rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-05-06
rok: 2022
data dokumentu: 2022-05-06
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1048/22
KIO 1048/22
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 maja
2022 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę Remon-
dis
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 18
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczysz-
czania Miasta Stołecznego Warszawy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Warszawie, ul. Obozowa 43
przy udziale
wykonawcy ZUO International spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedziba w Kunowicach, ul. Słubicka 50 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie
sygn. akt KIO 1048/22 po stronie odwołującego
2022 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę Remon-
dis
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 18
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczysz-
czania Miasta Stołecznego Warszawy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Warszawie, ul. Obozowa 43
przy udziale
wykonawcy ZUO International spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedziba w Kunowicach, ul. Słubicka 50 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie
sygn. akt KIO 1048/22 po stronie odwołującego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis spółka z ograniczoną od-
powiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 18 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Remondis
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w War-
szawie, ul. Zawodzie 18
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcę Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialno-
ścią z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 18 na rzecz zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta Stołecznego Warszawy
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Obozowa 43
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wydatków pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 1048/22
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na „Zagospoda-
rowanie odpadów komunalnych z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości
maksymalnej 295 000 Mg
zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczony w Dzienniku Urzę-
dowym Unii Europejskiej z dnia 8 kwietnia 2022 r. za numerem 2022/S 070-185537.
W dniu 19 kwietnia 2022 r Remondis
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego
na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 maja 2021 r. udzielonego przez członka zarządu i
prokurenta
odwołującego ujawnionych w KRS i upoważnionych do reprezentacji. Odwołanie
zostało przekazane zamawiającemu w dniu 19 kwietnia 2022 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1
art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez
opisanie przedmiotu zamó-
wienia w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz prowa-
dzący do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności postępowania i naruszający ucz-
ciwą konkurencję w zakresie, w jakim w Części Il SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia
(„OPZ”) w pkt 17 w zakresie Zadania 1 (2.1) i Zadania 2 (2.2) oraz w zakresie Zadania 3 (4) i
Zadania 4 (7) z
amawiający wymaga, aby w przypadku, gdy instalacja do przetwarzania od-
padów „bio” i „odpadów zielonych” zlokalizowana będzie w odległości większej niż 40 km od
granic dzielnic Zadania, w
ykonawca posiadał stację przeładunkową dla tych odpadów znaj-
dującą się w odległości do 40 km od granic dzielnic zadania.
2
art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1) i 4) ustawy w zw. z art. 353 1 oraz art. 5 kc
w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez
określenie warunków zamówienia w sposób naruszający
ww. przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz nieumożliwiający
zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i zniwelowania ryzyk związanych ze
zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w zakresie, w jakim:
a.
w
§ 3 ust. 12 Części IV SWZ - wzór umowy dla Zadania 1 (2.1), Zadania 2 (2.2) oraz
Zadania 3 (4
) i Zadania 4 (7) (dalej jako: „Umowa”) zastrzeżono, że wysokość maksymalna
zmiany wynagrodzenia wykonawcy
w wyniku waloryzacji może wynieść 2% wartości brutto
umowy
mimo, że z uwagi na aktualny poziom inflacji jest wysoce prawdopodobne, że wzrost
kosztów związanych z wykonaniem Zamówienia przekroczy zakładany przez zamawiającego
próg, co przy utrzymaniu ww. ograniczenia, pozbawiałoby wykonawcę prawa do waloryzacji
umowy, co jest wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 ustawy;
b.
w
§ 3 ust. 12 umowy (dla wszystkich Zadań), wskazano możliwość zmiany wynagro-
dzenia wykonawcy
w przypadku wzrostu cen rzeczywiście ponoszonych kosztów, gdy wiel-
kość wzrostu wartości wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, publikowanego
przez prezesa GUS mierzona w cyklu
miesięcznym i odpowiadająca temu samemu miesią-
cowi w roku poprzednim, przekroczy 5,5%, co stanowi próg zbyt wysoki dla faktycznej sku-
teczności zastosowania waloryzacji i prowadzi do niezgodności z dyspozycją art. 439 ust. 1
ustawy;
c.
w
§ 3 ust. 13 umowy (dla wszystkich Zadań), zamawiający zastrzegł, że wykonawca
ma prawo ubiegać się o zmianę wysokości wynagrodzenia (waloryzację ze względu na po-
ziom inflacji) dopiero po upływie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy oraz dopuszcza
tylko jednorazową możliwość waloryzacji wynagrodzenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmia-
ny warunków zamówienia, w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą w
Uzasadnieniu, w zakresie dotyczącym każdego z Zadań, tj.:
Zmi
anę pkt 17 OPZ (oraz §2 ust. 7 umowy i odpowiednio pozostałych postanowień SWZ)
przez
usunięcie wymagania, aby: „W przypadku, gdy instalacja do przetwarzania odpadów
„bio” i „odpadów zielonych” zlokalizowana będzie w odległości większej niż 40 km od granic
dzielnic Zadania, z
amawiający wymaga, aby wykonawca posiadał stację przeładunkową dla
tych odpadów znajdującą się w odległości do 40 km od granic dzielnic zadania. ";
2. Zmianę zasad przeprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy (waloryza-
cja) przewidzianego w
§3 ust. 12 i 13 umowy w sposób umożliwiający rzeczywistą realizację
wymagań ustawowych dotyczących obowiązku przewidzenia możliwości zmiany wynagro-
dzenia, w szczególności przez:
a.
zwiększenie wysokości maksymalnej zmiany wynagrodzenia wykonawcy w wyniku
waloryzacji do 30% wartości brutto umowy,
b.
obniżenie poziomu wielkości wzrostu wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyj-
nych, publikowanego przez prezesa GUS mierzona w cyklu miesięcznym i odpowiadająca
temu samemu miesiącowi w roku poprzednim, którego przekroczenie uprawnia do zmiany
wynagrodzenia wykonawcy (waloryzacji) do 2%;
c.
zmianę § 3 ust. 13 umowy przez określenie, iż wykonawca ma prawo ubiegać się o
zmianę wysokości wynagrodzenia, o której mowa w ust. 12, po upływie 6 miesięcy od dnia
podpisania umowy
oraz przez
usunięcie zastrzeżenia, że „Zamawiający dopuszcza jednorazową możliwość wa-
loryzacji wynagrodzenia w trakcie Okresu obowiązywania umowy” i określenie, że zmiana
wynagrodzenia na podstawie
§ 3 ust. 12 umowy może być dokonywana w trakcie Okresu
obowiązywania umowy nie częściej niż co 6 miesięcy.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez
zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia do-
znał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność zamawiającego (ukształtowane w po-
stępowaniu warunki zamówienia) uniemożliwia odwołującemu ubieganie się o udzielenie
zamówienia i przygotowanie prawidłowej oferty, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie
przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwe. Wskazał, iż uwzględnienie odwo-
łania doprowadzi do eliminacji dokonanego przez zamawiającego nadmiernie rygorystyczne-
go i nieproporcjon
alnego do przedmiotu zamówienia ograniczenia kręgu potencjalnych wy-
konawców, w tym odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyska-
nie zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą
ww. czynność zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwość uzyskania
przed
odwołującego przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący przedstawił poglądy doktryny i orzecznictwa co do znaczenia prawidłowego opi-
su przedmiotu zamówienia oraz rozkładu ciężaru dowodowego w zarzucie wadliwego opisu
przedmiotu zamówienia.
Zarzut dotyczący stacji przeładunkowych dla „odpadów zielonych” i „bio” (III. 1)
W odniesieniu do każdego z Zadań objętych zamówieniem, zamawiający ustanowił w opisie
przedmiotu zamówienia (pkt 17) szczególne wymaganie (powtórzone również w postanowie-
niach wzoru umowy) dla usługi zagospodarowania odpadów „bio” i „odpadów zielonych”. W
przeciwieństwie do pozostałych frakcji odpadów, wykonawcy zobowiązani są wskazać w
ofercie instalacje przetwarzania odpadów lub stacje przeładunkowe znajdujące się w obrębie
40 km od granicy zadania.
Zamawiający nie przewidział możliwości transportu tych odpadów w obrębie danego zadania
do stacji przeładunkowych lub instalacji innych niż położone w odległości 40 km od granicy
za
dania (w linii prostej), wskazując również wyraźnie w pkt 20.4.2 części I SWZ, że transport
ten nie będzie generował kosztów transportu zgodnie z ustalonym przez zamawiającego
sposobem obliczania ceny oferty.
Jednocześnie, zgodnie z pkt 17 OPZ, w przypadku odpadów „bio” i „odpadów zielonych” sta-
cja przeładunkowa musi spełniać wymagania art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach, tj.
zgodnie z brzmieniem tego przepisu: stacja przeładunkowa musi być prowadzona przez
prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów.
Oznacza to, że nawet jeśli wykonawca może wskazać instalację przetwarzania dla tych frak-
cji odpadów odległą o więcej niż 40 km od granicy danego zadania, w dalszym ciągu zobo-
wiązany jest do zapewnienia stacji przeładunkowej w tym obszarze i stacja ta musi funkcjo-
nować w związku z posiadanymi uprawnieniami instalacji do przetwarzania bioodpadów.
Tak określone wymaganie powoduje daleko posunięte ograniczenie kręgu wykonawców
zdolnych do realizacji zamówienia i w sposób istotny utrudnia uczciwą konkurencję i fawory-
zuje tych wykonawców, którzy posiadają instalacje do przetwarzania bioodpadów w odległo-
ści 40 km od granic danego zadania, gdyż w tym obszarze takich instalacji, z których wyko-
nawcy mogliby korzystać jest zaledwie kilka.
Wymóg posiadania stacji przeładunkowej w odległości 40 km od granicy zadania nie został
określony w odniesieniu do pozostałych frakcji odpadów podlegających zagospodarowaniu w
ramach tego zamówienia. Jednocześnie, udział frakcji „bio” „odpadów zielonych”, zgodnie z
szacunkami za
mawiającego przedstawionymi w pkt 13 OPZ, jest w każdym z Zadań niewiel-
ki -
na poziomie nie przekraczającym 14% w ramach Zadań 1 (2.1) i 2 (2.2) oraz jeszcze
niższy (do 10%) w Zadaniach 3 (4) i 4 (7).
Powoduje to, że o kręgu wykonawców, którzy mogą zrealizować zamówienie w każdym z
Zadań, decyduje wymaganie odnoszące się do zaledwie ułamkowej części całego zamówie-
nia. Dodatkowo wskaza
ł, że przedmiotowy wymóg posiadania stacji przeładunkowej lub in-
stalacji w odległości 40 km od granicy zadania, nie występował w poprzednim postępowaniu
o udzielenie zamówienia obejmującym analogiczny zakres usług dla dzielnic Ursynów i Wila-
nów. Natomiast w postępowaniu z 2020 r. na zagospodarowanie odpadów z dzielnic Ocho-
ta, Ursus, Włochy, gdzie zawarto podobne ograniczenie, złożono wyłącznie dwie oferty, z
których jedna została zweryfikowana negatywnie pod kątem spełniania tego wymagania, zaś
druga nie podlegała weryfikacji pod kątem zgodności z wymaganiami zamawiającego (po-
stępowanie unieważniono ze względu na przekroczenie budżetu przewidzianego na sfinan-
sowanie zamówienia).
W takich okolicznościach, wymaganie odnośnie posiadania stacji przeładunkowej odpadów
„bio” i „odpadów zielonych” w promieniu 40 km od granicy zadania należy uznać za nadmier-
ne i nieproporcjonal
ne do przedmiotu zamówienia. W szczególności, biorąc także pod uwagę
okoliczności rynkowe i udział tych frakcji odpadów w całości szacowanego strumienia odpa-
dów objętych usługą w każdym z Zadań. W związku z powyższym, wnosimy o usunięcie
wymagania posiadan
ia stacji przeładunkowej dla odpadów „bio” i „odpadów zielonych” zloka-
lizowanej w odległości nie większej niż 40 km od granicy danego zadania, w sytuacji gdy
instalacja przetwarzania odpadów znajduje się w większej odległości niż 40 km od tej grani-
cy.
Zarz
ut dotyczący klauzul waloryzacyjnych (111.2 a-c).
Zamawiający w § 3 ust. 12 i 13 wzoru umowy dla każdego z Zadań objętych postępowaniem
przewidział klauzulę waloryzacyjną, ustalając jej warunki w następujący sposób:
„12. Zamawiający wskazuje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w
przypadku wzrostu cen rzeczywiście ponoszonych kosztów, gdy wielkość wzrostu wartości
wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, publikowanego przez prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego mierzona w cyklu miesięcznym i odpowiadająca temu samemu mie-
siącowi w roku poprzednim, przekroczy 5,5 %. W takim przypadku wykonawca może zwrócić
się o zmianę wynagrodzenia w wysokości różnicy wzrostu wartości ww. wskaźnika i wartości
wskazanej przez
zamawiającego w zdaniu poprzedzającym. Zamawiający zastrzega, że wy-
sokość maksymalna zmiany wynagrodzenia wykonawcy może wynieść 2% wartości brutto
umowy.
13. Zamawiający zastrzega, że wykonawca ma prawo ubiegać się o zmianę wysokości wy-
nagrodzenia, o której mowa w ust. 12, po upływie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy.
Zamawiający dopuszcza jednorazową możliwość waloryzacji wynagrodzenia w trakcie Okre-
su obowiązywania umowy. ”
Wskazany przez
zamawiającego próg waloryzacji, tj. poziom wzrostu inflacji umożliwiający
jej zastosowanie, ja
k i limit zmiany wynagrodzenia oraz możliwość wyłącznie jednorazowej
waloryzacji po upływie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy, zostały ustalone na pozio-
mach faktycznie uniemożliwiających realizację celów waloryzacji i zapewnienie ekwiwalent-
ności świadczeń umowy w warunkach zmiennego otoczenia. W związku z powyższym, mimo
pozornego wypełnienia wymagań ustawowych, zawarta w Umowie klauzula waloryzacyjna
narusza art. 439 ustawy.
Jak trafnie wskazuje się w doktrynie, stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie w spra-
wie zamówienia publicznego pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy
w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko po-
krzywdzenia obu stron umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realiza-
cji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność w kształtowaniu
kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając jednocześnie
bieżące dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego zamawiającego z wykonawcą
do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowach za-
wieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zdejmuje z wykonawcy ciężar jednostronnego
ponoszenia ryzyka późniejszej zmiany stosunków gospodarczych. Waloryzacja wynagrodze-
nia wykonawcy jest również korzystna dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez
nich rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w
cenę oferty. Wreszcie wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega rów-
nież powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym sa-
mym sprzyja trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron
umowy [por. M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 439,
Warszawa 2021 oraz A. Matusiak, Waloryzacja umów, Zamówienia Publiczne. Doradca.
2021, nr 9].
Dodatkowo, jak słusznie zwrócił na to uwagę Urząd Zamówień Publicznych, „klauzule walo-
ryzacyjne zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której ob-
serwujemy m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i sprzę-
towe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w
dostępie do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czyn-
niki zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znaczą-
co ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku za-
mówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej.
Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów
stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, zaś zamawia-
jącemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego. ”
Określenie poziomu zmiany wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (potocznie
zwanego „inflacją”) uprawniającego wykonawcę do waloryzacji na poziomie 5,5% nie pozwa-
la na zrealizowanie celu art. 439 ust. 1 ustawy,
bowiem nie zapewnia równowagi stron na
wystarczającym poziomie. Opisane powyżej zasady waloryzacji wynagrodzenia powodowa-
łyby bowiem, że wykonawca mógłby liczyć na zmianę wynagrodzenia dopiero po tym, gdy
koszty związane z realizacją umowy wzrosną o ponad 5,5% w stosunku do poziomu wskaź-
nika w danym miesiącu w roku poprzednim. Taki poziom zmian kosztów oznacza, że przed
możliwą waloryzacją, dojdzie do „pochłonięcia” niemalże całej marży zakładanej przez wy-
konawców w tego rodzaju kontraktach, bez możliwości uzyskania rentowności kontraktu na-
wet już po wykonaniu waloryzacji (świadczenie zatem „po kosztach” albo poniżej ich aż do
końca obowiązywania umowy). Tym bardziej, że dochodzone zwiększenie wynagrodzenia
dotyczy wyłącznie wartości stanowiącej różnicę między faktycznym poziomem wzrostu
wskaźnika, a wartością ustaloną przez zamawiającego.
Oznaczałoby to więc, wbrew intencji ustawodawcy, przerzucenie całego lub istotnej części
ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia na Wykonawcę. Jest więc
oczywistym, że takie uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala na za-
pewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy o zamówienie oraz nie niweluje ryzyk
związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, ponieważ przy aktu-
aln
ym poziomie inflacji oraz poziomie marżowości kontraktów na zagospodarowanie odpa-
dów komunalnych, zmiana ww. wskaźnika o wartość wynoszącą nawet 1% w bardzo istotny
sposób przekłada się na utrzymanie rentowności wykonania umowy. Z uwagi na powyższe
okolicz
ności, zasadne jest dokonanie przez zamawiającego zmiany poziomu zmiany wskaź-
nika, która uzasadniać będzie uruchomienie mechanizmu waloryzacji zgodnie z wnioskiem
zawartym w petitum odwołania. Odwołujący podkreślił, że mechanizm ten będzie korzystny
również dla zamawiającego, który w przypadku deflacji będzie mógł liczyć na obniżenie cen
z tytułu realizacji zamówienia. Poza tym, zgodnie z przytaczanymi powyżej poglądami, spo-
woduje to obniżenie cen ofertowych, gdyż wykonawcy nie będą zakładać z góry konieczno-
ści przyjęcia zdecydowanie wyższego poziomu marży (potencjalnie wyższego niż wzrost
wynagrodzenia, który nastąpiłby w wyniku zastosowania waloryzacji) w celu pokrycia wzro-
stu kosztów i zabezpieczenia w ten sposób rentowności kontraktu.
Poza ww. poziomem,
od jakiego stosuje się mechanizm waloryzacji wynagrodzenia, zama-
wiający wskazał, że maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia wykonawcy w związku z
zastosowaniem postanowień dotyczących waloryzacji może wynieść 2% wartości brutto
umowy
. Tymczasem, biorąc pod uwagę, aktualny poziom inflacji, jest bardzo możliwe, że
konieczna będzie zmiana na wyższym poziomie, gdyż już w pierwszych miesiącach rozpo-
częcia świadczenia usługi (co nastąpi zgodnie z aktualnymi przewidywaniami dopiero za 4-6
miesięcy) zmiana kosztów może przewyższyć ustalony przez zamawiającego limit i wzrost o
tak niewielki procent nie zniweluje utraty rentowności kontraktu ze względu na wzrost inflacji.
Utrzymanie ograniczenia zmiany wynagrodzenia do zaledwie 2%, pomimo wzrostu kosztów
uzasadniających znacznie wyższą waloryzację, faktycznie pozbawiałoby wykonawcę prawa
do waloryzacji i jest wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 ustawy.
Ograniczenie maksymalnej zmiany wartości wynagrodzenia musi być dokonane z uwzględ-
nieniem aktualnej i przew
idywanej sytuacji rynkowej, oraz mieć charakter realny i rzeczywi-
ście kompensujący wykonawcy zmiany w otoczeniu biznesowym, tak aby wprowadzone
klauzule waloryzacyjne nie miały jedynie na celu zachowania pozornej zgodności z przepi-
sami ustawy. Odwołujący wniósł zatem o zmianę ograniczenia wskazanego w §3 ust. 12
umowy
z 2% na 30% wartości umowy.
Dodatkowo, możliwość waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy ograniczono w §3 ust. 13
umowy, przez
dopuszczenie wyłącznie jednokrotnej waloryzacji w czasie obowiązywania
umowy
i to nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od dnia jej zawarcia. Ograniczenie to,
podobnie jak powyższe, świadczy o pozorności przestrzegania wymagań ustawowych i za-
pewnienia ekwiwalentności świadczeń i podziału ryzyka wykonywania umowy. Należy bo-
wiem
wziąć pod uwagę zarówno dynamiczne i bezprecedensowe zmiany sytuacji rynkowej
(wzrost kosztów), jak również terminy obowiązywania umowy. W zależności od Zadania,
przy ofertach składanych obecnie (tj. na początku maja) i umowy zawieranej w maju, do roz-
poczęcia realizacji zamówienia dojdzie w sierpniu lub październiku tego roku, przez kolejne
ponad 1,5 roku (20 miesięcy). Już okres pomiędzy wyceną kosztów zamówienia a rozpoczę-
ciem świadczenia usługi może charakteryzować się istotnym wzrostem kosztów realizacji
zamówienia.
Przy czym, wyłącznie jednokrotna możliwość ubiegania się o waloryzację w przeciągu całe-
go okresu obowiązywania umowy, powoduje, iż faktycznie to wykonawca przez cały okres
wykonywania umowy ponosi ryzyko i ciężar finansowy świadczenia usług po zdecydowanie
wyższych kosztach. Wykonawca nie może bowiem przewidzieć, kiedy dojdzie do kolejnego
gwałtownego wzrostu wskaźnika i konieczności waloryzacji wynagrodzenia, zatem zmuszony
jest „zachować” możliwość złożenia wniosku o waloryzację do ostatnich miesięcy realizacji
usługi. Przez ten czas, ekwiwalentność wynagrodzenia nie jest zapewniona i wykonawca
sam ponosi cały ciężar finansowy, mogąc liczyć wyłącznie na późniejszą akceptację wniosku
o zmianę wynagrodzenia przez zamawiającego. Powoduje to utratę korzystnych efektów,
jakie miało przynieść wprowadzenie do ustawy obowiązków w zakresie waloryzacji wynagro-
dzenia, i
to szczególnie po stronie zamawiającego, gdyż wykonawcy uwzględnią koniecz-
ność zapewnienia sobie pokrycia finansowego wzrastających kosztów realizacji przez okres
aż do momentu waloryzacji wynagrodzenia, w zwiększonych cenach składanych przez siebie
ofert, tak aby nie narażać się na ryzyko ponoszenia bieżących strat z prowadzonej działalno-
ści.
Dla wzmocnienia powołał wyrok z dnia 5 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 3600/21).
W dniu 21 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 22 kwietnia 2022 r. do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 1048/22 po
stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca ZUO International spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedziba w Kunowicach wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.
Podniósł, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego, tj. przez
jego
uwzględnienie w całości. Przystępujący prowadzi działalność polegającą m.in. za
przetwarzaniu i zagospodarowaniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia oraz
prowadzi instalacje w województwie lubuskim (Kunowice), która jest położona w odległości
większej niż 40 km od granicy dzielnic m. st. Warszawy. Odwołujący (podobnie jak
p
rzystępujący w samodzielnie wniesionym odwołaniu) kwestionuje postanowienia OPZ
zgodnie z którymi, w przypadku instalacji do przetwarzania bio odpadów i odpadów zielonych
położonej w odległości większej niż 40 km od granic dzielnic Warszawy, zamawiający
wymaga
posiadania stacji przeładunkowych w odległości nie większej niż 40 km od granic m.
st. Warszawy. Tak
sformułowane wymagania nie mają uzasadnienia ani faktycznego, ani
prawnego, a jednocześnie prowadzą do ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Ofertę w
postępowaniu będą mogły złożyć wyłącznie podmioty, które posiadają lub dysponują stacją
przeładunkową zlokalizowaną do 40 km od granic dzielnic m. st. Warszawy. Jednocześnie
inne podmioty
– w tym m.in. przystępujący, będą pozbawione możliwości złożenia oferty lub
ich oferty będą niekonkurencyjne wobec inny wykonawców posiadających instalacje lub
stacje przeładunkowe w zlokalizowane promieniu do 40 km. W wyniku czynności podjętych i
przez z
amawiającego tj. dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz projektowanych
postanowień umownych w sposób sprzeczny z przepisami PZP przystępujący utracił
możliwość wzięcia udziału w postępowaniu oraz ubiegania się o uzyskanie zamówienia
objętego postępowaniem oraz zrealizowania zakładanego zysku. W związku z powyższym
p
rzystępujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań zamawiającego w
p
ostępowaniu może ponieść szkodę, co oznacza, że posiada on interes w przystąpieniu po
stronie o
dwołującego. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 19 kwietnia 2022 r. udzielonego przez prezesa zarządu
ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia
dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom.
W dniu 2 maja 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie, a w przypadku wycofania zarzutu
w zakresie odnoszącym się do pkt. 17 OPZ
przez odwołującego o umorzenie postępowania w tej części. Wniósł o dopuszczenie dowodu
z treści zmiany ogłoszenia o zmianie ogłoszenia przekazanego do publikacji w Dzienniku
Urzędowym UE w dniu 28 kwietnia 2022 r. oraz zamieszczonego na stronie internetowej
prowadzonego postępowania w dniu 2 maja 2022 wraz z potwierdzeniem jego odbioru oraz
zmienionej SWZ zamieszczonej na stronie internetowej prowadzonego postępowania.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 17 OPZ zamawiający poinformował, że podjął decyzję o
wydzieleniu z prowadzonego postępowania przedmiotu zamówienia polegającego na
zagospod
arowaniu odpadów „BIO” i „odpadów zielonych” i o usunięciu wszelkich warunków
zamówienia donoszących się do tych odpadów, w tym wymogów wynikających z pkt. 17 OPZ
(część II) oraz par. 2 ust. 7 wzoru umowy (część IV) dotyczących wymogu posiadania punktu
przeładunkowego dla tych odpadów położonego w odległości do 40 km od granicy zadania w
przypadku, gdy instalacja do przetwarzania odpadów jest zlokalizowana w odległości
większej niż 40 km od granic zadania. Na dzień wyznaczony jako termin rozpoznania
odwołania nie istnieją sporne postanowienia pkt. 17 oraz par. 2 ust. 7 wzoru umowy i w
przypadku podtrzymywania zarzutów odnoszących się do tych postanowień zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na brak substratu zaskarżenia. Dla wzmocnienia
argumentacji zamawiający powołał orzecznictwo Izby.
Co do zarzutu dotyczącego par. 3 ust. 12 i 13 warunków umowy, to zamawiający wskazał, że
dotyczą one części VI, a nie IV jak wskazał to odwołujący. Zamawiający wskazał, że przepisy
ustaw
y regulują uprawnienia i obowiązki zamawiających dotyczące umów, w tym także
obowiązku przewidzenia waloryzacji umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy –
art. 439 ustawy. Skoro ustawa reguluje to zagadnienie, to nie ma podstaw do podnoszenia
zarz
utów opartych na przepisach kodeksu cywilnego, gdyż odesłanie z art. 8 ust. 1 ustawy
dotyczy sytuacji braku uregulowania w Pzp. Wskazał, że również kognicja Izby dotyczy
„niezgodności z ustawą”, zatem dla sięgnięcia poza przepisy ustawy konieczne jest
stwi
erdzenie, że przepisy ustawy nie regulują instytucji waloryzacji umowy, a z drugiej strony,
że instytucję tę regulują przepisy cywilne. Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł zarzut
naruszenia art. 439 ust. 1 w związku z art. 439 ust. 2 pkt 1 i 4 ustawy, a tym samym według
zamawiającego nie ma uzasadnienia prawnego dla stosowania Kodeksu cywilnego.
Zamawiający podkreślił, że stosując przepis art. 439 ustawy ma obowiązek uwzględnić
zasady funk
cjonujące w art. 16 ustawy. Zamawiający wniósł o odrzucenie zarzutu naruszenia
art. 5 kc oraz art. 357 (1) kc z uwagi na wadliwe sformułowanie jego podstawy prawnej i brak
właściwości Izby do jego rozpoznania w świetle art. 473 ust. 1 pkt 1, art. 513 ustawy i art. 1
ustawy.
Zamawiający przytoczył treść klauzul par. 3 ust. 12 i 13 wzoru umowy i podniósł, że
przewidział w umowie postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia, określił poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów
uprawniający strony do żądania zmiany wynagrodzenia (5,5%) oraz początkowy termin
ustalenia zmiany wynagrodzenia (dzień podpisania umowy), co w ocenie zamawiającego
odpowiada obowiązkom wynikającym z art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający określił
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia jaką dopuszcza w efekcie zastosowania
postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia (2% wartości
brutto umowy), co odpowiada art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy. W ocenie zam
awiającego nie
naruszył on zatem art. 439 ust. 2 pkt 1 i 4 ustawy. Zamawiający dostrzegł także, że
odwołujący nie oparł zarzutu o przepis art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy, zatem jeśli odwołujący
kwestionuje prawidłowość określania częstotliwości zamiany wynagrodzenia, to taki zarzut
powinien być odrzucony z uwagi na brak prawidłowej podstawy prawnej. Zamawiający
wskazał również, że ustawowy obowiązek stosowania klauzul waloryzacyjnych dotyczy
jedynie umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, nie jest zatem obowiązkowe
stosowanie waloryzacji wynagrodzenia dla o
kresów krótszych, stąd żądanie odwołującego
przewidzenia waloryzacji dla okresów 6 miesięcznych nie znajduje uzasadnienia w ustawie.
W konsekwencji uważa, że nie można uznać sformułowanych postanowień za sprzeczne z
gospodarczo-
społecznym przeznaczeniem prawa, zasadami współżycia społecznego jak i
zasadą swobody umów. Jednorazowa waloryzacja wynika z przyjętego okresu realizacji
zamówienia, który wynosi odpowiednio na poszczególnych zadań 18 lub 20 miesięcy.
Wprawdzie okres obowiązywania umowy jest dłuższy i wynosi 26 lub 28 miesięcy, ale wynika
to z konieczności rozliczenia finansowego na co wprost wskazuje pkt. 2 OPZ Część II SWZ.
Tym samym zamawiający uważa, że przepisy ustawy i okresy umowne dla których
waloryzacja jest możliwa nie zobowiązują go do dokonywania przeglądów umowy dla
okresów krótszych niż 12 miesięcy. Odnośnie wielkości wskaźnika wzrostu cen towarów i
usług (5,5%), to zamawiający wskazuje, że stosowanie tego wskaźnika, jest rekomendowane
w ustawie, a jak wynika z komunikatu Prezesa GUS ceny
towarów i usług konsumpcyjnych
według szybkiego szacunku w marcu 2022 w porównaniu z analogiczny miesiącem w
ubiegłym roku wzrosły o 10,5%, tym samym zmiana wynagrodzenia w sytuacji 5,5% wzrostu
wskaźnika jest w pełni zasadna i zapewnia skuteczność stosowania przewidzianej klauzuli
waloryzacyjnej. Z kolei wzrost wynagrodzenia do 2% wartości brutto umowy wynika ze
specyfiki realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca może zwrócić się o zmianę
wynagrodzenia w wysokości różnicy wzrostu wartości ww. wskaźnika i wartości wskazanej
przez zamawiającego (5,5%), przy czym ta zmiana odnosi się do ceny jednostkowej
stanowiącej podstawę rozliczenia zawartej umowy. Umowa podlega rozwiązaniu w
przypadku gdy przewidziana kwota wynagrodzenia za
realizację umowy powiększona o
maksymalnej 2% zostanie wyczerpana (par. 4 ust. 4 wzoru umowy). Tym samym na skutek
zwiększenia ceny jednostkowej, umowy mogą zostać szybciej zrealizowane, co powoduje
mniejsze ryzyko braku ekwiwalentności wynagrodzenia. Zamawiający brał także pod uwagę,
że czynniki mające wpływ na wzrost inflacji mają ograniczony wpływ na wzrost materiałów i
kosztów po stronie wykonawcy w zakresie usługi zagospodarowania odpadów. Sam fakt
wzrostu inflacji zdaniem zamawiającego nie oznacza wzrostu kosztów i materiałów
ni
ezbędnych do realizacji zamówienia. Głównym czynnikiem wzrostu inflacji są ceny paliw i
koszty transportu. Kosztów tych nie ponosi wykonawca albowiem odpady są dowożone do
instalacji wykonawcy lub do stacji przeładunkowej. Tym samym w ocenie zamawiającego
wykonawca nie ponosi ryzyka wzrostu cen paliwa. Innymi czynnikami mającymi wpływ na
wzrost inflacji są wzrost na rynku mieszkań i wzrost cen żywności, które to czynniki nie mają
związku z zawieraną umową. Powołał w tym miejscu analizę społeczno gospodarczą kraju w
I kwartale roku 2022 Źródło danych GUS. Zamawiający zauważył, że powołany w tej analizie
wzrost cen w zakresie gospodarowania odpadami wyniósł 5,4%, przy czym ten wzrost był
zdaniem zamawiającego znacząco wyższy w zakresie odbioru i transportu odpadów niż ich
zagospodarowania.
Zamawiający zauważył, że zastosowana przez niego klauzula
waloryzacyjna przewiduje możliwość wzrostu ceny jednostkowej dokładnie na tym samym
poziomie 10,9%-
5,5% wynosi 5,4%, a więc ma odzwierciedlenie w danych gospodarczych.
Zamawiający w żaden sposób nie wykazał uzasadnienia dla określenia w umowie wzrostu
wynagrodzenia o 30%. Jego żądanie jak i twierdzenia nie zostały oparte o jakiekolwiek
wiarygodne dane, które mogłyby stanowić podstawę do zajęcia innego stanowiska przez
z
amawiającego. Dla wzmocnienia argumentacji powołała wyrok Izby z 10 września 2021 r.
sygn. akt KIO 2355/21.
Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron cofnął zarzut dotyczący pkt. 17 OPZ.
Podtrzymał zarzuty w pozostałym zakresie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania to jest Specyfikacji Warunków Zamó-
wienia.
Na podstawie tego dowodu ustaliła, co następuje:
CZĘŚĆ VI SWZ - PROJEKTOWANE POSTANOWIENIENIA UMOWY – wzór umowy (WZÓR
UMOWY DLA ZADANIA 1 (2.1*), ZADANIA 2 (2.2*)
§ 1
Przedmiot umowy
1. Przedmiotem umowy jest usługa polegająca na zagospodarowaniu odpadów komunalnych
z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 75 000 Mg, zgod-
nie
z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr …., stanowiącym załącznik nr 1
do umowy oraz ceną określoną w ofercie stanowiącą załącznik nr 2 do umowy dla Zadania
nr ….. albo ceną wynikającą z ostatniego postąpienia złożonego przez Wykonawcę w trakcie
aukcji elektronicznej.
14. Zamawiaj
ący deklaruje realizację zamówienia w minimalnym zakresie, tj. 45 000 Mg w
okresie
realizacji umowy, określonym w § 2 ust. 2 umowy. Ilość odpadów przekazywanych
do zagospodarowania jest zależna od ilości odpadów wytwarzanych przez mieszkańców
dzielnic Białołęka, Targówek. Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia odszkodowaw-
cze w
przypadku, gdy ilość przekazanych do zagospodarowania odpadów w okresie realiza-
cji umowy
będzie niższa od maksymalnej ilości określonej w ust. 1.
15. Deklaracja, o której mowa w ust. 14 nie dotyczy przypadku odstąpienia od umowy lub
rozwiązania umowy lub jej zakończenia z jakiejkolwiek przyczyny przed upływem terminu, na
jaki została zawarta, w tym w przypadkach określonych w §6 ust. 7-11, § 7 pkt 4 i § 9 ust. 8
umowy, jak również w przypadkach zawieszenia realizacji umowy (§ 6 ust. 14 umowy) oraz
w przypadkach, gdy ograniczony zostanie zakres przedmiotowy umowy (§ 9 ust. 6b umowy)
oraz przypadku wykonania zastępczego, o którym mowa w § 2 ust. 35 umowy.
§ 2
Termin i warunki realizacji umowy
1. Umowa obowiązuje od dnia jej podpisania do dnia ……………….. roku (Umowa będzie
obowiązywała przez okres 28 miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji umowy z uwagi na
konieczność rozliczenia umowy (dalej: „Okres obowiązywania umowy”). Informacja ta zosta-
nie uzupełniona w momencie przygotowania umowy do podpisu z wybranym Wykonawcą
zgodnie z informacjami w tym zakresie zawartymi w opisie przedmiotu
zamówienia. Z
uwzględnieniem ust. 3 poniżej, w przypadku gdy którakolwiek z instalacji wskazanych w
oferc
ie stanowiącej Załącznik nr 2 do umowy, będzie się znajdowała poza granicami Rze-
czypospolitej Polskiej, termin rozpoczęcia realizacji umowy zostanie odpowiednio dostoso-
wany po uzyskaniu wymaganych uprawnień; na dzień zawarcia umowy termin ten zostaje
określony na 38 miesięcy od zawarcia umowy (tj. 28 miesiące plus 6 miesięcy dla instalacji
wymagających uzyskania ostatecznej decyzji GIOŚ, o której mowa w pkt 2 Opisu przedmiotu
zamówienia tiret pierwsze) lub 34 miesiące od zawarcia umowy (tj. 28 miesiące plus 2 mie-
siące – dla instalacji wymagającej procedury informowania, o której mowa w pkt 2 Opisu
przedmiotu zamówienia tiret drugie).
2. Termin realizacji zamówienia tj. zagospodarowanie odpadów będących przedmiotem za-
mówienia: ……………………. do ……………………. z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 poniżej.
(Przedmiot z
amówienia realizowany będzie przez okres 20 miesięcy od dnia rozpoczęcia
realizacji
zamówienia (dalej: „Okres realizacji zamówienia”). Planowany termin rozpoczęcia
Okresu
realizacji zamówienia to 01.08.2022 r. Termin ten może ulec przesunięciu, gdy w
wyniku
przedłużenia się procedury przetargowej umowa zostanie zawarta po 01.07.2022 r.
W takim
przypadku termin rozpoczęcia Okresu realizacji zamówienia zostanie wskazany w
umowie,
z tym, że okres pomiędzy dniem zawarcia umowy a terminem rozpoczęcia Okresu
realizacji
zamówienia nie może być dłuższy niż 30 dni. Informacja ta zostanie uzupełniona w
momencie
przygotowania umowy do podpisu z wybranym Wykonawcą, zgodnie z informa-
cjami w tym zakresie zawartymi w opisie
przedmiotu zamówienia. Z uwzględnieniem ust. 3
poniżej, w przypadku, gdy którakolwiek z instalacji wskazanych w ofercie, będzie się znajdo-
wała poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, Okres realizacji zamówienia zostanie odpo-
wiednio dostosowany po uzyskan
iu wymaganych uprawnień).
2a. Umowa podlega wznowieniu (przedłużeniu) na kolejne 6 miesięcy, pod warunkiem zło-
żenia Wykonawcy oświadczenia Zamawiającego o wznowieniu umowy nie później niż na 14
dni
przed upływem Okresu realizacji zamówienia, o którym mowa w ust. 2. W okresie wzno-
wienia
umowy, Wykonawca zobowiązuje się zagospodarowywać odpady komunalne pocho-
dzące z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej do 22 500
Mg na warunkach i w cenach jednostkowych przewidzianych dla przedmiotu umowy realizo-
wanego w okresie przed wznowieniem umowy.
§ 3 Wartość umowy i zasady rozliczeń
1. Łączne wynagrodzenie należne Wykonawcy z tytułu realizacji niniejszej umowy nie prze-
kroczy
kwoty netto ........................... zł (słownie: ..................................... zł) powiększonej o
podatek
od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu jego
naliczenia.
2. Cena jednostkowa wskazana w ofercie stanowiącej Załącznik nr 2 do umowy albo cena
jednostkowa wynikająca z ostatniego postąpienia złożonego przez Wykonawcę w trakcie
aukcji elektronicznej, zawiera w sobie koszty realizacji przedmiotu zamówienia w tym koszty
ubezpieczeń, opłaty celne i podatkowe oraz wszelkie inne koszty Wykonawcy. Cena jed-
nostkowa nie może ulec zwiększeniu w Okresie obowiązywania umowy, z zastrzeżeniem
postanowień ust. 10 i § 9 ust. 5 lit. a.
10. Cena jednostkowa o której mowa w ust. 2, może ulec zmianie o poniesione przez Wyko-
nawcę koszty związane ze zmianą:
1) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego;
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzi-
nowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wyna-
grodzeniu za pracę;
3) zasad podlegania ubezpieczen
iom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wy-
sokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;
4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których
mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.
U. poz. 2215 oraz z 2019 poz. 1074 i 1572), -
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty
wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Ciężar udowodnienia kwoty rzeczywiście ponie-
sionych kosztów i ich wpływu na cenę jednostkową w całości spoczywa na stronie, która się
na nie powołuje.
11. W celu zmiany wynagrodzenia, o której mowa w ust. 10 powyżej każda ze stron umowy,
w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów dokonujących tych zmian, może zwrócić
się do drugiej strony z wnioskiem w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia o kwotę
kosztu poniesionego przez wykonawcę, a w przypadku stawki podatku VAT od daty jego
zmiany. Do wniosku należy dołączyć szczegółowy opis i wyliczenie wpływu zmian na cenę
jednostkową o której mowa w ust. 2 wraz ze wskazaniem terminu ich zaistnienia. Zamawia-
jący zastrzega sobie prawo do żądania od Wykonawcy dodatkowych wyjaśnień odnośnie
wyliczonych kosztów oraz weryfikacji wyliczeń dokonanych przez Wykonawcę we własnym
zakresie.
12. Zamaw
iający wskazuje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w
przypadku
wzrostu cen rzeczywiście ponoszonych kosztów, gdy wielkość wzrostu wartości
wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, publikowanego przez prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego mierzona w cyklu miesięcznym i odpowiadająca temu samemu mie-
siącowi w roku poprzednim, przekroczy 5,5 %. W takim przypadku Wykonawca może zwró-
cić się o zmianę wynagrodzenia w wysokości różnicy wzrostu wartości ww. wskaźnika i war-
tości wskazanej przez Zamawiającego w zdaniu poprzedzającym. Zamawiający zastrzega,
że wysokość maksymalna zmiany wynagrodzenia Wykonawcy może wynieść 2% wartości
brutto Umowy.
13. Zamawiający zastrzega, że Wykonawca ma prawo ubiegać się o zmianę wysokości wy-
nagrodzenia, o której mowa w ust. 12, po upływie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy.
Zamawiający dopuszcza jednorazową możliwość waloryzacji wynagrodzenia w trakcie Okre-
su
obowiązywania umowy.
14. W celu zmiany wynagrodzenia, o której mowa w ust. 12, Wykonawca winien zwrócić się
do Zamawiającego z pisemnym wnioskiem w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia.
Do wniosku należy dołączyć szczegółowy opis i wyliczenie wpływu zmian na cenę jednost-
kową o której mowa w ust. 2 wraz ze wskazaniem terminu ich zaistnienia. Zamawiający za-
strzega sobie prawo do żądania od Wykonawcy dodatkowych wyjaśnień odnośnie wyliczo-
nych kosztów oraz weryfikacji wyliczeń dokonanych przez Wykonawcę we własnym zakre-
sie.
15. Prawo do zmiany wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia akceptacji
przez
Zamawiającego wniosku Wykonawcy (w formie aneksu), o którym mowa w ust. 11, za
okres
od dnia przedłożenia Zamawiającemu wniosku o zmianę wynagrodzenia, potwierdzo-
nego
przez Zamawiającego datą otrzymania wniosku w formie pisemnej.
CZĘŚĆ VI SWZ - PROJEKTOWANE POSTANOWIENIENIA UMOWY – wzór umowy (WZÓR
UMOWY DLA ZADANIA 3 (4*), ZADANIA 4 (7*)
§ 1
Przedmiot umowy
1. Przedmiotem umowy jest usługa polegająca na zagospodarowaniu odpadów komunalnych
z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej ……… Mg (infor-
macje
te zostaną uzupełnione w momencie przygotowania umowy do podpisu z wybranym
Wykonawcą odpowiednio dla danego Zadania, zgodnie z informacjami w tym zakresie za-
wartymi w opisie przedmiotu zamówienia), zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w za-
kresie Zadania nr …., stanowiącym załącznik nr 1 do umowy oraz ceną określoną w ofercie
stanowiącą załącznik nr 2 do umowy dla Zadania nr ….. albo ceną wynikającą z ostatniego
postąpienia złożonego przez Wykonawcę w trakcie aukcji elektronicznej.
14. Zamawiający deklaruje realizację zamówienia w minimalnym zakresie, tj. ……. Mg (in-
formacja
ta zostanie uzupełniona w momencie przygotowania umowy do podpisu z wybra-
nym
Wykonawcą odpowiednio dla danego Zadania, zgodnie z informacjami w tym zakresie
zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia) w okresie realizacji umowy, określonym w § 2
ust.
2 umowy. Ilość odpadów przekazywanych do zagospodarowania jest zależna od ilości
odpadów wytwarzanych przez mieszkańców dzielnic Zadania. Wykonawcy nie przysługują
żadne roszczenia odszkodowawcze w przypadku, gdy ilość przekazanych do zagospodaro-
wania
odpadów w okresie realizacji umowy będzie niższa od maksymalnej ilości określonej
w ust. 1.
15. Deklaracja, o której mowa w ust. 14 nie dotyczy przypadku odstąpienia od umowy lub
rozwiązania umowy lub jej zakończenia z jakiejkolwiek przyczyny przed upływem terminu, na
jaki została zawarta, w tym w przypadkach określonych w §6 ust. 7-11, § 7 pkt 4 i § 9 ust. 8
umowy, jak również w przypadkach zawieszenia realizacji umowy (§ 6 ust. 14 umowy) oraz
w przypadkach, gdy ograniczony zostanie zakres przedmiotowy umowy (§ 9 ust. 6b umowy)
oraz przypadku wykonania zastępczego, o którym mowa w § 2 ust. 35 umowy.
§ 2
Termin i warunki realizacji umowy
1. Umowa obowiązuje od dnia jej podpisania do dnia ……………….. roku (Umowa będzie
obowiązywała przez okres 26 miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji umowy z uwagi na
konieczność rozliczenia umowy (dalej: „Okres obowiązywania umowy”). Informacja ta zosta-
nie uzupełniona w momencie przygotowania umowy do podpisu z wybranym Wykonawcą
zgodnie z informacjami w tym zakresie zawartymi w opisie przedmiotu
zamówienia.
Z uwzględnieniem ust. 3 poniżej, w przypadku gdy którakolwiek z instalacji wskazanych w
ofercie stanowiącej Załącznik nr 2 do umowy, będzie się znajdowała poza granicami Rze-
czypospolitej Polskiej, termin rozpoczęcia realizacji umowy zostanie odpowiednio dostoso-
wany po uzyskaniu wymaganych uprawnień; na dzień zawarcia umowy termin ten zostaje
określony na 38 miesięcy od zawarcia umowy (tj. 26 miesiące plus 6 miesięcy dla instalacji
wymagających uzyskania ostatecznej decyzji GIOŚ, o której mowa w pkt 2 Opisu przedmiotu
zamówienia tiret pierwsze) lub 34 miesiące od zawarcia umowy (tj. 26 miesiące plus 2 mie-
siące – dla instalacji wymagającej procedury informowania, o której mowa w pkt 2 Opisu
przedmiotu zamówienia tiret drugie).
2. Termin realizacji zamówienia tj. zagospodarowanie odpadów będących przedmiotem za-
mówienia: ……………………. do ……………………. z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 poniżej.
(Przedmiot
zamówienia realizowany będzie przez okres 18 miesięcy od dnia rozpoczęcia
realizacji
zamówienia (dalej: „Okres realizacji zamówienia”). Planowany termin rozpoczęcia
Okresu
realizacji zamówienia to 01.10.2022 r. Termin ten może ulec przesunięciu, gdy w
wyniku
przedłużenia się procedury przetargowej umowa zostanie zawarta po 01.09.2022 r.
W takim
przypadku termin rozpoczęcia Okresu realizacji zamówienia zostanie wskazany w
umowie,
z tym, że okres pomiędzy dniem zawarcia umowy a terminem rozpoczęcia Okresu
realizacji
zamówienia nie może być dłuższy niż 30 dni. Informacja ta zostanie uzupełniona w
momencie
przygotowania umowy do podpisu z wybranym Wykonawcą, zgodnie z informa-
cjami w tym
zakresie zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia. Z uwzględnieniem ust. 3
poniżej, w przypadku, gdy którakolwiek z instalacji wskazanych w ofercie, będzie się znajdo-
wała poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, Okres realizacji zamówienia zostanie odpo-
wiednio dostosowany
po uzyskaniu wymaganych uprawnień).
2a. Umowa podlega wznowieniu (przedłużeniu) na kolejne 6 miesięcy, pod warunkiem zło-
żenia Wykonawcy oświadczenia Zamawiającego o wznowieniu umowy nie później niż na 14
dni pr
zed upływem Okresu realizacji zamówienia, o którym mowa w ust. 2. W okresie wzno-
wienia
umowy, Wykonawca zobowiązuje się zagospodarowywać odpady komunalne pocho-
dzące z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej do …. Mg
(informacja t
a zostanie uzupełniona w momencie przygotowania umowy do podpisu z wy-
branym Wykonawcą odpowiednio dla danego Zadania, zgodnie z informacjami w tym zakre-
sie zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia) na warunkach i w cenach jednostkowych
przewidzianych dla przedmiotu umowy realizowanego w okresie przed wznowieniem umowy.
§ 3
Wartość umowy i zasady rozliczeń
1. Łączne wynagrodzenie należne Wykonawcy z tytułu realizacji niniejszej umowy nie prze-
kroczy
kwoty netto ........................... zł (słownie: ..................................... zł) powiększonej o
podatek
od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu jego
naliczenia.
2. Cena jednostkowa wskazana w ofercie stanowiącej Załącznik nr 2 do umowy albo cena
jednostkowa wynikająca z ostatniego postąpienia złożonego przez Wykonawcę w trakcie
aukcji elektronicznej, zawiera w sobie koszty realizacji przedmiotu zamówienia w tym koszty
ubezpieczeń, opłaty celne i podatkowe oraz wszelkie inne koszty Wykonawcy. Cena jed-
nostkowa nie może ulec zwiększeniu w Okresie obowiązywania umowy, z zastrzeżeniem
postanowień ust. 10 i § 9 ust. 5 lit. a.10. Cena jednostkowa o której mowa w ust. 2, może
ulec zmianie o poniesione przez Wykonawcę koszty związane ze zmianą:
1) stawki podatku od
towarów i usług oraz podatku akcyzowego;
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzi-
nowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wyna-
grodzeniu za pracę;
3) zasad podlegania u
bezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wy-
sokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;
4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których
mowa w ustawie z dnia 4
października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.
U. poz. 2215 oraz z 2019 poz. 1074 i 1572), -
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty
wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Ciężar udowodnienia kwoty rzeczywiście ponie-
sionych kosztów i ich wpływu na cenę jednostkową w całości spoczywa na stronie, która się
na nie powołuje.
11. W celu zmiany wynagrodzenia, o której mowa w ust. 10 powyżej każda ze stron umowy,
w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów dokonujących tych zmian, może zwrócić
się do drugiej strony z wnioskiem w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia o kwotę
kosztu poniesionego przez wykonawcę, a w przypadku stawki podatku VAT od daty jego
zmiany. Do wniosku należy dołączyć szczegółowy opis i wyliczenie wpływu zmian na cenę
jednostkową o której mowa w ust. 2 wraz ze wskazaniem terminu ich zaistnienia. Zamawia-
jący zastrzega sobie prawo do żądania od Wykonawcy dodatkowych wyjaśnień odnośnie
wyliczonych kosztów oraz weryfikacji wyliczeń dokonanych przez Wykonawcę we własnym
zakresie.
12. Zamawiający wskazuje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w
przypadku
wzrostu cen rzeczywiście ponoszonych kosztów, gdy wielkość wzrostu wartości
wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, publikowanego przez prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego mierzona w cyklu miesięcznym i odpowiadająca temu samemu mie-
siącowi w roku poprzednim, przekroczy 5,5 %. W takim przypadku Wykonawca może zwró-
cić się o zmianę wynagrodzenia w wysokości różnicy wzrostu wartości ww. wskaźnika i war-
tości wskazanej przez Zamawiającego w zdaniu poprzedzającym. Zamawiający zastrzega,
że wysokość maksymalna zmiany wynagrodzenia Wykonawcy może wynieść 2% wartości
brutto Umowy.
13. Zamawiający zastrzega, że Wykonawca ma prawo ubiegać się o zmianę wysokości wy-
nagrodzenia, o której mowa w ust. 12, po upływie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy.
Zamawiający dopuszcza jednorazową możliwość waloryzacji wynagrodzenia w trakcie Okre-
su
obowiązywania umowy.
14. W celu zmiany wynagrodzenia, o której mowa w ust. 12, Wykonawca winien zwrócić się
do Zamawiającego z pisemnym wnioskiem w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia.
Do wniosku należy dołączyć szczegółowy opis i wyliczenie wpływu zmian na cenę jednost-
kową o której mowa w ust. 2 wraz ze wskazaniem terminu ich zaistnienia. Zamawiający za-
strzega
sobie prawo do żądania od Wykonawcy dodatkowych wyjaśnień odnośnie wyliczo-
nych
kosztów oraz weryfikacji wyliczeń dokonanych przez Wykonawcę we własnym zakre-
sie.
15. Prawo do zmiany wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia akceptacji
przez
Zamawiającego wniosku Wykonawcy (w formie aneksu), o którym mowa w ust. 11, za
okres
od dnia przedłożenia Zamawiającemu wniosku o zmianę wynagrodzenia, potwierdzo-
nego
przez Zamawiającego datą otrzymania wniosku w formie pisemnej.
Z Szybkiego szacunku wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych w marcu 202 r. in-
formacje GUS 1 kwietnia 2022 r. wynika, że ceny towarów i usług konsumpcyjnych w porów-
naniu z analogicznym miesiącem ubiegłego roku wzrosły o 10,9%, a w stosunku do po-
przedniego miesiąca o 3,2%, przy czym nośniki energii wzrosły o 23,9% w stosunku rocznym
i o 4,4 % w stosunku miesięcznym, a paliwa do prywatnych środków transportu o 33,5% w
stosunku rocznym i 28% w stosunku miesięcznym.
Z sytuacji społeczno-gospodarczej w kraju w I kwartale 2022 wydanej przez GUS w marcu
202 wynika, że :
dostawa wody; gospodarowanie ściekami i odpadami; rekultywacja marzec 2022 wyniosła
109,1 w stosunku do marca 2021
Wzrost cen towarów i usług związanych z mieszkaniem w skali roku wyniósł 15,4% (wobec
12,7%
w lutym br.). Za użytkowanie mieszkania lub domu i nośniki energii konsumenci płacili
o 17,7% więcej niż w marcu ub. roku. Najbardziej wzrosły ceny nośników energii – przecięt-
nie o 24,3%, w tym dużo więcej niż przed rokiem płacono za opał – o 61,3% oraz gaz – o
49,2%; wyższe w marcu ub. roku były także opłaty za energię cieplną – o 9,1% oraz energię
elektryczną – o 5,0%. Podniesiono także opłaty za wywóz śmieci – o 11,1%, usługi kanaliza-
cyjne
– o 8,4%, a także za zaopatrywanie w wodę – o 4,2%.
Wzrost cen towarów i usług w zakresie transportu w marcu br. w skali roku wyniósł 24,1%
(miesiąc wcześniej ceny te wzrosły o 9,9%, a w marcu ub. roku o 5,4%). Podniesiono ceny
paliw do prywatnych środków transportu – o 33,5% (przed miesiącem wzrost tych cen wy-
niósł 11,1%), w tym podrożał olej napędowy – o 41,4%, gaz ciekły i pozostałe paliwa do pry-
watnych środków transportu – o 35,3% oraz benzyna – o 29,3%. Wyższe niż w marcu ub.
roku były opłaty za usługi transportowe – o 8,8% oraz ceny samochodów osobowych – o
7,6%.
W okresie styczeń–marzec br. ceny produkcji sprzedanej przemysłu wzrosły w skali roku o
17,4% (przed rokiem notowano wzrost o 2,4%), w tym najbardziej w wytwarzaniu i zaopatry-
waniu w energię elektryczną, gaz, parę wodną i gorącą wodę – o 31,2%. W górnictwie i wy-
dobywaniu ceny były wyższe o 23,6%, w przetwórstwie przemysłowym – o 15,3%, a w do-
stawie wody; gospodarowaniu ściekami i odpadami; rekultywacji – o 4,9%.
W marcu br. tempo wzrostu cen produkcji sprzedanej przemysłu w skali roku wyniosło 20,0%
(wobec
16,1% w poprzednim miesiącu). Spośród sekcji przemysłu najbardziej wzrosły ceny
w wytwarzaniu
i zaopatrywaniu w energię elektryczną, gaz, parę wodną i gorącą wodę – o
37,3%. W górnictwie i wydobywaniu ceny podniesiono o 24,2%, w przetwórstwie przemysło-
wym
– o 17,5%, a w dostawie wody; gospodarowaniu ściekami i odpadami; rekultywacji – o
5,4%.
Z Projekcji inflacji i wzrostu gospodarczego NBP opublikowanej na stronie NBP w miesiącu
marcu 2022 wynika, że inflacja na koniec horyzontu projekcji tj. 4 kwartał 2024 ukształtuje się
nieznacznie poniżej 4%, zaś w 2023 wyniesie 9,0%.
Z Analizy kosztów gospodarki odpadami komunalnymi Instytutu Ochrony Środowiska Pań-
stwowego Instytutu Badawczego wynika, że stosunkowo duży wpływ na koszty gospodaro-
wania odpadami ma koszt ich przetwarzania. Tezę tę potwierdza Raport UOKiK, w którym
stwierdzono, że problem wzrostu cen ma charakter systemowy, a kluczowym elementem są
koszty zagospodarowania odpadów oraz zwiększenie ilości odpadów. Dodatkowo stwierdzo-
no spadek liczby przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie gospodarowania
odpadami. Wzrost cen ma charakter globalny i dotyczy całego kraju. Wzrost kosztów funk-
cjonowania instalacji
wystąpił równocześnie w całym kraju, a rosnącym przychodom związa-
nym z ze zwiększeniem ceny przyjęcia odpadów na instalację towarzyszył znaczący spadek
rentowności badanych przedsiębiorstw. Rentowność sprzedaży ROS mierzona zyskiem net-
to spadła z poziomu 8,6- 9,2% w latach 2015-2016 do 5,9% w 2018 r. Na wzrost kosztów
gospodarowania odpadami komunal
nymi związanych z przetwarzaniem odpadów mają
wpływ następujące czynniki: m/\. In. koszt paliwa, energii i kosztów osobowych.
Z dowodu miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych wynika, że średni po-
ziom zmian wskaźnika (średnia arytmetyczna zmian z danego roku) wynosił w 2013 0,90, w
2014, -0,48, w 2015
– 0,93, w 2016 – 0,72, w 2017 – 1,97, w 2018 – 1,67, w 2019 – 2,31, w
2020
– 3,40 w 2021 5,10 w 2022 dane za 3 miesiące – 9,63
Z artykułu Damiana Słomki z 29 kwietnia 2022 na portalu money.pl Wzrost cen przyśpieszył
jeszcze bardziej. To najwyższa inflacja w XXI wieku, wynika, że Ceny dóbr i usług były w
kwietniu średnio o 12, 3 proc. Wyższe niż rok wcześniej – wynika ze wstępnych wyliczeń
opublik
owanych przez GUS. Dla ekonomistów kolejny wzrost inflacji nie jest zaskoczeniem,
ale skala podwyżek przeszła najśmielsze oczekiwania. Średnia prognoz ekspertów sugero-
wała podwyżki cen w skali roku na poziomie około 11,5%. Skala podwyżek w Polsce kilku-
krotnie przekracza pozi
omy akceptowane przez NBP. To właśnie bank centralny stoi na stra-
ży stabilności cen. Przypomnijmy, że celem banku jest utrzymywanie wskaźnika inflacji na
poziomie 1,5- 3,5 proc.
Spodziewamy się, że szczyt inflacji nastąpi w sierpniu w okolicy 13
proc” – ocenia J. R. ekspert Polskiego Instytutu Ekonomicznego. Najmocniej podrożały pali-
wo oraz rachunki za energię. W obydwu przypadkach ceny były ponad 27% wyższe niż rok
temu.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525
ust. 1
– 3 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania na podstawie art. 528
ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-
nia, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy w zw. z art. 16 ustawy
przez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do
przedmiotu zamówienia oraz prowadzący do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyj-
ności postępowania i naruszający uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim w Części Il SWZ
- Opis P
rzedmiotu Zamówienia („OPZ”) w pkt 17 w zakresie Zadania 1 (2.1) i Zadania 2 (2.2)
oraz w zakresie Zadania 3 (4) i Zadania 4 (7) z
amawiający wymaga, aby w przypadku, gdy
instalacja do przetwarzania odpadów „bio” i „odpadów zielonych” zlokalizowana będzie w
odległości większej niż 40 km od granic dzielnic Zadania, wykonawca posiadał stację przeła-
dunkową dla tych odpadów znajdującą się w odległości do 40 km od granic dzielnic zadania.
Zarzut nie podlegał rozpoznaniu. Na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący złożył oświad-
czenie o cofnięciu zarzutu. Dopuszczalność cofnięcia zarzutu została usankcjonowana w art.
522 ust. 3
ustawy, w którym wprost ustawodawca dopuścił możliwość cofnięcia odwołania w
części zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie
wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby.
Stosownie do art.
568 pkt. 1 ustawy Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie po-
stanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Wobec braku wprost regulacji dotyczącej
sytuacji jednoczesnego wycofania części zarzutów i podtrzymania pozostałych zarzutów,
należy zastosować odpowiednio przepis art. 520 ust. 1 i 568 pkt 1 ustawy wiążąc go z art.
555 u
stawy nakładającym obowiązek rozstrzygnięcia przez Izbę o zarzutach zawartych w
odwołaniu. Konsekwencją tego odpowiedniego zastosowania wskazanych wyżej przepisów
jest konieczność
umorzenia postępowania w części dotyczącej wycofanego zarzutu.
Zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1) i 4)
ustawy w zw. z art. 353 1 oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez
określenie warun-
ków zamówienia w sposób naruszający ww. przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi
stron umowy oraz nieumożliwiający zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i
zniwelowania ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w
zakresie, w jakim:
a.
w
§ 3 ust. 12 Części IV SWZ - wzór umowy dla Zadania 1 (2.1), Zadania 2 (2.2) oraz
Zadania 3 (4) i Zadania 4 (7) (dalej jako: „Umowa”) zastrzeżono, że wysokość maksymalna
zmiany wynagrodzenia wykonawcy
w wyniku waloryzacji może wynieść 2% wartości brutto
umowy
mimo, że z uwagi na aktualny poziom inflacji jest wysoce prawdopodobne, że wzrost
kosztów związanych z wykonaniem Zamówienia przekroczy zakładany przez zamawiającego
próg, co przy utrzymaniu ww. ograniczenia, pozbawiałoby wykonawcę prawa do waloryzacji
umowy, co jest wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 ustawy;
b.
w
§ 3 ust. 12 umowy (dla wszystkich Zadań), wskazano możliwość zmiany wynagro-
dzenia wykonawcy
w przypadku wzrostu cen rzeczywiście ponoszonych kosztów, gdy wiel-
kość wzrostu wartości wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, publikowanego
przez prezesa GUS mierzona w cyklu miesięcznym i odpowiadająca temu samemu miesią-
cowi w roku poprzednim, przekroczy 5,5%, co stanowi próg zbyt wysoki dla faktycznej sku-
teczności zastosowania waloryzacji i prowadzi do niezgodności z dyspozycją art. 439 ust. 1
ustawy;
c.
w
§ 3 ust. 13 umowy (dla wszystkich Zadań), zamawiający zastrzegł, że wykonawca
ma prawo ubiegać się o zmianę wysokości wynagrodzenia (waloryzację ze względu na po-
ziom inflacji) dopiero po upływie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy oraz dopuszcza
tylko jednorazową możliwość waloryzacji wynagrodzenia.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie podziela wprawdzie stanowiska zamawiającego co do wadliwości sformułowania
zarzutów odwołania przez odwołanie się do klauzuli generalnej kodeksu cywilnego zawartej
w art. 5 kc czy też do przepisów ogólnych prawa zobowiązań z art. 353 (1) kc. Zauważyć
bowiem należy, że odwołujący zarzuca zamawiającemu, że przewidziana przez niego walo-
ryzacja umowna nie zapewni ekwiwalentności świadczeń. Niewątpliwie zamówienie publicz-
ne jest umową odpłatną zawieraną pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, której przedmio-
tem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, do-
staw lub usług – art. 7 pkt. 32 ustawy. Jest to zatem umowa wzajemna, w której wykonawca
ma, jak w niniejszej sprawie, świadczyć na rzecz zamawiającego opisaną usługę zagospoda-
rowania odpadów, a zamawiający ma za tę usługę zapłacić umówione wynagrodzenie.
Ustawa nie reguluje zasad dotyczących wzajemnych świadczeń stron umowy. Ustawodawca
uregulował jedynie kwestię współdziałania stron umowy – art. 431 ustawy, jak również zasa-
dę efektywności w art. 17 nakazując zamawiającemu zapewnienie najlepszej jakości otrzy-
mywanych usług, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jej realizację
oraz uzyskanie najlepszych efektów. Ustawa jednak nie stanowi o tym, w jaki sposób odpłat-
ność świadczona przez zamawiającego ma odpowiadać świadczonej usłudze, o tym nato-
miast stanowi art. 487 par. 1 kodeksu cywilnego, który wskazuje, że umowa jest wzajemna,
gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpo-
wiednikiem świadczenia drugiej. Zasada ekwiwalentności świadczeń nie posiada odpowied-
nika na gruncie ustawy, co więcej ustawa nie reguluje też sytuacji, kiedy dojdzie do przekro-
czenia granic zasady ekwiwalentności skutkującego nawet nieważnością umowy. Takie ure-
gulowanie występuje natomiast w kodeksie cywilnym w art. 388 kc, który reguluje instytucję
wyzysku. Do wyzysku dochodzi bowiem wówczas, gdy jeżeli jedna ze stron, wyzyskując
przymusowe położenie, niedołęstwo lub niedoświadczenie drugiej strony, w zamian za swoje
świadczenie przyjmuje albo zastrzega dla siebie lub dla osoby trzeciej świadczenie, którego
wartość w chwili zawarcia umowy przewyższa w rażącym stopniu wartość jej własnego
świadczenia, druga strona może żądać zmniejszenia swego świadczenia lub zwiększenia
należnego jej świadczenia, a w wypadku gdy jedno i drugie byłoby nadmiernie utrudnione,
może ona żądać unieważnienia umowy. Nadto od 30 czerwca 2022 r. ustawodawca zdecy-
dował się również określić, kiedy zachodzić będzie domniemanie, świadczenia przewyższa-
jącego wartość świadczenia wzajemnego w stopniu rażącym, wskazując, że taka sytuacja
będzie miała miejsce, jeżeli wartość świadczenia jednej ze stron w chwili zawarcia umowy
przewyższa co najmniej dwukrotnie wartość świadczenia wzajemnego.
Na gruncie ustawy nie ma analogicznych przepisów, ale właśnie z delegacji ustawowej art. 8
ust. 1 ustawy wynika, że skoro ustawodawca nie zdecydował się uregulować odmiennie cha-
rakteru zamówienia niż reguluje to umowa wzajemna na gruncie KC, to możliwe jest odesła-
nie do art. 487 par. 1 kc i wskazanie na konieczność oceny umowy przez pryzmat odpowia-
dania sobie świadczeń wzajemnych i oceny naruszenia tej równowagi także w taki sposób,
który jest sprzeczny ze społeczno – gospodarczym przeznaczeniem tego prawa i zasadami
współżycia społecznego również nie pochwalającymi nadużycia prawa prowadzącego do
nierównej pozycji stron umowy wzajemnej. Z tego też względu Izba nie uznaje zasadności
argumentacji zamawiającego, że skoro waloryzacja została uregulowana w ustawie i uregu-
lowane zostały zasady zamówień publicznych w art. 16 ustawy, to odwołujący nie może po-
woływać się na przepisy kodeksu cywilnego. Przeciwnie Izba stoi na stanowisku, że skoro
ustawodawca w ustawie nie określił, że świadczenia zamawiającego i wykonawcy nie mają
być ekwiwalentne, a jednocześnie nie uregulował zasady ekwiwalentności świadczeń wza-
jemnych w ustawie, to konieczne jest odwołanie się kodeksu cywilnego i uregulowanej w nim
zasady ekwiwalentności. W przeciwnym bowiem wypadku brak byłoby jednoznacznego
miernika porównywalności świadczeń zamawiającego i wykonawcy przez pryzmat, którego
można byłoby ocenić czy klauzula waloryzacyjna przewidziana przez zamawiającego pozwa-
la na
zachowanie tej równowagi w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związa-
nych z realizacją zamówienia. Izba nie znajduje też podstawy prawnej dla odrzucenia zarzu-
tu, dla którego nie wskazano podstawy prawnej lub wskazano wadliwą podstawę prawną.
Odrzuc
enie przede wszystkim reguluje art. 528 ustawy, który zawiera katalog zamknięty i
odnosi się do całego odwołania, a nie poszczególnych jego zarzutów. Nadto w ocenie Izby
niepodanie podstawy prawnej pry jednoznacznie określonej podstawie faktycznej zarzutu nie
stanowi
o braku zarzutu. Przede wszystkim art. 516 ust. 1 pkt. 8 ustawy nakłada obowiązek
zwięzłego przedstawienia zarzutu, który powinien opisywać fakt, którego zaistnienie rodzi po
stronie wykonawcy roszczenie o ochronę prawną. Jest to zgodne z paremią da mihi factum,
dabo tibi ius. Oczywiście przywołanie podstawy prawnej jest celowe i świadczy o profesjona-
lizmie wykonawcy, jednak jeśli fakt opisany jest dostatecznie, a podstawa prawna nie została
wskazana lub została wskazana błędnie, to w ocenie Izby możliwie jest nadanie odwołaniu
biegu i jego rozpoznanie, co oczywiście nie oznacza, że Izba dany zarzut uzna za zasadny.
Tym samym Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia zarzutu wadliwego określenia momen-
tu powstania prawa do wystąpienia z wnioskiem o waloryzację, a także częstotliwości wystę-
powania z takim wnioskiem.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania postawionych zarzutów Izba stwierdza, że
zamawiający nie uchybił obowiązkowi przewidzianemu w art. 439 ust. 1 ustawy nakazujące-
mu wprowadzenie kl
auzuli waloryzacyjnej do umowy, której przedmiotem są usługi (usługa
zagospodarowania odpadów), którą zamawiający projektuje zawrzeć na czas dłuższy niż 12
miesięcy. Zamawiający przewidział taką klauzulę w par. 13 ust. 12 – 14 umowy. Odwołujący
tego faktu
nie kwestionuje, co więcej, jak sam przyznał na rozprawie, nie kwestionuje też
zastosowania przez zamawiającego wybranej przez zamawiającego metody waloryzacji,
która w ocenie Izby jest metodą indeksacji uproszczonej, która zakłada jednakowy sposób
zmiany
wynagrodzenia za wykonanie całości jak i części przedmiotu zamówienia. Odwołują-
cy stwierdził, że kwestionuje poziom, którego osiągnięcie uprawnia go do wystąpienia z
wnioskiem o zmianę wynagrodzenia, a więc możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia
wykonawcy w przypadku
wzrostu cen rzeczywiście ponoszonych kosztów, gdy wielkość
wzrostu wartości wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, publikowanego przez pre-
zesa Głównego Urzędu Statystycznego mierzona w cyklu miesięcznym i odpowiadająca te-
mu samemu mies
iącowi w roku poprzednim, przekroczy 5,5 %. Przy czym odwołujący do-
maga się obniżenia tego progu do poziomu 2%. W ocenie Izby w sytuacji, gdy zamawiający,
zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt. 1 ustawy określił poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów
uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, to na odwołującym ciążył
obowiązek wykazania, że poziom ten nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń w sytuacji
zmiany cen materiałów lub kosztów. Art. 534 ust. 1 ustawy wskazuje, że strona jest obowią-
zana wsk
azywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Odwołu-
jący określa skutek jako nierealność waloryzacji niezapewniająca równego rozkładu ryzyk i
odpowiedniości świadczeń. Odwołujący powołuje także dowody niestety z dowodów tych nie
s
posób ustalić, że poziom 2% jest poziomem właściwym i dobranym prawidłowo, a poziom
5,5% nie. Sam odwołujący wskazał, że z artykułu prasowego na stronie money.pl wynika, że
celem Narodowego Banku Polskiego jest utrzymanie inflacji na poziomie 1,5-3,5%, a w
ięc
mogącej przekraczać 2%, co więcej odwołujący sam wyliczył w dowodzie „miesięczne
wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych”, że średni poziom zmian wskaźnika inflacji
w roku 2022 wyniósł 5,10%, a więc był to poziom zbliżony do progu określonego przez za-
mawiającego, a który był do przewidzenia przez wykonawców w dacie ogłoszenia zamówie-
nia. Izba zauważa, że odwołujący jako profesjonalista powinien w dacie składania oferty
uwzględnić bieżącą sytuację rynkową, natomiast klauzule waloryzacyjne mają służyć do-
puszczeniu możliwości zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia w związku ze zmianami
cen materiałów i kosztów następującymi już po dacie zawarcia umowy. Tym samym Okolicz-
ność istnienia inflacji na poziomie ponad 5% nie jest zaskoczeniem dla odwołującego i jest to
jak słusznie zauważył zamawiający poziom, który prawdopodobnie utrzyma się do końca
realizacji umowy umożliwiając stronom dokonanie zmiany wynagrodzenia z uwzględnieniem
przyjętego sposobu zmiany wynagrodzenia. Izba dostrzega i nie pomija argumentacji odwo-
łującego, co do tego, że koszty wynagrodzeń, paliwa czy energii elektrycznej wzrosły zna-
cząco, a dwóch ostatnich czynników w sposób praktycznie 3 krotnie wyższy niż poziom
wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, jednak
argumentacja ta,
aby mogła okazać się skuteczna, powinna być poparta dowodami nie tylko
na wysokość zmian tych wskazanych kosztów, ale także powinna zmierzać do wykazania, że
udział tych kosztów w przedmiocie usługi jest tak istotny, że ich zmiana oddziałuje na ren-
towność świadczenia wykonawcy. Odwołujący nie przedstawił choćby dowodów księgowych
wskazujących na wpływ tych kosztów na prowadzoną przez siebie działalność gospodarczą
w zakresie objętym przedmiotem świadczenia, ani nie wykazał że w ogóle odczuł wzrost in-
flacji. Oczywiście Izba nie neguje tego, że zapewne taki wpływ istnieje, jednak nie może
uznać zasadności roszczenia odwołującego jedynie w oparciu o jego twierdzenia. Nadto jeśli
znaczący wzrost kosztów energii elektrycznej, paliwa i kosztów osobowych miałby uzasad-
niać zmianę poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów, to być może wadliwe było zanie-
chanie przez odwołującego kwestionowania metody waloryzacji. Skoro odwołujący twierdzi,
że wzrost kosztów poszczególnych składników cenotwórczych składających się na usługę
zagospodarowania odpadów powoduje konieczność urealnienia klauzuli waloryzacyjnej, to
nie powinien godzić się na metodę indeksacji uproszczonej, w której nie będą wyróżnione
zmiany cen poszczególnych materiałów lub kosztów, ale ulegną one spłaszczeniu zgodnie z
metodyką ustalania wybranego wskaźnika inflacji. Jeśli odwołujący oczekiwał, że
zamawiający skupi się na poszczególnych elementach kosztowych, właśnie z uwagi na ich
istotność w całości kosztów związanych z realizowaną usługą oraz z uwagi na ich znaczące
wahania wykraczające rażąco poza przyjęty wskaźnik zmiany cen, to powinien dążyć do
zmiany metody albo na metodę indeksacji szczegółowej, albo indeksacji koszykowej
stosowanej
np. przed GDDKiA czy PKP PLK, a także wynikającej z klauzul FIDIC. Izba
zatem uznała za nieudowodnioną tezę, że poziom 5,5% jest poziomem nierealnym, a
prawidłowym poziomem powinien być poziom 2%.
Przechodząc do maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką zamawiający dopuszcza
w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia, to Izba zauważa, że zamawiający takie maksimum określił na poziomie 2%
wartości brutto umowy, a odwołujący domagał się zmiany na 30% wartości brutto umowy.
Zamawiający zatem przewidział zgodnie z wymogiem ustawowym art. 439 ust. 2 pkt 4
wymagane maksimum, a odwołujący kwestionował prawidłowość jego ustalenia. Ponownie
Izba uznała zarzut za nieudowodniony. Nawet z przedstawionej przez odwołującego
zakładanej zmiany wynagrodzenia nie wynika, że wartość urealnienia dla zapewnienia
ekwiwalnetności świadczeń musi wynieść 30%, bowiem wykazał, że 2% nie pokryje kosztów
na poziomie ok
324 tys. złotych, co jest wartością zdecydowanie niższą niż 30% wartości
brutto zamówienia Nawet gdyby przyjąć tak jak odwołujący, że wyliczenie dotyczy połowy
określonej do zagospodarowania ilości odpadów i przyjąć pozostałe założenia odwołującego,
ale odnosić je do maksymalnej ilości odpadów wskazanej przez odwołującego jako 72 000
Mg, to zaniższenie nie przekroczyłoby nawet 6% wartości brutto (72 000 Mg x 633 zł/Mg =
45 576 000
– 43 200 000 = 2 376 000, a 6% z 43 200 000 = 2 592 000), stąd nawet
symulacja sporządzona przez samego odwołującego nie uzasadnia żadania zmiany
maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia do poziomu 30% wartości brutto umowy. Tym
samym nie
tylko nie wykazał, ale także nawet jego wyliczenia mające potwierdzać
zasadność zarzutów nie wskazują, że oczekiwana przez niego wartość maksymalnego
wzrostu wy
nagrodzenia jest prawidłowa. Nie wykazał także, że po stronie zamawiającego
takie zwiększenie jest możliwe w świetle sposobu finansowania zamawiającego. Sam fakt,
że niektóre elementy kosztowe jak np. energia mogą wzrastać o ponad 30% w stosunku do
wcześniejszych okresów, w ocenie Izby nie powoduje, że żądanie założenia wzrostu
wynagrodzenia na takim poziomie jest uzasadnione.
W tym miejscu warto powołać -
postanowienie SN - Izba Cywilna z dnia 24-04-2019 sygn akt I CSK 640/18
, które wprawdzie
totyczy art.
371 (1) kc, ale w sytuacji, gdy odwołujący domaga się ingerencji Izby w przyszły
stosunek umowny stron wyrok ten stanowi wytyczną interpretacyjną, ajk podchodzić do
oceny zaistnienia przesłanek do takiej ingerencji:
Nadzwyczajna zmiana stosunków jako podstawa ingerencji w umowę przez sąd
Hipotezą art. 357(1) KC objęte są tylko zdarzenia nadzwyczajne o charakterze
powszechnym, niezależne od woli stron, wykraczające poza typowe ryzyko gospodarcze.
Ocena, czy określone okoliczności przez ich wpływ na zobowiązanie umowne mogą być
zakwalifikowane jako nadzwyczajna
zmiana stosunków, należy każdorazowo do sądu
orzekającego. Brzmienie art. 357(1) KC jednoznacznie wskazuje na to, że wystąpienie
nadzwyczajnej zmiany stosunków nie musi oznaczać, iż sąd zaingeruje w stosunek
zobowiązaniowy łączący strony. Ustawodawca określił bowiem dalsze przesłanki tej
ingerencji, którymi są interesy obu stron oraz zasady współżycia społecznego. Te ogólne
klauzule wymagają uzupełnienia konkretną treścią na gruncie poszczególnych stanów
faktycznych, podlegających rozważeniu przez sądy, i trudno w odniesieniu do nich
formułować rozstrzygnięcia o znaczeniu systemowym i uniwersalnym. To, że podmioty
obrotu gospodarczego prowadzą działalność w celu osiągnięcia zysku, nie oznacza przy
tym, że każde przedsięwzięcie, w jakim uczestniczą, musi im zagwarantować jego
osiągnięcie. Przed skorzystaniem z kompetencji przewidzianych w art. 357(1) KC sąd musi
rozważyć nie tylko interes powołującego się na nadzwyczajną zmianę stosunków, ale i jego
kontrahenta.
Kierunek interpretacji uwzględniający także interes zamawiającego wskazuje również
uzasadnienie projektu ustawy z dnia 11 września 2019r . zgodnie z którym zamawiający
wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę ma pozostawioną swobodę określenia jej
elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w zakresie jakie
elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom),
dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np.
odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co
do przewidywanych zmian wynagrodzenia.
Tym samym Izba mu
siała wziąć pod uwagę twierdzenia zamawiającego, że projektowane
przez niego maksymalne zwiększenie wynagrodzenia wynika z jego planowanych możliwo-
ści finansowych, zwłaszcza, że odwołujący nie próbował nawet wykazać tezy przeciwnej.
Izba wprawdzie nie zga
dza się z tezą zamawiającego, że przepis art. 439 ust. 1 ustawy ze-
zwala mu na przewidzenie możliwości wystąpienia z wnioskiem o waloryzację dopiero po
upływie 12 miesięcy obowiązywania umowy. Przepis art. 439 ust. 1 ustawy wskazuje jedynie
przesłanki, obowiązkiem zamawiającego jest wprowadzenie do umowy postanowień doty-
czących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w
przypadku zmian cen materiałów lub kosztów. Te przesłanki są dwie:
- pierwsza dotyczy przedmiotu umowy
– roboty budowlanej lub usługi
- druga minimalnego czasu trwania umowy
– więcej niż 12 miesięcy.
Przepis ten nie określa natomiast momentu, w którym wykonawca po raz pierwszy może
wystąpić z żądaniem i okresów, w których może następować taka zmiana. Przeciwnie z art.
439 ust. 2 pkt 1 wynika, że to zamawiający w umowie określa początkowy termin ustalenia
zmiany wynagrodzenia i z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy wynika, że zamawiający określa okre-
sy, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Ustawodawca pozosta-
wił sposób regulacji zamawiającemu. Przy czym ustawodawca nie ustanowił nakazu jedno-
krotności zmiany wynagrodzenia przeciwnie w art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy użył pojęcia okres
w liczbie mnogiej, co oznacza, że dopuścił możliwość zmiany wynagrodzenia więcej niż raz.
Tym samym możliwe jest zarówno szybsze określenie początkowego terminu uprawniające-
go do zmiany, niż upływ 12 miesięcy od zawarcia umowy – o czym świadczy choćby art. 439
ust. 3 ustawy, który wskazuje, że jeśli od upływu terminu składania ofert do momentu zawar-
cia umowy upłynęło 180 dni, to początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest
dzień otwarcia ofert, a zamawiający może określić nawet dzień wcześniejszy. Tym samym
początkowy termin uprawniający do zmiany nie musi nastąpić po podpisaniu umowy, może
być terminem wcześniejszym, może być także krótszy niż 12 miesięcy (180 dni to przecież 6
miesięcy przy przyjęciu, że miesiąc liczony będzie jako 30 dni). Nie mniej jednak ustawo-
dawca pozostawił zamawiającemu prawo do określenia tego terminu początkowego, jak i
okresów, w których będzie następować zmiana wynagrodzenia. Zamawiający te terminy
określił na 12 miesięcy od zawarcia umowy i jednokrotnie w tej dacie, odwołujący domaga
się zaś zmiany na początek po upływie 6 miesięcy i co 6 miesięcy, jednak w żaden sposób
zasadności swoich twierdzeń nie wykazał. Tym samym Izba nie miała podstaw, aby
uwzględnić ten element zarzutu odwołania.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 ust. 1 ustawy.
O kosztach p
ostępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt.
rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego i zasądzając od
odwołującego na rzecz zamawiającego zwrot kosztów postępowania obejmujących
uzasadnione koszty strony obejmujące wydatki pełnomocnika w maksymalnej dopuszczonej
wysokości tj. 3 600zł., zgodnie ze złożonym rachunkiem.
Przewodniczący: ………………………
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis spółka z ograniczoną od-
powiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 18 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Remondis
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w War-
szawie, ul. Zawodzie 18
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcę Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialno-
ścią z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 18 na rzecz zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta Stołecznego Warszawy
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Obozowa 43
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wydatków pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 1048/22
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na „Zagospoda-
rowanie odpadów komunalnych z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości
maksymalnej 295 000 Mg
zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczony w Dzienniku Urzę-
dowym Unii Europejskiej z dnia 8 kwietnia 2022 r. za numerem 2022/S 070-185537.
W dniu 19 kwietnia 2022 r Remondis
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego
na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 maja 2021 r. udzielonego przez członka zarządu i
prokurenta
odwołującego ujawnionych w KRS i upoważnionych do reprezentacji. Odwołanie
zostało przekazane zamawiającemu w dniu 19 kwietnia 2022 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1
art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez
opisanie przedmiotu zamó-
wienia w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz prowa-
dzący do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności postępowania i naruszający ucz-
ciwą konkurencję w zakresie, w jakim w Części Il SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia
(„OPZ”) w pkt 17 w zakresie Zadania 1 (2.1) i Zadania 2 (2.2) oraz w zakresie Zadania 3 (4) i
Zadania 4 (7) z
amawiający wymaga, aby w przypadku, gdy instalacja do przetwarzania od-
padów „bio” i „odpadów zielonych” zlokalizowana będzie w odległości większej niż 40 km od
granic dzielnic Zadania, w
ykonawca posiadał stację przeładunkową dla tych odpadów znaj-
dującą się w odległości do 40 km od granic dzielnic zadania.
2
art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1) i 4) ustawy w zw. z art. 353 1 oraz art. 5 kc
w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez
określenie warunków zamówienia w sposób naruszający
ww. przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz nieumożliwiający
zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i zniwelowania ryzyk związanych ze
zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w zakresie, w jakim:
a.
w
§ 3 ust. 12 Części IV SWZ - wzór umowy dla Zadania 1 (2.1), Zadania 2 (2.2) oraz
Zadania 3 (4
) i Zadania 4 (7) (dalej jako: „Umowa”) zastrzeżono, że wysokość maksymalna
zmiany wynagrodzenia wykonawcy
w wyniku waloryzacji może wynieść 2% wartości brutto
umowy
mimo, że z uwagi na aktualny poziom inflacji jest wysoce prawdopodobne, że wzrost
kosztów związanych z wykonaniem Zamówienia przekroczy zakładany przez zamawiającego
próg, co przy utrzymaniu ww. ograniczenia, pozbawiałoby wykonawcę prawa do waloryzacji
umowy, co jest wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 ustawy;
b.
w
§ 3 ust. 12 umowy (dla wszystkich Zadań), wskazano możliwość zmiany wynagro-
dzenia wykonawcy
w przypadku wzrostu cen rzeczywiście ponoszonych kosztów, gdy wiel-
kość wzrostu wartości wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, publikowanego
przez prezesa GUS mierzona w cyklu
miesięcznym i odpowiadająca temu samemu miesią-
cowi w roku poprzednim, przekroczy 5,5%, co stanowi próg zbyt wysoki dla faktycznej sku-
teczności zastosowania waloryzacji i prowadzi do niezgodności z dyspozycją art. 439 ust. 1
ustawy;
c.
w
§ 3 ust. 13 umowy (dla wszystkich Zadań), zamawiający zastrzegł, że wykonawca
ma prawo ubiegać się o zmianę wysokości wynagrodzenia (waloryzację ze względu na po-
ziom inflacji) dopiero po upływie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy oraz dopuszcza
tylko jednorazową możliwość waloryzacji wynagrodzenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmia-
ny warunków zamówienia, w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą w
Uzasadnieniu, w zakresie dotyczącym każdego z Zadań, tj.:
Zmi
anę pkt 17 OPZ (oraz §2 ust. 7 umowy i odpowiednio pozostałych postanowień SWZ)
przez
usunięcie wymagania, aby: „W przypadku, gdy instalacja do przetwarzania odpadów
„bio” i „odpadów zielonych” zlokalizowana będzie w odległości większej niż 40 km od granic
dzielnic Zadania, z
amawiający wymaga, aby wykonawca posiadał stację przeładunkową dla
tych odpadów znajdującą się w odległości do 40 km od granic dzielnic zadania. ";
2. Zmianę zasad przeprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy (waloryza-
cja) przewidzianego w
§3 ust. 12 i 13 umowy w sposób umożliwiający rzeczywistą realizację
wymagań ustawowych dotyczących obowiązku przewidzenia możliwości zmiany wynagro-
dzenia, w szczególności przez:
a.
zwiększenie wysokości maksymalnej zmiany wynagrodzenia wykonawcy w wyniku
waloryzacji do 30% wartości brutto umowy,
b.
obniżenie poziomu wielkości wzrostu wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyj-
nych, publikowanego przez prezesa GUS mierzona w cyklu miesięcznym i odpowiadająca
temu samemu miesiącowi w roku poprzednim, którego przekroczenie uprawnia do zmiany
wynagrodzenia wykonawcy (waloryzacji) do 2%;
c.
zmianę § 3 ust. 13 umowy przez określenie, iż wykonawca ma prawo ubiegać się o
zmianę wysokości wynagrodzenia, o której mowa w ust. 12, po upływie 6 miesięcy od dnia
podpisania umowy
oraz przez
usunięcie zastrzeżenia, że „Zamawiający dopuszcza jednorazową możliwość wa-
loryzacji wynagrodzenia w trakcie Okresu obowiązywania umowy” i określenie, że zmiana
wynagrodzenia na podstawie
§ 3 ust. 12 umowy może być dokonywana w trakcie Okresu
obowiązywania umowy nie częściej niż co 6 miesięcy.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez
zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia do-
znał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność zamawiającego (ukształtowane w po-
stępowaniu warunki zamówienia) uniemożliwia odwołującemu ubieganie się o udzielenie
zamówienia i przygotowanie prawidłowej oferty, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie
przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwe. Wskazał, iż uwzględnienie odwo-
łania doprowadzi do eliminacji dokonanego przez zamawiającego nadmiernie rygorystyczne-
go i nieproporcjon
alnego do przedmiotu zamówienia ograniczenia kręgu potencjalnych wy-
konawców, w tym odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyska-
nie zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą
ww. czynność zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwość uzyskania
przed
odwołującego przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący przedstawił poglądy doktryny i orzecznictwa co do znaczenia prawidłowego opi-
su przedmiotu zamówienia oraz rozkładu ciężaru dowodowego w zarzucie wadliwego opisu
przedmiotu zamówienia.
Zarzut dotyczący stacji przeładunkowych dla „odpadów zielonych” i „bio” (III. 1)
W odniesieniu do każdego z Zadań objętych zamówieniem, zamawiający ustanowił w opisie
przedmiotu zamówienia (pkt 17) szczególne wymaganie (powtórzone również w postanowie-
niach wzoru umowy) dla usługi zagospodarowania odpadów „bio” i „odpadów zielonych”. W
przeciwieństwie do pozostałych frakcji odpadów, wykonawcy zobowiązani są wskazać w
ofercie instalacje przetwarzania odpadów lub stacje przeładunkowe znajdujące się w obrębie
40 km od granicy zadania.
Zamawiający nie przewidział możliwości transportu tych odpadów w obrębie danego zadania
do stacji przeładunkowych lub instalacji innych niż położone w odległości 40 km od granicy
za
dania (w linii prostej), wskazując również wyraźnie w pkt 20.4.2 części I SWZ, że transport
ten nie będzie generował kosztów transportu zgodnie z ustalonym przez zamawiającego
sposobem obliczania ceny oferty.
Jednocześnie, zgodnie z pkt 17 OPZ, w przypadku odpadów „bio” i „odpadów zielonych” sta-
cja przeładunkowa musi spełniać wymagania art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach, tj.
zgodnie z brzmieniem tego przepisu: stacja przeładunkowa musi być prowadzona przez
prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów.
Oznacza to, że nawet jeśli wykonawca może wskazać instalację przetwarzania dla tych frak-
cji odpadów odległą o więcej niż 40 km od granicy danego zadania, w dalszym ciągu zobo-
wiązany jest do zapewnienia stacji przeładunkowej w tym obszarze i stacja ta musi funkcjo-
nować w związku z posiadanymi uprawnieniami instalacji do przetwarzania bioodpadów.
Tak określone wymaganie powoduje daleko posunięte ograniczenie kręgu wykonawców
zdolnych do realizacji zamówienia i w sposób istotny utrudnia uczciwą konkurencję i fawory-
zuje tych wykonawców, którzy posiadają instalacje do przetwarzania bioodpadów w odległo-
ści 40 km od granic danego zadania, gdyż w tym obszarze takich instalacji, z których wyko-
nawcy mogliby korzystać jest zaledwie kilka.
Wymóg posiadania stacji przeładunkowej w odległości 40 km od granicy zadania nie został
określony w odniesieniu do pozostałych frakcji odpadów podlegających zagospodarowaniu w
ramach tego zamówienia. Jednocześnie, udział frakcji „bio” „odpadów zielonych”, zgodnie z
szacunkami za
mawiającego przedstawionymi w pkt 13 OPZ, jest w każdym z Zadań niewiel-
ki -
na poziomie nie przekraczającym 14% w ramach Zadań 1 (2.1) i 2 (2.2) oraz jeszcze
niższy (do 10%) w Zadaniach 3 (4) i 4 (7).
Powoduje to, że o kręgu wykonawców, którzy mogą zrealizować zamówienie w każdym z
Zadań, decyduje wymaganie odnoszące się do zaledwie ułamkowej części całego zamówie-
nia. Dodatkowo wskaza
ł, że przedmiotowy wymóg posiadania stacji przeładunkowej lub in-
stalacji w odległości 40 km od granicy zadania, nie występował w poprzednim postępowaniu
o udzielenie zamówienia obejmującym analogiczny zakres usług dla dzielnic Ursynów i Wila-
nów. Natomiast w postępowaniu z 2020 r. na zagospodarowanie odpadów z dzielnic Ocho-
ta, Ursus, Włochy, gdzie zawarto podobne ograniczenie, złożono wyłącznie dwie oferty, z
których jedna została zweryfikowana negatywnie pod kątem spełniania tego wymagania, zaś
druga nie podlegała weryfikacji pod kątem zgodności z wymaganiami zamawiającego (po-
stępowanie unieważniono ze względu na przekroczenie budżetu przewidzianego na sfinan-
sowanie zamówienia).
W takich okolicznościach, wymaganie odnośnie posiadania stacji przeładunkowej odpadów
„bio” i „odpadów zielonych” w promieniu 40 km od granicy zadania należy uznać za nadmier-
ne i nieproporcjonal
ne do przedmiotu zamówienia. W szczególności, biorąc także pod uwagę
okoliczności rynkowe i udział tych frakcji odpadów w całości szacowanego strumienia odpa-
dów objętych usługą w każdym z Zadań. W związku z powyższym, wnosimy o usunięcie
wymagania posiadan
ia stacji przeładunkowej dla odpadów „bio” i „odpadów zielonych” zloka-
lizowanej w odległości nie większej niż 40 km od granicy danego zadania, w sytuacji gdy
instalacja przetwarzania odpadów znajduje się w większej odległości niż 40 km od tej grani-
cy.
Zarz
ut dotyczący klauzul waloryzacyjnych (111.2 a-c).
Zamawiający w § 3 ust. 12 i 13 wzoru umowy dla każdego z Zadań objętych postępowaniem
przewidział klauzulę waloryzacyjną, ustalając jej warunki w następujący sposób:
„12. Zamawiający wskazuje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w
przypadku wzrostu cen rzeczywiście ponoszonych kosztów, gdy wielkość wzrostu wartości
wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, publikowanego przez prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego mierzona w cyklu miesięcznym i odpowiadająca temu samemu mie-
siącowi w roku poprzednim, przekroczy 5,5 %. W takim przypadku wykonawca może zwrócić
się o zmianę wynagrodzenia w wysokości różnicy wzrostu wartości ww. wskaźnika i wartości
wskazanej przez
zamawiającego w zdaniu poprzedzającym. Zamawiający zastrzega, że wy-
sokość maksymalna zmiany wynagrodzenia wykonawcy może wynieść 2% wartości brutto
umowy.
13. Zamawiający zastrzega, że wykonawca ma prawo ubiegać się o zmianę wysokości wy-
nagrodzenia, o której mowa w ust. 12, po upływie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy.
Zamawiający dopuszcza jednorazową możliwość waloryzacji wynagrodzenia w trakcie Okre-
su obowiązywania umowy. ”
Wskazany przez
zamawiającego próg waloryzacji, tj. poziom wzrostu inflacji umożliwiający
jej zastosowanie, ja
k i limit zmiany wynagrodzenia oraz możliwość wyłącznie jednorazowej
waloryzacji po upływie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy, zostały ustalone na pozio-
mach faktycznie uniemożliwiających realizację celów waloryzacji i zapewnienie ekwiwalent-
ności świadczeń umowy w warunkach zmiennego otoczenia. W związku z powyższym, mimo
pozornego wypełnienia wymagań ustawowych, zawarta w Umowie klauzula waloryzacyjna
narusza art. 439 ustawy.
Jak trafnie wskazuje się w doktrynie, stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie w spra-
wie zamówienia publicznego pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy
w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko po-
krzywdzenia obu stron umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realiza-
cji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność w kształtowaniu
kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając jednocześnie
bieżące dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego zamawiającego z wykonawcą
do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowach za-
wieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zdejmuje z wykonawcy ciężar jednostronnego
ponoszenia ryzyka późniejszej zmiany stosunków gospodarczych. Waloryzacja wynagrodze-
nia wykonawcy jest również korzystna dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez
nich rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w
cenę oferty. Wreszcie wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega rów-
nież powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym sa-
mym sprzyja trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron
umowy [por. M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 439,
Warszawa 2021 oraz A. Matusiak, Waloryzacja umów, Zamówienia Publiczne. Doradca.
2021, nr 9].
Dodatkowo, jak słusznie zwrócił na to uwagę Urząd Zamówień Publicznych, „klauzule walo-
ryzacyjne zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której ob-
serwujemy m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i sprzę-
towe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w
dostępie do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czyn-
niki zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znaczą-
co ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku za-
mówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej.
Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów
stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, zaś zamawia-
jącemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego. ”
Określenie poziomu zmiany wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (potocznie
zwanego „inflacją”) uprawniającego wykonawcę do waloryzacji na poziomie 5,5% nie pozwa-
la na zrealizowanie celu art. 439 ust. 1 ustawy,
bowiem nie zapewnia równowagi stron na
wystarczającym poziomie. Opisane powyżej zasady waloryzacji wynagrodzenia powodowa-
łyby bowiem, że wykonawca mógłby liczyć na zmianę wynagrodzenia dopiero po tym, gdy
koszty związane z realizacją umowy wzrosną o ponad 5,5% w stosunku do poziomu wskaź-
nika w danym miesiącu w roku poprzednim. Taki poziom zmian kosztów oznacza, że przed
możliwą waloryzacją, dojdzie do „pochłonięcia” niemalże całej marży zakładanej przez wy-
konawców w tego rodzaju kontraktach, bez możliwości uzyskania rentowności kontraktu na-
wet już po wykonaniu waloryzacji (świadczenie zatem „po kosztach” albo poniżej ich aż do
końca obowiązywania umowy). Tym bardziej, że dochodzone zwiększenie wynagrodzenia
dotyczy wyłącznie wartości stanowiącej różnicę między faktycznym poziomem wzrostu
wskaźnika, a wartością ustaloną przez zamawiającego.
Oznaczałoby to więc, wbrew intencji ustawodawcy, przerzucenie całego lub istotnej części
ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia na Wykonawcę. Jest więc
oczywistym, że takie uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala na za-
pewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy o zamówienie oraz nie niweluje ryzyk
związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, ponieważ przy aktu-
aln
ym poziomie inflacji oraz poziomie marżowości kontraktów na zagospodarowanie odpa-
dów komunalnych, zmiana ww. wskaźnika o wartość wynoszącą nawet 1% w bardzo istotny
sposób przekłada się na utrzymanie rentowności wykonania umowy. Z uwagi na powyższe
okolicz
ności, zasadne jest dokonanie przez zamawiającego zmiany poziomu zmiany wskaź-
nika, która uzasadniać będzie uruchomienie mechanizmu waloryzacji zgodnie z wnioskiem
zawartym w petitum odwołania. Odwołujący podkreślił, że mechanizm ten będzie korzystny
również dla zamawiającego, który w przypadku deflacji będzie mógł liczyć na obniżenie cen
z tytułu realizacji zamówienia. Poza tym, zgodnie z przytaczanymi powyżej poglądami, spo-
woduje to obniżenie cen ofertowych, gdyż wykonawcy nie będą zakładać z góry konieczno-
ści przyjęcia zdecydowanie wyższego poziomu marży (potencjalnie wyższego niż wzrost
wynagrodzenia, który nastąpiłby w wyniku zastosowania waloryzacji) w celu pokrycia wzro-
stu kosztów i zabezpieczenia w ten sposób rentowności kontraktu.
Poza ww. poziomem,
od jakiego stosuje się mechanizm waloryzacji wynagrodzenia, zama-
wiający wskazał, że maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia wykonawcy w związku z
zastosowaniem postanowień dotyczących waloryzacji może wynieść 2% wartości brutto
umowy
. Tymczasem, biorąc pod uwagę, aktualny poziom inflacji, jest bardzo możliwe, że
konieczna będzie zmiana na wyższym poziomie, gdyż już w pierwszych miesiącach rozpo-
częcia świadczenia usługi (co nastąpi zgodnie z aktualnymi przewidywaniami dopiero za 4-6
miesięcy) zmiana kosztów może przewyższyć ustalony przez zamawiającego limit i wzrost o
tak niewielki procent nie zniweluje utraty rentowności kontraktu ze względu na wzrost inflacji.
Utrzymanie ograniczenia zmiany wynagrodzenia do zaledwie 2%, pomimo wzrostu kosztów
uzasadniających znacznie wyższą waloryzację, faktycznie pozbawiałoby wykonawcę prawa
do waloryzacji i jest wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 ustawy.
Ograniczenie maksymalnej zmiany wartości wynagrodzenia musi być dokonane z uwzględ-
nieniem aktualnej i przew
idywanej sytuacji rynkowej, oraz mieć charakter realny i rzeczywi-
ście kompensujący wykonawcy zmiany w otoczeniu biznesowym, tak aby wprowadzone
klauzule waloryzacyjne nie miały jedynie na celu zachowania pozornej zgodności z przepi-
sami ustawy. Odwołujący wniósł zatem o zmianę ograniczenia wskazanego w §3 ust. 12
umowy
z 2% na 30% wartości umowy.
Dodatkowo, możliwość waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy ograniczono w §3 ust. 13
umowy, przez
dopuszczenie wyłącznie jednokrotnej waloryzacji w czasie obowiązywania
umowy
i to nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od dnia jej zawarcia. Ograniczenie to,
podobnie jak powyższe, świadczy o pozorności przestrzegania wymagań ustawowych i za-
pewnienia ekwiwalentności świadczeń i podziału ryzyka wykonywania umowy. Należy bo-
wiem
wziąć pod uwagę zarówno dynamiczne i bezprecedensowe zmiany sytuacji rynkowej
(wzrost kosztów), jak również terminy obowiązywania umowy. W zależności od Zadania,
przy ofertach składanych obecnie (tj. na początku maja) i umowy zawieranej w maju, do roz-
poczęcia realizacji zamówienia dojdzie w sierpniu lub październiku tego roku, przez kolejne
ponad 1,5 roku (20 miesięcy). Już okres pomiędzy wyceną kosztów zamówienia a rozpoczę-
ciem świadczenia usługi może charakteryzować się istotnym wzrostem kosztów realizacji
zamówienia.
Przy czym, wyłącznie jednokrotna możliwość ubiegania się o waloryzację w przeciągu całe-
go okresu obowiązywania umowy, powoduje, iż faktycznie to wykonawca przez cały okres
wykonywania umowy ponosi ryzyko i ciężar finansowy świadczenia usług po zdecydowanie
wyższych kosztach. Wykonawca nie może bowiem przewidzieć, kiedy dojdzie do kolejnego
gwałtownego wzrostu wskaźnika i konieczności waloryzacji wynagrodzenia, zatem zmuszony
jest „zachować” możliwość złożenia wniosku o waloryzację do ostatnich miesięcy realizacji
usługi. Przez ten czas, ekwiwalentność wynagrodzenia nie jest zapewniona i wykonawca
sam ponosi cały ciężar finansowy, mogąc liczyć wyłącznie na późniejszą akceptację wniosku
o zmianę wynagrodzenia przez zamawiającego. Powoduje to utratę korzystnych efektów,
jakie miało przynieść wprowadzenie do ustawy obowiązków w zakresie waloryzacji wynagro-
dzenia, i
to szczególnie po stronie zamawiającego, gdyż wykonawcy uwzględnią koniecz-
ność zapewnienia sobie pokrycia finansowego wzrastających kosztów realizacji przez okres
aż do momentu waloryzacji wynagrodzenia, w zwiększonych cenach składanych przez siebie
ofert, tak aby nie narażać się na ryzyko ponoszenia bieżących strat z prowadzonej działalno-
ści.
Dla wzmocnienia powołał wyrok z dnia 5 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 3600/21).
W dniu 21 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 22 kwietnia 2022 r. do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 1048/22 po
stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca ZUO International spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedziba w Kunowicach wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.
Podniósł, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego, tj. przez
jego
uwzględnienie w całości. Przystępujący prowadzi działalność polegającą m.in. za
przetwarzaniu i zagospodarowaniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia oraz
prowadzi instalacje w województwie lubuskim (Kunowice), która jest położona w odległości
większej niż 40 km od granicy dzielnic m. st. Warszawy. Odwołujący (podobnie jak
p
rzystępujący w samodzielnie wniesionym odwołaniu) kwestionuje postanowienia OPZ
zgodnie z którymi, w przypadku instalacji do przetwarzania bio odpadów i odpadów zielonych
położonej w odległości większej niż 40 km od granic dzielnic Warszawy, zamawiający
wymaga
posiadania stacji przeładunkowych w odległości nie większej niż 40 km od granic m.
st. Warszawy. Tak
sformułowane wymagania nie mają uzasadnienia ani faktycznego, ani
prawnego, a jednocześnie prowadzą do ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Ofertę w
postępowaniu będą mogły złożyć wyłącznie podmioty, które posiadają lub dysponują stacją
przeładunkową zlokalizowaną do 40 km od granic dzielnic m. st. Warszawy. Jednocześnie
inne podmioty
– w tym m.in. przystępujący, będą pozbawione możliwości złożenia oferty lub
ich oferty będą niekonkurencyjne wobec inny wykonawców posiadających instalacje lub
stacje przeładunkowe w zlokalizowane promieniu do 40 km. W wyniku czynności podjętych i
przez z
amawiającego tj. dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz projektowanych
postanowień umownych w sposób sprzeczny z przepisami PZP przystępujący utracił
możliwość wzięcia udziału w postępowaniu oraz ubiegania się o uzyskanie zamówienia
objętego postępowaniem oraz zrealizowania zakładanego zysku. W związku z powyższym
p
rzystępujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań zamawiającego w
p
ostępowaniu może ponieść szkodę, co oznacza, że posiada on interes w przystąpieniu po
stronie o
dwołującego. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 19 kwietnia 2022 r. udzielonego przez prezesa zarządu
ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia
dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom.
W dniu 2 maja 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie, a w przypadku wycofania zarzutu
w zakresie odnoszącym się do pkt. 17 OPZ
przez odwołującego o umorzenie postępowania w tej części. Wniósł o dopuszczenie dowodu
z treści zmiany ogłoszenia o zmianie ogłoszenia przekazanego do publikacji w Dzienniku
Urzędowym UE w dniu 28 kwietnia 2022 r. oraz zamieszczonego na stronie internetowej
prowadzonego postępowania w dniu 2 maja 2022 wraz z potwierdzeniem jego odbioru oraz
zmienionej SWZ zamieszczonej na stronie internetowej prowadzonego postępowania.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 17 OPZ zamawiający poinformował, że podjął decyzję o
wydzieleniu z prowadzonego postępowania przedmiotu zamówienia polegającego na
zagospod
arowaniu odpadów „BIO” i „odpadów zielonych” i o usunięciu wszelkich warunków
zamówienia donoszących się do tych odpadów, w tym wymogów wynikających z pkt. 17 OPZ
(część II) oraz par. 2 ust. 7 wzoru umowy (część IV) dotyczących wymogu posiadania punktu
przeładunkowego dla tych odpadów położonego w odległości do 40 km od granicy zadania w
przypadku, gdy instalacja do przetwarzania odpadów jest zlokalizowana w odległości
większej niż 40 km od granic zadania. Na dzień wyznaczony jako termin rozpoznania
odwołania nie istnieją sporne postanowienia pkt. 17 oraz par. 2 ust. 7 wzoru umowy i w
przypadku podtrzymywania zarzutów odnoszących się do tych postanowień zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na brak substratu zaskarżenia. Dla wzmocnienia
argumentacji zamawiający powołał orzecznictwo Izby.
Co do zarzutu dotyczącego par. 3 ust. 12 i 13 warunków umowy, to zamawiający wskazał, że
dotyczą one części VI, a nie IV jak wskazał to odwołujący. Zamawiający wskazał, że przepisy
ustaw
y regulują uprawnienia i obowiązki zamawiających dotyczące umów, w tym także
obowiązku przewidzenia waloryzacji umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy –
art. 439 ustawy. Skoro ustawa reguluje to zagadnienie, to nie ma podstaw do podnoszenia
zarz
utów opartych na przepisach kodeksu cywilnego, gdyż odesłanie z art. 8 ust. 1 ustawy
dotyczy sytuacji braku uregulowania w Pzp. Wskazał, że również kognicja Izby dotyczy
„niezgodności z ustawą”, zatem dla sięgnięcia poza przepisy ustawy konieczne jest
stwi
erdzenie, że przepisy ustawy nie regulują instytucji waloryzacji umowy, a z drugiej strony,
że instytucję tę regulują przepisy cywilne. Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł zarzut
naruszenia art. 439 ust. 1 w związku z art. 439 ust. 2 pkt 1 i 4 ustawy, a tym samym według
zamawiającego nie ma uzasadnienia prawnego dla stosowania Kodeksu cywilnego.
Zamawiający podkreślił, że stosując przepis art. 439 ustawy ma obowiązek uwzględnić
zasady funk
cjonujące w art. 16 ustawy. Zamawiający wniósł o odrzucenie zarzutu naruszenia
art. 5 kc oraz art. 357 (1) kc z uwagi na wadliwe sformułowanie jego podstawy prawnej i brak
właściwości Izby do jego rozpoznania w świetle art. 473 ust. 1 pkt 1, art. 513 ustawy i art. 1
ustawy.
Zamawiający przytoczył treść klauzul par. 3 ust. 12 i 13 wzoru umowy i podniósł, że
przewidział w umowie postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia, określił poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów
uprawniający strony do żądania zmiany wynagrodzenia (5,5%) oraz początkowy termin
ustalenia zmiany wynagrodzenia (dzień podpisania umowy), co w ocenie zamawiającego
odpowiada obowiązkom wynikającym z art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający określił
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia jaką dopuszcza w efekcie zastosowania
postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia (2% wartości
brutto umowy), co odpowiada art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy. W ocenie zam
awiającego nie
naruszył on zatem art. 439 ust. 2 pkt 1 i 4 ustawy. Zamawiający dostrzegł także, że
odwołujący nie oparł zarzutu o przepis art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy, zatem jeśli odwołujący
kwestionuje prawidłowość określania częstotliwości zamiany wynagrodzenia, to taki zarzut
powinien być odrzucony z uwagi na brak prawidłowej podstawy prawnej. Zamawiający
wskazał również, że ustawowy obowiązek stosowania klauzul waloryzacyjnych dotyczy
jedynie umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, nie jest zatem obowiązkowe
stosowanie waloryzacji wynagrodzenia dla o
kresów krótszych, stąd żądanie odwołującego
przewidzenia waloryzacji dla okresów 6 miesięcznych nie znajduje uzasadnienia w ustawie.
W konsekwencji uważa, że nie można uznać sformułowanych postanowień za sprzeczne z
gospodarczo-
społecznym przeznaczeniem prawa, zasadami współżycia społecznego jak i
zasadą swobody umów. Jednorazowa waloryzacja wynika z przyjętego okresu realizacji
zamówienia, który wynosi odpowiednio na poszczególnych zadań 18 lub 20 miesięcy.
Wprawdzie okres obowiązywania umowy jest dłuższy i wynosi 26 lub 28 miesięcy, ale wynika
to z konieczności rozliczenia finansowego na co wprost wskazuje pkt. 2 OPZ Część II SWZ.
Tym samym zamawiający uważa, że przepisy ustawy i okresy umowne dla których
waloryzacja jest możliwa nie zobowiązują go do dokonywania przeglądów umowy dla
okresów krótszych niż 12 miesięcy. Odnośnie wielkości wskaźnika wzrostu cen towarów i
usług (5,5%), to zamawiający wskazuje, że stosowanie tego wskaźnika, jest rekomendowane
w ustawie, a jak wynika z komunikatu Prezesa GUS ceny
towarów i usług konsumpcyjnych
według szybkiego szacunku w marcu 2022 w porównaniu z analogiczny miesiącem w
ubiegłym roku wzrosły o 10,5%, tym samym zmiana wynagrodzenia w sytuacji 5,5% wzrostu
wskaźnika jest w pełni zasadna i zapewnia skuteczność stosowania przewidzianej klauzuli
waloryzacyjnej. Z kolei wzrost wynagrodzenia do 2% wartości brutto umowy wynika ze
specyfiki realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca może zwrócić się o zmianę
wynagrodzenia w wysokości różnicy wzrostu wartości ww. wskaźnika i wartości wskazanej
przez zamawiającego (5,5%), przy czym ta zmiana odnosi się do ceny jednostkowej
stanowiącej podstawę rozliczenia zawartej umowy. Umowa podlega rozwiązaniu w
przypadku gdy przewidziana kwota wynagrodzenia za
realizację umowy powiększona o
maksymalnej 2% zostanie wyczerpana (par. 4 ust. 4 wzoru umowy). Tym samym na skutek
zwiększenia ceny jednostkowej, umowy mogą zostać szybciej zrealizowane, co powoduje
mniejsze ryzyko braku ekwiwalentności wynagrodzenia. Zamawiający brał także pod uwagę,
że czynniki mające wpływ na wzrost inflacji mają ograniczony wpływ na wzrost materiałów i
kosztów po stronie wykonawcy w zakresie usługi zagospodarowania odpadów. Sam fakt
wzrostu inflacji zdaniem zamawiającego nie oznacza wzrostu kosztów i materiałów
ni
ezbędnych do realizacji zamówienia. Głównym czynnikiem wzrostu inflacji są ceny paliw i
koszty transportu. Kosztów tych nie ponosi wykonawca albowiem odpady są dowożone do
instalacji wykonawcy lub do stacji przeładunkowej. Tym samym w ocenie zamawiającego
wykonawca nie ponosi ryzyka wzrostu cen paliwa. Innymi czynnikami mającymi wpływ na
wzrost inflacji są wzrost na rynku mieszkań i wzrost cen żywności, które to czynniki nie mają
związku z zawieraną umową. Powołał w tym miejscu analizę społeczno gospodarczą kraju w
I kwartale roku 2022 Źródło danych GUS. Zamawiający zauważył, że powołany w tej analizie
wzrost cen w zakresie gospodarowania odpadami wyniósł 5,4%, przy czym ten wzrost był
zdaniem zamawiającego znacząco wyższy w zakresie odbioru i transportu odpadów niż ich
zagospodarowania.
Zamawiający zauważył, że zastosowana przez niego klauzula
waloryzacyjna przewiduje możliwość wzrostu ceny jednostkowej dokładnie na tym samym
poziomie 10,9%-
5,5% wynosi 5,4%, a więc ma odzwierciedlenie w danych gospodarczych.
Zamawiający w żaden sposób nie wykazał uzasadnienia dla określenia w umowie wzrostu
wynagrodzenia o 30%. Jego żądanie jak i twierdzenia nie zostały oparte o jakiekolwiek
wiarygodne dane, które mogłyby stanowić podstawę do zajęcia innego stanowiska przez
z
amawiającego. Dla wzmocnienia argumentacji powołała wyrok Izby z 10 września 2021 r.
sygn. akt KIO 2355/21.
Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron cofnął zarzut dotyczący pkt. 17 OPZ.
Podtrzymał zarzuty w pozostałym zakresie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania to jest Specyfikacji Warunków Zamó-
wienia.
Na podstawie tego dowodu ustaliła, co następuje:
CZĘŚĆ VI SWZ - PROJEKTOWANE POSTANOWIENIENIA UMOWY – wzór umowy (WZÓR
UMOWY DLA ZADANIA 1 (2.1*), ZADANIA 2 (2.2*)
§ 1
Przedmiot umowy
1. Przedmiotem umowy jest usługa polegająca na zagospodarowaniu odpadów komunalnych
z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 75 000 Mg, zgod-
nie
z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr …., stanowiącym załącznik nr 1
do umowy oraz ceną określoną w ofercie stanowiącą załącznik nr 2 do umowy dla Zadania
nr ….. albo ceną wynikającą z ostatniego postąpienia złożonego przez Wykonawcę w trakcie
aukcji elektronicznej.
14. Zamawiaj
ący deklaruje realizację zamówienia w minimalnym zakresie, tj. 45 000 Mg w
okresie
realizacji umowy, określonym w § 2 ust. 2 umowy. Ilość odpadów przekazywanych
do zagospodarowania jest zależna od ilości odpadów wytwarzanych przez mieszkańców
dzielnic Białołęka, Targówek. Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia odszkodowaw-
cze w
przypadku, gdy ilość przekazanych do zagospodarowania odpadów w okresie realiza-
cji umowy
będzie niższa od maksymalnej ilości określonej w ust. 1.
15. Deklaracja, o której mowa w ust. 14 nie dotyczy przypadku odstąpienia od umowy lub
rozwiązania umowy lub jej zakończenia z jakiejkolwiek przyczyny przed upływem terminu, na
jaki została zawarta, w tym w przypadkach określonych w §6 ust. 7-11, § 7 pkt 4 i § 9 ust. 8
umowy, jak również w przypadkach zawieszenia realizacji umowy (§ 6 ust. 14 umowy) oraz
w przypadkach, gdy ograniczony zostanie zakres przedmiotowy umowy (§ 9 ust. 6b umowy)
oraz przypadku wykonania zastępczego, o którym mowa w § 2 ust. 35 umowy.
§ 2
Termin i warunki realizacji umowy
1. Umowa obowiązuje od dnia jej podpisania do dnia ……………….. roku (Umowa będzie
obowiązywała przez okres 28 miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji umowy z uwagi na
konieczność rozliczenia umowy (dalej: „Okres obowiązywania umowy”). Informacja ta zosta-
nie uzupełniona w momencie przygotowania umowy do podpisu z wybranym Wykonawcą
zgodnie z informacjami w tym zakresie zawartymi w opisie przedmiotu
zamówienia. Z
uwzględnieniem ust. 3 poniżej, w przypadku gdy którakolwiek z instalacji wskazanych w
oferc
ie stanowiącej Załącznik nr 2 do umowy, będzie się znajdowała poza granicami Rze-
czypospolitej Polskiej, termin rozpoczęcia realizacji umowy zostanie odpowiednio dostoso-
wany po uzyskaniu wymaganych uprawnień; na dzień zawarcia umowy termin ten zostaje
określony na 38 miesięcy od zawarcia umowy (tj. 28 miesiące plus 6 miesięcy dla instalacji
wymagających uzyskania ostatecznej decyzji GIOŚ, o której mowa w pkt 2 Opisu przedmiotu
zamówienia tiret pierwsze) lub 34 miesiące od zawarcia umowy (tj. 28 miesiące plus 2 mie-
siące – dla instalacji wymagającej procedury informowania, o której mowa w pkt 2 Opisu
przedmiotu zamówienia tiret drugie).
2. Termin realizacji zamówienia tj. zagospodarowanie odpadów będących przedmiotem za-
mówienia: ……………………. do ……………………. z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 poniżej.
(Przedmiot z
amówienia realizowany będzie przez okres 20 miesięcy od dnia rozpoczęcia
realizacji
zamówienia (dalej: „Okres realizacji zamówienia”). Planowany termin rozpoczęcia
Okresu
realizacji zamówienia to 01.08.2022 r. Termin ten może ulec przesunięciu, gdy w
wyniku
przedłużenia się procedury przetargowej umowa zostanie zawarta po 01.07.2022 r.
W takim
przypadku termin rozpoczęcia Okresu realizacji zamówienia zostanie wskazany w
umowie,
z tym, że okres pomiędzy dniem zawarcia umowy a terminem rozpoczęcia Okresu
realizacji
zamówienia nie może być dłuższy niż 30 dni. Informacja ta zostanie uzupełniona w
momencie
przygotowania umowy do podpisu z wybranym Wykonawcą, zgodnie z informa-
cjami w tym zakresie zawartymi w opisie
przedmiotu zamówienia. Z uwzględnieniem ust. 3
poniżej, w przypadku, gdy którakolwiek z instalacji wskazanych w ofercie, będzie się znajdo-
wała poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, Okres realizacji zamówienia zostanie odpo-
wiednio dostosowany po uzyskan
iu wymaganych uprawnień).
2a. Umowa podlega wznowieniu (przedłużeniu) na kolejne 6 miesięcy, pod warunkiem zło-
żenia Wykonawcy oświadczenia Zamawiającego o wznowieniu umowy nie później niż na 14
dni
przed upływem Okresu realizacji zamówienia, o którym mowa w ust. 2. W okresie wzno-
wienia
umowy, Wykonawca zobowiązuje się zagospodarowywać odpady komunalne pocho-
dzące z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej do 22 500
Mg na warunkach i w cenach jednostkowych przewidzianych dla przedmiotu umowy realizo-
wanego w okresie przed wznowieniem umowy.
§ 3 Wartość umowy i zasady rozliczeń
1. Łączne wynagrodzenie należne Wykonawcy z tytułu realizacji niniejszej umowy nie prze-
kroczy
kwoty netto ........................... zł (słownie: ..................................... zł) powiększonej o
podatek
od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu jego
naliczenia.
2. Cena jednostkowa wskazana w ofercie stanowiącej Załącznik nr 2 do umowy albo cena
jednostkowa wynikająca z ostatniego postąpienia złożonego przez Wykonawcę w trakcie
aukcji elektronicznej, zawiera w sobie koszty realizacji przedmiotu zamówienia w tym koszty
ubezpieczeń, opłaty celne i podatkowe oraz wszelkie inne koszty Wykonawcy. Cena jed-
nostkowa nie może ulec zwiększeniu w Okresie obowiązywania umowy, z zastrzeżeniem
postanowień ust. 10 i § 9 ust. 5 lit. a.
10. Cena jednostkowa o której mowa w ust. 2, może ulec zmianie o poniesione przez Wyko-
nawcę koszty związane ze zmianą:
1) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego;
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzi-
nowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wyna-
grodzeniu za pracę;
3) zasad podlegania ubezpieczen
iom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wy-
sokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;
4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których
mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.
U. poz. 2215 oraz z 2019 poz. 1074 i 1572), -
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty
wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Ciężar udowodnienia kwoty rzeczywiście ponie-
sionych kosztów i ich wpływu na cenę jednostkową w całości spoczywa na stronie, która się
na nie powołuje.
11. W celu zmiany wynagrodzenia, o której mowa w ust. 10 powyżej każda ze stron umowy,
w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów dokonujących tych zmian, może zwrócić
się do drugiej strony z wnioskiem w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia o kwotę
kosztu poniesionego przez wykonawcę, a w przypadku stawki podatku VAT od daty jego
zmiany. Do wniosku należy dołączyć szczegółowy opis i wyliczenie wpływu zmian na cenę
jednostkową o której mowa w ust. 2 wraz ze wskazaniem terminu ich zaistnienia. Zamawia-
jący zastrzega sobie prawo do żądania od Wykonawcy dodatkowych wyjaśnień odnośnie
wyliczonych kosztów oraz weryfikacji wyliczeń dokonanych przez Wykonawcę we własnym
zakresie.
12. Zamaw
iający wskazuje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w
przypadku
wzrostu cen rzeczywiście ponoszonych kosztów, gdy wielkość wzrostu wartości
wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, publikowanego przez prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego mierzona w cyklu miesięcznym i odpowiadająca temu samemu mie-
siącowi w roku poprzednim, przekroczy 5,5 %. W takim przypadku Wykonawca może zwró-
cić się o zmianę wynagrodzenia w wysokości różnicy wzrostu wartości ww. wskaźnika i war-
tości wskazanej przez Zamawiającego w zdaniu poprzedzającym. Zamawiający zastrzega,
że wysokość maksymalna zmiany wynagrodzenia Wykonawcy może wynieść 2% wartości
brutto Umowy.
13. Zamawiający zastrzega, że Wykonawca ma prawo ubiegać się o zmianę wysokości wy-
nagrodzenia, o której mowa w ust. 12, po upływie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy.
Zamawiający dopuszcza jednorazową możliwość waloryzacji wynagrodzenia w trakcie Okre-
su
obowiązywania umowy.
14. W celu zmiany wynagrodzenia, o której mowa w ust. 12, Wykonawca winien zwrócić się
do Zamawiającego z pisemnym wnioskiem w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia.
Do wniosku należy dołączyć szczegółowy opis i wyliczenie wpływu zmian na cenę jednost-
kową o której mowa w ust. 2 wraz ze wskazaniem terminu ich zaistnienia. Zamawiający za-
strzega sobie prawo do żądania od Wykonawcy dodatkowych wyjaśnień odnośnie wyliczo-
nych kosztów oraz weryfikacji wyliczeń dokonanych przez Wykonawcę we własnym zakre-
sie.
15. Prawo do zmiany wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia akceptacji
przez
Zamawiającego wniosku Wykonawcy (w formie aneksu), o którym mowa w ust. 11, za
okres
od dnia przedłożenia Zamawiającemu wniosku o zmianę wynagrodzenia, potwierdzo-
nego
przez Zamawiającego datą otrzymania wniosku w formie pisemnej.
CZĘŚĆ VI SWZ - PROJEKTOWANE POSTANOWIENIENIA UMOWY – wzór umowy (WZÓR
UMOWY DLA ZADANIA 3 (4*), ZADANIA 4 (7*)
§ 1
Przedmiot umowy
1. Przedmiotem umowy jest usługa polegająca na zagospodarowaniu odpadów komunalnych
z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej ……… Mg (infor-
macje
te zostaną uzupełnione w momencie przygotowania umowy do podpisu z wybranym
Wykonawcą odpowiednio dla danego Zadania, zgodnie z informacjami w tym zakresie za-
wartymi w opisie przedmiotu zamówienia), zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w za-
kresie Zadania nr …., stanowiącym załącznik nr 1 do umowy oraz ceną określoną w ofercie
stanowiącą załącznik nr 2 do umowy dla Zadania nr ….. albo ceną wynikającą z ostatniego
postąpienia złożonego przez Wykonawcę w trakcie aukcji elektronicznej.
14. Zamawiający deklaruje realizację zamówienia w minimalnym zakresie, tj. ……. Mg (in-
formacja
ta zostanie uzupełniona w momencie przygotowania umowy do podpisu z wybra-
nym
Wykonawcą odpowiednio dla danego Zadania, zgodnie z informacjami w tym zakresie
zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia) w okresie realizacji umowy, określonym w § 2
ust.
2 umowy. Ilość odpadów przekazywanych do zagospodarowania jest zależna od ilości
odpadów wytwarzanych przez mieszkańców dzielnic Zadania. Wykonawcy nie przysługują
żadne roszczenia odszkodowawcze w przypadku, gdy ilość przekazanych do zagospodaro-
wania
odpadów w okresie realizacji umowy będzie niższa od maksymalnej ilości określonej
w ust. 1.
15. Deklaracja, o której mowa w ust. 14 nie dotyczy przypadku odstąpienia od umowy lub
rozwiązania umowy lub jej zakończenia z jakiejkolwiek przyczyny przed upływem terminu, na
jaki została zawarta, w tym w przypadkach określonych w §6 ust. 7-11, § 7 pkt 4 i § 9 ust. 8
umowy, jak również w przypadkach zawieszenia realizacji umowy (§ 6 ust. 14 umowy) oraz
w przypadkach, gdy ograniczony zostanie zakres przedmiotowy umowy (§ 9 ust. 6b umowy)
oraz przypadku wykonania zastępczego, o którym mowa w § 2 ust. 35 umowy.
§ 2
Termin i warunki realizacji umowy
1. Umowa obowiązuje od dnia jej podpisania do dnia ……………….. roku (Umowa będzie
obowiązywała przez okres 26 miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji umowy z uwagi na
konieczność rozliczenia umowy (dalej: „Okres obowiązywania umowy”). Informacja ta zosta-
nie uzupełniona w momencie przygotowania umowy do podpisu z wybranym Wykonawcą
zgodnie z informacjami w tym zakresie zawartymi w opisie przedmiotu
zamówienia.
Z uwzględnieniem ust. 3 poniżej, w przypadku gdy którakolwiek z instalacji wskazanych w
ofercie stanowiącej Załącznik nr 2 do umowy, będzie się znajdowała poza granicami Rze-
czypospolitej Polskiej, termin rozpoczęcia realizacji umowy zostanie odpowiednio dostoso-
wany po uzyskaniu wymaganych uprawnień; na dzień zawarcia umowy termin ten zostaje
określony na 38 miesięcy od zawarcia umowy (tj. 26 miesiące plus 6 miesięcy dla instalacji
wymagających uzyskania ostatecznej decyzji GIOŚ, o której mowa w pkt 2 Opisu przedmiotu
zamówienia tiret pierwsze) lub 34 miesiące od zawarcia umowy (tj. 26 miesiące plus 2 mie-
siące – dla instalacji wymagającej procedury informowania, o której mowa w pkt 2 Opisu
przedmiotu zamówienia tiret drugie).
2. Termin realizacji zamówienia tj. zagospodarowanie odpadów będących przedmiotem za-
mówienia: ……………………. do ……………………. z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 poniżej.
(Przedmiot
zamówienia realizowany będzie przez okres 18 miesięcy od dnia rozpoczęcia
realizacji
zamówienia (dalej: „Okres realizacji zamówienia”). Planowany termin rozpoczęcia
Okresu
realizacji zamówienia to 01.10.2022 r. Termin ten może ulec przesunięciu, gdy w
wyniku
przedłużenia się procedury przetargowej umowa zostanie zawarta po 01.09.2022 r.
W takim
przypadku termin rozpoczęcia Okresu realizacji zamówienia zostanie wskazany w
umowie,
z tym, że okres pomiędzy dniem zawarcia umowy a terminem rozpoczęcia Okresu
realizacji
zamówienia nie może być dłuższy niż 30 dni. Informacja ta zostanie uzupełniona w
momencie
przygotowania umowy do podpisu z wybranym Wykonawcą, zgodnie z informa-
cjami w tym
zakresie zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia. Z uwzględnieniem ust. 3
poniżej, w przypadku, gdy którakolwiek z instalacji wskazanych w ofercie, będzie się znajdo-
wała poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, Okres realizacji zamówienia zostanie odpo-
wiednio dostosowany
po uzyskaniu wymaganych uprawnień).
2a. Umowa podlega wznowieniu (przedłużeniu) na kolejne 6 miesięcy, pod warunkiem zło-
żenia Wykonawcy oświadczenia Zamawiającego o wznowieniu umowy nie później niż na 14
dni pr
zed upływem Okresu realizacji zamówienia, o którym mowa w ust. 2. W okresie wzno-
wienia
umowy, Wykonawca zobowiązuje się zagospodarowywać odpady komunalne pocho-
dzące z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej do …. Mg
(informacja t
a zostanie uzupełniona w momencie przygotowania umowy do podpisu z wy-
branym Wykonawcą odpowiednio dla danego Zadania, zgodnie z informacjami w tym zakre-
sie zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia) na warunkach i w cenach jednostkowych
przewidzianych dla przedmiotu umowy realizowanego w okresie przed wznowieniem umowy.
§ 3
Wartość umowy i zasady rozliczeń
1. Łączne wynagrodzenie należne Wykonawcy z tytułu realizacji niniejszej umowy nie prze-
kroczy
kwoty netto ........................... zł (słownie: ..................................... zł) powiększonej o
podatek
od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu jego
naliczenia.
2. Cena jednostkowa wskazana w ofercie stanowiącej Załącznik nr 2 do umowy albo cena
jednostkowa wynikająca z ostatniego postąpienia złożonego przez Wykonawcę w trakcie
aukcji elektronicznej, zawiera w sobie koszty realizacji przedmiotu zamówienia w tym koszty
ubezpieczeń, opłaty celne i podatkowe oraz wszelkie inne koszty Wykonawcy. Cena jed-
nostkowa nie może ulec zwiększeniu w Okresie obowiązywania umowy, z zastrzeżeniem
postanowień ust. 10 i § 9 ust. 5 lit. a.10. Cena jednostkowa o której mowa w ust. 2, może
ulec zmianie o poniesione przez Wykonawcę koszty związane ze zmianą:
1) stawki podatku od
towarów i usług oraz podatku akcyzowego;
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzi-
nowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wyna-
grodzeniu za pracę;
3) zasad podlegania u
bezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wy-
sokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;
4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których
mowa w ustawie z dnia 4
października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.
U. poz. 2215 oraz z 2019 poz. 1074 i 1572), -
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty
wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Ciężar udowodnienia kwoty rzeczywiście ponie-
sionych kosztów i ich wpływu na cenę jednostkową w całości spoczywa na stronie, która się
na nie powołuje.
11. W celu zmiany wynagrodzenia, o której mowa w ust. 10 powyżej każda ze stron umowy,
w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów dokonujących tych zmian, może zwrócić
się do drugiej strony z wnioskiem w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia o kwotę
kosztu poniesionego przez wykonawcę, a w przypadku stawki podatku VAT od daty jego
zmiany. Do wniosku należy dołączyć szczegółowy opis i wyliczenie wpływu zmian na cenę
jednostkową o której mowa w ust. 2 wraz ze wskazaniem terminu ich zaistnienia. Zamawia-
jący zastrzega sobie prawo do żądania od Wykonawcy dodatkowych wyjaśnień odnośnie
wyliczonych kosztów oraz weryfikacji wyliczeń dokonanych przez Wykonawcę we własnym
zakresie.
12. Zamawiający wskazuje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w
przypadku
wzrostu cen rzeczywiście ponoszonych kosztów, gdy wielkość wzrostu wartości
wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, publikowanego przez prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego mierzona w cyklu miesięcznym i odpowiadająca temu samemu mie-
siącowi w roku poprzednim, przekroczy 5,5 %. W takim przypadku Wykonawca może zwró-
cić się o zmianę wynagrodzenia w wysokości różnicy wzrostu wartości ww. wskaźnika i war-
tości wskazanej przez Zamawiającego w zdaniu poprzedzającym. Zamawiający zastrzega,
że wysokość maksymalna zmiany wynagrodzenia Wykonawcy może wynieść 2% wartości
brutto Umowy.
13. Zamawiający zastrzega, że Wykonawca ma prawo ubiegać się o zmianę wysokości wy-
nagrodzenia, o której mowa w ust. 12, po upływie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy.
Zamawiający dopuszcza jednorazową możliwość waloryzacji wynagrodzenia w trakcie Okre-
su
obowiązywania umowy.
14. W celu zmiany wynagrodzenia, o której mowa w ust. 12, Wykonawca winien zwrócić się
do Zamawiającego z pisemnym wnioskiem w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia.
Do wniosku należy dołączyć szczegółowy opis i wyliczenie wpływu zmian na cenę jednost-
kową o której mowa w ust. 2 wraz ze wskazaniem terminu ich zaistnienia. Zamawiający za-
strzega
sobie prawo do żądania od Wykonawcy dodatkowych wyjaśnień odnośnie wyliczo-
nych
kosztów oraz weryfikacji wyliczeń dokonanych przez Wykonawcę we własnym zakre-
sie.
15. Prawo do zmiany wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia akceptacji
przez
Zamawiającego wniosku Wykonawcy (w formie aneksu), o którym mowa w ust. 11, za
okres
od dnia przedłożenia Zamawiającemu wniosku o zmianę wynagrodzenia, potwierdzo-
nego
przez Zamawiającego datą otrzymania wniosku w formie pisemnej.
Z Szybkiego szacunku wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych w marcu 202 r. in-
formacje GUS 1 kwietnia 2022 r. wynika, że ceny towarów i usług konsumpcyjnych w porów-
naniu z analogicznym miesiącem ubiegłego roku wzrosły o 10,9%, a w stosunku do po-
przedniego miesiąca o 3,2%, przy czym nośniki energii wzrosły o 23,9% w stosunku rocznym
i o 4,4 % w stosunku miesięcznym, a paliwa do prywatnych środków transportu o 33,5% w
stosunku rocznym i 28% w stosunku miesięcznym.
Z sytuacji społeczno-gospodarczej w kraju w I kwartale 2022 wydanej przez GUS w marcu
202 wynika, że :
dostawa wody; gospodarowanie ściekami i odpadami; rekultywacja marzec 2022 wyniosła
109,1 w stosunku do marca 2021
Wzrost cen towarów i usług związanych z mieszkaniem w skali roku wyniósł 15,4% (wobec
12,7%
w lutym br.). Za użytkowanie mieszkania lub domu i nośniki energii konsumenci płacili
o 17,7% więcej niż w marcu ub. roku. Najbardziej wzrosły ceny nośników energii – przecięt-
nie o 24,3%, w tym dużo więcej niż przed rokiem płacono za opał – o 61,3% oraz gaz – o
49,2%; wyższe w marcu ub. roku były także opłaty za energię cieplną – o 9,1% oraz energię
elektryczną – o 5,0%. Podniesiono także opłaty za wywóz śmieci – o 11,1%, usługi kanaliza-
cyjne
– o 8,4%, a także za zaopatrywanie w wodę – o 4,2%.
Wzrost cen towarów i usług w zakresie transportu w marcu br. w skali roku wyniósł 24,1%
(miesiąc wcześniej ceny te wzrosły o 9,9%, a w marcu ub. roku o 5,4%). Podniesiono ceny
paliw do prywatnych środków transportu – o 33,5% (przed miesiącem wzrost tych cen wy-
niósł 11,1%), w tym podrożał olej napędowy – o 41,4%, gaz ciekły i pozostałe paliwa do pry-
watnych środków transportu – o 35,3% oraz benzyna – o 29,3%. Wyższe niż w marcu ub.
roku były opłaty za usługi transportowe – o 8,8% oraz ceny samochodów osobowych – o
7,6%.
W okresie styczeń–marzec br. ceny produkcji sprzedanej przemysłu wzrosły w skali roku o
17,4% (przed rokiem notowano wzrost o 2,4%), w tym najbardziej w wytwarzaniu i zaopatry-
waniu w energię elektryczną, gaz, parę wodną i gorącą wodę – o 31,2%. W górnictwie i wy-
dobywaniu ceny były wyższe o 23,6%, w przetwórstwie przemysłowym – o 15,3%, a w do-
stawie wody; gospodarowaniu ściekami i odpadami; rekultywacji – o 4,9%.
W marcu br. tempo wzrostu cen produkcji sprzedanej przemysłu w skali roku wyniosło 20,0%
(wobec
16,1% w poprzednim miesiącu). Spośród sekcji przemysłu najbardziej wzrosły ceny
w wytwarzaniu
i zaopatrywaniu w energię elektryczną, gaz, parę wodną i gorącą wodę – o
37,3%. W górnictwie i wydobywaniu ceny podniesiono o 24,2%, w przetwórstwie przemysło-
wym
– o 17,5%, a w dostawie wody; gospodarowaniu ściekami i odpadami; rekultywacji – o
5,4%.
Z Projekcji inflacji i wzrostu gospodarczego NBP opublikowanej na stronie NBP w miesiącu
marcu 2022 wynika, że inflacja na koniec horyzontu projekcji tj. 4 kwartał 2024 ukształtuje się
nieznacznie poniżej 4%, zaś w 2023 wyniesie 9,0%.
Z Analizy kosztów gospodarki odpadami komunalnymi Instytutu Ochrony Środowiska Pań-
stwowego Instytutu Badawczego wynika, że stosunkowo duży wpływ na koszty gospodaro-
wania odpadami ma koszt ich przetwarzania. Tezę tę potwierdza Raport UOKiK, w którym
stwierdzono, że problem wzrostu cen ma charakter systemowy, a kluczowym elementem są
koszty zagospodarowania odpadów oraz zwiększenie ilości odpadów. Dodatkowo stwierdzo-
no spadek liczby przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie gospodarowania
odpadami. Wzrost cen ma charakter globalny i dotyczy całego kraju. Wzrost kosztów funk-
cjonowania instalacji
wystąpił równocześnie w całym kraju, a rosnącym przychodom związa-
nym z ze zwiększeniem ceny przyjęcia odpadów na instalację towarzyszył znaczący spadek
rentowności badanych przedsiębiorstw. Rentowność sprzedaży ROS mierzona zyskiem net-
to spadła z poziomu 8,6- 9,2% w latach 2015-2016 do 5,9% w 2018 r. Na wzrost kosztów
gospodarowania odpadami komunal
nymi związanych z przetwarzaniem odpadów mają
wpływ następujące czynniki: m/\. In. koszt paliwa, energii i kosztów osobowych.
Z dowodu miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych wynika, że średni po-
ziom zmian wskaźnika (średnia arytmetyczna zmian z danego roku) wynosił w 2013 0,90, w
2014, -0,48, w 2015
– 0,93, w 2016 – 0,72, w 2017 – 1,97, w 2018 – 1,67, w 2019 – 2,31, w
2020
– 3,40 w 2021 5,10 w 2022 dane za 3 miesiące – 9,63
Z artykułu Damiana Słomki z 29 kwietnia 2022 na portalu money.pl Wzrost cen przyśpieszył
jeszcze bardziej. To najwyższa inflacja w XXI wieku, wynika, że Ceny dóbr i usług były w
kwietniu średnio o 12, 3 proc. Wyższe niż rok wcześniej – wynika ze wstępnych wyliczeń
opublik
owanych przez GUS. Dla ekonomistów kolejny wzrost inflacji nie jest zaskoczeniem,
ale skala podwyżek przeszła najśmielsze oczekiwania. Średnia prognoz ekspertów sugero-
wała podwyżki cen w skali roku na poziomie około 11,5%. Skala podwyżek w Polsce kilku-
krotnie przekracza pozi
omy akceptowane przez NBP. To właśnie bank centralny stoi na stra-
ży stabilności cen. Przypomnijmy, że celem banku jest utrzymywanie wskaźnika inflacji na
poziomie 1,5- 3,5 proc.
Spodziewamy się, że szczyt inflacji nastąpi w sierpniu w okolicy 13
proc” – ocenia J. R. ekspert Polskiego Instytutu Ekonomicznego. Najmocniej podrożały pali-
wo oraz rachunki za energię. W obydwu przypadkach ceny były ponad 27% wyższe niż rok
temu.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525
ust. 1
– 3 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania na podstawie art. 528
ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-
nia, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy w zw. z art. 16 ustawy
przez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do
przedmiotu zamówienia oraz prowadzący do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyj-
ności postępowania i naruszający uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim w Części Il SWZ
- Opis P
rzedmiotu Zamówienia („OPZ”) w pkt 17 w zakresie Zadania 1 (2.1) i Zadania 2 (2.2)
oraz w zakresie Zadania 3 (4) i Zadania 4 (7) z
amawiający wymaga, aby w przypadku, gdy
instalacja do przetwarzania odpadów „bio” i „odpadów zielonych” zlokalizowana będzie w
odległości większej niż 40 km od granic dzielnic Zadania, wykonawca posiadał stację przeła-
dunkową dla tych odpadów znajdującą się w odległości do 40 km od granic dzielnic zadania.
Zarzut nie podlegał rozpoznaniu. Na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący złożył oświad-
czenie o cofnięciu zarzutu. Dopuszczalność cofnięcia zarzutu została usankcjonowana w art.
522 ust. 3
ustawy, w którym wprost ustawodawca dopuścił możliwość cofnięcia odwołania w
części zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie
wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby.
Stosownie do art.
568 pkt. 1 ustawy Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie po-
stanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Wobec braku wprost regulacji dotyczącej
sytuacji jednoczesnego wycofania części zarzutów i podtrzymania pozostałych zarzutów,
należy zastosować odpowiednio przepis art. 520 ust. 1 i 568 pkt 1 ustawy wiążąc go z art.
555 u
stawy nakładającym obowiązek rozstrzygnięcia przez Izbę o zarzutach zawartych w
odwołaniu. Konsekwencją tego odpowiedniego zastosowania wskazanych wyżej przepisów
jest konieczność
umorzenia postępowania w części dotyczącej wycofanego zarzutu.
Zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1) i 4)
ustawy w zw. z art. 353 1 oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez
określenie warun-
ków zamówienia w sposób naruszający ww. przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi
stron umowy oraz nieumożliwiający zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i
zniwelowania ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w
zakresie, w jakim:
a.
w
§ 3 ust. 12 Części IV SWZ - wzór umowy dla Zadania 1 (2.1), Zadania 2 (2.2) oraz
Zadania 3 (4) i Zadania 4 (7) (dalej jako: „Umowa”) zastrzeżono, że wysokość maksymalna
zmiany wynagrodzenia wykonawcy
w wyniku waloryzacji może wynieść 2% wartości brutto
umowy
mimo, że z uwagi na aktualny poziom inflacji jest wysoce prawdopodobne, że wzrost
kosztów związanych z wykonaniem Zamówienia przekroczy zakładany przez zamawiającego
próg, co przy utrzymaniu ww. ograniczenia, pozbawiałoby wykonawcę prawa do waloryzacji
umowy, co jest wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 ustawy;
b.
w
§ 3 ust. 12 umowy (dla wszystkich Zadań), wskazano możliwość zmiany wynagro-
dzenia wykonawcy
w przypadku wzrostu cen rzeczywiście ponoszonych kosztów, gdy wiel-
kość wzrostu wartości wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, publikowanego
przez prezesa GUS mierzona w cyklu miesięcznym i odpowiadająca temu samemu miesią-
cowi w roku poprzednim, przekroczy 5,5%, co stanowi próg zbyt wysoki dla faktycznej sku-
teczności zastosowania waloryzacji i prowadzi do niezgodności z dyspozycją art. 439 ust. 1
ustawy;
c.
w
§ 3 ust. 13 umowy (dla wszystkich Zadań), zamawiający zastrzegł, że wykonawca
ma prawo ubiegać się o zmianę wysokości wynagrodzenia (waloryzację ze względu na po-
ziom inflacji) dopiero po upływie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy oraz dopuszcza
tylko jednorazową możliwość waloryzacji wynagrodzenia.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie podziela wprawdzie stanowiska zamawiającego co do wadliwości sformułowania
zarzutów odwołania przez odwołanie się do klauzuli generalnej kodeksu cywilnego zawartej
w art. 5 kc czy też do przepisów ogólnych prawa zobowiązań z art. 353 (1) kc. Zauważyć
bowiem należy, że odwołujący zarzuca zamawiającemu, że przewidziana przez niego walo-
ryzacja umowna nie zapewni ekwiwalentności świadczeń. Niewątpliwie zamówienie publicz-
ne jest umową odpłatną zawieraną pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, której przedmio-
tem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, do-
staw lub usług – art. 7 pkt. 32 ustawy. Jest to zatem umowa wzajemna, w której wykonawca
ma, jak w niniejszej sprawie, świadczyć na rzecz zamawiającego opisaną usługę zagospoda-
rowania odpadów, a zamawiający ma za tę usługę zapłacić umówione wynagrodzenie.
Ustawa nie reguluje zasad dotyczących wzajemnych świadczeń stron umowy. Ustawodawca
uregulował jedynie kwestię współdziałania stron umowy – art. 431 ustawy, jak również zasa-
dę efektywności w art. 17 nakazując zamawiającemu zapewnienie najlepszej jakości otrzy-
mywanych usług, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jej realizację
oraz uzyskanie najlepszych efektów. Ustawa jednak nie stanowi o tym, w jaki sposób odpłat-
ność świadczona przez zamawiającego ma odpowiadać świadczonej usłudze, o tym nato-
miast stanowi art. 487 par. 1 kodeksu cywilnego, który wskazuje, że umowa jest wzajemna,
gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpo-
wiednikiem świadczenia drugiej. Zasada ekwiwalentności świadczeń nie posiada odpowied-
nika na gruncie ustawy, co więcej ustawa nie reguluje też sytuacji, kiedy dojdzie do przekro-
czenia granic zasady ekwiwalentności skutkującego nawet nieważnością umowy. Takie ure-
gulowanie występuje natomiast w kodeksie cywilnym w art. 388 kc, który reguluje instytucję
wyzysku. Do wyzysku dochodzi bowiem wówczas, gdy jeżeli jedna ze stron, wyzyskując
przymusowe położenie, niedołęstwo lub niedoświadczenie drugiej strony, w zamian za swoje
świadczenie przyjmuje albo zastrzega dla siebie lub dla osoby trzeciej świadczenie, którego
wartość w chwili zawarcia umowy przewyższa w rażącym stopniu wartość jej własnego
świadczenia, druga strona może żądać zmniejszenia swego świadczenia lub zwiększenia
należnego jej świadczenia, a w wypadku gdy jedno i drugie byłoby nadmiernie utrudnione,
może ona żądać unieważnienia umowy. Nadto od 30 czerwca 2022 r. ustawodawca zdecy-
dował się również określić, kiedy zachodzić będzie domniemanie, świadczenia przewyższa-
jącego wartość świadczenia wzajemnego w stopniu rażącym, wskazując, że taka sytuacja
będzie miała miejsce, jeżeli wartość świadczenia jednej ze stron w chwili zawarcia umowy
przewyższa co najmniej dwukrotnie wartość świadczenia wzajemnego.
Na gruncie ustawy nie ma analogicznych przepisów, ale właśnie z delegacji ustawowej art. 8
ust. 1 ustawy wynika, że skoro ustawodawca nie zdecydował się uregulować odmiennie cha-
rakteru zamówienia niż reguluje to umowa wzajemna na gruncie KC, to możliwe jest odesła-
nie do art. 487 par. 1 kc i wskazanie na konieczność oceny umowy przez pryzmat odpowia-
dania sobie świadczeń wzajemnych i oceny naruszenia tej równowagi także w taki sposób,
który jest sprzeczny ze społeczno – gospodarczym przeznaczeniem tego prawa i zasadami
współżycia społecznego również nie pochwalającymi nadużycia prawa prowadzącego do
nierównej pozycji stron umowy wzajemnej. Z tego też względu Izba nie uznaje zasadności
argumentacji zamawiającego, że skoro waloryzacja została uregulowana w ustawie i uregu-
lowane zostały zasady zamówień publicznych w art. 16 ustawy, to odwołujący nie może po-
woływać się na przepisy kodeksu cywilnego. Przeciwnie Izba stoi na stanowisku, że skoro
ustawodawca w ustawie nie określił, że świadczenia zamawiającego i wykonawcy nie mają
być ekwiwalentne, a jednocześnie nie uregulował zasady ekwiwalentności świadczeń wza-
jemnych w ustawie, to konieczne jest odwołanie się kodeksu cywilnego i uregulowanej w nim
zasady ekwiwalentności. W przeciwnym bowiem wypadku brak byłoby jednoznacznego
miernika porównywalności świadczeń zamawiającego i wykonawcy przez pryzmat, którego
można byłoby ocenić czy klauzula waloryzacyjna przewidziana przez zamawiającego pozwa-
la na
zachowanie tej równowagi w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związa-
nych z realizacją zamówienia. Izba nie znajduje też podstawy prawnej dla odrzucenia zarzu-
tu, dla którego nie wskazano podstawy prawnej lub wskazano wadliwą podstawę prawną.
Odrzuc
enie przede wszystkim reguluje art. 528 ustawy, który zawiera katalog zamknięty i
odnosi się do całego odwołania, a nie poszczególnych jego zarzutów. Nadto w ocenie Izby
niepodanie podstawy prawnej pry jednoznacznie określonej podstawie faktycznej zarzutu nie
stanowi
o braku zarzutu. Przede wszystkim art. 516 ust. 1 pkt. 8 ustawy nakłada obowiązek
zwięzłego przedstawienia zarzutu, który powinien opisywać fakt, którego zaistnienie rodzi po
stronie wykonawcy roszczenie o ochronę prawną. Jest to zgodne z paremią da mihi factum,
dabo tibi ius. Oczywiście przywołanie podstawy prawnej jest celowe i świadczy o profesjona-
lizmie wykonawcy, jednak jeśli fakt opisany jest dostatecznie, a podstawa prawna nie została
wskazana lub została wskazana błędnie, to w ocenie Izby możliwie jest nadanie odwołaniu
biegu i jego rozpoznanie, co oczywiście nie oznacza, że Izba dany zarzut uzna za zasadny.
Tym samym Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia zarzutu wadliwego określenia momen-
tu powstania prawa do wystąpienia z wnioskiem o waloryzację, a także częstotliwości wystę-
powania z takim wnioskiem.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania postawionych zarzutów Izba stwierdza, że
zamawiający nie uchybił obowiązkowi przewidzianemu w art. 439 ust. 1 ustawy nakazujące-
mu wprowadzenie kl
auzuli waloryzacyjnej do umowy, której przedmiotem są usługi (usługa
zagospodarowania odpadów), którą zamawiający projektuje zawrzeć na czas dłuższy niż 12
miesięcy. Zamawiający przewidział taką klauzulę w par. 13 ust. 12 – 14 umowy. Odwołujący
tego faktu
nie kwestionuje, co więcej, jak sam przyznał na rozprawie, nie kwestionuje też
zastosowania przez zamawiającego wybranej przez zamawiającego metody waloryzacji,
która w ocenie Izby jest metodą indeksacji uproszczonej, która zakłada jednakowy sposób
zmiany
wynagrodzenia za wykonanie całości jak i części przedmiotu zamówienia. Odwołują-
cy stwierdził, że kwestionuje poziom, którego osiągnięcie uprawnia go do wystąpienia z
wnioskiem o zmianę wynagrodzenia, a więc możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia
wykonawcy w przypadku
wzrostu cen rzeczywiście ponoszonych kosztów, gdy wielkość
wzrostu wartości wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, publikowanego przez pre-
zesa Głównego Urzędu Statystycznego mierzona w cyklu miesięcznym i odpowiadająca te-
mu samemu mies
iącowi w roku poprzednim, przekroczy 5,5 %. Przy czym odwołujący do-
maga się obniżenia tego progu do poziomu 2%. W ocenie Izby w sytuacji, gdy zamawiający,
zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt. 1 ustawy określił poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów
uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, to na odwołującym ciążył
obowiązek wykazania, że poziom ten nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń w sytuacji
zmiany cen materiałów lub kosztów. Art. 534 ust. 1 ustawy wskazuje, że strona jest obowią-
zana wsk
azywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Odwołu-
jący określa skutek jako nierealność waloryzacji niezapewniająca równego rozkładu ryzyk i
odpowiedniości świadczeń. Odwołujący powołuje także dowody niestety z dowodów tych nie
s
posób ustalić, że poziom 2% jest poziomem właściwym i dobranym prawidłowo, a poziom
5,5% nie. Sam odwołujący wskazał, że z artykułu prasowego na stronie money.pl wynika, że
celem Narodowego Banku Polskiego jest utrzymanie inflacji na poziomie 1,5-3,5%, a w
ięc
mogącej przekraczać 2%, co więcej odwołujący sam wyliczył w dowodzie „miesięczne
wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych”, że średni poziom zmian wskaźnika inflacji
w roku 2022 wyniósł 5,10%, a więc był to poziom zbliżony do progu określonego przez za-
mawiającego, a który był do przewidzenia przez wykonawców w dacie ogłoszenia zamówie-
nia. Izba zauważa, że odwołujący jako profesjonalista powinien w dacie składania oferty
uwzględnić bieżącą sytuację rynkową, natomiast klauzule waloryzacyjne mają służyć do-
puszczeniu możliwości zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia w związku ze zmianami
cen materiałów i kosztów następującymi już po dacie zawarcia umowy. Tym samym Okolicz-
ność istnienia inflacji na poziomie ponad 5% nie jest zaskoczeniem dla odwołującego i jest to
jak słusznie zauważył zamawiający poziom, który prawdopodobnie utrzyma się do końca
realizacji umowy umożliwiając stronom dokonanie zmiany wynagrodzenia z uwzględnieniem
przyjętego sposobu zmiany wynagrodzenia. Izba dostrzega i nie pomija argumentacji odwo-
łującego, co do tego, że koszty wynagrodzeń, paliwa czy energii elektrycznej wzrosły zna-
cząco, a dwóch ostatnich czynników w sposób praktycznie 3 krotnie wyższy niż poziom
wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, jednak
argumentacja ta,
aby mogła okazać się skuteczna, powinna być poparta dowodami nie tylko
na wysokość zmian tych wskazanych kosztów, ale także powinna zmierzać do wykazania, że
udział tych kosztów w przedmiocie usługi jest tak istotny, że ich zmiana oddziałuje na ren-
towność świadczenia wykonawcy. Odwołujący nie przedstawił choćby dowodów księgowych
wskazujących na wpływ tych kosztów na prowadzoną przez siebie działalność gospodarczą
w zakresie objętym przedmiotem świadczenia, ani nie wykazał że w ogóle odczuł wzrost in-
flacji. Oczywiście Izba nie neguje tego, że zapewne taki wpływ istnieje, jednak nie może
uznać zasadności roszczenia odwołującego jedynie w oparciu o jego twierdzenia. Nadto jeśli
znaczący wzrost kosztów energii elektrycznej, paliwa i kosztów osobowych miałby uzasad-
niać zmianę poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów, to być może wadliwe było zanie-
chanie przez odwołującego kwestionowania metody waloryzacji. Skoro odwołujący twierdzi,
że wzrost kosztów poszczególnych składników cenotwórczych składających się na usługę
zagospodarowania odpadów powoduje konieczność urealnienia klauzuli waloryzacyjnej, to
nie powinien godzić się na metodę indeksacji uproszczonej, w której nie będą wyróżnione
zmiany cen poszczególnych materiałów lub kosztów, ale ulegną one spłaszczeniu zgodnie z
metodyką ustalania wybranego wskaźnika inflacji. Jeśli odwołujący oczekiwał, że
zamawiający skupi się na poszczególnych elementach kosztowych, właśnie z uwagi na ich
istotność w całości kosztów związanych z realizowaną usługą oraz z uwagi na ich znaczące
wahania wykraczające rażąco poza przyjęty wskaźnik zmiany cen, to powinien dążyć do
zmiany metody albo na metodę indeksacji szczegółowej, albo indeksacji koszykowej
stosowanej
np. przed GDDKiA czy PKP PLK, a także wynikającej z klauzul FIDIC. Izba
zatem uznała za nieudowodnioną tezę, że poziom 5,5% jest poziomem nierealnym, a
prawidłowym poziomem powinien być poziom 2%.
Przechodząc do maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką zamawiający dopuszcza
w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia, to Izba zauważa, że zamawiający takie maksimum określił na poziomie 2%
wartości brutto umowy, a odwołujący domagał się zmiany na 30% wartości brutto umowy.
Zamawiający zatem przewidział zgodnie z wymogiem ustawowym art. 439 ust. 2 pkt 4
wymagane maksimum, a odwołujący kwestionował prawidłowość jego ustalenia. Ponownie
Izba uznała zarzut za nieudowodniony. Nawet z przedstawionej przez odwołującego
zakładanej zmiany wynagrodzenia nie wynika, że wartość urealnienia dla zapewnienia
ekwiwalnetności świadczeń musi wynieść 30%, bowiem wykazał, że 2% nie pokryje kosztów
na poziomie ok
324 tys. złotych, co jest wartością zdecydowanie niższą niż 30% wartości
brutto zamówienia Nawet gdyby przyjąć tak jak odwołujący, że wyliczenie dotyczy połowy
określonej do zagospodarowania ilości odpadów i przyjąć pozostałe założenia odwołującego,
ale odnosić je do maksymalnej ilości odpadów wskazanej przez odwołującego jako 72 000
Mg, to zaniższenie nie przekroczyłoby nawet 6% wartości brutto (72 000 Mg x 633 zł/Mg =
45 576 000
– 43 200 000 = 2 376 000, a 6% z 43 200 000 = 2 592 000), stąd nawet
symulacja sporządzona przez samego odwołującego nie uzasadnia żadania zmiany
maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia do poziomu 30% wartości brutto umowy. Tym
samym nie
tylko nie wykazał, ale także nawet jego wyliczenia mające potwierdzać
zasadność zarzutów nie wskazują, że oczekiwana przez niego wartość maksymalnego
wzrostu wy
nagrodzenia jest prawidłowa. Nie wykazał także, że po stronie zamawiającego
takie zwiększenie jest możliwe w świetle sposobu finansowania zamawiającego. Sam fakt,
że niektóre elementy kosztowe jak np. energia mogą wzrastać o ponad 30% w stosunku do
wcześniejszych okresów, w ocenie Izby nie powoduje, że żądanie założenia wzrostu
wynagrodzenia na takim poziomie jest uzasadnione.
W tym miejscu warto powołać -
postanowienie SN - Izba Cywilna z dnia 24-04-2019 sygn akt I CSK 640/18
, które wprawdzie
totyczy art.
371 (1) kc, ale w sytuacji, gdy odwołujący domaga się ingerencji Izby w przyszły
stosunek umowny stron wyrok ten stanowi wytyczną interpretacyjną, ajk podchodzić do
oceny zaistnienia przesłanek do takiej ingerencji:
Nadzwyczajna zmiana stosunków jako podstawa ingerencji w umowę przez sąd
Hipotezą art. 357(1) KC objęte są tylko zdarzenia nadzwyczajne o charakterze
powszechnym, niezależne od woli stron, wykraczające poza typowe ryzyko gospodarcze.
Ocena, czy określone okoliczności przez ich wpływ na zobowiązanie umowne mogą być
zakwalifikowane jako nadzwyczajna
zmiana stosunków, należy każdorazowo do sądu
orzekającego. Brzmienie art. 357(1) KC jednoznacznie wskazuje na to, że wystąpienie
nadzwyczajnej zmiany stosunków nie musi oznaczać, iż sąd zaingeruje w stosunek
zobowiązaniowy łączący strony. Ustawodawca określił bowiem dalsze przesłanki tej
ingerencji, którymi są interesy obu stron oraz zasady współżycia społecznego. Te ogólne
klauzule wymagają uzupełnienia konkretną treścią na gruncie poszczególnych stanów
faktycznych, podlegających rozważeniu przez sądy, i trudno w odniesieniu do nich
formułować rozstrzygnięcia o znaczeniu systemowym i uniwersalnym. To, że podmioty
obrotu gospodarczego prowadzą działalność w celu osiągnięcia zysku, nie oznacza przy
tym, że każde przedsięwzięcie, w jakim uczestniczą, musi im zagwarantować jego
osiągnięcie. Przed skorzystaniem z kompetencji przewidzianych w art. 357(1) KC sąd musi
rozważyć nie tylko interes powołującego się na nadzwyczajną zmianę stosunków, ale i jego
kontrahenta.
Kierunek interpretacji uwzględniający także interes zamawiającego wskazuje również
uzasadnienie projektu ustawy z dnia 11 września 2019r . zgodnie z którym zamawiający
wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę ma pozostawioną swobodę określenia jej
elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w zakresie jakie
elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom),
dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np.
odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co
do przewidywanych zmian wynagrodzenia.
Tym samym Izba mu
siała wziąć pod uwagę twierdzenia zamawiającego, że projektowane
przez niego maksymalne zwiększenie wynagrodzenia wynika z jego planowanych możliwo-
ści finansowych, zwłaszcza, że odwołujący nie próbował nawet wykazać tezy przeciwnej.
Izba wprawdzie nie zga
dza się z tezą zamawiającego, że przepis art. 439 ust. 1 ustawy ze-
zwala mu na przewidzenie możliwości wystąpienia z wnioskiem o waloryzację dopiero po
upływie 12 miesięcy obowiązywania umowy. Przepis art. 439 ust. 1 ustawy wskazuje jedynie
przesłanki, obowiązkiem zamawiającego jest wprowadzenie do umowy postanowień doty-
czących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w
przypadku zmian cen materiałów lub kosztów. Te przesłanki są dwie:
- pierwsza dotyczy przedmiotu umowy
– roboty budowlanej lub usługi
- druga minimalnego czasu trwania umowy
– więcej niż 12 miesięcy.
Przepis ten nie określa natomiast momentu, w którym wykonawca po raz pierwszy może
wystąpić z żądaniem i okresów, w których może następować taka zmiana. Przeciwnie z art.
439 ust. 2 pkt 1 wynika, że to zamawiający w umowie określa początkowy termin ustalenia
zmiany wynagrodzenia i z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy wynika, że zamawiający określa okre-
sy, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Ustawodawca pozosta-
wił sposób regulacji zamawiającemu. Przy czym ustawodawca nie ustanowił nakazu jedno-
krotności zmiany wynagrodzenia przeciwnie w art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy użył pojęcia okres
w liczbie mnogiej, co oznacza, że dopuścił możliwość zmiany wynagrodzenia więcej niż raz.
Tym samym możliwe jest zarówno szybsze określenie początkowego terminu uprawniające-
go do zmiany, niż upływ 12 miesięcy od zawarcia umowy – o czym świadczy choćby art. 439
ust. 3 ustawy, który wskazuje, że jeśli od upływu terminu składania ofert do momentu zawar-
cia umowy upłynęło 180 dni, to początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest
dzień otwarcia ofert, a zamawiający może określić nawet dzień wcześniejszy. Tym samym
początkowy termin uprawniający do zmiany nie musi nastąpić po podpisaniu umowy, może
być terminem wcześniejszym, może być także krótszy niż 12 miesięcy (180 dni to przecież 6
miesięcy przy przyjęciu, że miesiąc liczony będzie jako 30 dni). Nie mniej jednak ustawo-
dawca pozostawił zamawiającemu prawo do określenia tego terminu początkowego, jak i
okresów, w których będzie następować zmiana wynagrodzenia. Zamawiający te terminy
określił na 12 miesięcy od zawarcia umowy i jednokrotnie w tej dacie, odwołujący domaga
się zaś zmiany na początek po upływie 6 miesięcy i co 6 miesięcy, jednak w żaden sposób
zasadności swoich twierdzeń nie wykazał. Tym samym Izba nie miała podstaw, aby
uwzględnić ten element zarzutu odwołania.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 ust. 1 ustawy.
O kosztach p
ostępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt.
rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego i zasądzając od
odwołującego na rzecz zamawiającego zwrot kosztów postępowania obejmujących
uzasadnione koszty strony obejmujące wydatki pełnomocnika w maksymalnej dopuszczonej
wysokości tj. 3 600zł., zgodnie ze złożonym rachunkiem.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
