym
roboty polegające na zagospodarowaniu odpadów niebezpiecznych z uwagi na brak
możliwości określenia zakresu tych prac w postępowaniu przetargowym.

Urząd Morski w Słupsku w postępowaniu pn.: „Ochrona brzegów morskich na wysokości
miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”, w którym określono cenę ryczałtową za wykonanie
przedmiotu zamówienie, za zakres wydobycia i zabezpieczenia oraz utylizacji niewybuchów
i
niewypałów wyłączony z ceny ryczałtowej, określono rozliczenia na podstawie faktycznej
ilości oraz cen jednostkowych podanych w pomocniczym kosztorysie ofertowym.

Odwołujący jeszcze raz podkreśla, iż nawet jeżeli przekazany raport określa ilości
zalegających obiektów ferromagnetycznych, to faktycznie nie precyzuje, z jakim obiektem
mamy do czynienia, jaka jest jego waga, kubatura, czy jest niewybuchem lub niewypałem co
obliguje wydobycie przez ekipy specjalistyczne (sap
erów) oraz w większości przypadków
okazuje się raportem niepełnym. Doświadczenie wykonawcy pozyskane na kontrakcie
realizowanym obecnie dla Zamawiającego tj. Rozbudowa Nabrzeża Oliwskiego w Porcie
Gdańsk pokazuje, że w stosunku do szacunków z etapu postępowania faktyczna ilość
wydobytych obiektów była większa o 800% (wydobyto 863 szt. Ferromagnetyków w
stosunku do 87 szt. zakładanych na etapie oferty na podstawie dokumentacji przetargowej).

Mając na uwadze brak możliwości jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia (art.
99 ust 1 ustawy Pzp) a jednocześnie brak możliwości wyceny pełnego zakresu koniecznego
do wykonania, Odwołujący wnosi o zmianę formę rozliczenia z usunięciem zapisów
próbujących w całości przerzucić to ryzyko na wykonawcę. Brak możliwości jednoznacznego
opisu zamówienia nie może być rekompensowane zapisami, takimi jak § 8 ust. 3 lub 5

umowy, który wyłącza odpowiedzialność Zamawiającego i możliwość dochodzenia roszczeń
przez wykonawcę. Zapis taki stanowi z jednej strony o przerzuceniu na wykonawcę w całości
ryzyka, jakie zgodnie z prawem powinien ponosić Zamawiający (pełne i prawidłowe
określenie przedmiotu zamówienia) z drugiej strony jest przejawem zapisów skrajnie
naruszających równowagę kontraktową. Zamawiający mimo, iż jest stroną silniejszą mającą
możliwość kreowania treści przyszłego stosunku prawnego nie może tej pozycji nadużywać
w ten sposób, ze tak gdzie nie jest pewny zakresu to poprzez ogólne sformułowania
przerzuci ten koszt i
ryzyko na wykonawcę, który nie jest w stanie skalkulować takiego
ryzyka z ofercie. W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisów z
umowy, przerzucających ryzyko na wykonawcę, i jednoczesną zmianę sposobu rozliczania
kontraktu w tym zakresie na pozycje kosztorysowe, określające szacowaną ilość i cenę
jednostkową za wydobycie i utylizację poszczególnego rodzaju odpadu”.

{ad pkt 6
listy zarzutów}

„Zgodnie z § 7 ust. 2 lit. a) i b) wynagrodzenie określone w Umowie ulega zmianie, jeśli
średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających
złożenie wniosku miesięcznych wartości wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej
będą odpowiednio większe lub mniejsze o 20% od wartości w/w wskaźnika z ostatnich
sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc, w którym upływał termin składania ofert.

Przyjęte zasady zmiany wynagrodzenia wskazane w § 7 ust. 2 i 3 Umowy zasadniczo
(przewidując że sytuacja związana z rekordowym skokiem cen się ustabilizuje) prowadzić
będą do obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy nawet w sytuacji, gdy wskazany w § 7 ust. 1
wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez Prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego wskazywać będzie na wzrost cen względem okresu porównawczego
określonego przez Zamawiającego w § 7 ust. 2 lit. a) i b) Umowy.

Wykonawca
podnosi, że wskazany w § 7 ust. 1 Umowy wskaźnik będący podstawą do
określenia zmiany wynagrodzenia określa zmianę cen za okres 12 miesięcy (wskaźnik zmian
cen produkcji budowlano-
montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem
poprzedniego roku). Wedle o
statnich danych publikowanych przez Prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego kształtuje się on następująco:

(źródło: GUS)
Wedle ostatnich dostępnych danych, w okresie od stycznia 2021 roku do kwietnia 2022,
zmiany cen
(wzrosty) za okres 12 miesięcy poprzedzających publikację wskaźnika wynosiły
od 2,4 % do 11,0 %. Przyjmując ostatnie dostępne dane publikowane przez Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego na potrzeby określenia okresu porównawczego zgodnie
z
§ 7 ust. 2 Umowy, bazowy wskaźnik wynoszący średnią z ostatnich 6 miesięcy wynosiłby:
Listopad
2021
Grudzień
2021
Styczeń
2022
Luty
2022
Marzec
2022
Kwiecień
2022
6,6
7,6
8,3
9,3
10,4
11,0


Średnia arytmetyczna wskaźnika
zmiany cen produkcji budowlano-
montażowej w porównaniu
z analogicznym
miesiącem
poprzedniego roku



8,87



Odwołujący zauważa, że wynagrodzenie określone w Umowie mogłoby zostać zmniejszone
zgodnie z § 7 ust. 3 lit. b), gdyby powyższa średnia obliczona dla następujących po sobie 6
miesiącach była niższa od wartości bazowej o ponad 20%, tj. wynosiła mniej niż 7,10:
8,87x80%=7,10

Przyjmując sytuację, w której nadal utrzymywałby się wzrost cen wyrażony wzrostem w/w
wskaźnika o mniej 7,10% za każde 12 miesięcy realizacji Umowy, Zamawiający byłby
uprawniony do obniżenia wynagrodzenia. Oznacza to, że nawet w sytuacji dalszego wzrostu
cen, tylko o mniej dynamicznym charakterze niż w okresie porównawczym sprzed zawarcia
Umowy, wynagrodzenie Wykonawcy uległoby zmniejszeniu zgodnie z § 7 ust. 2 lit. b) i ust. 3
lit. b). Inaczej m
ówiąc, podstawą zmiany wynagrodzenia umownego nie jest wzrost lub
spadek cen na rynku budowlanym a zmiana ich dynamiki. Oznacz
a to, że wynagrodzenie nie
ulegałoby zmianie tylko w przypadku, gdyby w każdym 6-miesięcznym okresie wzrost cen

wyrażony w/w wskaźnikiem utrzymywał taki sam wzrost, jak w okresie porównawczym
sprzed podpisania Umowy.

Dla zobrazowania powyższego Wykonawca przedstawia symulację zmian wskaźnika zmiany
cen produkcji budowlano-
montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem
poprzedniego roku w okresie od maja 2022 do kwietnia 2023:

Wykonawca zwraca uwagę, że w przypadku ziszczenia się w/w odczytów zgodnie z § 7 ust.
6 po upływie 12 miesięcy Zamawiający byłby uprawniony do zmniejszenia wynagrodzenia
Wykonawcy, pomimo tego, że następuje wzrost cen wyrażony dodatnim wskaźnikiem
zmiany cen produkcji budowlano-
montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem
poprzedniego roku, gdyż:
• Wskaźnik |R| dla miesięcy od listopada 2022 do kwietnia 2023 równy 6,85 byłby o ponad
20% niższy od wskaźnika z okresu porównawczego, który wynosił 8,87:
6,85 < 8,87 x 80% = 7,10
• Wówczas wynagrodzenie zostałoby zmniejszone, dla robót pozostających do wykonania po
kwietniu 2023 roku, zgodnie z § 7 ust. 3 lit. b) Umowy o:

co oznacza, że wartość wynagrodzenia dla pozostałych robót do wykonania zostałaby
zmniejszona o 2,02% pomimo wzrostu cen wyrażonego wskaźnikiem Prezesa GUS o 6,85%
w tym okresie.

Wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej pokazuje zmiany cen następujące
w danym okresie czasu. Zawsz
e, gdy wskaźnik ma wartość dodatnią (lub powyżej wartości
100) oznacza to, że ceny wzrosły w stosunku do badanego okresu. Wartość ujemna
wskaźnika (lub poniżej wartości 100) oznacza, że ceny w badanym okresie spadły.
Zastosowana przez Zamawiającego propozycja porównywania wielkości samych
wskaźników uzależnia zmianę wynagrodzenia od zmiany dynamiki zmian cen, natomiast nie
odnosi się do faktycznych zmian cen.


Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi by poziom zmiany ceny materiałów lub
kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia został określony
poprzez sam wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej bez odwoływania się do jego
wartości z okresu półrocznego poprzedzającego termin złożenia oferty oraz by zmiana
wynagrodzenia określonego w Umowie odbywała się po zmianie tego wskaźnika o co
najmniej 5% w stosunku do miesiąca kalendarzowego w którym składana była oferta.

(…)

Nadto Zamawiający określił w §7 ust. 10 maksymalną wartość wszystkich zmian
wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający na 7% wynagrodzenia netto. Należy zwrócić
uwagę, że Ministerstwo Infrastruktury mając na uwadze świadomość rosnących cen, na
podstawie przeprowadzonych w Ministerstwie analiz i w wyniku ustaleń z branżą
wykonawczą, podwyższyło obecnie limit waloryzacji dla kontraktów zawartych z GDDKiA do
10% wartości kontraktu. Zdaniem Ministerstwa, wyższy limit waloryzacji pozwoli na
ustabilizowanie rynku budowlanego i pozytywnie wpłynie na tempo realizacji kontraktów, a
także
zniweluje
zagrożenie
dla
ciągłości
prac
budowlanych
(źródło:
https://www.gov.pl/web/infrastruktura/dodatkowe-27-mld-zl-na-drogi-krajowe ).

Z uwagi, że prace hydrotechniczne opierają się na podobnych elementach cenotwórczych
wpływających na ostateczny bilans kosztowy kontraktu, takich jak: paliwa, cementu, stali,
kruszywa Odwołujący wnosi o zastosowanie wskaźnika tej samej wartości. W obecnych
realiach rynkowych określony przez Zamawiającego limit zmian wynagrodzenia może być
niewystarczający dla zminimalizowania skutków rynkowych czynników niezależnych dla obu
stron Umowy. Odwołujący wskazuje, że limit wynoszący 10% w sytuacji, w której ostatnie
dane o wskaźnikach zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z
analogicznym miesiącem poprzedniego roku określają wzrosty cen rok do roku wynoszące
nawet ponad 10%, zastosowanie maksymalnego progu wynoszącego 7% może się okazać
niewyst
arczające i tworzyć będzie po stronie Odwołującego dodatkowe ryzyko w przypadku,
gdy nastąpi jeszcze większy wzrost cen, prowadząc do osiągnięcia limitu zmiany
wyn
agrodzenia. Wówczas całe ryzyko, związane z ponadnormatywną zmianą cen na rynku,
która jest niezależna od Odwołującego czy Zamawiającego, przypadać będzie wyłącznie
Odwołującemu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o zwiększenie maksymalnej
wartości wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający, określoną w §7
ust. 10 z 7% na 10% wynagrodzenia netto.


8 lipca
2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający ustosunkowując się do zarzutów Odwołującego
zestawionych z zakresami i w
nioskami z odwołania z dnia 20 czerwca 2022 r. wskazał, że:
1)
uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.1) i żądanie nr 1.1) i wnosi
o
umorzenie postępowania w tym zakresie,
2)
uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.2) i żądanie nr 1.3) i wnosi
o
umorzenie postępowania w tym zakresie,
3)
nie uwzględnia zarzutu nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.3) i żądania nr 1.4) i 1.5) i
wnosi
o oddalenie odwołania w tym zakresie,
4) uw
zględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.4) i żądanie nr 1.6) i wnosi
o
umorzenie postępowania w tym zakresie,
5)
uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.5) i żądanie nr 1.7 i wnosi
o
umorzenie postępowania w tym zakresie,
6)
częściowo uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.1) i żądanie nr 1.2) i 2.1)
w ten sposób, że uwzględnia żądanie Odwołującego dotyczące zmiany pkt 21.5.2.3
SWZ i wnosi
o umorzenie postępowania w tym zakresie, natomiast w pozostałym
zakresie nie u
względnia zarzutu nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.1) i żądania nr 1.2)
i 2.1) i wnosi o ich oddalenie,
7)
uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.2) i żądanie nr 2.2) i wnosi
o
umorzenie postępowania w tym zakresie,
8)
uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.3) i żądanie nr 2.3) i wnosi
o
umorzenie postępowania w tym zakresie,
9)
uwzględnia zarzut nr 3 i 4 względem zakresu nr 3) i 4) i żądanie nr 3) i 4) i wnosi
o
umorzenie postępowania w tym zakresie,
10)
nie uwzględnia zarzutu nr 5 względem zakresu nr 5) i żądania nr 5) i wnosi o
oddalenie odwołania w tym zakresie,
11)
nie uwzględnia zarzutu nr 6 względem zakresu nr 6) i żądania nr 6) i wnosi o
oddalenie odwołania w tym zakresie.
Ponadto Zamawiający wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
od
woławczego według norm przepisanych.

W
zakresie zarzutów, o których oddalenie wnosił i które nie zostały wycofane przez
Odwołującego, Zamawiający wskazał następującą argumentację.

{ad pkt 1 i 2 listy zarzutów w zakresie niewycofanym i nieuwzględnionym}

Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie przerzuca na niego
ryzyka, wymaga jedyni
e staranności odpowiadającej wymogom stawianym profesjonalnym

uczestnikom rynku hydrobudowlanego. ZMPG S.A.
podkreśliła, iż dołożyła wszelkiej
możliwej staranności, aby precyzyjnie opisać przedmiot zamówienia. Na tej podstawie
wykonawca powinien oszacować koszt wykonania prac czerpalnych celem dokonania
pogłębienia i oczyszczenia akwenu zgodnie z wymaganiami wskazanymi w OPZ i
dokumentacji projektowej.
Zamawiający zaznaczył, że wymaga, aby w cenie ryczałtowej
wykonawca
wycenił projektowane prace czerpalne z tym zastrzeżeniem, iż w razie
natrafienia na niewybuchy lub niewypały wykonawcy z tego tytułu będzie przysługiwało
prawo żądania zmiany wynagrodzenia (§ 6 ust. 1 lit. e) oraz ust. 3 wzoru umowy) lub terminu
wykonania umowy
(§ 4 ust. 1 lit. f) i ust. 3 wzoru umowy). Nadto ZMPG S.A. podkreśliła, że
wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wymaga oczyszczenia dna ze złomu i elementów
ferromagnetycznych, wymaga jedynie wykonania czynności opisanych w OPZ i dokumentacji
projekt
owej tj. wykonania prac czerpalnych, których wykonanie jest możliwe także z
uwzględnieniem jednoczesnego wydobycia złomu i elementów ferromagnetycznych, o ile
oczywiście nie są to elementy niebezpieczne takie jak niewypały i niewybuchy. Zamawiający
wskazał, że powoływanie się przez STRABAG Sp. z o.o. w tym zakresie na inne
postępowania lub postępowania innych zamawiających pozostaje irrelewantne dla
przedmiotowej sprawy. W
ocenie ZMPG S.A. pogłębienie dna z jednoczesnym wydobyciem
innych elementów (nie niebezpiecznych) nie może uprawniać wykonawcy ani do
dodatkowego czasu i
wynagrodzenia, ani do żądania wynagrodzenia kosztorysowego,
bowiem są to czynności możliwe do oszacowania w ramach wynagrodzenia ryczałtowego,
które dla doświadczonego wykonawcy robót hydrotechnicznych nie powinny generować
żadnych problemów uzasadniających żądania zmiany czasu ani wynagrodzenia. Co więcej
Zamawiający podkreślił, że wykonawca powinien bez problemu oszacować również takie
okoliczności jak ruch statków i wywołane przez nie falowanie.

{ad pkt 6 listy zarzutów}

W ocenie Zamawiającego sformułowany przez Odwołującego wniosek o zmianę
klauzuli waloryzacyjnej, która rzekomo ma być prawidłowa i odpowiadać wymogom art. 439
ustawy Pzp
jest niezrozumiały i tym samym niemożliwy do uwzględnienia. Zamawiający
wskazał, że STRABAG Sp. z o.o. raz wnosi o uwzględnienie zmian w wymiarze punktów
procentowych (
„większy lub równy 105 lub mniejszy lub równy 95”), z drugiej strony
natomiast jednocześnie wnosi o to, aby „zmiana wynagrodzenia odbywała się po zmianie
tego wskaźnika o co najmniej 5% w stosunku do miesiąca, w którym składana była oferta”.
ZMPG S.A. podniosła, że Odwołujący zdaje się pomijać, iż między zmianą 5 % a zmianą 5
punktów procentowych występuje istotna różnica.

Ponadto zdan
iem Zamawiającego działanie zaproponowane przez Odwołującego jest
o wiele bardziej ryzykowne dla obu stron, bowiem nie chroni przed jednorazowymi
zdarzeniami gospodarczo-
politycznymi, które chwilowo (np. w miesiącu poprzedzającym
złożenie oferty lub wniosku o waloryzację) mogą spowodować krótką istotną zmianę
wskaźnika i tym samym narazić strony na nagłe i nieprzewidziane zmiany wynagrodzenia. W
związku z powyższym ZMPG S.A., celem zniwelowania tego ryzyka i ułatwienia wykonawcy
szacowania zmian kosztów w ofercie, przyjęła średnią tego wskaźnika z półrocznego okresu.
Zama
wiający wskazał również, że przyjęta maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia
wykonawcy na poziomie 7 % odpowiada jego
możliwościom finansowym.

Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 12
lipca 2022 r. Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje:
- zarzuty nr 1 i nr 2
odwołania względem zakresu I ust. 1 pkt 3 i odpowiednio żądania III ust.
1 pkt 4 i pkt 5 petit
um odwołania;
- zarzut nr 6 od
wołania względem zakresu I ust. 6 i odpowiednio żądania III ust. 6 petitum
odwołania.

Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w pozostałym zakresie.

sygn. akt KIO 1649/22

W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści SWZ,
w
tym projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz
k.c.

Odwołujący w petitum odwołania wskazał zakres (pkt I), zarzuty (pkt II) oraz żądania
(pkt III).
Odnosząc się do zakresu odwołania (pkt I) STRABAG Sp. z o.o. podniosła, co
następuje:
1.
Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko, które zgodnie z prawem powinien ponosić
we własnym zakresie, przez co narusza klauzule abuzywne określone w art. 433 pkt 3
ustawy Pzp poprzez:
1)
Przerzucenie na wykonawcę kosztów robót rozbiórkowych niewykazanych w projekcie
a
podlegających rozbiórce – pkt 21.12.2 ppkt v) SWZ;
2) Przerzucenie ryzyka realizacji
przedmiotu zamówienia w przedłużonym okresie trwania
umowy z uwagi na zastosowane prawo opcji na wykonawcę poprzez pozbawienie go
możliwości dochodzenia jakichkolwiek roszczeń w szczególności odszkodowawczych
ani roszczeń o zmianę wynagrodzenia - § 2 ust. 12 wzoru umowy;

3)
Przerzucenie na wykonawcę ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia w przedłużonym
okresie trwania umowy z uwagi na okoliczności od niego niezależnych, warunkujących
zmianę terminu realizacji umowy w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt od a) do
e) wzoru umowy tj.:
a)
niedotrzymania tego terminu wynika z okoliczności zawinionych przez
Zamawiającego (np. nieterminowe przekazanie terenu budowy, konieczność
dokonania istotnych odstępstw (w rozumieniu Prawa budowlanego)
w dokumentacji projektowej przekazanej w
ykonawcy przez Zamawiającego, w
tym zmian na zlecenie Zamawiającego) lub z siły wyższej,
b)
wystąpienia po stronie właściwych organów opóźnień lub zaniechań w
podjęciu czynności, do podjęcia których są zobowiązane na mocy przepisów
praw
a, jeżeli opóźnienie takie przekroczy okres, przewidziany w przepisach
prawa, w którym czynności powinny zostać podjęte i nie jest następstwem
okoliczności zawinionych przez wykonawcę,
c)
jeżeli wystąpi brak możliwości wykonywania robót z powodu nie dopuszczania
do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania
przez uprawniony organ wskutek okoliczności niezawinionych przez wykonawcę,
d) wys
tąpienia siły wyższej uniemożliwiającej wykonanie przedmiotu umowy
zgodnie z jej postanowieniam
i lub załącznikami do niej lub przepisami,
e)
zmiany przepisów prawa, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na termin
wykonania przedmiotu umowy,
bez wskazania, że zmianie może ulec także wynagrodzenie należne wykonawcy;
4)
Przerzucenie na wykonawcę ryzyka, którego na podstawie wizji lokalnej jak
i ud
ostępnionych w postępowaniu dokumentów nie da się oszacować tj. zmiany
poziomu wody, falowanie, potencjalne zanieczyszczenia, ruch statków, występowanie
na dnie lub w dnie złomu lub pali itp. zgodnie z § 8 ust. 3 i ust. 5 wzoru umowy
z
wyłączeniem jakichkolwiek roszczeń, w szczególności o przedłużenia terminu
wykonania przedmiotu umowy lub zmiany wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
u
mowy lub zmianę warunków wykonania przedmiotu umowy, podczas gdy
z przekazanej dokume
ntacji postępowania w tym badań obiektów zalegających na
dnie nie da się określić dokładnej ilości, gabarytów ani rodzaju zanieczyszczeń co
powoduje wycenę ryzyka niemożliwego na etapie oferty a jednocześnie ponoszenie
odpowiedzialności przez wykonawcę na etapie realizacji;
5)
Przerzucenie w § 15 ust. 6 oraz w § 16 ust. 6 wzoru umowy ryzyka wykonania
niezbędnych badań i analiz oraz pokrycia związanych z tym kosztów w sytuacji
złożenia wniosku o wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych, nawet gdy okażą
się one niezasadne a będą wynikały z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;

6)
Poprzez nadmierne i nieproporcjonalne przerzucenie ryzyka na wykonawcę za
procedurę akceptacji wniosków materiałowych określonych w § 9 ust. 7 wzoru umowy
polegających na każdorazowym pozyskiwaniu akceptacji i ponoszeniu w tym
kosztów, które powinny obciążać Zamawiającego (jako podmiotu odpowiedzialnego
za projekt) tj.
wbudowanie, wykorzystanie lub zmiana materiałów wymagają
przeprowadzenia ww. procedury i są możliwe jedynie po uzyskaniu ww. zgody
akceptacji Zamawiającego (Nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2), przy czym
za każdym razem wszystkie związane z tym koszty (np. opinia nadzoru autorskiego,
dodatkowe badania, sprawdzenia itp.) wykonawca wykona na własny koszt.
2. Zamawiaj
ący dokonuje opisu przedmiotu zamówienia oraz obowiązków umownych
w
sposób niejasny, niedokładny oraz w sposób naruszający równe traktowanie
wykonawców. Opis ten dowodzi także istotnego zachwiania równowagi kontraktowej
w
sposób niezasadnie dający przewagę kontraktową Zamawiającemu, co powoduje
prz
erzucenie na wykonawcę niewspółmiernie wysokiego ryzyka, niemożliwego do
przewidzenia i wyceny na etapie składania oferty jak też przerzucenie ryzyka nieścisłości
i
niejasności opisu na wykonawcę co zostało wyrażone:
1)
W postaci konieczności wyceny w ofercie , jako ceny ryczałtowej zgodnie z pkt
21.12.2 ppkt c)
SWZ oraz § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy kosztów przeprowadzenia
rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem
oddziaływania technologicznego) wraz z wydobyciem obiektów niebezpiecznych, w
tym niewypałów i niewybuchów oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że
sprawdzony i
oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu, podczas
gdy udostępnione w postępowaniu dane w tym przegląd nurkowy, raport
ferromagnetyczny uniemożliwiają określenie dokładnej ilości, wielkości i tonażu.
Można jedynie oszacować z niego, że jest 206 obiektów, przy czym nie wiadomo jaki
to rodzaj i
wielkość obiektu, czy będzie wymagał wydobycia przez profesjonalny
patrol saperski, czy będzie zwykłym odpadem/złomem i jakie koszty w związku z tym
wykonawca powinien pr
zyjąć w ofercie;
2)
W postaci całkowitej dowolności i uznaniowości dokonania zmian umowy w zakresie
terminu realizacji jak i wynagrodzenia poprz
ez użycie niejasnych i niekonkretnych
sformułowań w § 4 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8, oraz w § 6 ust. 2, ust. 3, ust. 4,
ust. 7, ust.
8 wzoru umowy mówiących o tym, że Zamawiający może wniosek
zaakceptować w całości, w części lub go nie zaakceptować w całości albo w części
(…) i jedynie o czas [lub kwotę] (…) wskazany i szczegółowo uzasadniony
w zaakceptowanym wniosku Wykonawcy
co literalnie prowadzi do stwierdzenia, że
nawet w sytuacjach obiektywnych i uzasadnionych Zamawiający ma prawo odmówić
dokonania zmiany umowy przer
zucając ryzyko na wykonawcę;

3)
W postaci niewspółmiernego do wartości jak i przedmiotu zamówienia możliwości
odstąpienia od umowy na podstawie § 23 ust. 2 pkt d) wzoru umowy, w sytuacji gdy,
wykonany zakres przedmiotu umowy ma wady, podczas gdy uprawnienie do
terminacji umowy powinno mieć miejsce w sytuacjach istotnego niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy, ocenianego przez pryzmat art. 647 k.c. co
uprawniałoby do takiego odstąpienia dopiero w momencie nieusunięcia wad istotnych
obiektu (a nie każdej wady, innej nawet nieistotnej).
3.
Poprzez niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie w § 5 ust. 6, § 19 ust. 8 wzoru
umowy płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji dokonania odbioru
końcowego przedmiotu umowy, do kwoty wskazanej przez Zamawiającego w protokole
końcowym, stanowiącej wartość wad, podczas gdy takie zatrzymanie stanowi dodatkowe
i nie
przewidziane w przepisach prawa, w tym ustawy Pzp zabezpieczenie należytego
wykonania umowy i stanowi obejście wymogu art. 452 ust. 2 ustawy Pzp, ponadto
narusza art. 647 k.c.
nakazujący zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za
wykonany i odebrany obiekt.
4.
Poprzez przyznanie dowolności Zamawiającemu w § 19 ust. 8 wzoru umowy dokonania
odbioru końcowego, w sytuacji gdy wykonany przedmiot umowy ma wady nieistotne,
podczas gdy art. 647 k.c.
, i utrwalona na jego kanwie linia orzecznicza Sądu Najwyższego
nakazuje w takiej sytuacji dokonanie odbioru i zapłatę umówionego wynagrodzenia.
5.
Poprzez żądanie wraz z wnioskiem o płatność w § 5 ust. 7 pkt c) wzoru umowy
oświadczenia podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy uczestniczyli
w realizacji zakresu przedmiotu u
mowy lub cesję należności na rzecz tych
podwykonawców lub dalszych podwykonawców, podczas gdy zgodnie z ustawą Pzp i
przepisem jej art. 437 ust. 1 pkt 4, art 447 ust.
1 ustawy Pzp wymaga się złożenia
dowodów zapłaty należnego podwykonawcom wynagrodzenia (rozumianego jako każdy
inny dowód np. potwierdzenie przelewu).
6.
Poprzez przewidzenie w § 7 umowy klauzul waloryzacyjnych pozornych, niemożliwych do
osiągnięcia, oderwanych zarówno co do sposobu jak i wysokości ich liczenia od realiów
rynkowych i warunków realizacji przedmiotu umowy.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 649 k.c. poprzez
niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka
wskazanego w
część I pkt 1 i 2 odwołania, w tym za przedłużenie czasu realizacji
u
mowy z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego lub innych organów bądź
okoliczności niezależnych od stron, kosztów realizacji opcji w przedłużonym terminie
umowy,
za ponoszenie odpowiedzialności i kosztów za dodatkowe analizy, badania

uzgodnienia pod
czas akceptacji wniosków materiałowych czy wniosków o roboty
dodatkowe lub zamienne,
podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko
Zamawiającego, a przez to jest niezgodne z klauzulą abuzywną art. 433 pkt 3 ustawy
Pzp;
2) art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 353
1

k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 649 k.c. w stosunku do zakresu określonego
w części I pkt 1 i 2 odwołania, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
i
postanowień umowy w sposób niepełny, niejasny, nieprecyzyjny oraz poprzez
na
dużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody
kształtowania warunków umowy poprzez skonstruowania postanowień umowy w
sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji
Zam
awiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego,
co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę
stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz
stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego
ukształtowania istotnych postanowień umownych;
3) art. 436 pkt 2, art. 447 ust. 1 pkt 1, art. 450, art. 452 ust. 2, art. 453 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 353
1
k.c. i 647 i 654 k.c. poprzez niezasadne
i niezgodne z prawem wstrzymy
wanie płatności wynagrodzenia należnego
wykonawcy za zrealizowane prace w sytuacji stwierdzenia wad podczas odbioru, co
stanowi podwójne zabezpieczenie ponad wymagane zgodnie z umową w § 17 (5 %
ceny brutto oferty
), które to zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi
górny limit zabezpieczenia, jakiego można się domagać zgodnie z art. 452 ust. 2
ustawy Pzp a wszelkie dalsze zabezpieczenia, w tym w postaci wstrzymywania
płatności przekracza ten próg i stanowi o naruszeniu ustawy. Co więcej, Inwestor ma
obowiązek zapłaty za wykonany i odebrany obiekt zgodnie z art. 647 k.c. a więc
wstrzymywanie płatności w sytuacji dokonania odbioru końcowego (odbiór jest tylko
kiedy nie ma wad istotnych) stanowi o naruszeniu o
bowiązku wynikającego z tego
przepisu;
4) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c.
poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 19 ust. 8 wzoru umowy możliwości odmowy
odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad i usterek, możliwości
wstrzymania płatności wynagrodzenia w sytuacji stwierdzenia wad i usterek w
sytuac
ji gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora
(zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie
w
przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do
odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor

(zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego. Zgodnie z art. 647 k.c.
inwestor (Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego
obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami
istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest
obowiązany dokonać odbioru końcowego a postanowienia umowy nie mogą
pozostawiać dowolności w tym zakresie;
5) art. 437 ust. 1 pkt 4, art. 447 ust. 1, art. 465 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp
w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia dokonanie płatności wynagrodzenia na
rzecz wykonawcy od przedstawienia oświadczenia podwykonawcy lub dalszego
p
odwykonawcy co do zapłaty wszystkich wymagalnych należności lub cesji tych
należności, podczas gdy ww. przepisy ustawy Pzp wymagają złożenia dowodów
potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia rozumianych także jako
każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. i nie wymagają dla swej skuteczności
łącznego składania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy;
6) art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie
zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie
zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta
na okres dłuższy niż 12 miesięcy i zawiera mechanizmy sposobu liczenia waloryzacji
niezrozumiałe, niezasadne i pozorne z uwagi na ich sposób jak i przyjęte podstawy
ich liczenia.
Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
dokonania czynności – zmiany treści SWZ i załącznika do SWZ „Projektowane
postanowienia umowy” poprzez:
1.
W zakresie wskazanym w części I pkt 1 odwołania: wyeliminowanie odpowiedzialności
wykonawcy za działania i zaniechania Zamawiającego, innych organów lub osób trzecich
bądź odpowiedzialności za zdarzenia lub czynności podjęte przez Zamawiającego,
których konsekwencje, w tym finansowe również powinny leżeć po jego stronie i tak:
1)
Wykreślenie z obowiązków umownych wykonania rozbiórki nieokreślonej w projekcie
tj. pkt 21.12.2 ppkt v) SWZ;
2)
Wykreślenie obowiązku wyceny w ramach ceny ryczałtowej kosztów wydobycia
obiektów ferromagnetycznych w tym niewypałów lub niewybuchów tj. wykreślenie pkt
21.12.2 ppkt c)
SWZ oraz jednocześnie określenie w umowie, że wykonawca nie
ponosi odpowiedzialności za wydobycie obiektów niezidentyfikowanych na etapie
postępowania przy czym zakres wydobycia takich obiektów oraz wycena powinna się

odbywać w ramach robót dodatkowych, koniecznych do prawidłowego wykonania
umowy;
3) W
ykreślenie z § 2 ust. 12 wzoru umowy możliwości dochodzenia przez wykonawcę
roszczeń o zmianę wynagrodzenia w przypadku skorzystania przez Zamawiającego
z prawa opcji tj.
wykreślenie zdania: Zmiana terminu wykonania Przedmiotu Umowy
z
§ 2 ust. 1 powyżej na podstawie niniejszego ustępu nie rodzi po stronie Wykonawcy
jakichkolwiek roszczeń, w szczególności odszkodowawczych ani roszenia o zmianę
wynagrodzenia;
4)
Wskazanie że wykonawca będzie miał uprawnienia do zmiany terminu realizacji
umowy oraz wynagrodzenia także w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt a), b),
c), d),e) jako że okoliczności tam wymienione nie leżą po stronie wykonawcy, są od
niego niezależne a ich wystąpienie nie jest możliwe do wyszacowania i wyceny
w
ofercie. Ponadto okoliczności te w zakresie w jakim wynikają z przyczyn leżących
po stronie Zamawiającego powinny obciążać jego zgodnie z rozkładem ciężaru
odpowiedzialności z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp;
5)
Wykreślenie w § 8 ust. 3 i ust. 5 lub zmianę brzmienia ust. 3 w taki sposób aby
wykonawca ponosił odpowiedzialność tylko za możliwe do ustalenia podczas wizji
lokalnej jak i
przekazaną dokumentację zakresu prac a nie prac lub zakresów, których
podczas wizji ustalić się nie dało, z jednoczesnym zrzeczeniem się roszczeń z tego
tytułu. Zapis prowadzi pod pozorem wizji lokalnej, podczas której nie ma możliwości
zlokalizowania
chociażby
podwodnych
czy
podgruntowych
zanieczyszczeń/złomu/pali do przerzucenia ryzyka za nieścisłości dokumentacji i jak i
konieczności wykonania prac, których zakresu jak i wyceny nie da się przewidzieć i
wycenić w cenie ryczałtowej;
W razie pozostawienia zapisu akceptowalna byłaby treść ust. 3:
Wykonawca oświadcza, że miał zapewnioną możliwość udziału w wizji lokalnej
miejsca wykonania Przedmiotu Umowy, a także, że jest świadomy charakterystyki
(stan, lokalizacja, dotychczasowe i planowane wykorzystanie
– przemysłowe nabrzeże
przeładunkowe różnych towarów, w tym złomu, dotychczasowa obecność
specjalistycznych
maszyn i wynikające z tego ryzyka itp.) tego miejsca i ewentualnych
trudności mogących wystąpić w tym miejscu właśnie z uwagi na jego charakterystykę
(np. zmiana poziomu wody, falowanie, potencjalne zanieczyszczenia, i
–
z
zastrzeżeniem odmiennych postanowień Umowy - nie będzie z tego tytułu zgłaszał
jakichkolwiek roszczeń, o ile dało się je przewidzieć i wycenić na podstawie wizji
lokalnej i udostępnionych na etapie postępowania dokumentów, w szczególności nie
przysługuje mu z tego tytułu prawo do wnioskowania o przedłużenie terminu

wykonania Przedmiotu Umowy lub zmianę wynagrodzenia za wykonanie Przedmiotu
Umowy lub zmianę warunków wykonania Przedmiotu Umowy;
6)
Jednocześnie z uwagi na brak możliwości wyceny ryczałtowej w stosunku do całości
oczyszczenia ter
enu z złomu i elementów ferromagnetycznych (przekazany raport
z
badań i przegląd nurkowy pokazuje, że są zanieczyszczenia i anomalie ale nie
określają jakie są co do wielkości gabarytów i rodzaju, bo czym innym jest usunięcie
niewybuchu np. bomby, które usuwa saper a czym innym kawałek metalu, który
usunie wykonawca) Odwołujący wniósł o zmianę udostępnionego przedmiaru z
ryczałtowego na kosztorysowy w zakresie 2 pozycji odnoszących się do:

poprzez przyjęcie Cen jednostkowych wskazanych w Formularzu cenowym Oferty.
Powyższe miałoby zastosowanie do następujących zakresów robót, których zakresu
nie można w sposób jednoznaczny określić w dokumentacji przetargowej i mogłoby
się odbywać poprzez wskazanie ceny jednostkowej dla jednej pozycji/sztuki w
podziale na:
• Utylizacja niewybuchów i niewypałów z części lądowej,
• Utylizacja niewybuchów i niewypałów z części podwodnej,
• Wydobycie ferromagnetyków z części podwodnej,
• Wydobycie i utylizacja odpadów wg grup odpadów z części podwodnej:
o
03 01 05 Trociny, wióry, ścinki, drewno, płyta wiórowa i fornir inne niż
wymienione w 03 01 04;
o
15
01
10
Opakow
ania zawierające pozostałości substancji
niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone;
o
16 01 03 Zużyte opony;
o
17 01 Odpady materiałów i elementów budowlanych oraz infrastruktury
drogowej (np. beton,
cegły, płyty, ceramika);
o
17 02 Odpady drewna,
szkła i tworzyw sztucznych;
o
17 03 Mieszanki bitumiczne;
o
17 09 04 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż
wymienione w 17 09 01, 17 09 02, 17 09 03;
o
19 12 04 Tworzywa sztuczne i guma;

7)
Wskazanie w § 15 ust. 6 i w § 16 ust. 6 umowy, że koszty wykonania niezbędnych
badań i analiz w sytuacji złożenia wniosku o wykonanie robót dodatkowych lub
zamiennych w
razie wykazania ich zasadności ponosi Zamawiający tj.
Jeżeli w ocenie Zamawiającego (Kierownik Projektu) wskutek złożenia wniosku,
o
którym mowa w ust. 3 powyżej, powstanie konieczność przeprowadzenia
dodatkowych badań lub analiz, przeprowadzenie takich czynności wymaga uprzedniej
pisemnej zgody Zamawiającego, a koszt tych czynności – niezależnie od wyniku
rozpatrzenia wniosku
Wykonawcy przez Zamawiającego w razie wykazania
niezasadności wniosku – ponosi Wykonawca;
8)
Zmianę w treści § 9 ust. 7 wzoru umowy:
Wykonawca dostarcza wszystkie materiały niezbędne do realizacji Przedmiotu
Umowy. Wykonawca celem wbudowania lub wykorzystania
danego materiału,
przedstawi Zama
wiającemu (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2) wniosek
materiałowy zawierający informacje i dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań
Zamawiającego wynikających z Umowy i załączników do niej oraz dokumenty
potwie
rdzające dopuszczenie do obrotu i powszechnego stosowania w budownictwie
zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zamawiający może żądać dodatkowych
informacji w tym zakresie pod rygorem niezaakceptowania wniosku Wykonawcy.
Zamawiający (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2) w terminie 28 dni od
otrzymania kompletnego wniosku, uwzględniającego w razie konieczności w/w
dodatkowe informacje żądane przez Zamawiającego, zaakceptuje go albo odmówi
akceptacji w części lub w całości gdy materiał nie będzie zgodny z przekazaną mu
dokumentacją projektową. Wbudowanie, wykorzystanie lub Zmiana materiałów
wymaga przeprowadzenia w/w procedury i jest
są możliwa jedynie po uzyskaniu w/w
zgody akceptacji Zamawiającego (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2), przy
czym
za każdym razem w przypadkach zmian leżących po stronie Wykonawcy
wszystkie związane z tym koszty (np. opinia nadzoru autorskiego, dodatkowe badania,
sprawdzenia itp.) Wykonawca wykona na własny koszt.
2.
W zakresie wskazanym w Części I pkt 2 odwołania: doprecyzowania opisu przedmiotu
zamówienia i obowiązków Zamawiającego oraz wykonawcy w sposób jasny i
umożliwiający wycenę oferty a jednocześnie przywrócenia zachwianej w sposób
nieuprawniony na korzyść Zamawiającego równowagi zapisów umowy poprzez:
1) W zakresie pkt 21.12.2 ppkt c)
SWZ oraz § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy – poprzez ich
wykreślenie lub jak wyżej;
2)
Zmiany treści w § 4 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8 oraz w § 6 ust. 2, ust. 3, ust. 4,
ust. 7, ust.
8 wzoru umowy w taki sposób, aby w razie ziszczenia się przesłanek do
zmiany umowy i
wykazania ich zasadności Zamawiający dokonywał zmiany umowy,

a
nie pozostawiał sobie niczym nieograniczonej dowolności. Proponowane brzmienie
zapisów:
(…) Zamawiający (Kierownik Projektu) pisemnie poinformuje Wykonawcę o wyniku
rozpatrzenia wniosku Wykonawcy, przy czym
może wniosek zaakceptuje w całości,
lub w części gdy zajdą ku temu przesłanki lub może go nie zaakceptować w całości
albo w części w sytuacji gdy przesłanki zmiany nie zostaną wykazane. Termin
wykonania Przedmiotu Umowy [lub kwota]
może zostanie zmieniony na podstawie
niniejszego ustępu w formie aneksu do Umowy zawartego po akceptacji wniosku
Wykonawcy przez Zamawiającego (Kierownik Projektu) (…);
3)
Zmianę § 23 ust. 2 pkt d) i przyjęcie że prawo odstąpienia będzie przysługiwało gdy
wykonany zakr
es Przedmiotu Umowy ma wady istotne, pomimo faktu, że
Zamawiający uprzednio zażądał od Wykonawcy ich usunięcia, wyznaczając w tym
celu
określony dodatkowy termin.
3.
W odniesieniu do Części I pkt 3 odwołania: Wykreślenie z § 5 ust. 6, § 19 ust. 8 wzoru
umowy
możliwości wstrzymywania płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy,
w
sytuacji dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, do kwoty wskazanej przez
Zamawiającego w protokole stanowiącej wartość wad.
4.
W odniesieniu do Części I pkt 3 odwołania: określenie w § 19 ust. 8 wzoru umowy, że
w
przypadku stwierdzenia wad nieistotnych Zamawiający dokona odbioru przedmiotu
umowy tj.:
W przypa
dku niestwierdzenia wad istotnych w chwili odbioru lub usunięcia wad zgodnie
z
ust. 7 powyżej, Strony zawrą w protokole informację o dokonaniu i dacie Odbioru
Końcowego i podpiszą taki protokół Odbioru Końcowego. Strony przewidują możliwość
dokonają odbioru Przedmiotu Umowy i obustronnego podpisania protokołu Obioru
Końcowego także ze stwierdzonymi nieistotnymi wadami, które Komisja Odbioru
Końcowego wskaże w protokole Odbioru Końcowego i zaakceptuje – w takim wypadku
Wykonawca będzie zobowiązany do ich usunięcia w terminie i w sposób wskazany
w
protokole Odbioru Końcowego, a Zamawiający będzie uprawniony do samodzielnego
określenia wartości tych wad i do wstrzymania płatności faktury, o której mowa w § 5 ust.
6 Umowy, o tę wartość do czasu potwierdzenia przez Zamawiającego usunięcia tych wad
przez Wykonawcę w terminie i w sposób wskazany w protokole Odbioru Końcowego, co
nie wyłącza innych uprawnień Zamawiającego, w tym prawa do naliczania i dochodzenia
kar umownych.
5.
Zmianę w § 5 ust. 7 wzoru umowy poprzez wskazanie, że Wniosek o płatność musi
zawierać dokumenty w celu wykazania przez Wykonawcę wywiązania się z obowiązku
dokonania
zapłaty należności wszystkim podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,
którzy uczestniczyli w realizacji zakresu Przedmiotu Umowy, którego dotyczy faktura

Wykonawcy tj. dowodów zapłaty należnego i wymagalnego podwykonawcom
wynagrodzenia (np. oświadczenie podwykonawcy, dalszego podwykonawcy, cesja
należności na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy uczestniczyli
w realizacji zakresu Przedmiotu Umowy, którego dotyczy wniosek o płatność
Wykonawcy).
6.
Zmianę sposobu ustalania zasad i wysokości waloryzacji w taki sposób aby zamiast
średniej z ostatnich 6 miesięcy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia został określony poprzez sam wskaźnik
cen produkcji budowlano-
montażowej, z miesiąca poprzedzającego termin złożenia oferty,
bez odwoływania się do jego wartości z okresu porównawczego oraz wnosi by zmiana
wynagrodzenia odbywała się po zmianie tego wskaźnika o co najmniej 5% w stosunku do
miesiąca, w którym składana była oferta.
Odwołujący wskazuje, że zmiana wynagrodzenia winna odbywać się poprzez jego
zwiększenie lub zmniejszenie z zastosowaniem iloczynu wynagrodzenia pozostałego do
zapłaty i wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, z jednoczesnym zwiększeniem
w § 7 ust. 10 limitu zmiany wynagrodzenia całościowego netto z 7% do 10%.
Proponowane brzmienie zapisów, które odpowiadałyby obecnym realiom i pozwoliły
zachować sens wprowadzenia art. 439 ustawy Pzp a jednocześnie nie odstawałyby
większości zapisów wprowadzanych do umów tego typu to:
1. Wynagrodzenie netto, o którym mowa w § 5 ust. 1-3 Umowy, pozostałe jeszcze do
wypłaty Wykonawcy, ulegnie zwiększeniu lub zmniejszeniu w przypadku odpowiednio
wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy
zgodnie z war
unkami wskazanym w niniejszym paragrafie i pod warunkiem, że Strona
żądająca takiej zmiany wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z
realizacją Umowy miała wpływ na koszt realizacji Umowy. Strony postanawiają, że oceny
wystąpienia wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją
Umowy będą dokonywać na podstawie zmian miesięcznego procentowego wskaźnika
cen produkcji budowlano-
montażowej, ustalanego i ogłaszanego przez Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego (wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej
w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku). Wskaźnik ten publikowany
jest na stronie https://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/ceny-handel/wskazniki-cen/. Zmiana
miejsca lub sposobu publikacji tego wskaźnika nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy.
W przypadku gdyby wskaźnik ten przestał być dostępny, uległby zmianie lub usunięciu -
zastosowanie znajdzie inny najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego wskazany przez Zamawiającego, a zmiana taka nie
będzie wymagała aneksu do Umowy.
2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, ulegnie:

a) zwiększeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po
sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej,
miesięcznych wartości wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa
w
ust. 1 powyżej, wskazany we wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, będzie większy
lub równy 105 względem o co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych,
poziom zmiany cen materiałów lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika z
ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc, miesiąca, w którym upływał termin
składania ofert w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/002 będącym podstawą
zawarcia Umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia);
b) zmniejszeniu
pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po
sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej,
miesięcznych wartości wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa
w
ust. 1 powyżej, wskazana w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, będzie mniejszy
lub równy 95 względem o co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych,
poziom
zmiany cen materiałów lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika z
ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc miesiąca, w którym upływał termin
składania ofert w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/002 będącym podstawą
zawarcia Um
owy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia).
3. Po spełnieniu warunków z ust. 2 powyżej, w przypadku, o którym mowa:
a) w ust. 2 lit. a) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie
powiększone według następującego wzoru:
Wz = (Wp
– Ww) x (100 + |R|)%
gdzie:
Wz
– oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy,
Wp
– oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1 -
3 Umowy,
Ww
– oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu
wpływu wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, w tym także poprzez potrącenie
wierzytelności Stron,
|R| -
oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen
produkcji budowlano-
montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu
miesięcy poprzedzających pomiędzy miesiącem poprzedzającym dzień złożenia wniosku
o
zmianę wynagrodzenia a miesiącem poprzedzającym złożenie oferty, lub, w przypadku
kolejnych wniosków – od dokonania poprzedniej waloryzacji w przypadku wzrostu
wskaźnika miesiąc, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu
Zamawiającego nr NPR/NS/2022/002 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią
arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika

wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości
ujemnej.
b) w ust. 2 lit. b) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie
pomniejszone według następującego wzoru:
Wz = (Wp
– Ww) x (100 - |R|)%
gdzie:
Wz
– oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy,
Wp
– oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1 -
3 Umowy,
Ww
– oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu
wpływu informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, w tym także poprzez potrącenie
wierzytelności Stron,
R -
oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen
produkcji budowlano-
montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu
miesięcy poprzedzających pomiędzy miesiącem poprzedzającym dzień złożenia wniosku
o
zmianę wynagrodzenia a miesiącem poprzedzającym złożenie oferty, lub, w przypadku
kolejnych wniosków – od dokonania poprzedniej waloryzacji w przypadku spadku
wskaźnika miesiąc, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu
Zamawiającego nr NPR/NS/2022/002 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią
arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika
wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości
ujemnej.
10. Łączna maksymalna wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza
Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień niniejszego paragrafu, to 7 10%
wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 5 ust. 1.

W uzasadnieniu
odwołania STRABAG Sp. z o.o. przedstawiła te same okoliczności
faktyczne i prawne, jak w sprawie o sygn. akt KIO 1648/22, jako dodatkowe sprecyzowanie
tych spośród powyższych zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia
przez Izbę tj. zarzutu nr 1 i nr 2 odwołania w zakresie niewycofanym i nieuwzględnionym
oraz zarzutu
nr 6 odwołania.

8 lipca
2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający ustosunkowując się do zarzutów Odwołującego
z
estawionych z zakresami i wnioskami z odwołania z dnia 20 czerwca 2022 r. wskazał, że:
1)
uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.1) i żądanie nr 1.1) i wnosi
o
umorzenie postępowania w tym zakresie,

2)
uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.2) i żądanie nr 1.3) i wnosi
o
umorzenie postępowania w tym zakresie,
3)
uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.3) i żądanie nr 1.4) i wnosi
o
umorzenie postępowania w tym zakresie,
4)
nie uwzględnia zarzutu nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.4) i żądania nr 1.5) i 1.6) i
wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie,
5)
uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.5) i żądanie nr 1.7) i wnosi
o
umorzenie postępowania w tym zakresie,
6)
uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.6) i żądanie nr 1.8) i wnosi
o
umorzenie postępowania w tym zakresie,
7)
częściowo uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.1) i żądanie nr 1.2) i 2.1)
w ten sposób, że uwzględnia żądanie Odwołującego dotyczące zmiany pkt 21.12.2 lit.
c)
SWZ i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, natomiast w pozostałym
zakresie nie uwzględnia zarzutu nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.1) i żądania nr 1.2)
i 2.1) i wnosi o ich oddalenie,
8)
uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.2) i żądanie nr 2.2) i wnosi
o
umorzenie postępowania w tym zakresie,
9)
uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.3) i żądanie nr 2.3) i wnosi
o
umorzenie postępowania w tym zakresie,
10)
uwzględnia zarzut nr 3 i 4 względem zakresu nr 3) i 4) i żądanie nr 3) i 4) i wnosi
o
umorzenie postępowania w tym zakresie,
11)
nie uwzględnia zarzutu nr 5 względem zakresu nr 5) i żądania nr 5) i wnosi o
oddalenie odwołania w tym zakresie,
12)
nie uwzględnia zarzutu nr 6 względem zakresu nr 6) i żądania nr 6) i wnosi o
oddalenie odwołania w tym zakresie.
Ponadto Zamawiający wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
odw
oławczego według norm przepisanych.

W zakresie zarzutów, o których oddalenie wnosił i które nie zostały wycofane przez
Odwołującego, Zamawiający wskazał argumentację opierającą się na tych samych
okoliczno
ściach faktycznych i prawnych jak w sprawie o sygn. akt KIO 1648/22.

Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 12
lipca 2022 r. Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje:
-
zarzuty nr 1 i nr 2 odwołania względem zakresu I ust. 1 pkt 4 i odpowiednio żądania III ust.
1 pkt 5 i pkt 6
petitum odwołania;
-
zarzut nr 6 odwołania względem zakresu I ust. 6 i odpowiednio żądania III ust. 6 petitum
odwołania.

Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w pozostałym zakresie.

Izba ustal
iła i zważyła, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołania
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a
także złożone dowody, ustaliła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowych
zamówień, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołań.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 1648/22 i KIO 1649/22.
Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
p
ostępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę
Odwoławczą).

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Zgodnie z pkt 21.5.1 SWZ (w sprawie o sygn. akt KIO 1648/22) i pkt 21.12.1 SWZ
(w sprawie o sygn. akt KIO 1649/22)
cena ofertowa jest ceną ryczałtową i pokrywa wszelkie
zobowiązania wykonawcy objęte umową oraz wszystko potrzebne dla właściwego
wykonania
i ukończenia robót oraz usunięcia wszelkich wad.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 lipca 2022 r. (sygn. akt KIO
1648/22) oświadczył, że uwzględnia żądanie Odwołującego - dotyczące zmiany pkt 21.5.2.3
SWZ i wskutek tego dokonuje
zmiany jego treści:
• dotychczasowe brzmienie – „Cena oferty powinna zawierać m.in.: (…) 21.5.2.3
Koszty przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową
inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) wraz z wydobyciem obiektów
niebezpiecznych, w tym
niewypałów i niewybuchów oraz sporządzeniem raportu

potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi
i sprzętu”;
• nowe brzmienie - „Cena oferty powinna zawierać m.in.: (…) 21.5.2.3 Koszty
przeprowadzenia
rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją
(z terenem oddziaływania technologicznego) oraz sporządzeniem raportu
potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi
i sprzętu”.

Analogicznie w
odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 lipca 2022 r. (sygn. akt KIO
1649
/22) oświadczył, że uwzględnia żądanie Odwołującego - dotyczące zmiany pkt 21.12.2
lit. c) SWZ i
wskutek tego dokonuje zmiany jego treści:
• dotychczasowe brzmienie – „Cena oferty powinna zawierać m.in.: (…) 21.12.2 lit. c)
Koszty przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową
inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) wraz z wydobyciem obiektów
niebezpiecznych, w tym
niewypałów i niewybuchów oraz sporządzeniem raportu
potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi
i sprzętu”;
• nowe brzmienie - „Cena oferty powinna zawierać m.in.: (…) 21.12.2 lit. c) Koszty
przeprowadzenia rozpozna
nia saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją
(z terenem oddziaływania technologicznego) oraz sporządzeniem raportu
potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi
i sprzętu”.

Stosownie do brzmienia pkt 4.7. O
PZ (Wykonanie robót budowlanych dla projektu:
„Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku o długości ok. 204 mb w Porcie Gdańsk”)
„Na zakres zamówienia składają się w szczególności:
(…)
Prace czerpalne
– pogłębienie
dna akwenu przy nabrzeżu do rzędnej -10,2 mA. Prace czerpalne należy poprzedzić
rozpoznaniem saperskim i wydobyciem obiektów niebezpiecznych i potencjalnie
niebezpiecznych”.
Zgodnie z pkt 5.14.42. OPZ (
Wykonanie robót budowlanych dla projektu:
„Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku o długości ok. 204 mb w Porcie Gdańsk”)
„W trakcie prowadzenia robót budowlanych Wykonawca zobowiązany jest m.in. do: (…)
Wydobycia, przed przystąpieniem do robót czerpalnych i ziemnych, obiektów potencjalnie
niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów, ze wszystkich terenów objętych
wykonywaniem robót ziemnych i czerpalnych oraz wykonywaniem lub demontażem
infrastruktury podziemnej, w tym z terenu określonego na rys.II/01/28 projektu
wykonawczego branży hydrotechnicznej. W tym celu Wykonawca opracuje i przedstawi do

akceptacji Zamawiającego (Kierownik Projektu) program badań, na bazie którego zlokalizuje,
odkryje i zidentyfikuje obiekty
potencjalnie niebezpieczne, a następnie przystąpi do ich
wydobycia i
utylizacji (zgodnie z obowiązującym prawem w tym zakresie). Z wymienionych
powyżej czynności Wykonawca sporządzi raport potwierdzający oczyszczenie terenu z
obiektów niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów. Rozpoczęcie prac czerpalnych
i robót ziemnych będzie możliwe po zaakceptowaniu raportu przez Zamawiającego”.

Zamawiający zawarł we wzorach umów (dla obu postępowań):
a)
możliwość zmiany terminu wykonania przedmiotu umowy:
- w
§ 4 ust. 1 lit. f) oraz ust. 3 wzoru umowy – „gdy Wykonawca natrafi na
niezinwentaryzowane lub błędnie zinwentaryzowane obiekty archeologiczne lub na
niewypały
lub
niewybuchy
lub
na
niezinwentaryzowane
lub
błędnie
zinwentaryzowane sieci (będące lub mogące być w kolizji z planowanymi robotami),
urządzenia lub konstrukcje – w tym w szczególności pale drewniane, żelbetowe,
stalowe, ścianki szczelne, inne formy posadowienia budowli, pozostałości
historycznych konstrukcji i
uniemożliwi mu to wykonanie Przedmiotu Umowy zgodnie
z dokumentacj
ą projektową wskazaną w OPZ tj. bez odstępstw od tej dokumentacji
(istotnych i nieistotnych w rozumieniu Prawa budowlanego)
”;
- par. 4 ust. 1 lit. j) oraz ust. 4 wzoru umowy
– „występowania w Porcie Gdańsk
nieprzerwanie przez 48 h wiatru o sile 8 w
skali Beauforta (sztorm) lub większej,
uniemożliwiającego Wykonawcy prowadzenie i wykonywanie jakichkolwiek robót
wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy w sposób prawidłowy i zgodny z Umową,
załącznikami do niej, Harmonogramem, przepisami, ze sztuką budowlaną i normami
i
właściwościami robót i wykorzystywanych materiałów (dalej jako: Nadzwyczaj
niekorzystne warunki
pogodowe), z tym zastrzeżeniem, że Wykonawca zobowiązany
jest do planowania robót i czynności w taki sposób, aby ich prawidłowe wykonanie,
z uwag
i na ich technologię i charakterystykę, było możliwe w zaplanowanym okresie
(porze roku) i zgodnie ze sztuką budowlaną, normami lub instrukcjami”;
b) możliwość zmiany wynagrodzenia:
-
§ 6 ust. 1 lit. e) oraz ust. 3 wzoru umowy – „(…) gdy Wykonawca natrafi na obiekty
archeologiczne lub niewypały lub niewybuchy lub na niezinwentaryzowane lub
błędnie zinwentaryzowane sieci (będące lub mogące być w kolizji z planowanymi
robotami), urządzenia lub konstrukcje – w tym w szczególności pale drewniane,
żelbetowe, stalowe, ścianki szczelne, inne formy posadowienia budowli, pozostałości
historycznych konstrukcji i uniemożliwi mu to wykonanie Przedmiotu Umowy zgodnie
z dokumentacją projektową wskazaną w OPZ tj. bez odstępstw od tej dokumentacji
(istotnych i nieistotnych w rozumieniu Prawa budowlanego)
”;

- par. 6 ust. 1 lit. i) oraz ust. 4 wzoru umowy
– „(…) w przypadku występowania
Nadzwyczaj niekorzystnych warunków pogodowych, o których mowa w § 4 ust. 1 lit. j)
Umowy
”.

W § 7 wzoru umowy Zamawiający wprowadził zapisy odnoszące się do klauzuli
waloryzacyjnej
o następującej treści:
„1. Wynagrodzenie netto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, pozostałe jeszcze do wypłaty
Wykonawcy, ulegnie zwiększeniu lub zmniejszeniu w przypadku odpowiednio wzrostu lub
obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy zgodnie z warunkami
wskazanym w niniejszym paragrafie i pod waru
nkiem, że Strona żądająca takiej zmiany
wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała wpływ
na koszt realizacji Umowy. Strony postanawiają, że oceny wystąpienia wzrostu lub obniżenia
cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy będą dokonywać na podstawie
zmian miesięcznego procentowego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej,
ustalanego i ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (wskaźnik zmian
cen produkcji budowlano-
montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem
poprzedniego roku). Wskaźnik ten publikowany jest na stronie https://stat.gov.pl/obszary-
tematyczne/ceny-handel/wskazniki-cen/ . Zmiana miejsca lub sposobu publikacji tego
wskaźnika nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy. W przypadku gdyby wskaźnik ten
przestał być dostępny, uległby zmianie lub usunięciu - zastosowanie znajdzie inny
najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego
wskazany przez Zamawiającego, a zmiana taka nie będzie wymagała aneksu do Umowy.
2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, ulegnie:
a) zwiększeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie
i
bezpośrednio poprzedzających złożenie wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej,
miesięcznych wartości wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa
w
ust. 1 powyżej, wskazana we wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, będzie większa
o
co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych, poziom zmiany cen materiałów
lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika z ostatnich sześciu miesięcy
poprzedzających miesiąc, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu
Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy (początkowy
termin ustalenia zmiany wynagrodzenia);
b) zmniejszeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie
i
bezpośrednio poprzedzających złożenie informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej,
miesięcznych wartości wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa
w
ust. 1 powyżej, wskazana w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, będzie mniejsza
o
co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych, poziom zmiany cen materiałów

lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika z ostatnich sześciu miesięcy
poprzedzających miesiąc, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu
Zamawiaj
ącego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy (początkowy
termin ustalenia zmiany wynagrodzenia).
3. Po spełnieniu warunków z ust. 2 powyżej, w przypadku, o którym mowa:
a) w ust. 2 lit. a) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie
powiększone według następującego wzoru:

Wz = (Wp
– Ww) x (100 + |R|)%
gdzie:
Wz
– oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy,
Wp
– oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1
Umowy,
Ww
– oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu
wpływu wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, w tym także poprzez potrącenie
wierzytelności Stron,
|R| - o
znacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen
produkcji budowlano-
montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu
miesięcy poprzedzających miesiąc, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu
Zama
wiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią
arytmetyczną z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika
podaną we wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości ujemnej.
b) w ust. 2
lit. b) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie
pomniejszone według następującego wzoru:
Wz = (Wp
– Ww) x (100 - |R|)%
gdzie:
Wz
– oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy,
Wp
– oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1
Umowy,
Ww
– oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu
wpływu informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, w tym także poprzez potrącenie
wierzytelności Stron,
|R| -
oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen
produkcji budowlano-
montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu
miesięcy poprzedzających miesiąc, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu
Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią
arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika

wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości
ujemnej.
4. W sytuacji, o której mowa w ust. 2 lit. a) powyżej Wykonawca jest uprawniony złożyć
Zamawiającemu pisemny wniosek o zmianę wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1
powyżej. Wykonawca zobowiązany jest złożyć wniosek w terminie 21 dni od spełnienia
wskazanych w/w zapisie przesłanek waloryzacji wynagrodzenia, wniosek powinien zawierać
wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie podstaw prawnych oraz dokładne
wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy przed i po zmianie ceny
materiałów lub
kosztów, a także szczegółowe uzasadnienie wpływu tej zmiany ceny materiałów lub kosztów,
o którym mowa w ust. 1 powyżej, na wynagrodzenie Wykonawcy. Zamawiający w terminie
28 dni od otrzymania
kompletnego wniosku zgłasza do jego treści uwagi lub go akceptuje, o
czym pisemnie informuje Wykonawcę. Wykonawca zobowiązany jest we wskazanym przez
Zamawiającego terminie, nie krótszym niż 14 dni, wyjaśnić uwagi Zamawiającego lub
uzupełnić wniosek pod rygorem braku jego akceptacji. W razie pisemnej akceptacji
Zamawiającego Strony zawrą pisemny aneks do Umowy, którym do § 5 Umowy dodadzą
zapis (nowy ustęp) o dokonanej waloryzacji, wskazujący w szczególności datę początkową i
procent waloryzacji wynagrodzenia zgodnie z niniejszym paragrafem.
5. W sytuacji, o której mowa w ust. 2 lit. b) powyżej Zamawiający – w terminie 21 dni od
spełnienia wskazanych w/w zapisie przesłanek waloryzacji wynagrodzenia – jest uprawniony
złożyć Wykonawcy pisemną informację o zmianie wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1.
Informacja powinna zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne, wskazanie podstaw
prawnych oraz dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy przed i po zmianie
ceny materiałów lub kosztów, a także szczegółowe uzasadnienie wpływu tej zmiany ceny
materiałów lub kosztów, o którym mowa w ust. 1 powyżej, na wynagrodzenie Wykonawcy.
Po otrzymaniu informacji przez Wykonawcę Strony, w terminie wskazanym przez
Zamawiającego, nie krótszym niż 14 dni od daty otrzymania informacji przez Wykonawcę,
zawrą pisemny aneks do Umowy, którym do § 5 Umowy dodadzą zapis (nowy ustęp)
o dokona
nej waloryzacji, wskazujący w szczególności datę początkową i procent waloryzacji
wynagrodzenia zgodnie z niniejszym paragrafem. W razie nie zawarcia przez Strony aneksu
zgodnie ze zdaniem poprzednim,
Zamawiający będzie uprawniony do samodzielnego
obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy zgodnie z informacjami i danymi zawartymi w
pisemnej informacji, o której mowa powyżej, uwzględniając pozostałe reguły waloryzacji
wynikające z niniejszego paragrafu.
6. Pierwszy wniosek z ust. 4 powyżej lub pierwszą informację z ust. 5 powyżej Strona może
złożyć nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, a kolejne wnioski
lub infor
macje nie szybciej niż w okresach co 6 miesięcy licząc od końca okresu wskazanego
w danym wniosku z ust. 4 powyżej lub informacji z ust. 5 powyżej, tak by wniosek z ust. 4

powyżej lub pierwszą informację z ust. 5 powyżej obejmował swoim zakresem zawsze okres
6 miesięcy.
7. Waloryzacja na skutek zawarcia aneksu, o którym mowa w ust. 4 lub 5 powyżej, obejmie
wynagrodzenie Wykonawcy, kt
óre stanie się wymagalne po dniu wpływu wniosku
Wykonawcy do Zamawiającego z ust. 4 powyżej lub po dniu doręczenia Wykonawcy
i
nformacji od Zamawiającego z ust. 5 powyżej.
8. Waloryzacja, o której mowa w niniejszym paragrafie, nie obejmuje wynagrodzenia już
wypłaconego Wykonawcy przed dniem wpływu wniosku Wykonawcy do Zamawiającego z
ust. 4 powyżej lub przed dniem doręczenia Wykonawcy informacji od Zamawiającego z ust.
5 powyżej.
9. Po zawarciu aneksu, o którym mowa w ust. 4 lub 5 powyżej, Wykonawca, zobowiązany
jest do przesyłanej faktury załączać także informację o zmianie wynagrodzenia objętej tą
fakturą wynikającej z dokonanej waloryzacji.
10. Łączna maksymalna wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza
Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień niniejszego paragrafu, to 7%
wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 5 ust. 1.
11. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z zapisami niniejszego
paragrafu, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy na
p
odstawie umowy, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi i której okres
obowiązywania przekracza 12 miesięcy, w zakresie odpowiadającym zmianom dokonanym
zgodnie z wnioskiem, o którym mowa w ust. 4 lub z informacją, o której mowa w ust. 5
powyżej i do jego terminowej wypłaty wynagrodzenia w zmienionej wysokości. Wykonawca
zobowiązany jest odpowiednio zabezpieczyć realizację obowiązku, o którym mowa w zdaniu
poprzednim, w umowach zawieranych z podwykonawcami
”.

Wprowadzona
przez Zamawiającego klauzula waloryzacyjna miała tożsamą treść
w
obu postępowaniach z tym zastrzeżeniem, że w sprawie o sygn. akt KIO1648/22 ZMPG
S.A odnosiła się do wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 5 ust. 1 umowy, natomiast
w przypadku sygn. akt KIO 1649/22
– do wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 5 ust. 1-3
umowy.

Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje:

sygn. akt KIO 1648/22 i KIO 1649/22

Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 i nr 2 petitum
odwołań podlegało częściowemu umorzeniu wobec złożonego przez Zamawiającego

oświadczenia w przedmiocie częściowego uwzględnienia tych zarzutów oraz oświadczenia
Odwołującego o wycofaniu odwołań odnośnie żądań nr 1.2 i 2.1.
Ponadto postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w całości w zakresie
zarzutów nr 3,4 oraz 5 petitum odwołań wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów nr 3 i nr 4 oraz wycofania przez Odwołującego zarzutu nr 5.

Odwołania zasługiwały na uwzględnienie częściowo w zakresie zarzutu nr 6 petitum
odwołań. W pozostałym zakresie odwołania podlegały oddaleniu.

Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
przejrzysty i proporcjonalny.
W myśl art. 99 ust. 1 ustawy Pzp „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”.
Ponadto przepis art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp
stanowi, co następuje: „SWZ
zawiera co najmniej: (…) projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
Z kolei w myśl art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez
zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy k.c., jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
S
tosownie natomiast do treści przepisu art. 58 § 1 k.c. „Czynność prawna sprzeczna
z
ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis
przewiduje inny
skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień
czynno
ści prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy”. Z kolei w myśl § 2 wyżej
wymienionego przepisu
„Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia
społecznego”.
Jednocześnie w świetle art. 353
1

k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosun
ek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W tym
miejscu wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów doznaje ograniczeń na
gruncie prawa z
amówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może nadużywać i
wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy. Umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wieńcząca proces udzielenia zamówienia publicznego winna
uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków umowy przez
zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń

swobody kontraktowania (353
1

k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.).
Wskazać należy, iż rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym
należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 353
1

k.c. w ramach kształtowania stosunków
obligacyjnych. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego w
zakresie zawierającym niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c.
Ponadto
stosownie do treści art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp:
„1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres
dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie określa się:
1)
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1,
upra
wniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin
ustalenia zmiany wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów,
w
szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt
wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana
wynagrodzenia wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający
w efekcie zastosowania po
stanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia”.

Zgodnie natomiast z brzmieniem przepisu art. 433 pkt 3 ustawy Pzp
„Projektowane
postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) 3) odpowiedzialności wykonawcy za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający”.

Nadto stosownie do
treści art. 647 k.c. „Przez umowę o roboty budowlane
wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego
zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a
inwestor zobowiązuje się do
dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem
robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do
odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia”. W razie wątpliwości poczytuje się,

iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową
umowy (art. 649 k.c.).

Mając na uwadze powyższe w pierwszej kolejności skład orzekający stwierdził, że nie
potwierdził się zarzut dotyczący ferromegnetyków. Należy podkreślić, że uzasadnienie
przedmiotowego zarzut
u sprowadza się do wskazania, iż wykonawca będzie zobowiązany
do usunięcia z dna wszelkich obiektów ferromagnetycznych, na które składają się nie tylko
niewybuchy i
niewypały. W ocenie STRABAG Sp. z o.o. Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia i postanowień wzoru umowy w sposób niepełny, niejasny i nieprecyzyjny, gdyż
z przekazanej przez ZMPG S.A. dokumentacji
postępowania nie da się określić dokładnej
ilości, gabarytów ani rodzaju zanieczyszczeń, co powoduje wycenę ryzyka niemożliwego na
etapie oferty a
jednocześnie bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności
i ryzyka na etapie realizacji kontraktu.
Żądania Odwołującego odnośnie tego zarzutu dążyły
do wykreślenia w § 8 ust. 3 i ust. 5 lub zmiany brzmienia ust 3 w taki sposób aby wykonawca
ponosił odpowiedzialność tylko za możliwe do ustalenia podczas wizji lokalnej jak i
przekazaną dokumentację zakresu prac a nie prac lub zakresów, których podczas wizji
ustalić się nie dało, z jednoczesnym zrzeczeniem się roszczeń z tego tytułu. Nadto z uwagi
na
brak możliwości wyceny ryczałtowej w stosunku do całości oczyszczenia terenu ze złomu
i
elementów ferromagnetycznych Odwołujący wniósł o zmianę udostępnionego przedmiaru z
ryczałtowego na kosztorysowy w zakresie 2 pozycji poprzez przyjęcie cen jednostkowych
wskazanych w formularzu ceowym oferty.

Zamawiający wskazał w SWZ, że cena ofertowa jest ceną ryczałtową i pokrywa
wszelkie
zobowiązania wykonawcy objęte umową oraz wszystko potrzebne dla właściwego
wykonania i ukończenia robót oraz usunięcia wszelkich wad (odpowiednio pkt 21.5.1 SWZ
oraz pkt 21.12.1 SWZ). Zgodnie z wymogiem ZMPG S.A.
wykonawca w cenie ryczałtowej
ma
obowiązek wycenić projektowane prace czerpalne. Jak podkreślił Zamawiający
wykonanie prac czerpalnych
jest możliwe także z uwzględnieniem jednoczesnego wydobycia
złomu i elementów ferromagnetycznych, o ile nie są to elementy niebezpieczne takie jak
ni
ewypały i niewybuchy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, iż pogłębianie
dna z
jednoczesnym wydobyciem innych elementów (nie niebezpiecznych) są to czynności
możliwe do oszacowania w ramach wynagrodzenia, które dla doświadczonego wykonawcy
ro
bót hydrotechnicznych nie powinny generować żadnych problemów uzasadniających
żądania zmiany czasu ani wynagrodzenia. W ocenie ZMPG S.A. brak jest zatem
uprawnienia po stronie wykonawcy do
żądania w tym zakresie wynagrodzenia
kosztorysowego. Izba p
odzieliła powyższe stanowisko Zamawiającego, tym bardziej, że
podczas rozprawy
na pytanie członka składu orzekającego ZMPG S.A. potwierdziła, iż
wydobycie
ferromagnetyków niebędących niewypałem i niewybuchem powinno zostać objęte

przez wykonawcę wynagrodzeniem za wykonanie robót czerpalnych. Nadto należy wskazać,
że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokonuje zmiany odpowiednio
pkt 21.5.2.3 SWZ oraz pkt 21.12.2 lit. c) SWZ poprzez
wykreślenie z kosztów za
przeprowadzenie rozpoznania saperskiego tere
nu objętego inwestycją oraz sporządzenie
raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy
ludzi i
sprzętu, wydobycia obiektów niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów.
Zamawiający podkreślił, że aby wykonać prace czerpalne konieczne jest wydobycie
elementów niebezpiecznych, co wynika z treści OPZ. Zamawiający zaznaczył jednak, że jeśli
wskutek wykonania
rozpoznania saperskiego lub innych czynności wykonawcy, w tym prac
czerpalnych, wykonawca natrafi na obiekty pot
encjalnie niebezpieczne (np. niewypały,
niewybuchy) to uprawniony będzie do żądania zmiany terminu wykonania przedmiotu umowy
(§ 4 ust. 1 lit. f) i ust. 3 wzoru umowy) lub wynagrodzenia (§ 6 ust. 1 lit. e) oraz ust. 3 wzoru
umowy).
Mając na uwadze powyższe w sytuacji, gdy wykonawca w trakcie robót czerpalnych
nie natrafi na obiekty
, które mogą zagrozić bezpieczeństwu (np. niewypały, niewybuchy) to
zobowiązany będzie do ich wykonania w zaproponowanej w ofercie cenie ryczałtowej.

Skład orzekający zauważa również, że Zamawiający kilkukrotnie podkreślał, iż -
wbrew twierdzeniom Odwołującego - wymaga wykonania prac czerpanych, a nie
oczyszczenia dna z
każdego ferromagnetyka. Odwołujący wywodził, że zobowiązany będzie
do rozpoznania oraz wydobycia nie tylko elem
entów niebezpiecznych, ale do usunięcia
wszelkich zanieczyszczeń zalegających na dnie. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał
jednak
, że rzeczywiście wydobycie wszystkich obiektów ferromagnetycznych niebędących
niebezpiecznymi jest potrzebne i wymagane przez
Zamawiającego.
Nadto
należy wskazać, że Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy jako
profesjonalisty
wysokich kwalifikacji i doświadczenia, a tym samym należytej staranności
w
wykonywaniu zamówienia i przede wszystkim zrozumienia przedmiotu zamówienia.
D
latego też zasadnym jest przyjęcie, że wykonawca powinien skalkulować koszt
oczyszczenia dna akwenu z obiektów ferromagnetycznych z uwzględnieniem wszelkich
ryzyk z tym związanych. Odwołujący w treści uzasadnienia omawianego zarzutu podniósł, że
przekazany
przez Zamawiającego raport z wykonania badań ferromagnetycznych (Załącznik
nr 5a do OPZ dla zadania pn.
„Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku o długości ok.
204 mb w Porcie Gdańsk”) jest raportem niepełnym. STRABAG Sp. z o.o. podkreśliła, że jej
doty
chczasowe doświadczenie pozyskane na kontrakcie realizowanym obecnie dla ZMPG
S.A. pn.
„Rozbudowa Nadbrzeża Oliwskiego w Porcie Gdańsk” pokazuje, że w stosunku do
szacunków z etapu postępowania faktyczna ilość wydobytych obiektów była znacznie
większa niż przewidywana. Izba wskazuje, że raport załączony do SWZ ma na celu jedynie
umożliwić wykonawcy oszacowanie kosztów związanych ze sprawdzeniem akwenu i
wydobyciem obiektów, w tym obiektów niebezpiecznych. Nie jest to jednak raport, który

dokładnie opisuje zakres prac związanych z oczyszczaniem akwenu, gdyż przeprowadzone
badania nie pozwalają na dokonanie na tej podstawie pełnej oceny dna akwenu, co wynika
wprost z jego
treści. Należy przyjąć, że dokładne określenie będzie możliwe dopiero po
przystąpieniu przez wykonawcę do prac wynikających z przedmiotu umowy.
W
ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę w
szczególności specyfikę i stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia nie można uznać,
że Zamawiający nie dochował obowiązku, wynikającego z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia, gdyż wykonanie badań ferrometrycznych nie
gwarantuje 100% pewności co do rozmieszczenia obiektów w dnie akwenu, z uwagi na fakt,
że obiekty te mogą się przemieszczać i ujawniać w miarę prowadzenia robót. Nadto
zasadnym jest wskazanie, że ZMPG S.A. celem ułatwienia wykonania rozpoznania
saperskiego
załączyła raport i film z rozpoznania nurkowego stanowiące odpowiednio
Załącznik nr 5a oraz Załącznik nr 5f do OPZ dla zadania pn. „Rozbudowa Nabrzeża
Bytomskiego na odcinku o długości ok. 204 mb w Porcie Gdańsk”, co również potwierdza, że
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia z dochowaniem należytej staranności.
Wobec powyższego mając na względzie doświadczenie zdobyte przez Odwołującego
przy realizacji na rzecz ZMPG S.A. wymienionego
powyżej zamówienia zasadnym jest
uznanie
, że wykonawca nie powinien mieć większych trudności w oszacowaniu ceny oferty.
Jednocześnie nie można przyjąć, że sposób sfomułowania przez Zamawiającego
postanowień SWZ oraz wzoru umowy przerzuca na wykonawcę ryzyko realizacji kontraktu, a
jedynie
wymaga staranności odpowiadającej wymogom stawianym profesjonalnym
uczestnikom rynku hydrobudowlanego.

Odnosząc się natomiast do zarzutu nr 6 obu odwołań Izba wskazuje, że podlegał on
częściowemu uwzględnieniu.

Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący wykazał, iż przyjęte zasady zmiany
wynagrodzenia wskazane w
§ 7 ust. 2b wzoru umowy zasadniczo (przewidując, iż sytuacja
związana z nadzwyczajnym wzrostem cen ustabilizuje się) prowadzić będą do obniżenia
wynagrodzenia wykonawcy nawet w sytuacji dalszego wzrostu cen tylko o mniej
dynamicznym charakterze niż w okresie porównawczym sprzed zawarcia umowy.
Izba wskazuje, że STRABAG Sp. z o.o. trafnie podniosła, że okres, do którego
miałyby być porównywane zmiany ceny produkcji budowlano-montażowej jest okresem dużej
zmienności, która nie miała miejsca od 2010 roku. Kształtowanie klauzul waloryzacyjnych na
podstawie tak niemiarodajnego okresu może prowadzić do zaprzeczenia idei wprowadzenia
tzw. klauzul waloryzacyjnych, których istotą jest niwelowanie negatywnego wpływu
niezależnych od wykonawcy zdarzeń rynkowych na warunki ekonomiczne zawartej umowy.

Takie ustalenie zasad waloryzacji wynagrodzenia powoduje, że w konsekwencji wykonawca
mimo realnego wzrostu cen nie otrzyma
rekompensaty lecz będzie dodatkowo zwracał
kwoty, które wynikają z niewłaściwego przyjęcia okresu porównawczego.
W ocenie
składu orzekającego w sytuacji gdy obecnie obserwujemy dużą dynamikę
wzrostu cen, aby
zminimalizować ryzyko wykonawcy do zmniejszenia jego wynagrodzenia
za wykonaną usługę (pomimo wzrostu cen), zasadnym byłoby np. przyjęcie dłuższego
okresu
porównawczego wskaźników zmian cen produkcji budowlano-montażowej w
stosunku do analogicznego okresu roku poprzedniego
niż 6 miesięcy oraz średnią
arytmetyczn
ą z wybranego okresu wyższą niż 20%.

W tym miejscu uzasadnionym
jest podkreślenie, że na powyższe zwrócił uwagę
również sam Zamawiający, który w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że zamierza dokonać
zmiany
§ 7 ust. 2 lit. b) i ust. 3 lit. b) wzoru umowy, jednak do zamknięcia rozprawy taka
zamiana SWZ nie została dokonana, co powoduje, że za podstawę orzekania należało
przyjąć dotychczasowe brzmienie § 7 wzoru umowny. Oświadczenie Zamawiającego co do
planowanej zmiany
dotychczasowego brzmienia § 7 ust. ust. 2 lit. b) i ust. 3 lit. b) wzoru
umowy
zostało poczytane za przyznanie, że ustanowiony w tych postanowieniach
mechanizm waloryzacji jest pozorny i oderwany
od realiów rynkowych. Zamawiający
zaznaczył, że zamierza dokonać przedmiotowych zmian celem jeszcze większej
minimalizacji
błędów i ryzyk wykonawcy w szacowaniu ceny na podstawie prognoz
wykonawcy zmian cen produkcji budowlano-
montażowej z uwagi na trudny okres, w którym
wykonawcy te
raz się znajdują.

N
ależy zauważyć, że Izba uwzględniając odwołanie dotyczące niezgodności
projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy,
wskazuje, czy zaskarżone zapisy należy zmienić czy też usunąć. Jednocześnie zgodnie
z
dyspozycją przepisu art. 554 ust. 6 ustawy Pzp Izba nie może nakazać wprowadzenia do
umowy postanowienia określonej treści. Nakazując zatem zmianę postanowienia umowy,
Izba może nakazać zmianę zgodnie z żądaniem odwołującego, zaś w przypadku braku
możliwości orzeczenia zgodnie z żądaniem odwołania – wskazać przyczynę konieczności
wprowadzenia tej zmiany, zaś po stronie zamawiającego będzie leżała modyfikacja zapisu
zgodnie ze wskazanymi wytycznymi.

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy należy zaznaczyć, że Izba
podzieliła stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym zmiany zaproponowane przez
Odwołującego są wewnętrznie sprzeczne i tym samym niemożliwe do uwzględnienia.
Jednak wobec faktu,
że Odwołujący wykazał, iż przyjęte zasady zmiany wynagrodzenia
wskazane w § 7 ust. 2b wzoru umowy zasadniczo (przewidując, iż sytuacja związana z
nadzwyczajnym wzrostem cen ustabilizuje się) prowadzić będą do obniżenia wynagrodzenia
wykonawcy nawet w sytuacji dalszego wzrostu cen tylko o mniej dynamicznym charakterze

niż w okresie porównawczym sprzed zawarcia umowy, skład orzekający nakazał
Zamawiającemu zmianę mechanizmu waloryzacji na mechanizm odzwierciedlający
rzeczywiste zmiany poziomu cen.

Odnosząc się natomiast do żądania Odwołującego zwiększenia w § 7 ust. 10 wzoru
umowy limitu zmian
y wynagrodzenia całościowego netto z 7 % na 10 % Izba wskazuje, że
w
tym zakresie zarzut nr 6 petitum odwołania nie potwierdził się. Skład orzekający stwierdził,
że STRABAG Sp. z o.o. nie wykazała jakoby ustalenie łącznej maksymalnej wartości
wszystkich zmian wynagrodzenia na poziomie
7 % mogłoby zostać uznane za świadczące
o
pozorności przyjętego mechanizmu waloryzacji. Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów, które mogłyby potwierdzić jego przeciwne twierdzenia w tym zakresie, powołując
się wyłącznie na informację ze strony internetowej Ministerstwa Infrastruktury o przyjęciu
przez Rad
ę Ministrów projektów uchwał podwyższających limit waloryzacji dla kontraktów
zawartych z GDDKiA z
5 % do 10 %. Zdaniem składu orzekającego Odwołujący nie sprostał
obowiązkowi wynikającemu z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Należy zaznaczyć, że zgodnie z
ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w przywołanym powyżej przepisie
wykonawca STRABAG Sp. z o.o.
zobowiązany był wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzi skutki prawne, gdyż nie zgadzał się z brzmieniem zapisu wzoru
umowy zaproponowanym przez Zamawiającego i to jego rolą było wykazać, że ZMPG S.A.
określając łączną maksymalną wartość wszystkich zmian wynagrodzenia na poziomie 7 %
wynagrodzenia netto
naruszyła przepisy ustawy Pzp. Okoliczność ta miała istotne znaczenie
dla rozstrzygnięcia w zakresie rozpoznawanego zarzutu.
W myśl przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia fa
któw, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć
należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej
dowodami o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie,
a
w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody,
natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak:
Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO
2857/21).
Nadto Izba
zauważyła, że Odwołujący nie odniósł się do stanowiska Zamawiającego
wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, iż przyjęta maksymalna
wartość zmiany wynagrodzenia związana jest z budżetowymi możliwościami ZMPG S.A. i
nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp. Należy podkreślić, że Odwołujący nie
wykazał sprzeczności pomiędzy wskazanym limitem waloryzacji na poziomie 7 % a
postanowieniem przepisu art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zasadnym jest bowiem
wskazanie
, że ustawodawca nie narzucił na zamawiającego sposobu ustalenia maksymalnej

wartości zmiany wynagrodzenia, pozostawiając mu tym samym całkowitą dowolność w
zakresie określenia wysokości dopuszczanej zmiany.

O kosztach postępowania odwoławczego w obu sprawach orzeczono na podstawie
art. 557, 574 oraz 575 ustawy Pzp
, a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5
pkt 1 i
2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Kosztami postępowania Izba obciążyła Zamawiającego oraz Odwołującego po 1/2.
N
a koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez STARBAG Sp. z
o.o. w
wysokości 20 000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.


Przewodniczący:
.......................................................
Członkowie:
……………………………………….

……………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3346/22 z dnia 2022-12-29
• Sygn. akt KIO 3307/22 z dnia 2022-12-23
• Sygn. akt KIO 3322/22 z dnia 2022-12-22
• Sygn. akt KIO 3320/22 z dnia 2022-12-22
• Sygn. akt KIO 3152/22 z dnia 2022-12-12