rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-05-25
rok: 2022
data dokumentu: 2022-05-25
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1142/22
KIO 1142/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23
maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2022 r. przez wykonawcę KWK
Construction Deweloper sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy w
postępowaniu prowadzonym przez Teatr Polski im. Hieronima Konieczki w Bydgoszczy z
siedzibą w Bydgoszczy przy udziale wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w
Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2022 r. przez wykonawcę KWK
Construction Deweloper sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy w
postępowaniu prowadzonym przez Teatr Polski im. Hieronima Konieczki w Bydgoszczy z
siedzibą w Bydgoszczy przy udziale wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w
Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 1) lit. b) oraz art. 239 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych, i nakazuje Teatr Polski im. Hieronima Konieczki w Bydgoszczy z
siedzibą
w Bydgoszczy
unieważnienie czynności odrzucenia oferty KWK Construction Deweloper
sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty KWK Construction Deweloper spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę KWK Construction Deweloper spółka
z o
graniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy w 1/3 oraz zamawiającego
Teatr Polski im. Hieronima Konieczki w Bydgoszczy z
siedzibą w Bydgoszczy w 2/3 i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
KWK Construction Deweloper sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Bydgoszczy
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Teatr Polski im. Hieronima Konieczki w Bydgoszczy z siedzibą
w Bydgoszczy na rzecz
KWK Construction Deweloper spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 13 334 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy trzysta trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu,
3.3
zasądza od Teatr Polski im. Hieronima Konieczki w Bydgoszczy z siedzibą
w Bydgoszczy na rzecz
KWK Construction Deweloper spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 2400 zł 00 gr (słownie: dwa
tysiące czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1142/22
UZASADNIENIE
W dniu 4 maja
2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy - KWK Construction Deweloper sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Odwołujący”) – na czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz odrzucenia
oferty Odwołującego, dokonane przez zamawiającego – Teatr Polski im. Hieronima
Konieczki w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Zamawiający”) - w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonanie robót
budowlanych polegających na przebudowie, nadbudowie, rozbudowie Teatru Polskiego im.
Hieronima Konieczki w Bydgoszczy Numer referencyjny: WZP.271.10.2021.E
” (dalej jako
„Postępowanie”), a także na zaniechanie dokonania w Postępowaniu „dalszego wezwania
Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 4, PZP, bądź ostatecznie art. 128 ust. 1 PZP, do
wyjaśnienia względnie uzupełnienia przedłożonej dokumentacji na okoliczność potwierdzenia
spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej i spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej do wykonania zamówienia określonego w Rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1 SWZ”.
Odwołujący zarzucił naruszenie „art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. b PZP w zw. z art. 128
ust. 1 PZP, w zw. z art. 16 ust. 1-3 PZP, w zw. z 17 ust. 1 pkt 2) oraz ust. 2 PZP, w zw. z 57
pkt 2) PZP, w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 PZP, w zw. z § 9 ust 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz. U. poz. 2415)
– dalej: Rozporządzenie - poprzez niezasadne przyjęcie, że
Odwołujący nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
błędne odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. b PZP oferty Odwołującego,
pomimo że w toku postępowania wykazane zostało spełnianie przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, a co
poskutkowało sprzecznym z prawem pozbawieniem Odwołującego prawa do uczestnictwa w
postępowaniu oraz nieudzieleniem Odwołującemu przedmiotowego w tej sprawie
zamówienia publicznego, pomimo tego, że jego oferta okazywać się powinna
najkorzystniejsza
”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
„unieważnienie czynności wyboru oferty Budimex oraz powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego”.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Budim
ex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu
nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3
ust. 1 Pz
p. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 sierpnia 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 149-395541.
W rozdziale VIII pkt 1
Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej
jako „SWZ”) Zamawiający określił, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie: 1) sytuacji
ekonomicznej lub finansowej, 2) zdolno
ści technicznej lub zawodowej”, zaś w rozdziale VIII
pkt 3 pp
kt 1), iż „Wykonawca, składający ofertę musi wykazać, że posiada doświadczenie w
postaci wykonania: co najmniej 2 zamówień polegających na budowie lub przebudowie lub
remoncie: budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub
budynku zamieszkania zbiorowego, których łączna powierzchnia użytkowa (tych zamówień)
jest nie mniejszej niż 4 000 m2. Przedmiotowe zamówienia winny zostać ukończone w
okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert”.
W rozdziale X pkt 5 ppkt 2) lit. a)
SWZ określono, że „Podmiotowe środki dowodowe
żądane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (składane na
wezwanie zamawiającego): W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający
żąda złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich
5 lat przed terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w
tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów,
na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te
roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty
zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - inne dokumenty. Wzór wykazu zostanie przesłany wraz z wezwaniem do jego
złożenia”.
W rozdziale XVII pkt 1 SWZ
Zamawiający określił, iż „ustala następujące kryteria
wyboru oferty najkorzystniejszej: 1) Kryterium „cena” - C: znaczenie - 50%. 2) Kryterium
„termin realizacji” - T: znaczenie – 30 %. 3) Kryterium „okres odpowiedzialności z tytułu
rękojmi za wady” - R: znaczenie – 20 %.”.
W Postępowaniu oferty złożyli między innymi Odwołujący i Przystępujący. Cena
oferty Odwołującego wynosiła 39.870.000 złotych, zaś cena oferty Przystępującego
42.594.806,52
złotych. W zakresie kryteriów oceny ofert „termin realizacji” oraz „okres
odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady” pomiędzy ofertami Odwołującego
i
Przystępującego nie było różnic.
Pismem datowanym na 10 stycznia 2022 roku
Zamawiający wezwał Odwołującego
do
złożenia aktualnego na dzień złożenia „wykazu robót budowlanych wykonanych nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
z
załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty”.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący złożył wykaz wykonanych robót
budowlanych
o treści:
„
L.p.
Rodzaj robót budowlanych, oraz
miejsce wykonania tych robót
Wartość
wykonanych robót
budowlanych
Data wykonania
robót budowlanych
Odbiorca robót
budowlanych
(Zamawiający)
1
2
3
4
5
1
Projekt i budowa budynku
mieszkalnego wielorodzinnego.
Powierzchnia użytkowa 14 004,89
m2
70 357 840,25 zł
brutto
od 01.02.2016
do 2020
KWK River Tower Sp. z
o.o.
2
Budowa budynku usługowo-
biurowego.
Powierzchnia użytkowa 2 516 m2
8 027 800,00 zł
brutto
Od 07.03.2018
Do 25.09.2019
KWK Construction
Deweloper Sp. z o.o.
”, do którego załączone było pismo zatytułowane „Referencje” (dalej jako „Referencje”) o
treści „KWK River Tower Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy poświadcza, iż firma KWK
Construction
Sp. z o.o. wykonała na nasze zlecenie wielobranżowy projekt i budowę
budynku mieszkalnego wielorodzinnego z
usługami w parterze z wbudowanym parkingiem
wielostanowiskowym oraz garażami indywidualnymi w River Tower w Bydgoszczy przy ul.
Toruńskiej 57B. W skład zadania wchodziły m.in. roboty ziemne, palowanie, roboty
konstrukcyjne monolityczne z
zastosowaniem prefabrykatów żelbetowych sprężonych,
elewacyjne wraz z dociepleniem oraz roboty obejmujące wykonanie: instalacji c.o. wraz
ogrzewaniem podłogowym o powierzchni 6 128 m
2
, instalacji elektrycznej, wentylacji
mechanicznej i klimatyzacji, instalacji wod.-
kan. oraz prac ogólnobudowlanych, wykonane w
obiekcie kubaturowym o kubaturze 42 777 m
3
i powierzchni użytkowej 14 004,89 m
2
.
Wartość robót wynosiła 70 357 840,25 zł brutto (słownie: siedemdziesiąt milionów trzysta
pięćdziesiąt siedem tysięcy osiemset czterdzieści złotych 25/100) Budynek został
zrealizowany w latach 2016
– 2020 Prace objęte umową wykonano w terminie, na wysokim
poziomie technicznym, zgodnie
ze sztuką budowlaną, harmonogramem prac z pełnym
poszanowaniem norm i zasad wiedzy technicznej oraz z obowiązującymi warunkami umowy
cz
yli należycie i terminowo. Firma KWK Construction Sp. z o.o. cechuje się dobrą
organizacją robót i placu budowy. Dlatego możemy zarekomendować firmę jako
terminowego i rzetelnego
Wykonawcę”.
Pismem datowanym na 10 marca 2022
roku Zamawiający wezwał Odwołującego do
„wyjaśnienia treści podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia określonego w Rozdziale VIII
pkt 3 ppkt 1 swz., tj. wykazu zrealizowanych zamówień oraz referencji w następującym
zakresie:
-
jaki był przedmiot umowy zawartej pomiędzy podmiotem wystawiającym referencje
a podmiotem,
na którego doświadczenie powołuje się wykonawca w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu,
-
jaka jest faktyczna data wykonania robót, o których mowa w pozycji nr 1 „Wykazu
wykonanych robót budowlanych” tj. „Projekt i budowa budynku mieszkalnego
wielorodzinnego o powierzchni użytkowej 14 004,89 m2 o wartości 70 357 840,25 zł
brutto, data wykonania robót budowlanych od 01.02.2016 do 2020” w rozumieniu art. 56
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. -
Prawo Budowlane (Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 późn. zm.)
-
czy zamówienie którego dotyczą wykaz i referencje zostało wykonane w całości, zgodnie
z
obowiązującymi normami, przepisami prawa i w terminie,
-
jeżeli w realizacji zamówienia wskazanego w pozycji nr 1 wykazu doszło do przekroczenia
pierwotnie ustalo
nego terminu realizacji, proszę wskazać przyczyny i ewentualne skutki
w postaci np. kar umownych
”.
W dniu 15 marca
2022 roku Odwołujący udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie,
wskazując, że „wyjaśnia treść podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego doświadczenia określonego
w
Rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1 swz., tj. wykazu zrealizowanych zamówień oraz referencji,
a w wykonaniu czego in
formuje i oświadcza, co następuje:
▪
przedmiotem umowy zawartej pomiędzy podmiotem wystawiającym referencję,
a
podmiotem, na którego doświadczenie powołuje się wykonawca w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu, było: generalne wykonawstwo zadania
inwestycyjnego polegającego na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego
z
usługami, parkingiem wbudowanym, infrastrukturą techniczną i elementami
zagospodarowania na terenie działki 8/4, obręb 179 przy ulicy Toruńskiej 57B. PN. „River
Tower”, zgodnie z załączonym projektem i zasadami wiedzy technicznej. W zadaniach
Wykonawcy nie było przy tym uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu, którego
pozyskanie stanowiło obowiązek własny Inwestora.
▪
faktyczną datą wykonania robót, o których mowa w pozycji nr 1 „Wykazu wykonanych
robót budowlanych” tj. „Projekt i budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego o
powierzchni użytkowej 14 004,89 m2 o wartości 70 357 840,25 zł brutto, data wykonania
robót budowlanych od 01.02.2016 do 2020” w rozumieniu art. 56 ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. -
Prawo Budowlane (Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 późn. zm.) jest dzień: 30.04.2020r.
▪
Zamówienie, którego dotyczy wykaz i referencje zostało wykonane w całości, zgodnie
z
obowiązującymi normami oraz przepisami prawa oraz w terminie umownym – zgodnie
z zawartymi przez strony aneksami terminowymi.
▪
Inwestor nie był uprawniony do naliczenia Wykonawcy kar umownych oraz ich nie
naliczył, albowiem wydłużenie terminu realizacji i zawarcie stosownych aneksów w tym
zakresie wynika
ło z przyczyn lezących wyłączenie po jego stronie”.
Wraz z ww. odpowiedzią Odwołujący złożył oświadczenie KWK River Tower sp. z o.o. z dnia
14 marca 2022 r.
o treści „Odpowiadając na Państwa zapytanie, KWK River Tower sp. z o.o.
w Bydgoszczy zaświadcza i potwierdza, co następuje:
-
Umowa o generalne wykonawstwo budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami,
parkingiem wbudowanym, infrastrukturą techniczną i elementami zagospodarowania
terenu zawarta pomiędzy KWK River Tower sp. z o.o. w Bydgoszczy (jako Inwestorem),
a
KWK Construction sp. z o.o. w Bydgoszczy (jako Wykonawcą) została wykonana
w
całości oraz należycie. KWK River Tower nie zgłasza w tym zakresie żadnych
zastrzeżeń, co do ich ilości, co jakości. Obecna eksploatacja zrealizowanego na tej
podsta
wie obiektu nie daje podstaw do zgłaszania jakichkolwiek wad istotnych, czy też
usterek uniemożliwiających, bądź nawet ograniczających możliwość korzystania z
budynku zgodnie z jego gospodarczym przeznaczeniem.
-
Zakresem obowiązków umownych Wykonawcy objęto zaprojektowanie budynku River
Tower przy ul. Toruńskiej w Bydgoszczy, a następnie jego wybudowanie w formule
generalnego, kompleksowego wykonawstwa siłami własnymi, bądź za pomocą
podwykonawców. Tym samym cała wartość zadania stanowiła zakres robót do wykonania
przez Wykonawcę.
-
Umowa została faktycznie wykonana w dn. 30.04.2020 roku, kiedy to nastąpiło oddanie
robót KWK River Tower sp. z o.o. oraz ich odbiór. Ujawnione w okresie następnym
drobne usterki, zosta
ły przez Wykonawcę sprawnie oraz terminowo usunięte.
-
Czynności związane z uzyskaniem przez KWK River Tower sp. z o.o. pozwolenia na
użytkowanie zostały skutecznie przeprowadzone, a powstałe w ich toku zagadnienia
techniczne związane min. ze spełnieniem przez obiekt wymogów p. poż. wynikały
z
nieścisłych założeń projektowych, które jednak same w sobie zostały przez Wykonawcę
wykonane należycie i jako takie nie obciążają go w jakimkolwiek stopniu.
-
Umowa została przez Wykonawcę zrealizowana terminowo- w czasie zgodnym z
przyjętymi przez strony aneksami terminowymi. Zawarcie tychże aneksów nie nastąpiło
jednak z
przyczyn zależnych, czy też jakkolwiek obciążających Wykonawcę, a wynikały z
przyczyn zależnych od KWK River Tower sp. z o.o. polegających na wstrzymania
płynnego finansowania realizacji inwestycji przez inwestora zastępczego (Bank
finansujący).
-
Wykonawca nie został przez Inwestora obciążony jakimikolwiek karami umownymi,
albowiem nie zaszły w okolicznościach sprawy jakiekolwiek podstawy faktyczne oraz
prawne mogące takie działanie uzasadniać”.
W dniu 30 marca 2022
roku Zamawiający wezwał Odwołującego „do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej do wykonania zamówienia określonego
w Rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1 swz
”, wskazując, że „inwestycja przedmiotem, której było
wykonawstwo budynku mieszkalnego wielorodzinnego o nazwie River Tower z usługami,
parkingiem wbudowanym, infrastrukturą techniczną i elementami zagospodarowania terenu
w
ocenie Zamawiającego nie może być uznana za zamówienie potwierdzające zdolność
techniczną Wykonawcy do wykonania zamówienia. Z wykazu wykonanych robót
budowlanych wynika, iż ww. inwestycja rozpoczęła się w dniu 1 lutego 2016 r., natomiast
została ukończona w bliżej nieokreślonej dacie w 2020 r. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, Wykonawca wyjaśnił, iż powyższa inwestycja została ukończona w dniu 30
kwietnia 2020 r. Wykonawca potwierdził także, iż przez ukończenie inwestycji ma na myśli
zakończenie inwestycji w rozumieniu art. 56 ustawy Prawo budowlane, zatem zakończenie
inwestycji skutkujące zamiarem przystąpienia do użytkowania oraz powodujące obowiązek
zawiadomienia Państwowej Inspekcji Sanitarnej oraz Państwowej Straży Pożarnej
o
zakończeniu budowy. Z treści posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji wynika
natomiast, iż KWK River Tower Sp. z o.o. zawiadamiała Państwową Straż Pożarną
o
zakończeniu przedmiotowej inwestycji również po dacie 30 kwietnia 2020 r., bowiem
zawiadomienia dokonano także w dniach 30 kwietnia 2021 r. oraz 7 sierpnia 2021 r. Tym
samym stwierdzenie, iż przedmiotowa inwestycja, na którą powołuje się Wykonawca została
ukończona w dniu 30 kwietnia 2020 r. nie znajduje odzwierciedlenia w posiadanym przez
Zamawiającego materiale dowodowym. Należy podkreślić, iż aby inwestycja mogła stanowić
podstawę do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinna zostać
ukończona w całości. Niewystarczającym jest zatem częściowe ukończenie inwestycji,
choćby powierzchnia tej części inwestycji przekraczała żądany przez Zamawiającego metraż
określony w warunku SWZ. Jedynie inwestycja ukończona w całości może potwierdzać
zdolność techniczną Wykonawcy. Mając powyższe na uwadze przedmiotowa inwestycja nie
może zostać uznana za potwierdzającą spełnianie warunku udziału w postępowaniu
i
konieczne jest uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu”.
W dniu 14 kwietnia
2022 roku Odwołujący przekazał Zamawiającemu pismo o treści
„W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dn. 30.03.2022r., KWK Construction
Deweloper sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, niniejszym: ● Po raz kolejny wyjaśnia treść
podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu, dotyczącego doświadczenia określonego w Rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1
swz., tj. wykazu zrealizowanych zamówień oraz referencji, a w wykonaniu czego raz jeszcze
informuje, podkreśla i oświadcza, że przedmiotem umowy zawartej pomiędzy podmiotem
wystawiającym referencję (KWK River Tower sp. z o. o. w Bydgoszczy), a podmiotem, na
którego doświadczenie powołuje się wykonawca w celu wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu (KWK Construction sp. z o.o. w Bydgoszczy), było zaprojektowanie
oraz budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami, parkingiem wbudowanym,
infrastrukturą techniczną i elementami zagospodarowania na terenie działki 8/4, obręb 179
przy ulicy Toruńskiej 57B. PN. „River Tower”, zgodnie z załączonym projektem i zasadami
wiedzy technicznej.
KWK Construction sp. z o.o. w Bydgoszczy nie była w ramach ww.
zadania odpowiedzialna za przeprowadzenie procedury związanej z uzyskiwaniem
pozwolenia na użytkowanie obiektu River Tower, a jedynie zakresem jej obowiązków objęte
zostały roboty budowlane polegające na jego wybudowaniu zgodnie z projektem. Powyższe
świadczenie zostało przez KWK Construction sp. z o.o. w Bydgoszczy zrealizowane w
całości, terminowo oraz należycie, co potwierdza przedłożona do tej sprawy referencja oraz
późniejsze oświadczenie Inwestora – KWK River Tower sp. z o.o. w Bydgoszczy. Odbiór ww.
robót budowlanych nastąpił 30.04.2020, kończąc umowne zaangażowanie tego Wykonawcy
na budowie (nie licząc obowiązków wynikających rękojmi oraz udzielonej gwarancji). Tym
samym bez znaczenia jest w kontekście przedłożonych przez Wykonawcę referencji
okoliczność, ze poszczególne, dalsze czynności związane z zawiadomieniem właściwych
organów o zakończeniu budowy, a następnie uzyskiwanie od nich stanowiska w sprawie
zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym (do czego Inwestor był
już zobowiązany we własnym zakresie) zostało wszczęte oraz przeprowadzone w tym, czy
innym czasie (późniejszym). Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za ewentualne
opóźnienia Inwestora w zakresie podejmowania określonych, wymaganych prawem
czynności formalnych związanych z uzyskiwaniem pozwolenia na użytkowanie. Tym samym
niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego, który kwestionuje fakt posiadania przez KWK
Construction sp. z
o.o. w Bydgoszczy doświadczenia, o którym mowa w pkt. VIII.3.1) SWZ”.
Zamawiający w dniu 15 kwietnia 2022 r. opublikował informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej, w której wskazano, że „ jako najkorzystniejszą wybrano ofertę nr 1
złożoną przez: BUDIMEX S.A. ul. Siedmiogrodzka 9,01-204 Warszawa” oraz że odrzucono
„Ofertę nr 3 - KWK CONSTRUCTION DEWELOPER Sp. z o.o., ul. Fordońska 40, 85-719
Bydgoszcz -
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. b uPzp., tj. Wykonawca nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający, działając zgodnie z dyspozycją
art. 128 ust. 4 uPzp -
pismem z dnia 10.03.2022 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia
podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia określonego w Rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1 swz, tj.
wykazu zrealizowan
ych zamówień oraz referencji w zakresie inwestycji przedmiotem której,
było wykonanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego o nazwie River Tower z usługami,
parkingiem wbudowanym, infrastrukturą techniczną i elementami zagospodarowania terenu.
Wykonawca w o
dpowiedzi wyjaśnił, iż przez ukończenie inwestycji, które nastąpiło w dniu 30
kwietnia 2020r. ma na myśli zakończenie inwestycji w rozumieniu art. 56 ustawy Prawo
budowlane, a zatem zakończenie inwestycji skutkujące zamiarem przystąpienia do
użytkowania oraz powodujące obowiązek zawiadomienia Państwowej Inspekcji Sanitarnej
oraz Państwowej Straży Pożarnej o zakończeniu budowy. Z treści posiadanej przez
Zamawiającego dokumentacji wynika natomiast, iż KWK River Tower Sp. z o.o.
zawiadamiała Państwową Straż Pożarną o zakończeniu przedmiotowej inwestycji również po
dacie 30 kwietnia 2020 r., tym samym stwierdzenie, iż przedmiotowa inwestycja, na którą
powołuje się Wykonawca została prawidłowo ukończona w dniu 30 kwietnia 2020r. nie
znajduje odzwierciedlenia. Ażeby inwestycja mogła stanowić podstawę do potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinna zostać ukończona w całości, bowiem
jedynie kompleksowe ukończenie może potwierdzać zdolność techniczną Wykonawcy.
Mając powyższe na uwadze, przedmiotowa inwestycja nie została uznana za wystarczającą
dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji
Zamawiający, działając zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 uPzp - pismem z dnia
30.03.2022r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.
Wykonawca w odpowiedzi z dnia 04.04.2022r. odniósł się do wcześniej udzielonych
wyjaśnień i potwierdził tam opisany stan faktyczny - nie dokonując jednocześnie
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych do których został wezwany, tym samym
Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu”.
Pismem datowanym na 21 kwietnia 2020 roku
zatytułowanym „Stanowisko w
zakresie ochrony przeciwpożarowej w sprawie zgodności wykonania obiektu z projektem
budowlanym” Komendant Miejski Państwowej Straży Pożarnej w Bydgoszczy wniósł uwagi w
sprawie uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego z
usługami i wbudowanym parkingiem wraz z instalacjami wewnętrznymi i zewnętrznymi oraz
zagospodarowaniem terenu na działkach nr 1/1, 2/3, 2/4, 8/2, 8/4, 8/5, 8/6, 8/7, 8/8, obr. 174
przy ul. Toruńskiej 57B w Bydgoszczy. W piśmie tym wskazano, że uwagi wniesione zostały
„w związku z art. 56 ust. 1 pkt. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane” oraz że
zawiadomienie o zakończeniu budowy ww. budynku i zamiarze przystąpienia do jego
użytkowania dokonane zostało 7 kwietnia 2020 roku, a czynności kontrolno - rozpoznawcze,
w wyniku których wniesione przedmiotowe uwagi, przeprowadzono w dniu 16 kwietnia 2020
r.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
P
ostępowania oraz złożonym na rozprawie piśmie Komendanta Miejskiego Państwowej
Straży Pożarnej w Bydgoszczy datowanym na 21 kwietnia 2020 roku zatytułowanym
„Stanowisko w zakresie ochrony przeciwpożarowej w sprawie zgodności wykonania obiektu
z projektem budowlanym”.
Izba
pominęła pozostałe dokumenty złożone w postępowaniu odwoławczym, gdyż
nie miały one znaczenia dla ustalenia faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Załączone do odwołania dokumenty zatytułowane „Protokół końcowy odbioru
obiektu
” oraz „Protokół odbioru usterek do protokołu końcowego z dnia 16.04.2020r.” nie były
zawarte w dokumentacji Postępowania, a tym samym jako dokumenty nieznane
Zamawiającemu na etapie oceny oferty Odwołującego oraz dokonywania czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej w ocenie Izby nie mogły
być brane pod uwagę przy ocenie prawidłowości uznania przez Zamawiającego, że
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
czynności i zaniechania, na które wniesione zostało odwołanie.
Z kolei pisma Komendanta Miejskiego
Państwowej Straży Pożarnej w Bydgoszczy
datowane na 21 sierpnia 2020 roku, 16 kwietnia 2021 roku, 14 maja 2021 roku i 26 lutego
2021 roku oraz Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta Bydgoszczy
datowane na 19 maja 2020 roku, 27 sierpnia 2020 roku, 1 czerwca 2021 roku, 23 listopada
2021 roku i 20 maja 2022 roku mogły służyć ustaleniu okoliczności dotyczących należytego
wykonania robót budowlanych wymienionych w złożonym przez Odwołującego
w
Postępowaniu wykazie wykonanych robót budowlanych w wierszu oznaczonym l.p. 1 -
budowy budynku
mieszkalnego wielorodzinnego położonego przy ul. Toruńskiej 57B
w Bydgoszczy
(dalej jako „Zamówienie”), których Izba nie brała pod uwagę, co w
konsekwencji czyniło bezprzedmiotowym czynienie ustaleń i rozważań w tym zakresie; na
ich podstawie
możliwe było również ustalenie, że po 30 kwietnia 2020 roku były składane
zawiadomienia o
zakończeniu budowy ww. budynku i zamiarze przystąpienia do jego
użytkowania – co było okolicznością bezsporną.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka
ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że
odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp. Zostało ono
wniesione na czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej,
informację o których Zamawiający przekazał 15 kwietnia 2022 roku. Termin na wniesienie
odwołania na te czynności zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp upływał 25 kwietnia
2022 roku, w kt
órym to dniu odwołanie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołanie zostało wniesione również na zaniechanie dokonania czynności wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia albo uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W ocenie Izby Odwołujący mógł powziąć
wi
adomość, że nie zostanie wezwany do wyjaśnienia albo uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej także z dniem
przekazania informacji o odrzuceniu
oferty Odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej,
co nastąpiło 15 kwietnia 2022 roku, a zatem termin na wniesienie odwołania na
przedmiotowe zaniechanie zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1) Pzp
także upływał 25 kwietnia
2022 roku.
Mając na uwadze treść odwołania wniesionego w niniejszym postępowaniu
odwoławczym, w szczególności wskazane czynności i zaniechanie Zamawiającego, którym
Odwołujący zarzuca niezgodność z przepisami Pzp, określenie przepisów, których
naruszenie
zostało zarzucone, a także wskazane okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania, które stanowią zarzut w rozumieniu art. 555 Pzp, Izba
przyjęła, że w odwołaniu przedstawiono trzy zarzuty:
a) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w odniesieniu do c
zynności odrzucenia oferty
Odwołującego,
b) naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w odniesieniu do c
zynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
c) naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w odniesieniu do zaniechania
dokonania czynności
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia albo uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp konieczne jest przy tym
wskazanie, że w odwołaniu zarzucono naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. b) Pzp, zaś w Pzp
takiego przepisu nie ma. Zważywszy jednak na wskazane przez Odwołującego okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w odniesieniu do czynności
odrzucenia jego oferty jako
złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu, jak również, iż Izba nie jest związana wskazaniem przepisu,
którego naruszenie jest zarzucane, należało przyjąć, że powołanie art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. b)
P
zp stanowiło powielenie błędu Zamawiającego, który w opublikowanej w dniu 15 kwietnia
2022 r. informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
jako podstawę prawną odrzucenia
oferty Odwołującego wskazał taki przepis - zaś w rzeczywistości zarzut dotyczył naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp.
Jednocześnie, w ocenie Izby, pomimo powołania w ww. odwołaniu art. 128 ust. 1
Pzp, art. 16 ust. 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1 pkt 2) oraz ust. 2 Pzp, art. 57 pkt 2) Pzp, oraz
§ 9 ust
1 pkt
1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r., nie sposób było przyjąć, że w ww.
odwołaniu zostały przedstawione zarzuty naruszenia tych przepisów, gdyż jego treść nie
pozwala na określenie, na czym miałoby polegać ich naruszenie; przepisy te nie stanowiły
przy tym
podstawy prawnej czynności Zamawiającego, na które wniesiono rzeczone
odwołanie.
Po zapoznaniu się z argumentacją Stron i Przystępującego, wyrażoną w pismach
wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu
23 maja 2022 r. Izba
uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Z
a zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, zgodnie
z
którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”.
Wskazać należy, że zasadność czynności odrzucenia oferty podlega ocenie Izby
w
postępowaniu odwoławczym wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez
zamawiającego przedstawione jako uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty
(por.
np. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 listopada 2018 r., wydany
w
postępowaniu o sygn. akt KIO 2224/18, czy z dnia 16 grudnia 2021 r., wydany
w
postępowaniu o sygn. akt KIO 3508/21). W konsekwencji nie mogą być brane pod uwagę
okoliczności, które nie zostały przedstawione w opublikowanej w dniu 15 kwietnia 2022 r.
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a zostały powołane dopiero w postępowaniu
odwoławczym. W szczególności dotyczy to kwestii dotyczących należytego wykonania
Zamówienia oraz dotyczących tego, iż Referencje zostały podpisane przez osobę będącą
prezesem zarządu Odwołującego – tym samym nie były one rozważane przez Izbę.
N
ie ulega wątpliwości, że Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty
Odwołującego w Postępowaniu na skutek przyjęcia, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunk
u udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1) SWZ. Mając na
uwadze treść ww. informacji Izba uznała przy tym, że podstawą (uzasadnieniem faktycznym)
przyjęcia, że Odwołujący nie wykazał spełnienia ww. warunku, były dwie okoliczności:
1)
że „KWK River Tower Sp. z o.o. zawiadamiała Państwową Straż Pożarną o
zakończeniu” inwestycji „przedmiotem której, było wykonanie budynku mieszkalnego
wielorodzinnego o
nazwie River Tower z usługami, parkingiem wbudowanym,
infrastrukturą techniczną i elementami zagospodarowania terenu” „również po dacie 30
kwietnia 2020 r., a tym samym inwestycja ta
nie zostało prawidłowo ukończona w dniu
30 kwietnia 2020 r.,
2)
że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z 30 marca 2022 roku „odniósł się do
wcześniej udzielonych wyjaśnień i potwierdził tam opisany stan faktyczny”, a nie dokonał
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.
Oceniając prawidłowość czynności odrzucenia oferty Odwołującego w świetle treści
SWZ oraz podanego w ww. informacji uzasadnienia prawnego i faktycznego
Izba uznała
stanowisko Zamawiającego za nieprawidłowe.
O
koliczność, że w odpowiedzi na wezwanie „do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej do wykonania zamówienia określonego w Rozdziale VIII
pkt 3 ppkt 1 swz
” z 30 marca 2022 roku Odwołujący „odniósł się do wcześniej udzielonych
wyjaśnień i potwierdził tam opisany stan faktyczny”, a nie dokonał uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych nie uzasadniała przyjęcia, że nie wykazał on spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1) SWZ.
W ocenie Izby wymaga wskazania
, że w Pzp odrębnie uregulowano obowiązek
odrzucenia oferty, jeżeli została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu – w art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, a odrębnie, jeżeli została ona
złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu - w art. 226
ust.
1 pkt 2) lit. c) Pzp. Ten ostatni przepis nie stanowił podstawy prawnej czynności
odrzucenia oferty Odwołującego w Postępowaniu, wobec czego należało uznać, że
Zamawiający nie kwestionował, że Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe, które
zobowiązany był złożyć, oraz że odrzucenie oferty Odwołującego było skutkiem oceny tych
środków.
Nie ulega
wątpliwości, że podmiotowymi środkami dowodowymi, które miały być
złożone w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego
w rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1) SWZ
, były środki określone w rozdziale X pkt 5 ppkt 2) lit. a)
SWZ -
wykaz robót budowlanych oraz dowody określające czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie (czyli referencje bądź inne dokumenty). W sytuacji, gdy – co bezsporne-
Odwołujący złożył (przed otrzymaniem ww. wezwania) zarówno wykaz wykonanych robót
budowlanych, jak i
dowody określające czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie
(w tym Referencje), nie dokonanie
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na ww.
wezwanie
nie stało na przeszkodzie dokonaniu oceny, czy Odwołujący spełnia warunek
udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1) SWZ, a tym samym
odrzucenie
oferty Odwołującego z tego powodu należy uznać za nieprawidłowe.
Izba nie podziel
iła przy tym stanowiska, że w sytuacji, w której w ww. wezwaniu
Zamawiaj
ący wskazał, iż „inwestycja przedmiotem, której było wykonawstwo budynku
mieszkalnego wielorodzinnego o nazwie River Tower z
usługami, parkingiem wbudowanym,
infrastrukturą techniczną i elementami zagospodarowania terenu w ocenie Zamawiającego
nie może być uznana za zamówienie potwierdzające zdolność techniczną Wykonawcy do
wykonania zamówienia. (…) Należy podkreślić, iż aby inwestycja mogła stanowić podstawę
do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinna zostać ukończona
w
całości. Niewystarczającym jest zatem częściowe ukończenie inwestycji, choćby
powierzchnia tej części inwestycji przekraczała żądany przez Zamawiającego metraż
określony w warunku SWZ. Jedynie inwestycja ukończona w całości może potwierdzać
zdolność techniczną Wykonawcy. Mając powyższe na uwadze przedmiotowa inwestycja nie
może zostać uznana za potwierdzającą spełnianie warunku udziału w postępowaniu
i
konieczne jest uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu”, a Odwołujący nie wniósł odwołania na czynność wezwanie go do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wyrażona w tym wezwaniu ocena co do
wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt 3
ppkt 1) SWZ
jest „wiążąca” dla Odwołującego ani że Odwołujący powinien podnieść zarzuty
dotyczące wyniku tej oceny w terminie 10 dni od dnia otrzymania tego wezwania, wobec
czego
ich przedstawienie w odwołaniu jest spóźnione, a jeżeli tego nie uczynił –
zobowiązany był uzupełnić podmiotowe środki dowodowe. O ile oczywiście w przypadku
gdyby
odwołanie wniesione w dniu 4 maja 2022 r. było wniesione także na czynność
wezwania
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 30 marca 2022 roku,
zarzuty dotyczące tej czynności musiałyby być uznane za spóźnione, to zdaniem Izby nie ma
podstaw do przyjęcia, że w sytuacji, gdy Odwołujący wniósł odwołanie na inną czynność -
odrzucenia jego oferty -
przepisy Pzp nie pozwalają na kwestionowanie okoliczności
stanowiących uzasadnienie tej czynności, nawet jeżeli stanowiły one uzasadnienie
wcześniejszej czynności Zamawiającego. Z przepisów Pzp nie wynika także, że czynność
wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (którą Zamawiający może z
własnej inicjatywy unieważnić), a tym bardziej jej uzasadnienie, są „wiążące” dla wykonawcy
(czy dla
zamawiającego) w takim sensie, że niewniesienie odwołania na tą czynność
powoduje, że podmiotowe środki dowodowe złożone przed jej dokonaniem przestają mieć
znaczenie, a ich
złożenie staje się „niebyłe”, a zatem że Zamawiający nie dokonuje badania i
oceny
tychże środków.
Warunkiem udziału w Postępowaniu określonym w rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1) SWZ
było wykonanie co najmniej 2 zamówień polegających na budowie lub przebudowie lub
remoncie budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub
budynku zamieszkania zbiorowego, których „łączna powierzchnia użytkowa (tych
zamówień)” jest nie mniejsza niż 4 000 m
2
i które zostały ukończone w okresie 5 lat przed
upływem terminu składania ofert. Wydaje się nie ulegać wątpliwości, że użyte w tym
postanowieniu sformułowanie „zamówienie” należy rozumieć jako „roboty budowlane”,
zwłaszcza że w celu wykazania spełnienia określonego w nim warunku wykonawca miał
złożyć wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym poszczególnych kolumnach było
użyte sformułowanie „roboty budowlane”, a nie „zamówienie”.
Podziel
ając stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
6
września 2021 r., wydanym w postępowaniu o sygn. KIO 2264/21, iż „obowiązkiem
zamawiającego jest ocena spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
ściśle według tego jaki warunek został ustanowiony. Tak zamawiający, jak i wykonawcy są
związani ustanowionymi przez zamawiającego postanowieniami SWZ warunkami
i
wymogami”, Izba wskazuje, że w przypadku, gdy warunkiem udziału w postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jest wykonanie określonych robót
budowlanych
, a w celu wykazania spełniania tego warunku wykonawca zobowiązany jest
złożyć wykaz tych robót, dla oceny, czy wykonawca wykazał spełnianie tego warunku istotne
jest to, czy roboty budowlane wskazane w tym wykazie zostały faktycznie wykonane
(oczywiście, jeżeli zamawiający żąda przedstawienia dowodów potwierdzających należyte
wykonanie tych robót, wykonawca zobowiązany jest także złożyć zamawiającemu dowody
na to).
Bezspornym jest, że na żądanie Zamawiającego Odwołujący złożył w Postępowaniu
wykaz wykonanych
robót budowlanych, w którym wymienione zostały dwie roboty
budowlane (dwa zamówienia) oraz że dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający nie kwestionował wykonania robót budowlanych wymienionych w tym wykazie
w wierszu oznaczonym l.p. 2
(ani ich należytego wykonania) ani że łączna powierzchnia
użytkowa wymienionych w tym wykazie robót budowlanych (zamówień)” jest nie mniejsza niż
4.000 m
2
ani
należytego wykonania Zamówienia. W takiej sytuacji dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy w zakresie prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego ze
względu na niewykazanie spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w
rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1) SWZ
miało więc znaczenie wyłącznie to, czy Zamówienie zostało
wykonane i czy
zostało ono ukończone w okresie 5 lat przed upływem terminu składania
ofert.
Mając na uwadze treść powołanego w odwołaniu art. 647 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r.
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym „przez umowę o roboty budowlane wykonawca
zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie
z projektem i z zasadami wiedzy technicznej,
podzielić należało stanowisko Odwołującego,
że zgodnie z umową zawartą z podmiotem, na rzecz którego było wykonywane Zamówienie
(KWK River Tower spółka z o.o.), w zakresie wykonywania Zamówienia świadczeniem
wykonawcy
miało być oddanie temu podmiotowi ww. budynku, wykonanego zgodnie
z projektem i zasadami wiedzy technicznej
. Okoliczności te nie były kwestionowane przez
Zamawiającego ani Przystępującego. Rzecz jasna, świadczenie wykonawcy Zamówienia nie
polegało wyłącznie na wykonaniu tej czynności, ale przede wszystkim wykonaniu budowy
tego budynku.
Określić więc należało, czy wykonawca Zamówienia wykonał budowę tego
budynku
i czy budowa ta została ukończona w okresie 5 lat przed upływem terminu
składania ofert.
Bez znaczenia
zaś w ocenie Izby dla oceny spełniania przez Odwołującego
warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1) SWZ było to,
kiedy zostały dokonane czy ukończone czynności związane z wykonaniem budowy ww.
budynku,
które nie są dokonywane w wykonaniu świadczenia polegającego na budowie tego
budynku, w
szczególności okoliczność, kiedy Państwowa Straż Pożarna była zawiadamiana
o
zakończeniu „inwestycji przedmiotem której, było wykonanie budowy budynku
mieszkalnego wielorodzinnego” położonego przy ul. Toruńskiej 57B w Bydgoszczy.
Art. 56 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. -
Prawo budowlane, powołany
w opublikowanej w dniu 15 kwietnia 2022 r. informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
stanowi, że „inwestor, w stosunku do którego nałożono obowiązek uzyskania pozwolenia na
użytkowanie obiektu budowlanego, jest obowiązany zawiadomić, zgodnie z właściwością
wynikającą z przepisów szczególnych, organy: (…) 2) Państwowej Inspekcji Sanitarnej (…)
4) Państwowej Straży Pożarnej - o zakończeniu budowy obiektu budowlanego i zamiarze
przystąpienia do jego użytkowania. Organy zajmują stanowisko w sprawie zgodności
wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym”. Z użycia w tym przepisie
sfo
rmułowania „inwestor jest obowiązany zawiadomić” wynika, że obowiązek zawiadomienia
o zakończeniu budowy obiektu budowlanego i zamiarze przystąpienia do jego użytkowania
powstaje, a więc i może być spełniony, z chwilą zakończenia tej budowy, a w konsekwencji,
że czynność zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego i zamiarze
przystąpienia do jego użytkowania, jako czynność dokonywana po zakończeniu budowy, nie
może być uznana za czynność dokonywaną w ramach jej wykonywania.
Ponadto należy zauważyć, że jak wynika ze złożonego w postępowaniu
odwoławczym pisma Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej w Bydgoszczy
datowanego na 21 kwietnia 2020 roku zatytułowanego „Stanowisko w zakresie ochrony
przeciwpożarowej w sprawie zgodności wykonania obiektu z projektem budowlanym”
zawiadomienie o zakończeniu budowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego położonego
pr
zy ul. Toruńskiej 57B w Bydgoszczy i zamiarze przystąpienia do jego użytkowania
dokonane zostało 7 kwietnia 2020 roku, a 21 kwietnia 2020 roku organ Państwowej Straży
Pożarnej zajął stanowisko w sprawie zgodności wykonania ww. budynku z projektem
budowlanym. B
iorąc pod uwagę, iż niespornym było, że zawiadomienie o zakończeniu
budowy ww. budynku było dokonywane po 30 kwietnia 2020 roku, stwierdzić należy, że
czynność zawiadomienia o zakończeniu budowy ww. budynku była dokonywana wielokrotnie
– zarówno przed, jak i po 30 kwietnia 2020 roku. W ocenie Izby czyni to niemożliwym
dokonywanie nie budzących wątpliwości ustaleń co do terminu zakończenia ww. budowy.
Wobec powyższego ani ze względu na treść przepisu prawa, ani ze względu na
okoliczności faktyczne sprawy, nie znajduje uzasadnienia wyciąganie wniosku co do terminu
zakończenia budowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego położonego przy ul. Toruńskiej
57B w Bydgoszczy z
okoliczności, że zawiadomienie o zakończeniu ww. budowy było
dokonywane po 30 kwietnia 2020 roku. N
ie powinna więc stanowić podstawy do przyjęcia,
że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt
3 ppkt 1) SWZ
okoliczność, kiedy było dokonywane zawiadomienie o zakończeniu budowy
ww.
budynku i zamiarze przystąpienia do jego użytkowania, a tym bardziej okoliczność,
kiedy
było dokonywane zawiadomienie o zakończeniu „inwestycji przedmiotem której, było
wykonanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego o
nazwie River Tower z usługami,
parkingiem wbudowanym, infrastrukturą techniczną i elementami zagospodarowania terenu.”
Wobec treści ww. postanowienia SWZ relewantnymi okolicznościami są wyłącznie
wykonanie
i termin ukończenia robót budowlanych określonych w warunku udziału w
Postępowaniu, a nie zakończenie „inwestycji”, w ramach której roboty te były wykonywane.
W tym stanie rzeczy
dokonaną przez Zamawiającego ocenę spełniania przez
Odwołującego warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1)
SWZ
należy uznać za nieprawidłową, a brak było podstaw do stwierdzenia ponad wszelką
wątpliwość, że Zamówienie nie zostało wykonane ani że nie zostało ono ukończone w
okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a więc iż Odwołujący nie spełnia tego
warunku udziału w Postępowaniu. Oferta Odwołującego powinna zatem podlegać badaniu i
ocenie, przy czym przy czynnościach tych powinny być wzięte pod uwagę złożone przez
Odwołującego w trakcie Postępowania wyjaśnienia i dowody potwierdzające wykonanie
Zamówienia.
Odrzucenie oferty
Odwołującego dokonane więc zostało z naruszeniem art. 226
ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp.
Konsekwencją uznania za zasadny zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b)
Pzp było również uznanie za zasadny zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp. W sytuacji,
gdy Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, a oferta Odwołującego
powinna podlegać badaniu i ocenie, czynność wyboru oferty Przystępującego, jako
dokonana przez prawidłowym zbadaniem i ocenieniem wszystkich ofert złożonych w
Postępowaniu, musi być uznana za dokonaną z naruszeniem ww. przepisów Pzp..
Zważywszy, że cena oferty Odwołującego jest niższa niż cena oferty
Przystępującego, a w zakresie kryteriów oceny ofert „termin realizacji” oraz „okres
odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady” oferty Odwołującego i Przystępującego nie
różnią się, naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisów Pzp mogło mieć istotny wpływ
na wynik Postępowania, gdyż oferta Odwołującego może zostać uznana za
najkorzystniejszą.
Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
Niezasadny
natomiast był w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 Pzp.
Podziel
ając stanowisko, że wezwanie do uzupełnienia czy wyjaśnienia podmiotowych
środków dowodowych powinno być precyzyjne i kompletne, stwierdzić należy, że treść pisma
z dnia 30 marca 2022 roku
stanowiącego wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych
spełniała te wymagania – jednoznacznie wskazano w nim, że Odwołujący ma
uzupełnić podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej do wykonania zamówienia określonego
w Rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1
SWZ. Stanowisko to uzasadnia także treść pisma
Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2022 roku, stanowiącego odpowiedź na przedmiotowe
wezwanie Zamawiającego. Wynika z niego, iż Odwołujący nie tylko wiedział, uzupełnienia
jakich dokumentów oczekuje od niego Zamawiający, ale wręcz był w stanie przedstawić
własne stanowisko co do konieczności (zasadności) ich złożenia.
W tym
stanie rzeczy nie sposób uznać, że ww. wezwanie było ogólnikowe czy
niezrozumia
łe, a w konsekwencji – iż nie mogło ono „uzasadniać następczego odrzucenia
oferty Odwołującego” oraz że Zamawiający zobowiązany był ponownie wezwać
Odwołującego do uzupełnienia czy wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) lit b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1), ust. 3 i ust. 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania.
Zgodnie z
art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art. 575 Pzp s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa
w art. 3 ust. 1 Pzp, wyno
si 20.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) lit. b) ww.
rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione
koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie
rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych”. § 7 ust. 2
pkt
1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w
części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia, iż „w przypadku, o
którym mowa w ust. 2 pkt 1 i2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio
od
zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na
rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie
uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te
koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”. Zgodnie z § 7 ust. 6 ww.
rozporządzenia, „koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych”.
Stosownie do
§ 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000
złotych, zaś mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych
kosztów Odwołującego mogły być zaliczone wyłącznie wynagrodzenie pełnomocnika do
kwoty 3.600 złotych. Wobec powyższego do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono
kwotę 3.600 złotych obejmującą wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego.
Zważywszy że Izba uwzględniła dwa zarzuty przedstawione w odwołaniu, a jeden
oddaliła, koszty postępowania odwoławczego w zakresie wpisu rozdzielono stosunkowo –
w
proporcjach 2/3 Zamawiający i 1/3 Odwołujący, zasądzając od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego 2/3 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania zaokrąglonej w górę do
pełnych złotych; analogicznie rozdzielono koszty postępowania odwoławczego w zakresie
wynagrodz
enia pełnomocnika, zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 2/3
kwoty
zaliczonej do kosztów postępowania z tego tytułu.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 1) lit. b) oraz art. 239 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych, i nakazuje Teatr Polski im. Hieronima Konieczki w Bydgoszczy z
siedzibą
w Bydgoszczy
unieważnienie czynności odrzucenia oferty KWK Construction Deweloper
sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty KWK Construction Deweloper spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę KWK Construction Deweloper spółka
z o
graniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy w 1/3 oraz zamawiającego
Teatr Polski im. Hieronima Konieczki w Bydgoszczy z
siedzibą w Bydgoszczy w 2/3 i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
KWK Construction Deweloper sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Bydgoszczy
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Teatr Polski im. Hieronima Konieczki w Bydgoszczy z siedzibą
w Bydgoszczy na rzecz
KWK Construction Deweloper spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 13 334 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy trzysta trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu,
3.3
zasądza od Teatr Polski im. Hieronima Konieczki w Bydgoszczy z siedzibą
w Bydgoszczy na rzecz
KWK Construction Deweloper spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 2400 zł 00 gr (słownie: dwa
tysiące czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1142/22
UZASADNIENIE
W dniu 4 maja
2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy - KWK Construction Deweloper sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Odwołujący”) – na czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz odrzucenia
oferty Odwołującego, dokonane przez zamawiającego – Teatr Polski im. Hieronima
Konieczki w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Zamawiający”) - w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonanie robót
budowlanych polegających na przebudowie, nadbudowie, rozbudowie Teatru Polskiego im.
Hieronima Konieczki w Bydgoszczy Numer referencyjny: WZP.271.10.2021.E
” (dalej jako
„Postępowanie”), a także na zaniechanie dokonania w Postępowaniu „dalszego wezwania
Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 4, PZP, bądź ostatecznie art. 128 ust. 1 PZP, do
wyjaśnienia względnie uzupełnienia przedłożonej dokumentacji na okoliczność potwierdzenia
spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej i spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej do wykonania zamówienia określonego w Rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1 SWZ”.
Odwołujący zarzucił naruszenie „art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. b PZP w zw. z art. 128
ust. 1 PZP, w zw. z art. 16 ust. 1-3 PZP, w zw. z 17 ust. 1 pkt 2) oraz ust. 2 PZP, w zw. z 57
pkt 2) PZP, w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 PZP, w zw. z § 9 ust 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz. U. poz. 2415)
– dalej: Rozporządzenie - poprzez niezasadne przyjęcie, że
Odwołujący nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
błędne odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. b PZP oferty Odwołującego,
pomimo że w toku postępowania wykazane zostało spełnianie przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, a co
poskutkowało sprzecznym z prawem pozbawieniem Odwołującego prawa do uczestnictwa w
postępowaniu oraz nieudzieleniem Odwołującemu przedmiotowego w tej sprawie
zamówienia publicznego, pomimo tego, że jego oferta okazywać się powinna
najkorzystniejsza
”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
„unieważnienie czynności wyboru oferty Budimex oraz powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego”.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Budim
ex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu
nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3
ust. 1 Pz
p. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 sierpnia 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 149-395541.
W rozdziale VIII pkt 1
Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej
jako „SWZ”) Zamawiający określił, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie: 1) sytuacji
ekonomicznej lub finansowej, 2) zdolno
ści technicznej lub zawodowej”, zaś w rozdziale VIII
pkt 3 pp
kt 1), iż „Wykonawca, składający ofertę musi wykazać, że posiada doświadczenie w
postaci wykonania: co najmniej 2 zamówień polegających na budowie lub przebudowie lub
remoncie: budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub
budynku zamieszkania zbiorowego, których łączna powierzchnia użytkowa (tych zamówień)
jest nie mniejszej niż 4 000 m2. Przedmiotowe zamówienia winny zostać ukończone w
okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert”.
W rozdziale X pkt 5 ppkt 2) lit. a)
SWZ określono, że „Podmiotowe środki dowodowe
żądane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (składane na
wezwanie zamawiającego): W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający
żąda złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich
5 lat przed terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w
tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów,
na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te
roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty
zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - inne dokumenty. Wzór wykazu zostanie przesłany wraz z wezwaniem do jego
złożenia”.
W rozdziale XVII pkt 1 SWZ
Zamawiający określił, iż „ustala następujące kryteria
wyboru oferty najkorzystniejszej: 1) Kryterium „cena” - C: znaczenie - 50%. 2) Kryterium
„termin realizacji” - T: znaczenie – 30 %. 3) Kryterium „okres odpowiedzialności z tytułu
rękojmi za wady” - R: znaczenie – 20 %.”.
W Postępowaniu oferty złożyli między innymi Odwołujący i Przystępujący. Cena
oferty Odwołującego wynosiła 39.870.000 złotych, zaś cena oferty Przystępującego
42.594.806,52
złotych. W zakresie kryteriów oceny ofert „termin realizacji” oraz „okres
odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady” pomiędzy ofertami Odwołującego
i
Przystępującego nie było różnic.
Pismem datowanym na 10 stycznia 2022 roku
Zamawiający wezwał Odwołującego
do
złożenia aktualnego na dzień złożenia „wykazu robót budowlanych wykonanych nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
z
załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty”.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący złożył wykaz wykonanych robót
budowlanych
o treści:
„
L.p.
Rodzaj robót budowlanych, oraz
miejsce wykonania tych robót
Wartość
wykonanych robót
budowlanych
Data wykonania
robót budowlanych
Odbiorca robót
budowlanych
(Zamawiający)
1
2
3
4
5
1
Projekt i budowa budynku
mieszkalnego wielorodzinnego.
Powierzchnia użytkowa 14 004,89
m2
70 357 840,25 zł
brutto
od 01.02.2016
do 2020
KWK River Tower Sp. z
o.o.
2
Budowa budynku usługowo-
biurowego.
Powierzchnia użytkowa 2 516 m2
8 027 800,00 zł
brutto
Od 07.03.2018
Do 25.09.2019
KWK Construction
Deweloper Sp. z o.o.
”, do którego załączone było pismo zatytułowane „Referencje” (dalej jako „Referencje”) o
treści „KWK River Tower Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy poświadcza, iż firma KWK
Construction
Sp. z o.o. wykonała na nasze zlecenie wielobranżowy projekt i budowę
budynku mieszkalnego wielorodzinnego z
usługami w parterze z wbudowanym parkingiem
wielostanowiskowym oraz garażami indywidualnymi w River Tower w Bydgoszczy przy ul.
Toruńskiej 57B. W skład zadania wchodziły m.in. roboty ziemne, palowanie, roboty
konstrukcyjne monolityczne z
zastosowaniem prefabrykatów żelbetowych sprężonych,
elewacyjne wraz z dociepleniem oraz roboty obejmujące wykonanie: instalacji c.o. wraz
ogrzewaniem podłogowym o powierzchni 6 128 m
2
, instalacji elektrycznej, wentylacji
mechanicznej i klimatyzacji, instalacji wod.-
kan. oraz prac ogólnobudowlanych, wykonane w
obiekcie kubaturowym o kubaturze 42 777 m
3
i powierzchni użytkowej 14 004,89 m
2
.
Wartość robót wynosiła 70 357 840,25 zł brutto (słownie: siedemdziesiąt milionów trzysta
pięćdziesiąt siedem tysięcy osiemset czterdzieści złotych 25/100) Budynek został
zrealizowany w latach 2016
– 2020 Prace objęte umową wykonano w terminie, na wysokim
poziomie technicznym, zgodnie
ze sztuką budowlaną, harmonogramem prac z pełnym
poszanowaniem norm i zasad wiedzy technicznej oraz z obowiązującymi warunkami umowy
cz
yli należycie i terminowo. Firma KWK Construction Sp. z o.o. cechuje się dobrą
organizacją robót i placu budowy. Dlatego możemy zarekomendować firmę jako
terminowego i rzetelnego
Wykonawcę”.
Pismem datowanym na 10 marca 2022
roku Zamawiający wezwał Odwołującego do
„wyjaśnienia treści podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia określonego w Rozdziale VIII
pkt 3 ppkt 1 swz., tj. wykazu zrealizowanych zamówień oraz referencji w następującym
zakresie:
-
jaki był przedmiot umowy zawartej pomiędzy podmiotem wystawiającym referencje
a podmiotem,
na którego doświadczenie powołuje się wykonawca w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu,
-
jaka jest faktyczna data wykonania robót, o których mowa w pozycji nr 1 „Wykazu
wykonanych robót budowlanych” tj. „Projekt i budowa budynku mieszkalnego
wielorodzinnego o powierzchni użytkowej 14 004,89 m2 o wartości 70 357 840,25 zł
brutto, data wykonania robót budowlanych od 01.02.2016 do 2020” w rozumieniu art. 56
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. -
Prawo Budowlane (Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 późn. zm.)
-
czy zamówienie którego dotyczą wykaz i referencje zostało wykonane w całości, zgodnie
z
obowiązującymi normami, przepisami prawa i w terminie,
-
jeżeli w realizacji zamówienia wskazanego w pozycji nr 1 wykazu doszło do przekroczenia
pierwotnie ustalo
nego terminu realizacji, proszę wskazać przyczyny i ewentualne skutki
w postaci np. kar umownych
”.
W dniu 15 marca
2022 roku Odwołujący udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie,
wskazując, że „wyjaśnia treść podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego doświadczenia określonego
w
Rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1 swz., tj. wykazu zrealizowanych zamówień oraz referencji,
a w wykonaniu czego in
formuje i oświadcza, co następuje:
▪
przedmiotem umowy zawartej pomiędzy podmiotem wystawiającym referencję,
a
podmiotem, na którego doświadczenie powołuje się wykonawca w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu, było: generalne wykonawstwo zadania
inwestycyjnego polegającego na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego
z
usługami, parkingiem wbudowanym, infrastrukturą techniczną i elementami
zagospodarowania na terenie działki 8/4, obręb 179 przy ulicy Toruńskiej 57B. PN. „River
Tower”, zgodnie z załączonym projektem i zasadami wiedzy technicznej. W zadaniach
Wykonawcy nie było przy tym uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu, którego
pozyskanie stanowiło obowiązek własny Inwestora.
▪
faktyczną datą wykonania robót, o których mowa w pozycji nr 1 „Wykazu wykonanych
robót budowlanych” tj. „Projekt i budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego o
powierzchni użytkowej 14 004,89 m2 o wartości 70 357 840,25 zł brutto, data wykonania
robót budowlanych od 01.02.2016 do 2020” w rozumieniu art. 56 ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. -
Prawo Budowlane (Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 późn. zm.) jest dzień: 30.04.2020r.
▪
Zamówienie, którego dotyczy wykaz i referencje zostało wykonane w całości, zgodnie
z
obowiązującymi normami oraz przepisami prawa oraz w terminie umownym – zgodnie
z zawartymi przez strony aneksami terminowymi.
▪
Inwestor nie był uprawniony do naliczenia Wykonawcy kar umownych oraz ich nie
naliczył, albowiem wydłużenie terminu realizacji i zawarcie stosownych aneksów w tym
zakresie wynika
ło z przyczyn lezących wyłączenie po jego stronie”.
Wraz z ww. odpowiedzią Odwołujący złożył oświadczenie KWK River Tower sp. z o.o. z dnia
14 marca 2022 r.
o treści „Odpowiadając na Państwa zapytanie, KWK River Tower sp. z o.o.
w Bydgoszczy zaświadcza i potwierdza, co następuje:
-
Umowa o generalne wykonawstwo budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami,
parkingiem wbudowanym, infrastrukturą techniczną i elementami zagospodarowania
terenu zawarta pomiędzy KWK River Tower sp. z o.o. w Bydgoszczy (jako Inwestorem),
a
KWK Construction sp. z o.o. w Bydgoszczy (jako Wykonawcą) została wykonana
w
całości oraz należycie. KWK River Tower nie zgłasza w tym zakresie żadnych
zastrzeżeń, co do ich ilości, co jakości. Obecna eksploatacja zrealizowanego na tej
podsta
wie obiektu nie daje podstaw do zgłaszania jakichkolwiek wad istotnych, czy też
usterek uniemożliwiających, bądź nawet ograniczających możliwość korzystania z
budynku zgodnie z jego gospodarczym przeznaczeniem.
-
Zakresem obowiązków umownych Wykonawcy objęto zaprojektowanie budynku River
Tower przy ul. Toruńskiej w Bydgoszczy, a następnie jego wybudowanie w formule
generalnego, kompleksowego wykonawstwa siłami własnymi, bądź za pomocą
podwykonawców. Tym samym cała wartość zadania stanowiła zakres robót do wykonania
przez Wykonawcę.
-
Umowa została faktycznie wykonana w dn. 30.04.2020 roku, kiedy to nastąpiło oddanie
robót KWK River Tower sp. z o.o. oraz ich odbiór. Ujawnione w okresie następnym
drobne usterki, zosta
ły przez Wykonawcę sprawnie oraz terminowo usunięte.
-
Czynności związane z uzyskaniem przez KWK River Tower sp. z o.o. pozwolenia na
użytkowanie zostały skutecznie przeprowadzone, a powstałe w ich toku zagadnienia
techniczne związane min. ze spełnieniem przez obiekt wymogów p. poż. wynikały
z
nieścisłych założeń projektowych, które jednak same w sobie zostały przez Wykonawcę
wykonane należycie i jako takie nie obciążają go w jakimkolwiek stopniu.
-
Umowa została przez Wykonawcę zrealizowana terminowo- w czasie zgodnym z
przyjętymi przez strony aneksami terminowymi. Zawarcie tychże aneksów nie nastąpiło
jednak z
przyczyn zależnych, czy też jakkolwiek obciążających Wykonawcę, a wynikały z
przyczyn zależnych od KWK River Tower sp. z o.o. polegających na wstrzymania
płynnego finansowania realizacji inwestycji przez inwestora zastępczego (Bank
finansujący).
-
Wykonawca nie został przez Inwestora obciążony jakimikolwiek karami umownymi,
albowiem nie zaszły w okolicznościach sprawy jakiekolwiek podstawy faktyczne oraz
prawne mogące takie działanie uzasadniać”.
W dniu 30 marca 2022
roku Zamawiający wezwał Odwołującego „do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej do wykonania zamówienia określonego
w Rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1 swz
”, wskazując, że „inwestycja przedmiotem, której było
wykonawstwo budynku mieszkalnego wielorodzinnego o nazwie River Tower z usługami,
parkingiem wbudowanym, infrastrukturą techniczną i elementami zagospodarowania terenu
w
ocenie Zamawiającego nie może być uznana za zamówienie potwierdzające zdolność
techniczną Wykonawcy do wykonania zamówienia. Z wykazu wykonanych robót
budowlanych wynika, iż ww. inwestycja rozpoczęła się w dniu 1 lutego 2016 r., natomiast
została ukończona w bliżej nieokreślonej dacie w 2020 r. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, Wykonawca wyjaśnił, iż powyższa inwestycja została ukończona w dniu 30
kwietnia 2020 r. Wykonawca potwierdził także, iż przez ukończenie inwestycji ma na myśli
zakończenie inwestycji w rozumieniu art. 56 ustawy Prawo budowlane, zatem zakończenie
inwestycji skutkujące zamiarem przystąpienia do użytkowania oraz powodujące obowiązek
zawiadomienia Państwowej Inspekcji Sanitarnej oraz Państwowej Straży Pożarnej
o
zakończeniu budowy. Z treści posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji wynika
natomiast, iż KWK River Tower Sp. z o.o. zawiadamiała Państwową Straż Pożarną
o
zakończeniu przedmiotowej inwestycji również po dacie 30 kwietnia 2020 r., bowiem
zawiadomienia dokonano także w dniach 30 kwietnia 2021 r. oraz 7 sierpnia 2021 r. Tym
samym stwierdzenie, iż przedmiotowa inwestycja, na którą powołuje się Wykonawca została
ukończona w dniu 30 kwietnia 2020 r. nie znajduje odzwierciedlenia w posiadanym przez
Zamawiającego materiale dowodowym. Należy podkreślić, iż aby inwestycja mogła stanowić
podstawę do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinna zostać
ukończona w całości. Niewystarczającym jest zatem częściowe ukończenie inwestycji,
choćby powierzchnia tej części inwestycji przekraczała żądany przez Zamawiającego metraż
określony w warunku SWZ. Jedynie inwestycja ukończona w całości może potwierdzać
zdolność techniczną Wykonawcy. Mając powyższe na uwadze przedmiotowa inwestycja nie
może zostać uznana za potwierdzającą spełnianie warunku udziału w postępowaniu
i
konieczne jest uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu”.
W dniu 14 kwietnia
2022 roku Odwołujący przekazał Zamawiającemu pismo o treści
„W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dn. 30.03.2022r., KWK Construction
Deweloper sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, niniejszym: ● Po raz kolejny wyjaśnia treść
podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu, dotyczącego doświadczenia określonego w Rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1
swz., tj. wykazu zrealizowanych zamówień oraz referencji, a w wykonaniu czego raz jeszcze
informuje, podkreśla i oświadcza, że przedmiotem umowy zawartej pomiędzy podmiotem
wystawiającym referencję (KWK River Tower sp. z o. o. w Bydgoszczy), a podmiotem, na
którego doświadczenie powołuje się wykonawca w celu wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu (KWK Construction sp. z o.o. w Bydgoszczy), było zaprojektowanie
oraz budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami, parkingiem wbudowanym,
infrastrukturą techniczną i elementami zagospodarowania na terenie działki 8/4, obręb 179
przy ulicy Toruńskiej 57B. PN. „River Tower”, zgodnie z załączonym projektem i zasadami
wiedzy technicznej.
KWK Construction sp. z o.o. w Bydgoszczy nie była w ramach ww.
zadania odpowiedzialna za przeprowadzenie procedury związanej z uzyskiwaniem
pozwolenia na użytkowanie obiektu River Tower, a jedynie zakresem jej obowiązków objęte
zostały roboty budowlane polegające na jego wybudowaniu zgodnie z projektem. Powyższe
świadczenie zostało przez KWK Construction sp. z o.o. w Bydgoszczy zrealizowane w
całości, terminowo oraz należycie, co potwierdza przedłożona do tej sprawy referencja oraz
późniejsze oświadczenie Inwestora – KWK River Tower sp. z o.o. w Bydgoszczy. Odbiór ww.
robót budowlanych nastąpił 30.04.2020, kończąc umowne zaangażowanie tego Wykonawcy
na budowie (nie licząc obowiązków wynikających rękojmi oraz udzielonej gwarancji). Tym
samym bez znaczenia jest w kontekście przedłożonych przez Wykonawcę referencji
okoliczność, ze poszczególne, dalsze czynności związane z zawiadomieniem właściwych
organów o zakończeniu budowy, a następnie uzyskiwanie od nich stanowiska w sprawie
zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym (do czego Inwestor był
już zobowiązany we własnym zakresie) zostało wszczęte oraz przeprowadzone w tym, czy
innym czasie (późniejszym). Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za ewentualne
opóźnienia Inwestora w zakresie podejmowania określonych, wymaganych prawem
czynności formalnych związanych z uzyskiwaniem pozwolenia na użytkowanie. Tym samym
niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego, który kwestionuje fakt posiadania przez KWK
Construction sp. z
o.o. w Bydgoszczy doświadczenia, o którym mowa w pkt. VIII.3.1) SWZ”.
Zamawiający w dniu 15 kwietnia 2022 r. opublikował informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej, w której wskazano, że „ jako najkorzystniejszą wybrano ofertę nr 1
złożoną przez: BUDIMEX S.A. ul. Siedmiogrodzka 9,01-204 Warszawa” oraz że odrzucono
„Ofertę nr 3 - KWK CONSTRUCTION DEWELOPER Sp. z o.o., ul. Fordońska 40, 85-719
Bydgoszcz -
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. b uPzp., tj. Wykonawca nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający, działając zgodnie z dyspozycją
art. 128 ust. 4 uPzp -
pismem z dnia 10.03.2022 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia
podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia określonego w Rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1 swz, tj.
wykazu zrealizowan
ych zamówień oraz referencji w zakresie inwestycji przedmiotem której,
było wykonanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego o nazwie River Tower z usługami,
parkingiem wbudowanym, infrastrukturą techniczną i elementami zagospodarowania terenu.
Wykonawca w o
dpowiedzi wyjaśnił, iż przez ukończenie inwestycji, które nastąpiło w dniu 30
kwietnia 2020r. ma na myśli zakończenie inwestycji w rozumieniu art. 56 ustawy Prawo
budowlane, a zatem zakończenie inwestycji skutkujące zamiarem przystąpienia do
użytkowania oraz powodujące obowiązek zawiadomienia Państwowej Inspekcji Sanitarnej
oraz Państwowej Straży Pożarnej o zakończeniu budowy. Z treści posiadanej przez
Zamawiającego dokumentacji wynika natomiast, iż KWK River Tower Sp. z o.o.
zawiadamiała Państwową Straż Pożarną o zakończeniu przedmiotowej inwestycji również po
dacie 30 kwietnia 2020 r., tym samym stwierdzenie, iż przedmiotowa inwestycja, na którą
powołuje się Wykonawca została prawidłowo ukończona w dniu 30 kwietnia 2020r. nie
znajduje odzwierciedlenia. Ażeby inwestycja mogła stanowić podstawę do potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinna zostać ukończona w całości, bowiem
jedynie kompleksowe ukończenie może potwierdzać zdolność techniczną Wykonawcy.
Mając powyższe na uwadze, przedmiotowa inwestycja nie została uznana za wystarczającą
dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji
Zamawiający, działając zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 uPzp - pismem z dnia
30.03.2022r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.
Wykonawca w odpowiedzi z dnia 04.04.2022r. odniósł się do wcześniej udzielonych
wyjaśnień i potwierdził tam opisany stan faktyczny - nie dokonując jednocześnie
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych do których został wezwany, tym samym
Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu”.
Pismem datowanym na 21 kwietnia 2020 roku
zatytułowanym „Stanowisko w
zakresie ochrony przeciwpożarowej w sprawie zgodności wykonania obiektu z projektem
budowlanym” Komendant Miejski Państwowej Straży Pożarnej w Bydgoszczy wniósł uwagi w
sprawie uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego z
usługami i wbudowanym parkingiem wraz z instalacjami wewnętrznymi i zewnętrznymi oraz
zagospodarowaniem terenu na działkach nr 1/1, 2/3, 2/4, 8/2, 8/4, 8/5, 8/6, 8/7, 8/8, obr. 174
przy ul. Toruńskiej 57B w Bydgoszczy. W piśmie tym wskazano, że uwagi wniesione zostały
„w związku z art. 56 ust. 1 pkt. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane” oraz że
zawiadomienie o zakończeniu budowy ww. budynku i zamiarze przystąpienia do jego
użytkowania dokonane zostało 7 kwietnia 2020 roku, a czynności kontrolno - rozpoznawcze,
w wyniku których wniesione przedmiotowe uwagi, przeprowadzono w dniu 16 kwietnia 2020
r.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
P
ostępowania oraz złożonym na rozprawie piśmie Komendanta Miejskiego Państwowej
Straży Pożarnej w Bydgoszczy datowanym na 21 kwietnia 2020 roku zatytułowanym
„Stanowisko w zakresie ochrony przeciwpożarowej w sprawie zgodności wykonania obiektu
z projektem budowlanym”.
Izba
pominęła pozostałe dokumenty złożone w postępowaniu odwoławczym, gdyż
nie miały one znaczenia dla ustalenia faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Załączone do odwołania dokumenty zatytułowane „Protokół końcowy odbioru
obiektu
” oraz „Protokół odbioru usterek do protokołu końcowego z dnia 16.04.2020r.” nie były
zawarte w dokumentacji Postępowania, a tym samym jako dokumenty nieznane
Zamawiającemu na etapie oceny oferty Odwołującego oraz dokonywania czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej w ocenie Izby nie mogły
być brane pod uwagę przy ocenie prawidłowości uznania przez Zamawiającego, że
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
czynności i zaniechania, na które wniesione zostało odwołanie.
Z kolei pisma Komendanta Miejskiego
Państwowej Straży Pożarnej w Bydgoszczy
datowane na 21 sierpnia 2020 roku, 16 kwietnia 2021 roku, 14 maja 2021 roku i 26 lutego
2021 roku oraz Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta Bydgoszczy
datowane na 19 maja 2020 roku, 27 sierpnia 2020 roku, 1 czerwca 2021 roku, 23 listopada
2021 roku i 20 maja 2022 roku mogły służyć ustaleniu okoliczności dotyczących należytego
wykonania robót budowlanych wymienionych w złożonym przez Odwołującego
w
Postępowaniu wykazie wykonanych robót budowlanych w wierszu oznaczonym l.p. 1 -
budowy budynku
mieszkalnego wielorodzinnego położonego przy ul. Toruńskiej 57B
w Bydgoszczy
(dalej jako „Zamówienie”), których Izba nie brała pod uwagę, co w
konsekwencji czyniło bezprzedmiotowym czynienie ustaleń i rozważań w tym zakresie; na
ich podstawie
możliwe było również ustalenie, że po 30 kwietnia 2020 roku były składane
zawiadomienia o
zakończeniu budowy ww. budynku i zamiarze przystąpienia do jego
użytkowania – co było okolicznością bezsporną.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka
ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że
odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp. Zostało ono
wniesione na czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej,
informację o których Zamawiający przekazał 15 kwietnia 2022 roku. Termin na wniesienie
odwołania na te czynności zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp upływał 25 kwietnia
2022 roku, w kt
órym to dniu odwołanie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołanie zostało wniesione również na zaniechanie dokonania czynności wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia albo uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W ocenie Izby Odwołujący mógł powziąć
wi
adomość, że nie zostanie wezwany do wyjaśnienia albo uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej także z dniem
przekazania informacji o odrzuceniu
oferty Odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej,
co nastąpiło 15 kwietnia 2022 roku, a zatem termin na wniesienie odwołania na
przedmiotowe zaniechanie zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1) Pzp
także upływał 25 kwietnia
2022 roku.
Mając na uwadze treść odwołania wniesionego w niniejszym postępowaniu
odwoławczym, w szczególności wskazane czynności i zaniechanie Zamawiającego, którym
Odwołujący zarzuca niezgodność z przepisami Pzp, określenie przepisów, których
naruszenie
zostało zarzucone, a także wskazane okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania, które stanowią zarzut w rozumieniu art. 555 Pzp, Izba
przyjęła, że w odwołaniu przedstawiono trzy zarzuty:
a) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w odniesieniu do c
zynności odrzucenia oferty
Odwołującego,
b) naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w odniesieniu do c
zynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
c) naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w odniesieniu do zaniechania
dokonania czynności
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia albo uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp konieczne jest przy tym
wskazanie, że w odwołaniu zarzucono naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. b) Pzp, zaś w Pzp
takiego przepisu nie ma. Zważywszy jednak na wskazane przez Odwołującego okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w odniesieniu do czynności
odrzucenia jego oferty jako
złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu, jak również, iż Izba nie jest związana wskazaniem przepisu,
którego naruszenie jest zarzucane, należało przyjąć, że powołanie art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. b)
P
zp stanowiło powielenie błędu Zamawiającego, który w opublikowanej w dniu 15 kwietnia
2022 r. informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
jako podstawę prawną odrzucenia
oferty Odwołującego wskazał taki przepis - zaś w rzeczywistości zarzut dotyczył naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp.
Jednocześnie, w ocenie Izby, pomimo powołania w ww. odwołaniu art. 128 ust. 1
Pzp, art. 16 ust. 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1 pkt 2) oraz ust. 2 Pzp, art. 57 pkt 2) Pzp, oraz
§ 9 ust
1 pkt
1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r., nie sposób było przyjąć, że w ww.
odwołaniu zostały przedstawione zarzuty naruszenia tych przepisów, gdyż jego treść nie
pozwala na określenie, na czym miałoby polegać ich naruszenie; przepisy te nie stanowiły
przy tym
podstawy prawnej czynności Zamawiającego, na które wniesiono rzeczone
odwołanie.
Po zapoznaniu się z argumentacją Stron i Przystępującego, wyrażoną w pismach
wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu
23 maja 2022 r. Izba
uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Z
a zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, zgodnie
z
którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”.
Wskazać należy, że zasadność czynności odrzucenia oferty podlega ocenie Izby
w
postępowaniu odwoławczym wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez
zamawiającego przedstawione jako uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty
(por.
np. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 listopada 2018 r., wydany
w
postępowaniu o sygn. akt KIO 2224/18, czy z dnia 16 grudnia 2021 r., wydany
w
postępowaniu o sygn. akt KIO 3508/21). W konsekwencji nie mogą być brane pod uwagę
okoliczności, które nie zostały przedstawione w opublikowanej w dniu 15 kwietnia 2022 r.
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a zostały powołane dopiero w postępowaniu
odwoławczym. W szczególności dotyczy to kwestii dotyczących należytego wykonania
Zamówienia oraz dotyczących tego, iż Referencje zostały podpisane przez osobę będącą
prezesem zarządu Odwołującego – tym samym nie były one rozważane przez Izbę.
N
ie ulega wątpliwości, że Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty
Odwołującego w Postępowaniu na skutek przyjęcia, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunk
u udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1) SWZ. Mając na
uwadze treść ww. informacji Izba uznała przy tym, że podstawą (uzasadnieniem faktycznym)
przyjęcia, że Odwołujący nie wykazał spełnienia ww. warunku, były dwie okoliczności:
1)
że „KWK River Tower Sp. z o.o. zawiadamiała Państwową Straż Pożarną o
zakończeniu” inwestycji „przedmiotem której, było wykonanie budynku mieszkalnego
wielorodzinnego o
nazwie River Tower z usługami, parkingiem wbudowanym,
infrastrukturą techniczną i elementami zagospodarowania terenu” „również po dacie 30
kwietnia 2020 r., a tym samym inwestycja ta
nie zostało prawidłowo ukończona w dniu
30 kwietnia 2020 r.,
2)
że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z 30 marca 2022 roku „odniósł się do
wcześniej udzielonych wyjaśnień i potwierdził tam opisany stan faktyczny”, a nie dokonał
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.
Oceniając prawidłowość czynności odrzucenia oferty Odwołującego w świetle treści
SWZ oraz podanego w ww. informacji uzasadnienia prawnego i faktycznego
Izba uznała
stanowisko Zamawiającego za nieprawidłowe.
O
koliczność, że w odpowiedzi na wezwanie „do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej do wykonania zamówienia określonego w Rozdziale VIII
pkt 3 ppkt 1 swz
” z 30 marca 2022 roku Odwołujący „odniósł się do wcześniej udzielonych
wyjaśnień i potwierdził tam opisany stan faktyczny”, a nie dokonał uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych nie uzasadniała przyjęcia, że nie wykazał on spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1) SWZ.
W ocenie Izby wymaga wskazania
, że w Pzp odrębnie uregulowano obowiązek
odrzucenia oferty, jeżeli została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu – w art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, a odrębnie, jeżeli została ona
złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu - w art. 226
ust.
1 pkt 2) lit. c) Pzp. Ten ostatni przepis nie stanowił podstawy prawnej czynności
odrzucenia oferty Odwołującego w Postępowaniu, wobec czego należało uznać, że
Zamawiający nie kwestionował, że Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe, które
zobowiązany był złożyć, oraz że odrzucenie oferty Odwołującego było skutkiem oceny tych
środków.
Nie ulega
wątpliwości, że podmiotowymi środkami dowodowymi, które miały być
złożone w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego
w rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1) SWZ
, były środki określone w rozdziale X pkt 5 ppkt 2) lit. a)
SWZ -
wykaz robót budowlanych oraz dowody określające czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie (czyli referencje bądź inne dokumenty). W sytuacji, gdy – co bezsporne-
Odwołujący złożył (przed otrzymaniem ww. wezwania) zarówno wykaz wykonanych robót
budowlanych, jak i
dowody określające czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie
(w tym Referencje), nie dokonanie
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na ww.
wezwanie
nie stało na przeszkodzie dokonaniu oceny, czy Odwołujący spełnia warunek
udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1) SWZ, a tym samym
odrzucenie
oferty Odwołującego z tego powodu należy uznać za nieprawidłowe.
Izba nie podziel
iła przy tym stanowiska, że w sytuacji, w której w ww. wezwaniu
Zamawiaj
ący wskazał, iż „inwestycja przedmiotem, której było wykonawstwo budynku
mieszkalnego wielorodzinnego o nazwie River Tower z
usługami, parkingiem wbudowanym,
infrastrukturą techniczną i elementami zagospodarowania terenu w ocenie Zamawiającego
nie może być uznana za zamówienie potwierdzające zdolność techniczną Wykonawcy do
wykonania zamówienia. (…) Należy podkreślić, iż aby inwestycja mogła stanowić podstawę
do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinna zostać ukończona
w
całości. Niewystarczającym jest zatem częściowe ukończenie inwestycji, choćby
powierzchnia tej części inwestycji przekraczała żądany przez Zamawiającego metraż
określony w warunku SWZ. Jedynie inwestycja ukończona w całości może potwierdzać
zdolność techniczną Wykonawcy. Mając powyższe na uwadze przedmiotowa inwestycja nie
może zostać uznana za potwierdzającą spełnianie warunku udziału w postępowaniu
i
konieczne jest uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu”, a Odwołujący nie wniósł odwołania na czynność wezwanie go do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wyrażona w tym wezwaniu ocena co do
wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt 3
ppkt 1) SWZ
jest „wiążąca” dla Odwołującego ani że Odwołujący powinien podnieść zarzuty
dotyczące wyniku tej oceny w terminie 10 dni od dnia otrzymania tego wezwania, wobec
czego
ich przedstawienie w odwołaniu jest spóźnione, a jeżeli tego nie uczynił –
zobowiązany był uzupełnić podmiotowe środki dowodowe. O ile oczywiście w przypadku
gdyby
odwołanie wniesione w dniu 4 maja 2022 r. było wniesione także na czynność
wezwania
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 30 marca 2022 roku,
zarzuty dotyczące tej czynności musiałyby być uznane za spóźnione, to zdaniem Izby nie ma
podstaw do przyjęcia, że w sytuacji, gdy Odwołujący wniósł odwołanie na inną czynność -
odrzucenia jego oferty -
przepisy Pzp nie pozwalają na kwestionowanie okoliczności
stanowiących uzasadnienie tej czynności, nawet jeżeli stanowiły one uzasadnienie
wcześniejszej czynności Zamawiającego. Z przepisów Pzp nie wynika także, że czynność
wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (którą Zamawiający może z
własnej inicjatywy unieważnić), a tym bardziej jej uzasadnienie, są „wiążące” dla wykonawcy
(czy dla
zamawiającego) w takim sensie, że niewniesienie odwołania na tą czynność
powoduje, że podmiotowe środki dowodowe złożone przed jej dokonaniem przestają mieć
znaczenie, a ich
złożenie staje się „niebyłe”, a zatem że Zamawiający nie dokonuje badania i
oceny
tychże środków.
Warunkiem udziału w Postępowaniu określonym w rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1) SWZ
było wykonanie co najmniej 2 zamówień polegających na budowie lub przebudowie lub
remoncie budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub
budynku zamieszkania zbiorowego, których „łączna powierzchnia użytkowa (tych
zamówień)” jest nie mniejsza niż 4 000 m
2
i które zostały ukończone w okresie 5 lat przed
upływem terminu składania ofert. Wydaje się nie ulegać wątpliwości, że użyte w tym
postanowieniu sformułowanie „zamówienie” należy rozumieć jako „roboty budowlane”,
zwłaszcza że w celu wykazania spełnienia określonego w nim warunku wykonawca miał
złożyć wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym poszczególnych kolumnach było
użyte sformułowanie „roboty budowlane”, a nie „zamówienie”.
Podziel
ając stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
6
września 2021 r., wydanym w postępowaniu o sygn. KIO 2264/21, iż „obowiązkiem
zamawiającego jest ocena spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
ściśle według tego jaki warunek został ustanowiony. Tak zamawiający, jak i wykonawcy są
związani ustanowionymi przez zamawiającego postanowieniami SWZ warunkami
i
wymogami”, Izba wskazuje, że w przypadku, gdy warunkiem udziału w postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jest wykonanie określonych robót
budowlanych
, a w celu wykazania spełniania tego warunku wykonawca zobowiązany jest
złożyć wykaz tych robót, dla oceny, czy wykonawca wykazał spełnianie tego warunku istotne
jest to, czy roboty budowlane wskazane w tym wykazie zostały faktycznie wykonane
(oczywiście, jeżeli zamawiający żąda przedstawienia dowodów potwierdzających należyte
wykonanie tych robót, wykonawca zobowiązany jest także złożyć zamawiającemu dowody
na to).
Bezspornym jest, że na żądanie Zamawiającego Odwołujący złożył w Postępowaniu
wykaz wykonanych
robót budowlanych, w którym wymienione zostały dwie roboty
budowlane (dwa zamówienia) oraz że dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający nie kwestionował wykonania robót budowlanych wymienionych w tym wykazie
w wierszu oznaczonym l.p. 2
(ani ich należytego wykonania) ani że łączna powierzchnia
użytkowa wymienionych w tym wykazie robót budowlanych (zamówień)” jest nie mniejsza niż
4.000 m
2
ani
należytego wykonania Zamówienia. W takiej sytuacji dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy w zakresie prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego ze
względu na niewykazanie spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w
rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1) SWZ
miało więc znaczenie wyłącznie to, czy Zamówienie zostało
wykonane i czy
zostało ono ukończone w okresie 5 lat przed upływem terminu składania
ofert.
Mając na uwadze treść powołanego w odwołaniu art. 647 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r.
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym „przez umowę o roboty budowlane wykonawca
zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie
z projektem i z zasadami wiedzy technicznej,
podzielić należało stanowisko Odwołującego,
że zgodnie z umową zawartą z podmiotem, na rzecz którego było wykonywane Zamówienie
(KWK River Tower spółka z o.o.), w zakresie wykonywania Zamówienia świadczeniem
wykonawcy
miało być oddanie temu podmiotowi ww. budynku, wykonanego zgodnie
z projektem i zasadami wiedzy technicznej
. Okoliczności te nie były kwestionowane przez
Zamawiającego ani Przystępującego. Rzecz jasna, świadczenie wykonawcy Zamówienia nie
polegało wyłącznie na wykonaniu tej czynności, ale przede wszystkim wykonaniu budowy
tego budynku.
Określić więc należało, czy wykonawca Zamówienia wykonał budowę tego
budynku
i czy budowa ta została ukończona w okresie 5 lat przed upływem terminu
składania ofert.
Bez znaczenia
zaś w ocenie Izby dla oceny spełniania przez Odwołującego
warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1) SWZ było to,
kiedy zostały dokonane czy ukończone czynności związane z wykonaniem budowy ww.
budynku,
które nie są dokonywane w wykonaniu świadczenia polegającego na budowie tego
budynku, w
szczególności okoliczność, kiedy Państwowa Straż Pożarna była zawiadamiana
o
zakończeniu „inwestycji przedmiotem której, było wykonanie budowy budynku
mieszkalnego wielorodzinnego” położonego przy ul. Toruńskiej 57B w Bydgoszczy.
Art. 56 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. -
Prawo budowlane, powołany
w opublikowanej w dniu 15 kwietnia 2022 r. informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
stanowi, że „inwestor, w stosunku do którego nałożono obowiązek uzyskania pozwolenia na
użytkowanie obiektu budowlanego, jest obowiązany zawiadomić, zgodnie z właściwością
wynikającą z przepisów szczególnych, organy: (…) 2) Państwowej Inspekcji Sanitarnej (…)
4) Państwowej Straży Pożarnej - o zakończeniu budowy obiektu budowlanego i zamiarze
przystąpienia do jego użytkowania. Organy zajmują stanowisko w sprawie zgodności
wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym”. Z użycia w tym przepisie
sfo
rmułowania „inwestor jest obowiązany zawiadomić” wynika, że obowiązek zawiadomienia
o zakończeniu budowy obiektu budowlanego i zamiarze przystąpienia do jego użytkowania
powstaje, a więc i może być spełniony, z chwilą zakończenia tej budowy, a w konsekwencji,
że czynność zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego i zamiarze
przystąpienia do jego użytkowania, jako czynność dokonywana po zakończeniu budowy, nie
może być uznana za czynność dokonywaną w ramach jej wykonywania.
Ponadto należy zauważyć, że jak wynika ze złożonego w postępowaniu
odwoławczym pisma Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej w Bydgoszczy
datowanego na 21 kwietnia 2020 roku zatytułowanego „Stanowisko w zakresie ochrony
przeciwpożarowej w sprawie zgodności wykonania obiektu z projektem budowlanym”
zawiadomienie o zakończeniu budowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego położonego
pr
zy ul. Toruńskiej 57B w Bydgoszczy i zamiarze przystąpienia do jego użytkowania
dokonane zostało 7 kwietnia 2020 roku, a 21 kwietnia 2020 roku organ Państwowej Straży
Pożarnej zajął stanowisko w sprawie zgodności wykonania ww. budynku z projektem
budowlanym. B
iorąc pod uwagę, iż niespornym było, że zawiadomienie o zakończeniu
budowy ww. budynku było dokonywane po 30 kwietnia 2020 roku, stwierdzić należy, że
czynność zawiadomienia o zakończeniu budowy ww. budynku była dokonywana wielokrotnie
– zarówno przed, jak i po 30 kwietnia 2020 roku. W ocenie Izby czyni to niemożliwym
dokonywanie nie budzących wątpliwości ustaleń co do terminu zakończenia ww. budowy.
Wobec powyższego ani ze względu na treść przepisu prawa, ani ze względu na
okoliczności faktyczne sprawy, nie znajduje uzasadnienia wyciąganie wniosku co do terminu
zakończenia budowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego położonego przy ul. Toruńskiej
57B w Bydgoszczy z
okoliczności, że zawiadomienie o zakończeniu ww. budowy było
dokonywane po 30 kwietnia 2020 roku. N
ie powinna więc stanowić podstawy do przyjęcia,
że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt
3 ppkt 1) SWZ
okoliczność, kiedy było dokonywane zawiadomienie o zakończeniu budowy
ww.
budynku i zamiarze przystąpienia do jego użytkowania, a tym bardziej okoliczność,
kiedy
było dokonywane zawiadomienie o zakończeniu „inwestycji przedmiotem której, było
wykonanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego o
nazwie River Tower z usługami,
parkingiem wbudowanym, infrastrukturą techniczną i elementami zagospodarowania terenu.”
Wobec treści ww. postanowienia SWZ relewantnymi okolicznościami są wyłącznie
wykonanie
i termin ukończenia robót budowlanych określonych w warunku udziału w
Postępowaniu, a nie zakończenie „inwestycji”, w ramach której roboty te były wykonywane.
W tym stanie rzeczy
dokonaną przez Zamawiającego ocenę spełniania przez
Odwołującego warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1)
SWZ
należy uznać za nieprawidłową, a brak było podstaw do stwierdzenia ponad wszelką
wątpliwość, że Zamówienie nie zostało wykonane ani że nie zostało ono ukończone w
okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a więc iż Odwołujący nie spełnia tego
warunku udziału w Postępowaniu. Oferta Odwołującego powinna zatem podlegać badaniu i
ocenie, przy czym przy czynnościach tych powinny być wzięte pod uwagę złożone przez
Odwołującego w trakcie Postępowania wyjaśnienia i dowody potwierdzające wykonanie
Zamówienia.
Odrzucenie oferty
Odwołującego dokonane więc zostało z naruszeniem art. 226
ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp.
Konsekwencją uznania za zasadny zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b)
Pzp było również uznanie za zasadny zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp. W sytuacji,
gdy Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, a oferta Odwołującego
powinna podlegać badaniu i ocenie, czynność wyboru oferty Przystępującego, jako
dokonana przez prawidłowym zbadaniem i ocenieniem wszystkich ofert złożonych w
Postępowaniu, musi być uznana za dokonaną z naruszeniem ww. przepisów Pzp..
Zważywszy, że cena oferty Odwołującego jest niższa niż cena oferty
Przystępującego, a w zakresie kryteriów oceny ofert „termin realizacji” oraz „okres
odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady” oferty Odwołującego i Przystępującego nie
różnią się, naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisów Pzp mogło mieć istotny wpływ
na wynik Postępowania, gdyż oferta Odwołującego może zostać uznana za
najkorzystniejszą.
Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
Niezasadny
natomiast był w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 Pzp.
Podziel
ając stanowisko, że wezwanie do uzupełnienia czy wyjaśnienia podmiotowych
środków dowodowych powinno być precyzyjne i kompletne, stwierdzić należy, że treść pisma
z dnia 30 marca 2022 roku
stanowiącego wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych
spełniała te wymagania – jednoznacznie wskazano w nim, że Odwołujący ma
uzupełnić podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej do wykonania zamówienia określonego
w Rozdziale VIII pkt 3 ppkt 1
SWZ. Stanowisko to uzasadnia także treść pisma
Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2022 roku, stanowiącego odpowiedź na przedmiotowe
wezwanie Zamawiającego. Wynika z niego, iż Odwołujący nie tylko wiedział, uzupełnienia
jakich dokumentów oczekuje od niego Zamawiający, ale wręcz był w stanie przedstawić
własne stanowisko co do konieczności (zasadności) ich złożenia.
W tym
stanie rzeczy nie sposób uznać, że ww. wezwanie było ogólnikowe czy
niezrozumia
łe, a w konsekwencji – iż nie mogło ono „uzasadniać następczego odrzucenia
oferty Odwołującego” oraz że Zamawiający zobowiązany był ponownie wezwać
Odwołującego do uzupełnienia czy wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) lit b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1), ust. 3 i ust. 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania.
Zgodnie z
art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art. 575 Pzp s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa
w art. 3 ust. 1 Pzp, wyno
si 20.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) lit. b) ww.
rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione
koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie
rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych”. § 7 ust. 2
pkt
1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w
części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia, iż „w przypadku, o
którym mowa w ust. 2 pkt 1 i2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio
od
zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na
rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie
uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te
koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”. Zgodnie z § 7 ust. 6 ww.
rozporządzenia, „koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych”.
Stosownie do
§ 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000
złotych, zaś mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych
kosztów Odwołującego mogły być zaliczone wyłącznie wynagrodzenie pełnomocnika do
kwoty 3.600 złotych. Wobec powyższego do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono
kwotę 3.600 złotych obejmującą wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego.
Zważywszy że Izba uwzględniła dwa zarzuty przedstawione w odwołaniu, a jeden
oddaliła, koszty postępowania odwoławczego w zakresie wpisu rozdzielono stosunkowo –
w
proporcjach 2/3 Zamawiający i 1/3 Odwołujący, zasądzając od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego 2/3 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania zaokrąglonej w górę do
pełnych złotych; analogicznie rozdzielono koszty postępowania odwoławczego w zakresie
wynagrodz
enia pełnomocnika, zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 2/3
kwoty
zaliczonej do kosztów postępowania z tego tytułu.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
