rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-29
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-29
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1001/22
KIO 1001/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia
2022 r. w Warszawie odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez
odwołującego Sieć Badawcza Łukasiewicz - Przemysłowy Instytut Automatyki i Pomiarów
PIAP w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecki Urząd
Wojewódzki w Warszawie przy udziale wykonawcy IBCOL Sp. z o. o. w Warszawie
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2022 r. w Warszawie odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez
odwołującego Sieć Badawcza Łukasiewicz - Przemysłowy Instytut Automatyki i Pomiarów
PIAP w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecki Urząd
Wojewódzki w Warszawie przy udziale wykonawcy IBCOL Sp. z o. o. w Warszawie
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Sieć Badawczą
Łukasiewicz - Przemysłowy Instytut Automatyki i Pomiarów PIAP w Warszawie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego Sieć Badawczą Łukasiewicz -
Przemysłowy Instytut Automatyki i Pomiarów PIAP w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego Sieci Badawczej Łukasiewicz - Przemysłowego
Instytutu
Automatyki i Pomiarów PIAP w Warszawie na rzecz zamawiającego
Mazowieckiego Urz
ędu Wojewódzkiego w Warszawie kwotę 3 600,00 zł (trzy
tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 29 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1001/22
Zamawiający – Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie Pl. Bankowy 3/5, 00-950
Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup robota
pirotechnicznego dużego", o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu
25 lutego 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 040-
100789,
dalej zwane „postępowaniem”.
Postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień
publicznych (Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 11 kwietnia 2022 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca Sieć Badawcza Łukasiewicz - Przemysłowy Instytut
Automatyki i Pomiarów PIAP w Warszawie Al. Jerozolimskie 202, 02-486 Warszawa (dalej
zwany
„odwołującym”).
We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzut
naruszenia (pisownia oryginalna): ar
t. 64 p.z.p., zgodnie z którym „Zamawiający korzysta,
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, tylko z takich narzędzi i urządzeń
komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz
interoperacyjne w rozumieniu usta
wy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności
podmiotów realizujących zadania publiczne, z produktami powszechnie używanymi
służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych (Dz.U.
2005 nr 64 poz. 565), i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania
o
udzielenie zamówienia lub konkursu" poprzez wskazanie Wykonawcom w pkt 13.1 SWZ, iż
Wykonawca składa zaszyfrowaną ofertę wraz z załączonymi do niej dokumentami za
pośrednictwem „Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku" dostępnego
na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu, co w sposób nie budzący wątpliwości
oznacza, że Wykonawca przy składaniu oferty może skorzystać albo z platformy ePUAP
albo z minPortalu oraz pomimo wskazania przez
Odwołującego błędu technicznego po
stronie Zamawiającego (niemożliwość odkodowania oferty) nie doprowadzono do
unieważnienie postępowania (wniosek Odwołującego z dnia 4 kwietnia wraz z dowodami na
okoliczność prawidłowego złożenia oferty) (na adres skrytki ePUAP:/t6j4ljd68r/skrytka), co
spowodowało, iż Zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny z ustawą p.z.p. doprowadził do
nieuwzględnienia oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. W dniu
29.03.2022 r. o godz. 17:37 odwołujący złożył w postępowaniu ofertę o numerze 21/NS/2002
wraz z dokumentem JEDZ i dowodem wniesienia wadium, co nastąpiło zgodnie §13 SWZ
oraz Instrukcją Użytkownika Systemu i o godz. 17:37 otrzymał potwierdzenie złożenia oferty,
tj. UPP - identyfikator dokumentu DOK115662537
(zgodnie ze zrzutami ekranu w odwołaniu
i
potwierdzeniem złożenia - UPP identyfikator dokumentu DOK115662537). W dniu
01.04.2022 r. zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert, gdzie wskazano jedną
ofertę - wykonawcy IBCOL Sp. z o.o. w Warszawie z ceną 1 311 180,00 zł i 64 miesięczną
gwarancją, zatem z informacji tej wynika, iż oferta o numerze 21/NS/2002 złożona przez
odwołującego nie została przez zamawiającego uwzględniona.
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z ogłoszeniem o zmianach lub dodatkowych
informacjach, termin składania ofert został zmieniony z 29.03.2022 r. na 31.03. 2022 r. godz.
10:00, co oznacza, że odwołujący złożył ofertę z odpowiednim wyprzedzeniem (2 dni
w
stosunku do wyznaczonego terminu składania ofert). Skoro więc zamawiający w informacji
z otwarcia ofert
nie uwzględnił oferty odwołującego, to jej nie otrzymał z powodu
nieprawidłowo działających narzędzi i urządzeń do elektronicznej komunikacji, kiedy za
poprawne ich d
ziałanie odpowiada wyłącznie zamawiający (art. 64 p.z.p.). Odwołujący
zaznaczył też, iż dnia 31.03.2022 r. otrzymał informację od osoby odpowiedzialnej za
kontakty ze strony zamawiającego informację, że jego oferta nie wpłynęła, a podczas
kolejnej rozmowy, że zamawiający nie jest w stanie jej odkodować. W dniu 04.04.2022 r.
odwołujący przesłał zamawiającemu wniosek o stwierdzenie nieważności postępowania, na
który nie otrzymano odpowiedzi.
Dalej odwołujący wskazał na treść art. 61 ust. 1 p.z.p. i § 8 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektronicznej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursie
i podniósł, że w sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający i wykonawcy komunikują się za pośrednictwem platformy
udostępnionej przez UZP, tzn. miniPortalu/ePUAP, urząd stwierdził, iż przekazanie oferty
następuje za pomocą formularza przeznaczonego do złożenia, zmiany, bądź wycofania
oferty. Formularz ten może zostać podpisany przez użytkownika z wykorzystaniem właściwej
funkcji systemu ePUAP -
„PODPISZ I WYŚLIJ". Urząd zwrócił jednak uwagę, że podpis
złożony w taki sposób stanowi jedynie funkcjonalność systemu ePUAP, z której wykonawcy
przekazujący ofertę mogą, lecz nie muszą skorzystać. Odwołujący składając ofertę
o numerze 21/NS/2002 w dniu 29.03.2022 r. skor
zystał z platformy ePUAP otrzymując
potwierdzenie złożenia oferty (dowód: potwierdzenie złożenia - UPP - identyfikator
dokumentu DOK115662537).
Zgodnie z rozstrzygnięciem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14.01.2019 r. o sygn.
akt:
KIO 2671/18, a także z dnia 18.04.2019 r. (sygn. akt: KIO 640/19), odpowiedzialność za
wadliwie działającą platformę zakupową ponosi zamawiający. Co do zasady sytuacja,
w
której wykonawca z powodu wadliwości działania systemu informatycznego nie może
złożyć oferty, jest podstawą do tego, aby zamawiający unieważnił postępowanie. Aby jednak
wyżej wskazana podstawa do unieważnienia postępowania zachodziła, musi zostać
wykazane, że brak możliwości złożenia oferty wynikał z wadliwości działania systemu
informatycznego, czyli z przyczyn
od wykonawcy niezależnych - to na wykonawcy spoczywa
więc ciężar dowodu braku możliwości złożenia oferty/wniosku o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu. Natomiast odwołujący przedstawia wraz z odwołaniem dowody świadczące
o
skutecznym złożeniu oferty za pośrednictwem platformy ePUAP, co zostało dokonane
w dniu 29.03.2022 r.,
a więc na 2 dni przed upływem terminu do składania ofert.
W
myśl art. 64 p.z.p., to zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy u
życiu środków komunikacji
elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne
oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,
przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły
ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający
jest zatem zobowiązany zapewnić, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do
komunikacji elektronicznej z wykonawcami oraz ich właściwości techniczne nie ograniczały
wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Narzędzia udostępnione
przez zamawiającego muszą umożliwić wykonawcom dokonywanie wszelkich czynności
niezbędnych do złożenia oferty i udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publi
cznego. Oznacza to, iż obowiązkiem zamawiającego jest zapewnienie, aby narzędzia
i
urządzenia wykorzystywane w postępowaniu do komunikacji z wykonawcami, nie
ograniczały dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Narzędzia udostępnione
przez zamawiaj
ącego mają umożliwić wykonawcom dokonywanie wszelkich czynności
niezbędnych do udziału w postępowaniu, w tym do złożenia oferty. Tymczasem zamawiający
Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie nie dość, że wskazuje, że nie otrzymał oferty
o numerze 21/NS/2002,
po czym modyfikuje swoje stanowisko twierdząc, że ofertę otrzymał,
ale nie może jej odkodować, to próbuje przerzucić ciężar odpowiedzialności za brak
możliwości technicznego odszyfrowania odwołującego. Zamawiający nie tylko utrudnił, ale
także uniemożliwił odwołującemu udział w przetargu, co w sposób istotny narusza istotę
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi poważną wadę postępowania.
Zdaniem odwołującego, jak wynika z wyroku Izby z dnia 04.03.2019 r. o sygn. akt:
KIO 268/19, taki
e działanie ze strony zamawiającego może wynikać z powodów
technicznych, co ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Przy czym „kwestie techniczne"
nie dotyczą jedynie awarii urządzenia, którym posługuje się zamawiający, lecz mogą także
wynikać np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników
jednocześnie korzystających z platformy itp. Istotny jest tu efekt w postaci niemożności
złożenia oferty." Co więcej, w wyroku z dnia 14.01.2020 r. (sygn. akt: KIO 2603/19)
potwierdzono, że jeśli w wyniku przeprowadzonych czynności wyjaśniających okaże się, iż
brak możliwości złożenia oferty spowodowany był problemami technicznymi w infrastrukturze
informatycznej zamawiającego, zamawiający zobowiązany jest do rozważenia zaistnienia
przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których
mowa w art. 255 ust. 6 p.z.p.
Ponadto, w
świetle ciążącego na zamawiającym obowiązku przygotowania
i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, zamawiający
zobowiązany jest zapewnić możliwość złożenia oferty wszystkim zainteresowanym
wykonawcom, w tym poprzez udostępnienie odpowiednich narzędzi i rozwiązań
technicznych w taki sposób, by każdy zainteresowany mógł w postępowaniu złożyć ofertę
w
każdym czasie przewidzianym w SWZ na jej złożenie. Powyższe wprost potwierdza treść
art. 64 ustawy p.z.p., który obliguje zamawiającego do takiego udostępnienia środków
komunikacji elektronicznej, aby narz
ędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji
z
wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości
techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz nie mogły ograniczać
wykonawcom dostępu do zamówienia.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym, a także
o
zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm
przepisanych
, zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie.
W
obec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę IBCOL Sp. z o. o. ul. Sejmikowa 8, 04-
602 Warszawa,
który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego, dalej zwanego
„przystępującym”.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517
p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Odwołujący podnosił, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
art. 64
p.z.p., który obliguje jednostkę zamawiającą do takiego udostępnienia środków
komunikacji
elektronicznej, aby wykorzystywane narzędzia i urządzenia były
niedyskryminujące, ogólnodostępne i nie ograniczały dostępu do zamówienia. Zdaniem
odwołującego zamawiający naruszył także zasady naczelne p.z.p., które dotyczą
przygotowania i przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. W konsekwencji powyższego
zaszła konieczność unieważniania postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 p.z.p., jako
obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba
dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art.
554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Skład orzekający – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony
przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia
o
zamówieniu i SWZ, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności
podniesione w odwołaniu – stwierdził, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie
znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym
rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
O ile w pewnych wypadkach zamawiający ponosi odpowiedzialność za wadliwe
działanie narzędzi informatycznych do składania ofert w przetargu i w niektórych
okolicznościach faktycznych mogą być to także okoliczności, które nie zostały spowodowane
celowym działaniem zamawiającego (np. awaria platformy, zbyt duża liczba użytkowników
jednocześnie korzystająca z narzędzia do składania ofert, etc.), to nie z taką sytuacją mamy
do czynienia w ustalonym stanie rzeczy
– ponieważ z materiału procesowego wynika, że
problem z ofertą odwołującego nie był spowodowany nieprawidłowo działającymi
narzędziami do złożenia oferty, czyli nie wynikał z przyczyn niezależnych od wykonawcy,
a jest wynikiem zawinionego
błędu osoby, która składała ofertę.
Izba ustaliła, że w SWZ – rozdział 12 pt. sposób złożenia oferty, pkt 12.2 wskazano:
„Wykonawca składa ofertę (wraz z załączonymi do niej dokumentami) na Formularzu oferty,
za pośrednictwem „Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku”
dostępnego na ePUAP https://epuap.gov.pl/wps/portal i udostępnionego również na
miniPortalu
”, co powtórzono także w pkt 13.1 SWZ. Zatem w dokumentacji przetargu
jednoznacznie wskazano, że złożenie oferty powinno nastąpić przy wykorzystaniu
wskazanego, dedykowanego formularza (do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku),
który jest dostępny na ePUAP albo na miniPortalu, ergo nie jest to jakikolwiek formularz
dostępny na wskazanych platformach, a określony formularz, który jest przeznaczony
wyłącznie do tego konkretnego celu. Powyższe jedynie dodatkowo wynika z instrukcji
użytkownika miniPortalu, do której odwołano się w pkt 12.4 SWZ wskazując na „sposób
złożenia oferty, w tym zaszyfrowania”, gdzie zgodnie ze str. 21 instrukcji „Ofertę należy
złożyć formularzem do złożenia, zmiany, wycofania lub wniosku (…)”, gdzie wcześniej jest
fragment zrzutu ekranu ze wskazanej przez zamawiającego w SWZ strony internetowej
https://epuap.gov.pl/wps/portal
, podobnie str. 22 „aby złożyć ofertę użytkownik wybiera
formularz do złożenia, zmiany, wycofania oferty (…)”.
W ocenie składu orzekającego brzmienie dokumentacji postępowania jest klarowne,
nie ma
tutaj żadnej niejednoznaczności czy wątpliwości. W wyniku zastosowania wykładni
obiektywnej,
należycie działający wykonawca nie mógł zrekonstruować treści SWZ inaczej
niż poprzez obowiązek skorzystania z określonego przez zamawiającego dedykowanego
formul
arza i złożenia go na platformie ePUAP (zgodnie z podanym w SWZ linkiem) lub na
miniPortalu, czyli nie ma podstaw,
aby odstąpić od literalnego brzmienia SWZ.
Ponadto w
ykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji budzi jego wątpliwości –
uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw.
z art. 8 ust. 1 p.z.p.)
przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim
przypadku od przedsiębiorcy – powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości
wynikającej z art. 135 ust. 1 p.z.p., zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania celem
uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów, jakie ma spełnić. Brak
zadania pytań w razie niejasności treści dokumentacji postępowania może świadczyć
o niedochowaniu nal
eżytej staranności przez wykonawcę (por. wyrok Sądu Najwyższego
z 5 czerwca 2014
r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie
z 28 lutego 2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17).
Odwołujący nie zadał zamawiającemu pytań w zakresie jego zdaniem nieczytelnego
sposobu złożenia oferty, pomimo że w dniu 2 marca 2022 r. wykonawca skorzystał z trybu
art. 135 ust. 1
p.z.p. i pytał o merytoryczne wymagania przedmiotu zamówienia. Takie
wątpliwości nie zostały zamawiającemu zgłoszone w odpowiednim terminie przed złożeniem
ofert, treść dokumentacji przetargu nie została także zaskarżona. Jak również nie znalazło
potwierdzenia, że w dokumentacji postępowania nie wskazano sposobu złożenia oferty „krok
po kroku”, ponieważ w SWZ kilkukrotnie odwołano się do instrukcji użytkownika miniPortalu,
gdzie na str. 21 i nast. szczegółowo opisano oraz zobrazowano jak prawidłowo złożyć ofertę.
Dalej Izba ustaliła, że odwołujący przesyłając zamawiającemu ofertę skorzystał
z
platformy ePUAP. Zgodnie z Urzędowym Poświadczeniem Przedłożenia (dalej jako „UPP”)
w dniu 29 marca 2022 r. o godz. 17:37:02 doręczono za pomocą ePUAP do adresata
dokumentu -
Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie, dokument o identyfikatorze
DOK115662537 od nadawcy Sieć Badawcza Łukasiewicz - Przemysłowy Instytut Automatyki
i Pomiarów PIAP. Odwołujący podnosił, że w ten sposób doręczono zamawiającemu plik
będący ofertą w postępowaniu (oferta o numerze 21/NS/2002 z dokumentem JEDZ
i
dowodem wniesienia wadium), która nie została uwzględniona przez zamawiającego
w informacji z dnia 1 kwietnia 2022 r. z otwarcia ofert w przetargu.
Z materiału procesowego wynika, że odwołujący nie skorzystał z dedykowanego
formularza do złożenia oferty – formularz do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku
(vide pkt 12.2 i 13.1 SWZ, str. 21 - 22 instrukcji miniPortalu w zw. z pkt 12.4 SWZ),
a z
jakiegoś innego formularza dostępnego na ePUAP, co było powodem nieotrzymania
oferty w postępowaniu przez zamawiającego. Gdyby odwołujący na podanej przez
zamawiającego stronie internetowej (https://epuap.gov.pl/wps/portal) wybrał określony
w
SWZ formularz, który jest dostępny w zakładce inne sprawy urzędowe: zamówienia
publiczne pod nazwą złożenie, zmiana, wycofanie oferty oraz komunikacja zamawiającego
z w
ykonawcą, to zostałby automatycznie przekierowany na stronę internetową
https://obywatel.gov.pl/nforms/ezamowienia
, gdzie znajduje się rzeczony dedykowany
formularz do składania ofert – formularz do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku.
Natomiast odwołujący nie skorzystał z tego formularza, co wynika z widniejącego na
str. 8 odwołania zrzutu ekranu, zgodnie z którym system poinformował osobę przesyłającą
plik, że „Aby plik został poprawie dołączony do postępowania należy przesłać go za pomocą
formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku (…)” i dalej „formularz można
wypełnić na stronie internetowej https://obywatel.gov.pl/nforms/ezamowienia podając dane
dotyczące postępowania”, czyli nie skorzystano ze sposobu złożenia oferty określonego
w SWZ
– ponieważ skorzystanie ze wskazanego przez zamawiającego formularza nie
spowodowałoby wysłania przez platformę ePUAP komunikatu odsyłającego do właściwego
narzędzia do złożenia oferty. Odwołujący nie wykazał też okoliczności przeciwnej.
Odwołujący nie był w stanie udowodnić, że postępował zgodnie z wymaganiami
zamawiającego, w tym powołaną w SWZ instrukcją użytkownika miniPortalu, ponieważ
samodzielnie, alternatywnie wybrał jak złoży ofertę, najprawdopodobniej posługując się
standardowym formularzem dostępnym na platformie ePUAP służącym do przekazywania
tzw. korespondencji ogólnej, co skutkowało brakiem zarejestrowania przez ePUAP tego
dokumentu jako oferty w przetargu.
Kiedy zaś przyjęty – wbrew treści SWZ – sposób
złożenia oferty spowodował, że nie została ona prawidłowo doręczona zamawiającemu
w
postępowaniu, odwołujący usiłował swoim działaniem obciążyć organizatora przetargu
zarzucając mu naruszenie art. 64 ust. 1 p.z.p.
Nie można pominąć całości dokumentacji postępowania i skupić się na jednym
fragmencie wska
zującym na złożenie oferty przez platformę ePUAP, kiedy zamawiający
kilkukrotnie stanowczo wymaga w SWZ skorzystania z konkretnego i dedykowanego
formularza na tej platformie, co także wskazywał odwołującemu sam ePUAP, gdy przesyłano
plik z ofertą. W szczególności, że komunikat z ePUAPu o treści: „Aby plik został poprawie
dołączony do postępowania należy przesłać go za pomocą formularza do złożenia, zmiany,
wycofania oferty lub wniosku (…)”, powinien spowodować zweryfikowanie swojego działania
przez odwołującego. Z doświadczenia życiowego i logiki wynika, że ignorowanie
komunikatów z systemów informatycznych wskazujących na błędy czy ostrzeżenia może
przynieść negatywne konsekwencje, więc tym bardziej osoba składająca ofertę
o
szacunkowej wartości postępowania 1 200 000,00 zł powinna czynić to z dochowaniem
należytej staranności, zaś odwołujący zamiast sprawdzić poprawność sposobu przesyłania
pliku z ofertą zlekceważył komunikat z platformy ePUAP.
Ponadto, przedstawione przez odwołującego UPP nie podważa zrzutu ekranu ze str.
8 odwołania i nie dowodzi przesłania oferty zgodnie z wytycznymi z SWZ, co jest istotą
sporu, a świadczy jednie o tym, że plik tam wskazany został doręczony do podanego
adresata w określonym terminie, nie stanowiąc dowodu, który byłby przydatny dla ustalenia
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia.
Konkludując, obciążony ciężarem dowodu odwołujący nie wykazał, aby brak
doręczenia zamawiającemu jego oferty w postępowaniu był spowodowany niezapewnieniem
przez jednostkę zamawiającą właściwego działania narzędzi i urządzeń wykorzystywanych
w
postępowaniu do komunikacji z wykonawcami albo jakimikolwiek innymi okolicznościami,
które mogłyby powodować odpowiedzialność zamawiającego. Nie doszło tez do żadnego
błędu technicznego po stronie organizatora przetargu, a wybór niezgodnego z SWZ sposobu
przesłania pliku z ofertą i tym samym uniemożliwienie udziału w przetargu, związane jest
ze
zignorowaniem przez odwołującego wytycznych dokumentacji postępowania, więc Izba
nie miała uzasadnionych podstaw do uwzględnienia odwołania.
Brak
potwierdzenia zarzutów
wskazanych
w
odwołaniu
powoduje,
iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt
1 p.z.p.
– zamawiający w sposób prawidłowy dokonał odrzucenia oferty odwołującego, więc
odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone w całości.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony
kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego
z
uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia
2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone, kosztami
postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania
oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Sieć Badawczą
Łukasiewicz - Przemysłowy Instytut Automatyki i Pomiarów PIAP w Warszawie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego Sieć Badawczą Łukasiewicz -
Przemysłowy Instytut Automatyki i Pomiarów PIAP w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego Sieci Badawczej Łukasiewicz - Przemysłowego
Instytutu
Automatyki i Pomiarów PIAP w Warszawie na rzecz zamawiającego
Mazowieckiego Urz
ędu Wojewódzkiego w Warszawie kwotę 3 600,00 zł (trzy
tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 29 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1001/22
Zamawiający – Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie Pl. Bankowy 3/5, 00-950
Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup robota
pirotechnicznego dużego", o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu
25 lutego 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 040-
100789,
dalej zwane „postępowaniem”.
Postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień
publicznych (Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 11 kwietnia 2022 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca Sieć Badawcza Łukasiewicz - Przemysłowy Instytut
Automatyki i Pomiarów PIAP w Warszawie Al. Jerozolimskie 202, 02-486 Warszawa (dalej
zwany
„odwołującym”).
We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzut
naruszenia (pisownia oryginalna): ar
t. 64 p.z.p., zgodnie z którym „Zamawiający korzysta,
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, tylko z takich narzędzi i urządzeń
komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz
interoperacyjne w rozumieniu usta
wy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności
podmiotów realizujących zadania publiczne, z produktami powszechnie używanymi
służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych (Dz.U.
2005 nr 64 poz. 565), i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania
o
udzielenie zamówienia lub konkursu" poprzez wskazanie Wykonawcom w pkt 13.1 SWZ, iż
Wykonawca składa zaszyfrowaną ofertę wraz z załączonymi do niej dokumentami za
pośrednictwem „Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku" dostępnego
na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu, co w sposób nie budzący wątpliwości
oznacza, że Wykonawca przy składaniu oferty może skorzystać albo z platformy ePUAP
albo z minPortalu oraz pomimo wskazania przez
Odwołującego błędu technicznego po
stronie Zamawiającego (niemożliwość odkodowania oferty) nie doprowadzono do
unieważnienie postępowania (wniosek Odwołującego z dnia 4 kwietnia wraz z dowodami na
okoliczność prawidłowego złożenia oferty) (na adres skrytki ePUAP:/t6j4ljd68r/skrytka), co
spowodowało, iż Zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny z ustawą p.z.p. doprowadził do
nieuwzględnienia oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. W dniu
29.03.2022 r. o godz. 17:37 odwołujący złożył w postępowaniu ofertę o numerze 21/NS/2002
wraz z dokumentem JEDZ i dowodem wniesienia wadium, co nastąpiło zgodnie §13 SWZ
oraz Instrukcją Użytkownika Systemu i o godz. 17:37 otrzymał potwierdzenie złożenia oferty,
tj. UPP - identyfikator dokumentu DOK115662537
(zgodnie ze zrzutami ekranu w odwołaniu
i
potwierdzeniem złożenia - UPP identyfikator dokumentu DOK115662537). W dniu
01.04.2022 r. zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert, gdzie wskazano jedną
ofertę - wykonawcy IBCOL Sp. z o.o. w Warszawie z ceną 1 311 180,00 zł i 64 miesięczną
gwarancją, zatem z informacji tej wynika, iż oferta o numerze 21/NS/2002 złożona przez
odwołującego nie została przez zamawiającego uwzględniona.
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z ogłoszeniem o zmianach lub dodatkowych
informacjach, termin składania ofert został zmieniony z 29.03.2022 r. na 31.03. 2022 r. godz.
10:00, co oznacza, że odwołujący złożył ofertę z odpowiednim wyprzedzeniem (2 dni
w
stosunku do wyznaczonego terminu składania ofert). Skoro więc zamawiający w informacji
z otwarcia ofert
nie uwzględnił oferty odwołującego, to jej nie otrzymał z powodu
nieprawidłowo działających narzędzi i urządzeń do elektronicznej komunikacji, kiedy za
poprawne ich d
ziałanie odpowiada wyłącznie zamawiający (art. 64 p.z.p.). Odwołujący
zaznaczył też, iż dnia 31.03.2022 r. otrzymał informację od osoby odpowiedzialnej za
kontakty ze strony zamawiającego informację, że jego oferta nie wpłynęła, a podczas
kolejnej rozmowy, że zamawiający nie jest w stanie jej odkodować. W dniu 04.04.2022 r.
odwołujący przesłał zamawiającemu wniosek o stwierdzenie nieważności postępowania, na
który nie otrzymano odpowiedzi.
Dalej odwołujący wskazał na treść art. 61 ust. 1 p.z.p. i § 8 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektronicznej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursie
i podniósł, że w sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający i wykonawcy komunikują się za pośrednictwem platformy
udostępnionej przez UZP, tzn. miniPortalu/ePUAP, urząd stwierdził, iż przekazanie oferty
następuje za pomocą formularza przeznaczonego do złożenia, zmiany, bądź wycofania
oferty. Formularz ten może zostać podpisany przez użytkownika z wykorzystaniem właściwej
funkcji systemu ePUAP -
„PODPISZ I WYŚLIJ". Urząd zwrócił jednak uwagę, że podpis
złożony w taki sposób stanowi jedynie funkcjonalność systemu ePUAP, z której wykonawcy
przekazujący ofertę mogą, lecz nie muszą skorzystać. Odwołujący składając ofertę
o numerze 21/NS/2002 w dniu 29.03.2022 r. skor
zystał z platformy ePUAP otrzymując
potwierdzenie złożenia oferty (dowód: potwierdzenie złożenia - UPP - identyfikator
dokumentu DOK115662537).
Zgodnie z rozstrzygnięciem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14.01.2019 r. o sygn.
akt:
KIO 2671/18, a także z dnia 18.04.2019 r. (sygn. akt: KIO 640/19), odpowiedzialność za
wadliwie działającą platformę zakupową ponosi zamawiający. Co do zasady sytuacja,
w
której wykonawca z powodu wadliwości działania systemu informatycznego nie może
złożyć oferty, jest podstawą do tego, aby zamawiający unieważnił postępowanie. Aby jednak
wyżej wskazana podstawa do unieważnienia postępowania zachodziła, musi zostać
wykazane, że brak możliwości złożenia oferty wynikał z wadliwości działania systemu
informatycznego, czyli z przyczyn
od wykonawcy niezależnych - to na wykonawcy spoczywa
więc ciężar dowodu braku możliwości złożenia oferty/wniosku o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu. Natomiast odwołujący przedstawia wraz z odwołaniem dowody świadczące
o
skutecznym złożeniu oferty za pośrednictwem platformy ePUAP, co zostało dokonane
w dniu 29.03.2022 r.,
a więc na 2 dni przed upływem terminu do składania ofert.
W
myśl art. 64 p.z.p., to zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy u
życiu środków komunikacji
elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne
oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,
przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły
ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający
jest zatem zobowiązany zapewnić, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do
komunikacji elektronicznej z wykonawcami oraz ich właściwości techniczne nie ograniczały
wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Narzędzia udostępnione
przez zamawiającego muszą umożliwić wykonawcom dokonywanie wszelkich czynności
niezbędnych do złożenia oferty i udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publi
cznego. Oznacza to, iż obowiązkiem zamawiającego jest zapewnienie, aby narzędzia
i
urządzenia wykorzystywane w postępowaniu do komunikacji z wykonawcami, nie
ograniczały dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Narzędzia udostępnione
przez zamawiaj
ącego mają umożliwić wykonawcom dokonywanie wszelkich czynności
niezbędnych do udziału w postępowaniu, w tym do złożenia oferty. Tymczasem zamawiający
Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie nie dość, że wskazuje, że nie otrzymał oferty
o numerze 21/NS/2002,
po czym modyfikuje swoje stanowisko twierdząc, że ofertę otrzymał,
ale nie może jej odkodować, to próbuje przerzucić ciężar odpowiedzialności za brak
możliwości technicznego odszyfrowania odwołującego. Zamawiający nie tylko utrudnił, ale
także uniemożliwił odwołującemu udział w przetargu, co w sposób istotny narusza istotę
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi poważną wadę postępowania.
Zdaniem odwołującego, jak wynika z wyroku Izby z dnia 04.03.2019 r. o sygn. akt:
KIO 268/19, taki
e działanie ze strony zamawiającego może wynikać z powodów
technicznych, co ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Przy czym „kwestie techniczne"
nie dotyczą jedynie awarii urządzenia, którym posługuje się zamawiający, lecz mogą także
wynikać np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników
jednocześnie korzystających z platformy itp. Istotny jest tu efekt w postaci niemożności
złożenia oferty." Co więcej, w wyroku z dnia 14.01.2020 r. (sygn. akt: KIO 2603/19)
potwierdzono, że jeśli w wyniku przeprowadzonych czynności wyjaśniających okaże się, iż
brak możliwości złożenia oferty spowodowany był problemami technicznymi w infrastrukturze
informatycznej zamawiającego, zamawiający zobowiązany jest do rozważenia zaistnienia
przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których
mowa w art. 255 ust. 6 p.z.p.
Ponadto, w
świetle ciążącego na zamawiającym obowiązku przygotowania
i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, zamawiający
zobowiązany jest zapewnić możliwość złożenia oferty wszystkim zainteresowanym
wykonawcom, w tym poprzez udostępnienie odpowiednich narzędzi i rozwiązań
technicznych w taki sposób, by każdy zainteresowany mógł w postępowaniu złożyć ofertę
w
każdym czasie przewidzianym w SWZ na jej złożenie. Powyższe wprost potwierdza treść
art. 64 ustawy p.z.p., który obliguje zamawiającego do takiego udostępnienia środków
komunikacji elektronicznej, aby narz
ędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji
z
wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości
techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz nie mogły ograniczać
wykonawcom dostępu do zamówienia.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym, a także
o
zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm
przepisanych
, zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie.
W
obec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę IBCOL Sp. z o. o. ul. Sejmikowa 8, 04-
602 Warszawa,
który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego, dalej zwanego
„przystępującym”.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517
p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Odwołujący podnosił, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
art. 64
p.z.p., który obliguje jednostkę zamawiającą do takiego udostępnienia środków
komunikacji
elektronicznej, aby wykorzystywane narzędzia i urządzenia były
niedyskryminujące, ogólnodostępne i nie ograniczały dostępu do zamówienia. Zdaniem
odwołującego zamawiający naruszył także zasady naczelne p.z.p., które dotyczą
przygotowania i przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. W konsekwencji powyższego
zaszła konieczność unieważniania postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 p.z.p., jako
obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba
dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art.
554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Skład orzekający – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony
przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia
o
zamówieniu i SWZ, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności
podniesione w odwołaniu – stwierdził, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie
znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym
rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
O ile w pewnych wypadkach zamawiający ponosi odpowiedzialność za wadliwe
działanie narzędzi informatycznych do składania ofert w przetargu i w niektórych
okolicznościach faktycznych mogą być to także okoliczności, które nie zostały spowodowane
celowym działaniem zamawiającego (np. awaria platformy, zbyt duża liczba użytkowników
jednocześnie korzystająca z narzędzia do składania ofert, etc.), to nie z taką sytuacją mamy
do czynienia w ustalonym stanie rzeczy
– ponieważ z materiału procesowego wynika, że
problem z ofertą odwołującego nie był spowodowany nieprawidłowo działającymi
narzędziami do złożenia oferty, czyli nie wynikał z przyczyn niezależnych od wykonawcy,
a jest wynikiem zawinionego
błędu osoby, która składała ofertę.
Izba ustaliła, że w SWZ – rozdział 12 pt. sposób złożenia oferty, pkt 12.2 wskazano:
„Wykonawca składa ofertę (wraz z załączonymi do niej dokumentami) na Formularzu oferty,
za pośrednictwem „Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku”
dostępnego na ePUAP https://epuap.gov.pl/wps/portal i udostępnionego również na
miniPortalu
”, co powtórzono także w pkt 13.1 SWZ. Zatem w dokumentacji przetargu
jednoznacznie wskazano, że złożenie oferty powinno nastąpić przy wykorzystaniu
wskazanego, dedykowanego formularza (do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku),
który jest dostępny na ePUAP albo na miniPortalu, ergo nie jest to jakikolwiek formularz
dostępny na wskazanych platformach, a określony formularz, który jest przeznaczony
wyłącznie do tego konkretnego celu. Powyższe jedynie dodatkowo wynika z instrukcji
użytkownika miniPortalu, do której odwołano się w pkt 12.4 SWZ wskazując na „sposób
złożenia oferty, w tym zaszyfrowania”, gdzie zgodnie ze str. 21 instrukcji „Ofertę należy
złożyć formularzem do złożenia, zmiany, wycofania lub wniosku (…)”, gdzie wcześniej jest
fragment zrzutu ekranu ze wskazanej przez zamawiającego w SWZ strony internetowej
https://epuap.gov.pl/wps/portal
, podobnie str. 22 „aby złożyć ofertę użytkownik wybiera
formularz do złożenia, zmiany, wycofania oferty (…)”.
W ocenie składu orzekającego brzmienie dokumentacji postępowania jest klarowne,
nie ma
tutaj żadnej niejednoznaczności czy wątpliwości. W wyniku zastosowania wykładni
obiektywnej,
należycie działający wykonawca nie mógł zrekonstruować treści SWZ inaczej
niż poprzez obowiązek skorzystania z określonego przez zamawiającego dedykowanego
formul
arza i złożenia go na platformie ePUAP (zgodnie z podanym w SWZ linkiem) lub na
miniPortalu, czyli nie ma podstaw,
aby odstąpić od literalnego brzmienia SWZ.
Ponadto w
ykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji budzi jego wątpliwości –
uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw.
z art. 8 ust. 1 p.z.p.)
przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim
przypadku od przedsiębiorcy – powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości
wynikającej z art. 135 ust. 1 p.z.p., zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania celem
uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów, jakie ma spełnić. Brak
zadania pytań w razie niejasności treści dokumentacji postępowania może świadczyć
o niedochowaniu nal
eżytej staranności przez wykonawcę (por. wyrok Sądu Najwyższego
z 5 czerwca 2014
r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie
z 28 lutego 2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17).
Odwołujący nie zadał zamawiającemu pytań w zakresie jego zdaniem nieczytelnego
sposobu złożenia oferty, pomimo że w dniu 2 marca 2022 r. wykonawca skorzystał z trybu
art. 135 ust. 1
p.z.p. i pytał o merytoryczne wymagania przedmiotu zamówienia. Takie
wątpliwości nie zostały zamawiającemu zgłoszone w odpowiednim terminie przed złożeniem
ofert, treść dokumentacji przetargu nie została także zaskarżona. Jak również nie znalazło
potwierdzenia, że w dokumentacji postępowania nie wskazano sposobu złożenia oferty „krok
po kroku”, ponieważ w SWZ kilkukrotnie odwołano się do instrukcji użytkownika miniPortalu,
gdzie na str. 21 i nast. szczegółowo opisano oraz zobrazowano jak prawidłowo złożyć ofertę.
Dalej Izba ustaliła, że odwołujący przesyłając zamawiającemu ofertę skorzystał
z
platformy ePUAP. Zgodnie z Urzędowym Poświadczeniem Przedłożenia (dalej jako „UPP”)
w dniu 29 marca 2022 r. o godz. 17:37:02 doręczono za pomocą ePUAP do adresata
dokumentu -
Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie, dokument o identyfikatorze
DOK115662537 od nadawcy Sieć Badawcza Łukasiewicz - Przemysłowy Instytut Automatyki
i Pomiarów PIAP. Odwołujący podnosił, że w ten sposób doręczono zamawiającemu plik
będący ofertą w postępowaniu (oferta o numerze 21/NS/2002 z dokumentem JEDZ
i
dowodem wniesienia wadium), która nie została uwzględniona przez zamawiającego
w informacji z dnia 1 kwietnia 2022 r. z otwarcia ofert w przetargu.
Z materiału procesowego wynika, że odwołujący nie skorzystał z dedykowanego
formularza do złożenia oferty – formularz do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku
(vide pkt 12.2 i 13.1 SWZ, str. 21 - 22 instrukcji miniPortalu w zw. z pkt 12.4 SWZ),
a z
jakiegoś innego formularza dostępnego na ePUAP, co było powodem nieotrzymania
oferty w postępowaniu przez zamawiającego. Gdyby odwołujący na podanej przez
zamawiającego stronie internetowej (https://epuap.gov.pl/wps/portal) wybrał określony
w
SWZ formularz, który jest dostępny w zakładce inne sprawy urzędowe: zamówienia
publiczne pod nazwą złożenie, zmiana, wycofanie oferty oraz komunikacja zamawiającego
z w
ykonawcą, to zostałby automatycznie przekierowany na stronę internetową
https://obywatel.gov.pl/nforms/ezamowienia
, gdzie znajduje się rzeczony dedykowany
formularz do składania ofert – formularz do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku.
Natomiast odwołujący nie skorzystał z tego formularza, co wynika z widniejącego na
str. 8 odwołania zrzutu ekranu, zgodnie z którym system poinformował osobę przesyłającą
plik, że „Aby plik został poprawie dołączony do postępowania należy przesłać go za pomocą
formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku (…)” i dalej „formularz można
wypełnić na stronie internetowej https://obywatel.gov.pl/nforms/ezamowienia podając dane
dotyczące postępowania”, czyli nie skorzystano ze sposobu złożenia oferty określonego
w SWZ
– ponieważ skorzystanie ze wskazanego przez zamawiającego formularza nie
spowodowałoby wysłania przez platformę ePUAP komunikatu odsyłającego do właściwego
narzędzia do złożenia oferty. Odwołujący nie wykazał też okoliczności przeciwnej.
Odwołujący nie był w stanie udowodnić, że postępował zgodnie z wymaganiami
zamawiającego, w tym powołaną w SWZ instrukcją użytkownika miniPortalu, ponieważ
samodzielnie, alternatywnie wybrał jak złoży ofertę, najprawdopodobniej posługując się
standardowym formularzem dostępnym na platformie ePUAP służącym do przekazywania
tzw. korespondencji ogólnej, co skutkowało brakiem zarejestrowania przez ePUAP tego
dokumentu jako oferty w przetargu.
Kiedy zaś przyjęty – wbrew treści SWZ – sposób
złożenia oferty spowodował, że nie została ona prawidłowo doręczona zamawiającemu
w
postępowaniu, odwołujący usiłował swoim działaniem obciążyć organizatora przetargu
zarzucając mu naruszenie art. 64 ust. 1 p.z.p.
Nie można pominąć całości dokumentacji postępowania i skupić się na jednym
fragmencie wska
zującym na złożenie oferty przez platformę ePUAP, kiedy zamawiający
kilkukrotnie stanowczo wymaga w SWZ skorzystania z konkretnego i dedykowanego
formularza na tej platformie, co także wskazywał odwołującemu sam ePUAP, gdy przesyłano
plik z ofertą. W szczególności, że komunikat z ePUAPu o treści: „Aby plik został poprawie
dołączony do postępowania należy przesłać go za pomocą formularza do złożenia, zmiany,
wycofania oferty lub wniosku (…)”, powinien spowodować zweryfikowanie swojego działania
przez odwołującego. Z doświadczenia życiowego i logiki wynika, że ignorowanie
komunikatów z systemów informatycznych wskazujących na błędy czy ostrzeżenia może
przynieść negatywne konsekwencje, więc tym bardziej osoba składająca ofertę
o
szacunkowej wartości postępowania 1 200 000,00 zł powinna czynić to z dochowaniem
należytej staranności, zaś odwołujący zamiast sprawdzić poprawność sposobu przesyłania
pliku z ofertą zlekceważył komunikat z platformy ePUAP.
Ponadto, przedstawione przez odwołującego UPP nie podważa zrzutu ekranu ze str.
8 odwołania i nie dowodzi przesłania oferty zgodnie z wytycznymi z SWZ, co jest istotą
sporu, a świadczy jednie o tym, że plik tam wskazany został doręczony do podanego
adresata w określonym terminie, nie stanowiąc dowodu, który byłby przydatny dla ustalenia
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia.
Konkludując, obciążony ciężarem dowodu odwołujący nie wykazał, aby brak
doręczenia zamawiającemu jego oferty w postępowaniu był spowodowany niezapewnieniem
przez jednostkę zamawiającą właściwego działania narzędzi i urządzeń wykorzystywanych
w
postępowaniu do komunikacji z wykonawcami albo jakimikolwiek innymi okolicznościami,
które mogłyby powodować odpowiedzialność zamawiającego. Nie doszło tez do żadnego
błędu technicznego po stronie organizatora przetargu, a wybór niezgodnego z SWZ sposobu
przesłania pliku z ofertą i tym samym uniemożliwienie udziału w przetargu, związane jest
ze
zignorowaniem przez odwołującego wytycznych dokumentacji postępowania, więc Izba
nie miała uzasadnionych podstaw do uwzględnienia odwołania.
Brak
potwierdzenia zarzutów
wskazanych
w
odwołaniu
powoduje,
iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt
1 p.z.p.
– zamawiający w sposób prawidłowy dokonał odrzucenia oferty odwołującego, więc
odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone w całości.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony
kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego
z
uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia
2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone, kosztami
postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania
oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
