rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-05-02
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 978/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2022 roku
przez
wykonawcę KBU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łódź - Zarząd Dróg i
Transportu z siedzibą w Łodzi

przy udziale
wykonawców:
A) w
spólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum w składzie (1) INDIGO POLSKA
S
półka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, (2) INDIGO INFRA BELGIUM z siedzibą w
Gent (Belgia), (3) INDIGO PARK BELGIUM z siedzibą w Gent (Belgia) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 978/22 po stronie
zamawiającego,

B) Mera-
Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą
w
Grodzisku Mazowieckim
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 978/22 po stronie zamawiającego

orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego KBU Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i :
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………………..



Sygn. akt: KIO 978/22

Uzasadnienie

Zamawiający Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Wyposażenie Strefy Płatnego
Parkowania w Łodzi (SPP) w parkomaty oraz w komputerowe centrum przetwarzania danych
wraz z ich obsługą i utrzymaniem w latach 2022 -2030” (znak: DSR-ZP-VIII.271.17.2021)
zwane dalej
„postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. 2021 r. poz
. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 23 listopada 2021 r. pod numerem 2021/S 227-597850.

W dniu 8 kwietnia 2022 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę KBU Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej
„Odwołującym”) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego:
1)
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum INDIGO
POLSKA SA
(Lider Konsorcjum) z siedzibą w Gdańsku, INDIGO INFRA BELGIUM
(Uczestnik Konsorcjum) z siedzibą w Gent, Belgia oraz INDIGO PARK BELGIUM
(Uczestnik Konsorcjum) z siedzibą w Gent, Belgia (dalej „INDIGO”);
2)
zaniechania czynności odrzucenia oferty INDIGO;
3)
zaniechania czynności wezwania wykonawcy Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. SKA
z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (dalej „Mera-Serwis”) do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny; a w konsekwencji zaniechania czynności odrzucenia
oferty,
4)
zaniechania czynności odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
INDIGO.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż podejmując ww. czynności lub dopuszczając
się zaniechań, naruszył – poza wynikającymi z uzasadnienia odwołania – następujące
przepisy:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
INDIGO, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca
nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 5 Pzp;

2) art. 224 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie
wezwania Mera-Serwi
s do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a następnie odrzucenia tej
oferty, pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę;
3)
art. 18 ust. 2 i 3 Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień wykonawcy INDIGO
dotyczących rażąco niskiej ceny pomimo braku wykazania przesłanek uprawniających
do objęcia informacji tam wskazanych tajemnicą przedsiębiorstwa;
4) art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Mera-Serwis,
pomimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny stanowiący jednocześnie o
niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia;
5) a
rt. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór oferty INDIGO pomimo, iż oferta ta podlega
odrzuceniu;
6) a
rt. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia co doprowadziło do wyboru oferty
niezgodnie z przepisami ustawy.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu:
a.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
b.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem czynności
wskazanych w niniejszym odwołaniu, dotychczas zaniechanych przez
Zamawiającego, w tym odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny udzielonych przez
INDIGO,
c.
odrzucenia oferty złożonej przez INDIGO,
d.
odrzucenia oferty złożonej przez Mera-Serwis.

Odwołujący wniósł również o obciążenie Zamawiającego w całości kosztami
postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
k
osztów wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami
postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika według norm przepisanych
na podstawie faktury, która zostanie przedłożona do akt sprawy na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie
do wymagań określonych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę,
która, zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego z dnia 29 marca 2022 r.,
została sklasyfikowała na trzecim miejscu, po ofertach złożonych przez INDIGO oraz Mera-
Serwis.

Na skutek niezgodnego z przepisami Pzp zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
INDIGO i dokonania jej wyboru jako najkorzystniejszej, a także zaniechania odrzucenia
oferty Mera-Serwis,
Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania
zamówienia. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego
odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w
konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia,
ponieważ złożył ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość
wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 Pzp do wniesienia niniejszego odwołania. W
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w petitum odwołania i
wynikających z jego uzasadnienia, Odwołujący może ponieść szkodę, wyrażającą się w
pozbawieniu Odwołującego możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
i otrzymania wynagrodzenia za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego w ofercie
zysku.

W
uzasadnieniu
Od
wołujący wskazał, że Zamawiający na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia przeznaczył 93 250 000,00 PLN brutto. W protokole
Postępowania Zamawiający podał wartość szacunkową zamawiania, przyjętą w dniu 18
października 2021 r. na podstawie średnich miesięcznych dochodów uzyskanych z opłat za
postój pojazdów w strefie płatnego parkowania w Łodzi w 2020 r., tj. kwotę 103 264 390,24 zł
(przy czym po odjęciu wartości zamówienia w ramach prawa opcji – wartość szacunkowa
zamówienia podstawowego to 68 842 927 zł netto; po dodaniu podatku VAT – 84 676 800 zł
brutto). Natomiast cena zaoferowana przez INDIGO za wykon
anie zamówienia
podstawowego to 49 937 600,00 PLN brutto, co stanowi jedynie 59 % wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o VAT. Natomiast cena oferty Mera-Serwis wynosi 60 685 040,00
PLN
co stanowi 71 % wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT. Tak istotna różnica
zaoferowanych cen (w przypadku INDIGO jest to ponad 40%, a w przypadku Mera-Serwis
–
prawie 30%), w tym w stosunku do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego,
w sposób oczywisty świadczy, iż obie oferty zawierają ceny rażąco niskie i jako takie
powinny zostać odrzucone.

Zamawiający wezwał do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jedynie INDIGO. Wykonawca
ten, pismem z dnia 3 lutego 2022 r. udzielił wyjaśnień. Pomimo wniosków Odwołującego,
Zamawiający nie udostępnił tych wyjaśnień, powołując się na zastrzeżenie przez INDIGO
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie to jednak zostało dokonane wadliwie, gdyż
INDIGO nie wykazało spełnienia przesłanek pozwalających na objęcie tajemnicą informacji,
które
co do zasady powinny być jawne w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dlatego

też podlegało udostępnieniu wraz z ofertami oraz innymi załącznikami do protokołu
Postępowania. Zamawiający najwyraźniej uznał wyjaśnienia za wystarczające dla obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny i po badaniu ofert wybrał ofertę INDIGO jako
najkorzystniejszą, nie odrzucając żadnej z ofert złożonych w Postępowaniu. Tymczasem
oferta złożona przez INDIGO jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę i jako taka powinna
zostać odrzucona. Odrzuceniu powinna podlegać także oferta złożona przez Mera-serwis
również z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej, ale także z powodu błędu w obliczeniu
ceny stanowiącego jednocześnie o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia.

Zgodnie z pkt 17.6. Specyfikacji Waru
nków Zamówienia (dalej SWZ), podana w ofercie
cena brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SWZ,
obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytego oraz zgodnego
z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia. W pkt 17.9. SWZ
podkreślono, że w cenie oferty uwzględnia się zysk Wykonawcy oraz wszystkie wymagane
przepisami podatki i opłaty, a w szczególności podatek VAT. Cena ofertowa (zgodnie
z pkt 17.2. SWZ) winna zostać obliczona zgodnie z przygotowanym przez Zamawiającego
Formularzem cenowym -
załącznik nr 2a do SWZ, w formie pliku arkusza kalkulacyjnego.
Co również istotne, ceną ofertową jest cena brutto za wykonanie wszystkich prac
związanych wyłącznie z przedmiotem zamówienia podstawowego (pkt 17.1 SWZ).

Z kolei, mając na względzie zapis zawarty w § 15 ust. 6 lit. a projektu umowy (załącznik
nr 6 do SWZ), wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie umowy będzie stanowiło określony
(oferowany przez wykonawców) procent obliczany od wartości wpływów, określonych
na podstawie raportu miesięcznego, uzyskanych przez Zamawiającego z tytułu opłat
parkingowych pobranych za pośrednictwem parkomatów i pozostałych urządzeń służących
do pobierania opłat. Na potrzeby obliczenia ceny ofertowej, we wzorze Formularza
cenowego (Załącznik nr 2a do SWZ), Zamawiający przyjął szacowaną stałą dla wszystkich
wykonawców wartość, jednakże zastrzegł, iż w przypadku, gdy podczas realizacji umowy
rzeczywista miesięczna wartość wpływów uzyskanych w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia będzie inna (mniejsza lub większa), niż wskazana w kol. 2 Formularza
cenowego,
nie
będzie
to powodować zmiany wysokości prowizji wskazanej przez Wykonawcę w kol. 3 Formularza
cenowego. Wysokość prowizji zaoferowana w ofercie przez Wykonawcę nie ulegnie zmianie
podczas realizacji zamówienia i będzie każdorazowo liczona od miesięcznej wysokości
wpływów z tytułów ich uzyskania. Wykonawca w ramach oferty zobowiązany był zatem
zaoferować stałą wysokość prowizji, która będzie stanowiła podstawę do naliczenia
wynagrodzenia za wykonanie Umowy. Tak skalkulowane wynagrodzenie musi pokryć
wszystkie koszty wykonawcy związane z wykonaniem zamówienia, a także zapewnić zysk
na odpowiednim poziomie. Warto zauważyć, że koszty ponoszone przez wykonawcę przy

realizacji zamówienia w zasadzie będą takie same (stałe) również w sytuacji, gdy wartość
wpływów z opłat będzie niższa niż zakładana. Dlatego też w cenę oferty musi zostać także
wkalkulowane ryzyko związane z niższymi, niż przyjął zamawiający, wpływami. W tym celu,
aby pokryć wszystkie koszty i ryzyka, wykonawcy muszą określić taką wartość prowizji,
aby uzyskiwane wynagrodzenie pokrywało wszystkie ponoszone koszty oraz przynosiło
zysk.
W przeciwnym wypadku, zbyt niska prowizja będzie prowadziła – jak ma to miejsce
w przypadku oferty INDIGO, a także oferty Mera-Serwis – do ceny rażąco niskiej.
Zakres kosztów jakie należy uwzględnić przy wycenie oferty bardzo szczegółowo i
precyzyjnie wynika z Opisu przedmiotu zamówienia (stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ),
a także z § 2 projektu umowy i innych postanowień umowy, w których Zamawiający
jednoznacznie
zobowiązuje
wykonawcę
do
pokrywania
kosztów
określonych
czynności/działań. Tymczasem mając na względzie ceny zaoferowane przez INDIGO oraz
Mera-Serwis
stw
ierdzić
należy,
że nie jest możliwe wykonanie zamówienia w pełni zgodnie z wymaganiami zawartymi w
SWZ za wynagrodzeniem zaoferowanym przez tych wykonawców bez poniesienia strat, a
zatem poniżej ponoszonych kosztów. Zaoferowane przez tych wykonawców ceny, są rażąco
niskie, będąc cenami nierynkowymi, nieprzystającymi do realnych kosztów jakie należało
przyjąć wyceniając prace wchodzące w zakres zamówienia zgodnie z wymaganiami
zawartymi
w SWZ. Przyjęte przez INDIGO i Mera-serwis prowizje są rażąco zaniżone i nie zapewniają
pełnego pokrycia kosztów, a tym bardziej jakiegokolwiek zysku dla wykonawców.

W celu wykazania, że ceny na poziomie zaoferowanym przez ww. wykonawców
są rażąco niskie, weryfikacji wymaga przede wszystkim, czy w ich kalkulacji ujęto wszelkie
koszty niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SWZ, a także czy koszty te przyjęto na poziomie rynkowym.
O
dwołujący nie ma jednak możliwości odniesienia się do wyjaśnień udzielonych przez
INDIGO z uwagi na odmowę ich udostępnienia przez Zamawiającego. W przypadku Mera-
serwis, Zamawiający nie wzywał o złożenie takich wyjaśnień, więc także nie jest wiadome w
jak
i sposób została przyjęta cena ofertowa. W konsekwencji Odwołujący nie zna
rzeczywistych kosztorysów ww. wykonawców, dlatego też, w celu uprawdopodobnienia
zarzutów, przedstawiona zostanie kalkulacja oparta o wnikliwą analizę wymagań SWZ oraz
możliwie najniższe ceny rynkowe za poszczególne elementy kosztotwórcze, przyjęte w
oparciu
o wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług obsługi SPP przez Odwołującego.
Zestawienie kosztów powinno być jednak przyjęte w tożsamy sposób przez wszystkich
wykonawców, gdyż oparte jest wprost na wymaganiach ujętych w SWZ. Co do przyjętych

cen mogą one oczywiście różnić się u poszczególnych wykonawców, jednakże wyłącznie
nieznacznie, gdyż rynek dostawców i usługodawców powiązanych z obsługą strefy
parkowania jest bardzo wąski, a w konsekwencji oferowane przez nich ceny są bardzo
zbliżone. Ponadto blisko połowę wartości minimalnych kosztów stanowią koszty
wykonywania kontroli, w szczególności koszty pracownicze, które nie mogą być niższe niż
obliczone
z uwzględnieniem przynajmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na koszty kontroli. Zamawiający
wymaga, aby dzienny limit kontroli realizowany był w sposób, w którym każdy odcinek
parkingowy zostanie skontrolowany w ciągu każdego dnia, w mniej więcej równych
odstępach czasowych obejmujących cały okres, w którym obowiązują opłaty za postój z
uwzględnieniem okresu porannego, przedpołudniowego i popołudniowego, w zależności od
zadeklarowanego przez Wykonawcę dziennego limitu kontroli (pkt 2.1) – zgodnie z treścią
ofert, każdy z wykonawców zaoferował 4-krotne przejście każdego odcinka. Kontrola
każdego odcinka parkingowego polegać ma na sprawdzeniu przez kontrolera SPP
prawidłowego działania każdego parkomatu, przy użyciu zarówno monety, jak i karty
testowej, o których mowa w ust. 15 II części OPZ oraz na sprawdzeniu czy dla każdego
pojazdu, zajmującego miejsce przeznaczone do płatnego postoju, wniesiona została opłata
parkingowa (pkt 3). Sprawdzenie wniesionych opłat ma się odbywać poprzez wykonanie
weryfikacji, o której mowa w pkt. 3.12.2.1. IX części OPZ. 3.2. W przypadku negatywnego
wyniku
weryfikacji,
o
której
mowa
w pkt. 3.1., wykonane zostaną przynajmniej dwa zdjęcia kontrolowanego pojazdu,
z zastrzeżeniem że odstęp czasowy między pierwszym a ostatnim wykonanym zdjęciem nie
może być krótszy niż 70 sekund, a w przypadku kontroli pojazdów TAXI – 10 min. (pkt 3.1.).
Po odczytaniu przez czytnik, o którym mowa w ust. 3. pkt. 2., numeru rejestracyjnego
kontrolowanego pojazdu dokona automatycznej weryfikacji baz danych w poszukiwaniu
wniesionych, przy użyciu parkomatów lub poprzez system płatności mobilnych, opłat
parkingowych oraz abonamentów parkingowych wystawionych na ten numer rejestracyjny,
ze szczególnym uwzględnieniem wartości skrajnych okresu, za który dokonano opłaty,
podstrefy/sektora, której/którego opłata dotyczy, rodzaju abonamentu, kwoty wniesionej
opłaty (pkt 3.12.2.1).

Wszystkie powyższe wymagania przekładają się na czasochłonność procesu kontroli
oraz liczbę pracowników, których należy zatrudnić na stanowisku kontrolerów. W sytuacji,
gdy wykonawca zaoferował 4-krotne przejście każdego odcinka, to w sposób bardzo istotny
powoduje to zwiększenie kosztów kontroli. Należy przyjąć, iż minimalna liczba kontrolerów
jaką należy zatrudnić do wykonania umowy wynosi około 42 osoby. Z doświadczenia
Odwołującego wynika, że nie jest możliwe zatrudnienie kontrolerów za wynagrodzeniem

odpowiadającym minimalnemu wynagrodzeniu za płacę – najczęściej stosowaną stawką,
w przeliczeniu na godzinową jest 15 zł netto, a zatem za pełen etat – 2 520 zł netto
miesięcznie. Zatrudniając 42 osoby na okres 92 miesięcy, koszt wynagrodzeń kontrolerów
wyniesie przynajmniej 18,5 mln zł netto. Koszty te nie mogą być niższe, gdyż muszą
uwzględniać taką liczbę kontrolerów, która pozwoli na zastępstwo w razie chorób, zwolnień i
urlopów, a także ustawowe przerwy w ciągu dnia pracy.

Kontrolerów należy wyposażyć w sprzęt do kontroli (drukarki, telefon, zapasowe
baterie
do drukarki i telefonu, futerały, karta sim, w tym zapasowe telefony i drukarki, gdyż w
okresie 92 miesięcy wykonania umowy należy przyjąć założenie, że część urządzeń ulegnie
zniszczeniu lub też uszkodzeniu) oraz papier do urządzeń kontrolerskich, który to koszt
należy szacować na około 300 tys. zł netto. Natomiast istotnym elementem kosztotwórczym,
który będzie ponoszony przez każdego wykonawcę w takiej samej wysokości, jest koszt
wysyłki raportów z przeprowadzonej kontroli poprzez uprawnionego operatora pocztowego
czyli Pocztę Polską. Koszt ten należy przyjąć na poziomie około 4,7 mln zł netto, gdyż
zależny jest od stałej opłaty cennikowej Poczty Polskiej za przesyłkę w wysokości 6,50 zł
(około 8 000 zawiadomień miesięcznie, co wynika z odpowiedzi nr 62, w której Zamawiający
wskazał liczbę 80 710 opłat dodatkowych w okresie od stycznia do listopada 2021 roku).

Podsumowując minimalny koszt kontroli należało przyjąć na poziomie około 23 500
000 zł netto, co po doliczeniu podatku VAT wynosi prawie 29 mln zł.

Drugą częścią kosztów wykonania przedmiotowego zamówienia są koszty związane
z dostawą parkomatów oraz ich obsługą i serwisem. Koszt parkomatów w ramach
przedmiotowego zamówienia to przynajmniej około 20,5 mln netto, a zatem 25 215 000 zł
brutto. Łącznie z kosztami kontroli, koszty wykonania zamówienia to już 55 mln brutto.
Tymczasem nie są to wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia, jakie należało
uwzględnić w wycenie oferty. Koszty IT, tj. koszty wdrożenia, a następnie utrzymania przez
okres
92 miesięcy Centrum Przetwarzania Danych wraz z aplikacją kontroli oraz e-sklep
(łącznie około 3 mln zł netto), koszty pracowników biura SPP (minimum 2 osoby – nawet
przy minimalnym wynagrodzeniu będzie o koszt powyżej 800 tys. zł netto), koszty Wdrożenia
karty Łodzianina, wdrożeń związanych ze zmianami prawa lokalnego, wprowadzeniem
śródmiejskiej strefy parkowania, etc. (około 1,5 mln zł netto), a także szereg innych kosztów
jakich jak koszty wynagrodzenia kierownika projektu, serwisu parkomatów (przynajmniej 3-4
osoby), siedziby punktu informacyjnego dla kierowców, opłat za media punkt
informacyjny/biuro, opracowania projektu montażu parkomatów (plany, rysunki, etc wszystkie
pozwolenia), Nadzór archeologa, pozwolenie Konserwatora, Plastyka Miasta, zmiany
lokalizacji parkomatów w trakcie kontraktu, instrukcje obsługi parkomatu plus dodatkowe
instrukcje, folder informacyjny, zmiany oprogramowania śspp, koszty konta z subkontami,
koszty wadium, koszty pojazdów, koszty gwarancji bankowej, ubezpieczenie parkomatów,

naprawy urządzeń kontrolerskich, ubiory dla pracowników, woda dla pracowników, etc.
Chociażby tylko koszty wydawania posiłków regeneracyjnych dla 42 pracowników w okresie
92 miesięcy, nawet przy założeniu minimalnej ceny posiłku (7 zł za zupę z tzw. wkładką),
to 235 000 zł netto.

Wysokość oszacowanych kosztów powinna zostać powiększona dodatkowo o koszty
pośrednie wykonawcy, a także o zysk. W sytuacji, gdy powyżej wykazano, że ceny INDIGO
i Mera-
serwis nie pozwalają na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją
zamówienia, to z pewnością nie zostały w cenach ujęte pozycje dotyczące zysku.

Poza kosztami, cena powinna uwzględniać także ryzyka związane z realizacją
zamówienia, w tym ryzyka związane ze wzrostem cen usług/dostaw niezbędnych do
r
ealizacji zamówienia, w zakresie w jakim nie będą mogły zostać pokryte poprzez
waloryzację dopuszczoną umową w sprawie zamówienia publicznego.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na klauzule waloryzacyjne przewidziane przez
Zamawiającego w projekcie umowy. Zgodnie z pkt. 4.6. umowy, Zamawiający dopuszcza
zmianę wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, jednakże:
a.
waloryzacja będzie dokonywana w oparciu o opublikowany przez Prezesa GUS
średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem za poprzedni rok
kalendarzowy;
b.
zmiana wysokości wynagrodzenia nastąpi wyłącznie w sytuacji, w której procent
wzrostu cen, o którym mowa powyżej, będzie równy lub przekroczy 7 % za poprzedni
rok kalendarzowy;
c.
łączny wzrost wysokości wynagrodzenia w okresie obowiązywania umowy nie
przekroczy łącznie 10% w stosunku do pierwotnej wysokości wynagrodzenia.

Mając zatem na względzie przyjętą przez Zamawiającego klauzulę waloryzacyjną,
w cenę oferty należy wkalkulować dodatkowy koszt zabezpieczający wzrost kosztów
w związku ze wzrostem rocznym inflacji i ogólnie kosztów. Przede wszystkim bowiem
wskaźnik inflacji nie oddaje zmian cen na runku dostawców i usług związanych z obsługą
SPP (wzrost inflacji w 2021 r. opublikowany w styczniu 2022 wyniósł 5,1%, natomiast wzrost
cen nast
ąpił od 10 do 15% w przypadku dostawców parkomatów, papieru, części do
parkomatów). Ponadto Zamawiający dopuszcza zmianę wysokości wynagrodzenia tylko i
wyłącznie, jeżeli wskaźnik inflacji będzie większy niż 7%. Dodatkowo możliwość zmiany
wynagrodzenia ogr
aniczona jest w skali całego kontraktu do 10% pierwotnej ceny, co wobec
wykonywania
umowy
przez
92 miesiące, jest bardzo niewielką waloryzacją, która w żaden sposób nie zniweluje
rzeczywistych wzrostów cen. Obserwując tendencje rynku można z całą pewnością przyjąć,
iż wzrost kosztów w okresie 92 miesięcy znacząco przekroczy 10%.\

W przedmiotowym stanie faktycznym, w przypadku oferty INDIGO, zaistniało
ustawowe domniemanie rażąco niskiej ceny, bowiem cena brutto oferty INDIGO jest niższa o
ponad 30% od sz
acunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT ustalonej
przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, zaś Zamawiający wezwał INDIGO
do złożenia wyjaśnień. W takiej sytuacji jedynie złożenie wyjaśnień obalających
domniemanie zaoferowania pr
zedmiotu zamówienia po cenie rażąco niskiej mogło uchronić
tego wykonawcę przed odrzuceniem oferty. Wykonawca, wezwany do wyjaśnień
zaoferowanej ceny, musi wykazać, że w odniesieniu do przedmiotu zamówienia dokonana
przez niego wycena zamówienia obejmuje wszystkie jego elementy i odpowiada rynkowej
wartości
zamówienia
z uwzględnieniem warunków dostępnych danemu wykonawcy.

Odwołujący został pozbawiony możliwości zapoznania się i zweryfikowania rzetelności
wyjaśnień udzielonych przez INDIGO. Jednakże wobec faktu, iż zaoferowana przez INDIGO
cena nie może być ceną realną, nie pokrywa bowiem kosztów, które musiały zostać przyjęte,
a nie ma możliwości obniżenia tych kosztów w tak istotny sposób, Odwołujący zakłada,
iż Zamawiający dokonał oceny udzielonych wyjaśnień z naruszeniem przywołanych
przepisów Pzp. Jak wynika z treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, INDIGO dowód
na potwierdzenie wyjaśnień złożyło w postaci Załącznika nr 2A - Dowody wyników
postępowań
w zakresie obsługi Strefy Płatnego Parkowania w wybranych miastach w Polsce_PDP. Jest
to jedyny element wyjaśnień jaki został udostępniony Odwołującemu.
Z uwagi na brak możliwości zapoznania się z treścią samych wyjaśnień, nie jest wiadome
w jakim celu zostało złożone to zestawienie, jednakże zawiera ono informacje dotyczące
zupełnie innych postępowań niż przedmiotowe, w szczególności obejmujących zupełnie inne
wymagania przedmiotowe zamawiających, udzielane w innych okolicznościach, a przede
wszystkim w innej perspektywie czasowej. Od 2016 roku doszło do istotnych zmian
gospodarczych wobec, których powoływanie się na ceny sprzed 6 lat jest zupełnie
niemia
rodajne. Zmiany te można zauważyć porównując zestawienie cenowe w
postępowaniu prowadzonym przez tego samego zamawiającego, np. przez Miasto Piotrków
Trybunalski
– przetarg z 2016 r. ujęty w wykazie złożonym przez INDIGO oraz analogiczny
przetarg z 2020 r.
(w którym INDIGO także złożyło ofertę, a z niezrozumiałych przyczyn nie
ujęło tego postępowania w swoim zestawieniu).

Natomiast, co do zasady, współczynniki prowizji w postępowaniach przetargowych
przywołanych przez INDIGO, dotyczą całkowicie innych zakresów zamówienia w porównaniu
do zakresu przedmiotowego postępowania - nie zawierają wielu dodatkowych istotnych
wymogów cenotwórczych, które wymagane są obecnie, np.:

• rozbudowane centrum przetwarzania danych – większe koszty ze strony dostawcy
parkomatów, bardziej rozbudowana infrastruktura informatyczna;
• wyposażenie parkomatów w czytniki kart płatniczych obsługujących karty stykowe
(brak takiego wymogu w przetargu w Świnoujściu i Piotrkowa Trybunalskiego);
• konieczność utworzenia rachunków bankowych do wpłaty opłat dodatkowych, w tym
subkont
– subkonta są generowane na okres roku dla każdego zawiadomienia
o konieczności wniesienia opłaty dodatkowej;
• w przetargu w Grudziądzu brak konieczności utworzenia Biura SPP i zatrudnienia
personelu do obsługi biura;
• w przedmiotowym postępowaniu wszyscy wykonawcy zaoferowali 4-krotną kontrolę.
W przypadku konieczności wykonania 4-krotnej kontroli SPP z uwzględnieniem
równych odstępów czasowych konieczne jest zwiększenie ilości kontrolerów
pracujących w SPP. Takiej konieczności nie ma jeżeli kontroler ma wykonywać
jedynie bieżącą kontrolę bez dodatkowych wymogów. W postępowaniach
przetargowych
na które powołuje się INDIGO, zamawiający wymagają bieżącej kontroli SPP, co do
zasady nie precyzując szczegółowych wymagań w tym zakresie (jedynie w przypadku
przetargu w Grudziądzu zamawiający wymaga, aby w ramach bieżącej kontroli
uiszczania opłat za postój, kontroler powinien skontrolować każdą ulicę, która
znajduje się w jego rewirze przynajmniej raz na godzinę). Powyższe przekłada się na
wzrost ilości osób, które muszą zostać zatrudnione do realizacji zamówienia;
• żadne z powołanych przez INDIGO postępowań przetargowych nie wskazuje
na konieczność wysyłki do właścicieli pojazdów raportów z przeprowadzonej kontroli.
Tymczasem jest to istotny czynnik cenotwórczy;
• godziny funkcjonowania SPP – –SPP w Łodzi obowiązuje od poniedziałku do piątku
w godzinach od 8.00 do 18.00 -
10 godzin tj. o godzinę lub dwie godziny dłużej
niż w Świnoujściu i Grudziądzu (po 9 godz.), w Słupsku (8 godz.), co również
ostatecznie ma przełożenie na cenę oferty. W tym miejscu należy zaznaczyć,
że na uwzględnienie zasługuje również fakt, że kontrolerzy muszą pojawić się w
Biurze Strefy Płatnego Parkowania lub innym wyznaczonym miejscu z odpowiednim
wyprzedzeniem, celem pobrania sprzętu do kontroli aby następnie przemieścić
się do swojego rejonu. Z punktu widzenia realizacji kontroli istotnym pozostaje
również rozpiętość obszaru, na którym utworzona została Strefa Płatnego
Parkowania;
• prace informatyczne – utworzenie strony internetowej z e-sklepem – żaden
z powołanych przetargów nie zawiera wymogu utworzenia strony internetowej

z e-
sklepem. Wiąże się to z koniecznością ponoszenia kosztów utworzenia
i
utrzymania strony internetowej, ponoszenia kosztów prowizji za płatności online,
utworzenie regulaminu sklepu internetowego, stworzenia oprogramowania e-sklep
dostosowanego do wymogów zamawiającego. Dodatkowe koszty związane będą
z pracą programistów w przypadku wprowadzenia płatności za pomocą karty
Łodzianina;
• akcja informacyjna – w Łodzi wymagane jest przeprowadzenie na miesiąc przed
uruchomieniem SPP akcji informacyjnej polegającej na kolportażu 50 000 broszur
informacyjnych. Wiąże się to z wykonaniem projektu broszur, ich wydrukiem
oraz zatrudnieniem pracowników;
• tablice informacyjne – w Łodzi wymagany jest montaż tablic informacyjnych (przy
każdym parkomacie), analogiczny wymóg jedynie w przetargu w Słupsku i Piotrkowie
Trybunalskim.

Reasumując, zakres zamówienia w Łodzi jest większy niż zakres zamówień
powołanych przez INDIGO w związku z czym powoływanie się na wysokości
współczynników
prowizji
w tych postępowaniach nie jest miarodajne i nie uzasadnia wysokości prowizji zaoferowanej
przez INDIGO
w postępowaniu przetargowym w Łodzi.
W związku z tym, że ceny zaproponowane przez INDIGO i Mera-Serwis w sposób znaczący
odbiegają od wartości szacunkowej zamówienia, a także nie pokrywają kosztów
wynikających z opisu przedmiotu zamówienia i realiów rynkowych należy uznać, iż złożone
przez tych wykonawców oferty zawierają rażąco niskie ceny. Ceny te są zarówno nierealne,
jak i uniemożliwiają prawidłowe wykonanie zamówienia oraz godzą w podstawowe zasady
uczciwej konkurencji. Stąd też oferty tych wykonawców powinny zostać odrzucone
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp Pzp.

Zarzut zaniechania wezwania Mera-
Serwis do wyjaśnień rażąco niskiej ceny

Z uwagi na fakt, iż – jak wskazano powyżej – zaproponowana przez Mera-Serwis cena
znacząco odbiega od cen i realiów rynkowych, Zamawiający powinien był powziąć
wątpliwość co do charakteru oferowanej ceny. Na rażąco niską cenę wskazuje także
proporcja ceny oferty Mera-
serwis w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia – jest
ona niższa od wartości zamówienia o 29%, a zatem – wobec ustawowego domniemania,
które powstaje przy różnicy na poziomie 30% - odstępstwo cenowe jest na poziomie
praktycznie odpowiadaj
ącym ustawowemu domniemaniu rażąco niskiej ceny. Należy
dodatkowo
zauważyć,

że Zamawiający musiał mieć świadomość wzrostu cen na rynku, gdyż pomimo oszacowania
wartości zamówienia na poziomie 68 842 927 zł netto, tj. po dodaniu podatku VAT –
84 676 800 zł brutto, na sfinansowanie zamówienia przeznaczył znacznie wyższą kwotę,
tj. 93 250 000,00 PLN brutto. W stosunku do tej kwoty cena Mera-
Serwis jest niższa aż o
35%. Z tego też niezrozumiałe są przyczyny zaniechania wezwania tego wykonawcy do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Z uwagi na fakt, iż oferta INDIGO podlega odrzuceniu,
ponowna ocena oferty Mera-
serwis, w tym zbadanie rażąco niskiej ceny jest niezbędne.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Mera-
Serwis z powodu błędu w obliczeniu ceny,
stanowiącego jednocześnie o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia

Zasady obliczenia ceny oferty zostały określone w pkt 17 SWZ, a także we wzorze
Formularza cenowego stanowiącym Załącznik nr 2a SWZ. Kluczowym elementem
oferowanej ceny miała być prowizja oferowana przez wykonawców. Ma ona służyć do
obliczania miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy, a w konsekwencji – za wykonanie
zamówienia. Zgodnie z § 15 ust. 6 lit. a projektu umowy (Załącznik nr 6 do SWZ), podstawą
ustalenia wynagrodzenia Wykon
awcy i wystawienia faktur za każdy okres rozliczeniowy, ma
być
kwota
stanowiąca
w zamówieniu podstawowym wskazany w ofercie jako „prowizja” % wartości wpływów,
określonych na podstawie raportu miesięcznego, uzyskanych przez Zamawiającego z tytułu
opłat parkingowych pobranych za pośrednictwem parkomatów i pozostałych urządzeń
służących do pobierania opłat. Dlatego też wartość prowizji jest jedynym, a zarazem
kluczowym, elementem oferty w zakresie oferowanej ceny. Wartość prowizji ma
bezpośrednie przełożenie na wysokość ceny oferty. „Miesięczna wartość wpływów z opłat
parkingowych” wskazana w Formularzu cenowym, to zgodnie z opisem zawartym w tym
Formularzu, wartość przyjęta przez Zamawiającego jedynie do określenia ceny oferty (w celu
zapewnienia porównywalności ofert). Skoro zatem, ceną oferty jest wartość uzyskiwana jako
iloczyn oferowanej prowizji, przyjętej przez Zamawiającego jako constans Miesięcznej
wartości wpływów z opłat parkingowych oraz liczby miesięcy świadczenia usługi, to
elementem istotnym ofe
rty jest prowizja. Jej wartość ma decydujący wpływ na ostateczną
wartość ceny (wynagrodzenia).

Zgodnie z pkt 17.13 SWZ, wartości wskazane w Formularzu ofertowym muszą
być wyrażone w PLN, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Kwoty należy
zaokrąglić do pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki
0,5 i wyższe zaokrągla się do 1 grosza (ostatnią pozostawioną cyfrę powiększa się o
jednostkę). Podobna instrukcja znajduje się w samym Formularzu cenowym. Wysokość
prowizji
należało
podać

w kolumnie nr 3 tabeli dla zamówienia podstawowego znajdującej się w Formularzu
cenowym. Zgodnie z opisem tej kolumny wartość prowizji należało podać jako ułamek
dziesiętny.
Opis został uzupełniony przez dwa przypisy:
„* wartość liczona i podana do dwóch miejsc po przecinku
*** w kolumnie 3 tabeli należy podać wysokość prowizji w postaci ułamka dziesiętnego, który
uzyskany zostanie przez podzielenie wysokości prowizji przez 100”

Nie ulega zatem wątpliwości, że prowizja miała zostać podana jako ułamek dziesiętny
do dwóch miejsc po przecinku. Tymczasem wykonawca Mera-Serwis określiła prowizję jako
0,559
– a zatem, co prawda, jest to ułamek dziesiętny, ale podany do trzech miejsc
po przecinku.
W konsekwencji zastosowania ułamka podanego co do trzech miejsc po przecinku, a zatem
niezgodnie z warunkami zamówienia, cena oferty została obliczona niezgodnie
z ww. warunkami zamówienia (a zatem treść oferty jest niezgodna z warunkami
zamówienia), a jednocześnie zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu
prowizji
w nieprawidłowej wysokości.
Powyższy błąd nie może zostać uznany ani za omyłkę pisarską ani za rachunkową.
Zamawiający w pkt 17.3 SWZ przewidział mechanizm naprawczy w przypadku błędnego
przeliczenia prowizji i ceny, jednakże tylko w ten sposób, iż „za prawidłową wysokość
prowizji wskazaną w kolumnie 3 i zgodnie z podaną tam liczbą dokona poprawy w obliczeniu
ceny ofertowej”. Z tego też względu nie ma możliwości poprawienia prowizji, a w
konsekwencji ceny oferty. Wiązałoby się to z koniecznością samodzielnego przyjęcia przez
Zamawiającego wartości prowizji, co stanowiłoby niedopuszczalną ingerencję w treść oferty.

W tym miejscu, antycypując ewentualną argumentację wykonawcy Mera-Serwis,
należy zauważyć, że powyższy błąd nie może zostać także naprawiony w drodze
zastosowania mechanizmu z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż nie stanowi on „innej omyłki
polegającej
na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia”, a której naprawianie nie powodowałoby
istotnych zmian w treści oferty. Po pierwsze zmiana prowizji na ułamek podany do dwóch
miejsc po przecinku wymagałby zwiększenia lub zmniejszenia prowizji, co stanowiłoby
ingerencję w essentialia negotii, a zatem już samo w sobie stanowiłoby istotną zmianę treści
oferty. Po drugie zmiana
prowizji nawet tylko o 0,001 spowoduje bardzo istotną zmianę ceny
oferty, gdyż powoduje wzrost o ponad 100 000 zł.
Należy ponadto podkreślić, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, że zastosowanie
ww. mechanizmu naprawczego ma zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy wykonawca
popełnił omyłkę, a zatem literalna treść danego elementu oferty odbiegała od intencji

wykonawcy towarzyszącej składaniu oferty. Intencją Ustawodawcy w zakresie przepisu art.
87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o
zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem rożnego
rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie
zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego wynika zatem zamiar Ustawodawcy
dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają
rożnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia
woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty (tak np. w wyroku KIO z 18.04.2019 r.,
sygn. akt KIO 605/19). W ofercie Mera-
Serwis w żaden sposób nie można przyjąć, iż
zastosowanie
prowizji
podanej
w
ułamku
do
trzech
miejsc
po prze
cinku jest wynikiem omyłki czy też jakiegokolwiek nieintencjonalnego działania.
Formularz cenowy został opracowany przez Zamawiającego i udostępniony w formacie
arkusza kalkulacyjnego Excel, a na kolumnę nr 3 nie została nałożona żadna formuła.
Wartość prowizji wprowadzana była zatem ręcznie – nie była automatycznie wyliczana przez
program komputerowy. O zamierzonym działaniu Wykonawcy świadczy dodatkowo fakt, iż
prowizja dla zamówienia opcjonalnego została podana prawidłowo – do dwóch miejsc po
przecinku.

Podsumowując, oferta Mera-Serwis zawiera błąd w obliczeniu ceny stanowiący
niezgodność z warunkami zamówienia, których nie da się usunąć stosując ustawowe
mechanizmy naprawcze. Z tego też względu oferta Mera-Serwis powinna zostać odrzucona
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp.



Zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień INDIGO w zakresie rażąco niskiej ceny


Odwołujący w dniu 5 kwietni 2022 r., wobec braku udostępnienia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny udzielonych przez INDIGO, zwrócił się o odtajnienie tych wyjaśnień
i ich udostępnienie. Mając na uwadze treść oświadczenia INDIGO dotyczącego zastrzeżenia
tajemni
cy przedsiębiorstwa, wykonawca ten, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi,
nie wykazał przesłanek pozwalających na wyłączenie jawności udzielanych wyjaśnień i
objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, a de facto, całych dokumentów. Zamawiający
poinformo
wał jednak Odwołującego pismem z dnia 5 kwietnia 2022 r., iż wyjaśnienia te nie
zostaną odtajnione. Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do argumentacji
Odwołującego, a jedynie wskazał, że „dokonał weryfikacji złożonych dokumentów i uznał
je za praw
idłowo zastrzeżone”.

Odwołujący podtrzymuje jednak swoje stanowisko, iż INDIGO nie wykazało,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem jako takie powinny
być jawne i udostępniane wykonawcom. Poprzez zaniechanie udostępnienia tych
dokumentów, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 18 ust. 1-3 Pzp.
Tak jak Odwołujący wskazał w piśmie z 5 kwietnia 2022 r., uzasadnienie przedstawione
przez INDIGO jest lakoniczne i nie wskazuje żadnych konkretnych okoliczności, mogących
stanowić podstawę utajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Argumenty tam
wskazane mają charakter bardzo ogólny i mogłyby zostać wykorzystane w dowolnym
postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie: Okoliczność, że konkurencyjni
wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki Przystępujący skalkulował cenę na potrzeby tego
konkretnego postępowania nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zachwiania pozycji
Przystępującego na ww. rynku. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na
danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji
zamówienia przez swoich konkurentów. Niemniej przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja
cenowa zawiera informacje o cenach, jakie Przystępujący chce zaoferować w tym jednym,
konkretnym postępowaniu, wskazuje na jego strategię cenową, ale przyjętą na potrzeby tego
konkretnego postępowania, uwzględniając jego specyfikę i charakter. Niewątpliwie strategia
ta nie jest niezmienna, nie jest jednakowa dla każdego postępowania, lecz każdorazowo
indywidualnie opracowywana. Przystępujący nie przedstawił żadnych argumentów, dlaczego
właśnie te konkretne informacje przedstawione w wyjaśnieniach, miałyby stanowić
informacje posiadające wartość gospodarczą. Podobnie w niniejszej sprawie INDIGO w
ogóle nie wykazało konkretnych argumentów i okoliczności wskazujących na konieczność
zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykazując, że zastrzeżone
informacje korzystają z przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa INDIGO wskazało bowiem w
zasadzie dwie okoliczności:
a.
Informacje zawarte w wyjaśnieniach, nie zostały nigdy wcześniej zestawione w taki

sposób, zatem stanowią zbiór danych, który może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa;
b.
Kalkulacja ceny oferty jest informacją o charakterze technicznym, technologicznym
i
organizacyjnym przedsiębiorstwa, gdyż zawiera pełną kalkulację wszystkich
cen z uwzględnieniem kosztów wykonywania usług, wielkość uzyskanych rabatów
oraz wysokość zysku.
Zasadność zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny
INDIGO oparło zatem jedynie na własnych subiektywnych ocenach. Każde bowiem
wskazanie sposobu obliczenia ceny stanowi przedstawienie zbioru określonych danych.
Jednak

nie każde takie zestawienie może korzystać z ochrony przed ujawnieniem jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Z tego względu błędna jest ocena Zamawiającego, jakoby INDIGO
wykazało zasadność zastrzeżenia. Warto również wskazać, że INDIGO oparło swoje
stanowisko
o wyroki KIO sprzed kilku lat, nie biorąc pod uwagę, że w ostatnich latach linia orzecznicza
Krajowej Izby Odwoławczej zdecydowanie zmierza do konieczności precyzyjnego wskazania
powodów zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, czego w niniejszym stanie
faktycznym INDIGO nie uczyniło.

Jednocześnie przypomnieć należy, że z ochrony, o której mowa w art. 18 ust. 3 Pzp
korzysta informacja a nie cały dokument. W przedmiotowej sprawie INDIGO objęło tajemnicą
przedsiębiorstwa całe wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, a Zamawiający w sposób
niezasadny, bez weryfikacji poszczególnych informacji, postanowił o nieudostępnieniu
wyjaśnień pozostałym wykonawcom.

Co do oświadczenia INDIGO na temat nieudostępnienia informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa oraz podjęcia środków celem ich zabezpieczenia, to ono również
jest lakoniczne i nie spełnia wymogów stawianych przez UZNK. INDIGO nie wskazało
na podjęcie żadnych konkretnych czynności, poza jedynie deklaracją, że zatwierdził i przyjął
do stosowania Politykę ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa INDIGO oraz Oświadczenie
pracownika do zachowania tajemnicy służbowej i poufności. Dokumenty z zupełnie
n
iezrozumiałych przyczyn również zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, więc brak jest
możliwości ustalenia jakiego rodzaju procedury z nich wynikają i czy faktycznie mają
zastosowanie do ochrony informacji zastrzeganych obecnie. INDIGO wskazało także
o
gólnikowo – nie przedstawiając żadnych dowodów na poparcie tych twierdzeń – że w
bieżącej działalność stosuje środki organizacyjne, w tym w szczególności: zawieranie umów
o zachowaniu poufności z kontrahentami, stosowanie w praktyce zasady udostępniania
i
nformacji tylko tym osobom, którym jest ona potrzebna, w celu właściwego wykonania
obowiązków służbowych, przechowywanie dokumentacji w odpowiednio zabezpieczonych
szafach itp. Są to jednak sformułowania ogólne i niekonkretne. Nie można bowiem
na ich pods
tawie ustalić jakie faktycznie środki zostały podjęte w celu zabezpieczenia
informacji, nie jest wiadome, czy środki te mają zastosowanie do ofert przygotowywanych
w postępowaniach przetargowych. Zatem w tym zakresie nie można stwierdzić, aby INDIGO
fakty
cznie podjęło działania w celu zabezpieczenia informacji przed ujawnieniem.
W żaden sposób nie jest możliwe ustalenie, czy faktycznie dowody złożone na poparcie
twierdzeń INDIGO, w tym umowy z kontrahentami, cenniki itp. zostały objęte działaniami
mającymi na celu ochronę ich poufności nie tylko na potrzeby udziału w niniejszym
Postępowaniu, ale ogólnie przed dostępem jakichkolwiek innych osób, w tym czy zawierają
oznaczenie jako „tajemnica przedsiębiorstwa”. Tylko takie oznaczenie odpowiednią klauzulą

może odpowiednio chronić przed dostępem osób nieuprawnionych. Nawet jeśli teoretycznie
w spółce wdrożone byłyby określone procedury, to bez odpowiedniego oznaczenia
chronionych dokumentów, trudno byłoby mówić o rzeczywistym podjęciu działań mających
na celu
ochronę informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

W tym miejscu należy zauważyć, iż w Oświadczeniu dotyczącym tajemnicy
przedsiębiorstwa, INDIGO zastrzegło jako tajemnicę „Załącznik 2 (Tajemnica
przedsiębiorstwa) – Spis dowodów do kalkulacji kosztowej w formie załączników”.
W oświadczeni tym nie ma informacji, aby także same dowody wymienione w tym spisie
miały stanowić informacje chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tym samym
Zamawiający bezpodstawnie odmówił ich udostępnienia, skoro zastrzeżenie tajemnicą
przedsiębiorstwa INDIGO nie dotyczyło tych dokumentów.
Z uwagi na powyższe odtajnienie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny INDIGO jest
konieczne i w pełni uzasadnione.

Zarzut naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

Całokształt wskazanych wyżej w uzasadnieniu okoliczności wskazuje jednoznacznie,
że Zamawiający naruszył reguły równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W stosunku do wykonawców INDIGO i Mera-Serwis Zamawiający nie dokonał prawidłowej
oceny ofert, a jednocześnie odmówił udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
uniemożliwiając ocenę rzetelności kalkulacji ceny INDIGO. Pominięcie przez Zamawiającego
tych istotnych okoliczności, na które wskazuje w odwołaniu Odwołujący, prowadzi
do zachwiania równowagi konkurencyjnej w Postępowaniu, zamówienie bowiem otrzymuje
wykonawca, którego oferta powinna zostać odrzucona. Takie działanie wprost narusza
również dyspozycję art. 17 ust. 2 Pzp, zgodnie z którą zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Z ostrożności, Odwołujący wskazuje, iż z uwagi na odmowe dostępu do wyjaśnień
INDIGO dotyczących rażąco niskiej ceny, w swoim stanowisku dotyczącym zarówno zarzutu
rażąco niskiej ceny oferty INDIGO, jak i zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych
przez INDIGO jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie był w stanie odnieść się do kwestii
w zawartych tych dokumentach i wykazać, że konkretne elementy treści tych dokumentów
lub załączników do nich nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa i – odpowiednio
– świadczą o nierzetelności wyceny oferty i nierealności zaoferowanej ceny. Z tego też
powodu zarzuty w odwołaniu mogły zostać sformułowane jedynie ogólnie, odnosić się w
głównej mierze kwestii prawnych oraz opierać na domysłach. Jak podkreśliła KIO m.in. w
wyroku
z dnia 23 lutego 2022 r. (sygn. akt, KIO 290/22, KIO 291/22), nie można na niekorzyść

Odwołujących rozstrzygać pewnego, naturalnego w tych okolicznościach, braku w zarzutach
odniesienia się do konkretnych okoliczności faktycznych związanych z tą treścią, które
musiałyby się w nich znaleźć, gdyby treść dokumentu wraz z załącznikami była
Odwołującym znana.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi jak w petitum.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 14 kwietnia 2022
roku
zgłosili przystąpienia wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - konsorcjum
w składzie (1) INDIGO POLSKA S.A. z siedzibą w Gdańsku, (2) INDIGO INFRA BELGIUM
z siedzibą w Gent (Belgia), (3) INDIGO PARK BELGIUM z siedzibą w Gent (Belgia), zwane
dalej
„Przystępującym Indigo” oraz wykonawca Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A. z
siedzibą
w Grodzisku Mazowieckim
zwany dalej „Przystępującym Mera”, wnosząc o oddalenie
odwołania.

Zamaw
iający pismem z dnia 21 kwietnia 2022 roku udzielił odpowiedzi na odwołanie,
w której wniósł o oddalenia odwołania w całości.

W dniu 26 kwietnia 2022 roku
Przystępujący Indigo złożył pismo procesowe, w którym
wni
ósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając swoje stanowisko wobec zarzutów
podniesionych w odwo
łaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
oraz odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego
Indigo, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:


Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie
Zamawiającego i dopuściła wykonawców do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego Indigo, a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie i pisemnie na rozprawie do protokołu.


Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych.

W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu wskazanego przez Odwołującego
na rozprawie jako kluczowy dla sprawy, tj. zarzutu naruszenia art. 18 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Przystępującego Indigo dotyczących rażąco
niskiej ceny, pomimo braku wykazania przesłanek uprawniających do objęcia informacji tam
wskazanych tajemnicą przedsiębiorstwa.

Izba podkreśla, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie
zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie
w
przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca,
wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione
oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.

Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożony został obowiązek
wykazania przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca
temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym
akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie)
przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieucz
ciwej konkurencji (UZNK) czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana
informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.

W analizowanym stanie faktycznym, przedmiotem oceny Izby było ustalenie, czy
Przystępujący Indigo w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa skutecznie
zastrzegł, że informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie mogą być
udostępnione oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W tym celu Przystępujący Indigo zobowiązany był wykazać łączne spełnienia przesłanek,
o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. winien
wykazać, że:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa

lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
jest łatwo dostępna dla takich osób,
3) uprawniony do korzystania z informacji lub r
ozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.

Wskazać należy, iż w doktrynie podkreśla się, że ochronie na gruncie UZNK podlegają
wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński
w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006,
str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex,
za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez
informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny
tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej
cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace
Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres
pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
s.
5).
Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia

w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi
załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu),
przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego,
że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 UZNK.
Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana
informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny
ale musi także
ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu,
że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków
lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić
i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie
zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. (por. wyrok z dnia 1 kwietnia
2021 o sygn. akt KIO 500/21).
Ponadto, dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
konkretnych informacji, konieczne jest również wykazanie, że wykonawca podjął działania,
które zapewniają ochronę tych informacji przed ich ujawnieniem. Dopóki bowiem
wykonawca,
nie podejmie odpowiednich działań służących zapewnieniu zachowania informacji
w poufności, a następnie nie wykaże, że działanie takie zostały przez niego podjęte, nie jest
spełniony konieczny warunek dla przyjęcia, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przechodząc do stanu faktycznego analizowanego w rozpoznawanej sprawie, Izba
podzieliła argumentację przywołaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
i
wyrażoną również w przywołanym tam wyroku KIO dnia 28 lutego 2020 roku KIO 322/20,
że informacje o kontrahentach, dostawcach, stosowanych przez nich rabatach mogą
stanowić tajemnicę organizacyjną przedsiębiorstwa i są informacjami posiadającymi wartość
gospodarczą. Informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeżeli dotyczy m.in.
wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się natomiast całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Zgodnie z Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 stycznia 2021 roku w sprawie o sygnaturze
VI SA/Wa 1347/20 przyjęcie wartości gospodarczej informacji oraz charakteru technicznego,
technologicznego lub organizacyjnego przedsiębiorstwa należy interpretować szeroko. Mogą
to być informacje stanowiące know-how przedsiębiorstwa, w tym wiedza techniczna z danej
dziedziny, umiejętność wykonania lub wyprodukowania danej rzeczy, patenty obejmujące
wynalazki, metody działalności, jak również inne informacje, co do których przedsiębiorca
podjął działania w celu zachowania ich poufności. Wymóg podjęcia działań w celu
zachowania poufności należy interpretować, uwzględniając w szczególności takie

okoliczności, jak charakter poufnej informacji, wielkość przedsiębiorstwa (załogi), potencjalny
dostęp osób nieuprawnionych do informacji, krąg i charakter osób, które mają do niej dostęp,
itp.
O spełnieniu przesłanki podjęcia rozsądnych działań można zatem mówić, gdy
przedsiębiorca faktycznie skutecznie kontroluje dostęp do danej informacji, podejmując
stosowne rozwiązania organizacyjne i techniczne, w celu utrzymania informacji w tajemnicy.

Izba,
analizując stanowisko Zamawiającego w zakresie oceny zastrzeżenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w kontekście wykazania przez Przystępującego Indigo, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa uznała je za zasadne. Wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny zawierają opis przygotowania kalkulacji elementów ceny oferty wraz ze
sposobem
realizacji zamówienia z podziałem na etapy oraz zawierają opis głównych
aspekt
ów realizacji przedsięwzięcia, wynikającego z przyjętego modelu biznesowego,
przewag konkurencyjnych
Przystępującego Indigo, w tym umowy o współpracy z partnerem
biznesowym, mającej wpływ na koszt realizacji zamówienia, a także wskazują sposób
funkcjonowania
Konsorcjum
w zakresie organizacji pracy, logistyki, (na
które Przystępujący Indigo wskazał w
uzasadnianiu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa). Zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacje zawierają dane dotyczące dostawców, oferowane przez nich
ceny, potwierdzone dowodami w postaci ofert
dostawców. Przystępujący Indigo w
uzasadnie
niu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, że oferowany sposób
realizacji
zamówienia stanowi jego unikalne opracowanie, zawierające informacje, które
podane w określonym zestawieniu stanowią wartość gospodarczą, o istotnej wartości,
pozwalającą na osiągnięcie przewagi konkurencyjnej na rynku.
Kalkulacja ceny oparta została o know-how wykonawcy, który stanowi unikalny model,
zaw
ierający pełną kalkulacje wszystkich cen z uwzględnieniem kosztów wykonania usług,
wielkość uzyskanych rabatów oraz wysokość zysku. Jak wskazał Przystępujący dokument
ten stanowi informację o charakterze technicznym, technologicznym oraz organizacyjnym
przedsiębiorstwa.

Izba podziela pogląd, wyrażony w przywołanym przez Przystępującego orzeczeniu
Krajowej Izby Odwoławczej KIO 149/16, zgodnie z którym „źródła dostaw, ceny materiałów,
usług podwykonawczych, jakie są oferowane wykonawcy wysokość rabatów i zasady
otrzymywan
ia tych rabatów są również elementem organizacji przedsiębiorstwa, elementem
prowadzonej działalności, wypracowanych kontaktów i posiadają wartość gospodarczą, jako
informacje handlowe. Gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od jakich podmiotów, za
jakie
ceny i na jakich warunkach dany wykonawca kupuje materiały i uzyskuje usługi,
mogliby podejmować próby nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania
podobnych cen, co mogłoby wpłynąć negatywnie na konkurencyjność skarżonego

konsorcjum. Niewątpliwie wyszukanie i nawiązanie korzystnych kontaktów handlowych,
wypracowanie własnych procedur w toku realizacji zamówienia - wymagało zaangażowania
czasowego
i poniesienia nakładów po stronie wykonawcy, które jako wartości gospodarcze ma prawo
chronić”.

Z
a zasadne Izba uznała również wskazane w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, że informacje na temat podmiotów z którymi Przystępujący współpracuje,
sposób realizacji usług i dostaw, informacje o posiadanych upustach, rabatach, promocjach,
stanowią wartość gospodarczą dla wykonawcy. To właśnie na ich podstawie opracowywana
jest oferta, pozwalająca wykonawcy na osiągnięcie konkurencyjnej pozycji na rynku, co ma
niewątpliwie przełożenie na wartość finansową, do której nawiązywał Odwołujący, jako
wartości gospodarczej. Ponadto wartością gospodarczą jest również zebranie w jednym
miejscu wszystkich dowodów, potwierdzających kalkulację ceny, które stanowią
odzwierciedlenie modelu biznesowego
przyjętego u wykonawcy i sposobu jego organizacji
pracy,
ponieważ na podstawie tak funkcjonującej organizacji, budowana jest przewaga
konkurencyjna w stosunku do innych
podmiotów, świadczących usługi w branży parkingowej.

Przystępujący wykazał także podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania
utajnionych
informacji w poufności, wskazał na obowiązujące w jego przedsiębiorstwie
zasady ochron
y informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i załączył na tę
okoliczność dowody. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Przystępujący Indigo wskazał na podjęte czynności faktyczne i prawne w celu zachowania
poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, załączając w tym zakresie
stosowne
dowody
w postaci dokumentu: Polityka
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Indigo (Załącznik l) oraz
Oświadczenie pracownika do zachowania tajemnicy służbowej i poufności (Załącznik Il)
- j
ak wyjaśnił na rozprawie był to wzór oświadczenia pracownika.

Przystępujący wskazał na stosowane środki organizacyjne podejmowane w celu
zapewnienia ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa stosowane w jego bieżącej działalności,
polegające na zawieraniu umów o zachowaniu poufności z kontrahentami, udostępnianie
informacji wyłącznie osobom, którym są one potrzebne do realizacji obowiązków
służbowych, przechowywaniu dokumentacji w zabezpieczonych szafach, wprowadzeniu
indywidualnych haseł dostępu do komputerów, systemu informatycznego oraz do baz
danych
. Przystępujący wskazał również na podjęte środki techniczne, polegające na
wieloskładnikowych metodach uwierzytelnienia użytkowników w systemach i zasobach
informatycznych, procedury kryptografic
zne (np. szyfrowanie dysków wewnętrznych,
korzystanie z narzędzi kryptograficznych w przypadku przechowywania danych na dyskach
zewnętrznych, szyfrowanie dokumentów przesyłanych osobom trzecim), objęcie systemów

przetwarzających informacje narzędziami monitorowania bezpieczeństwa informacji i
zarządzania incydentami bezpieczeństwa.

Powyższe, w ocenie Izby potwierdza, że Przystępujący Indigo podjął działania w celu
zachowania w poufności informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa. Ponadto,
jak traf
nie podsumował na rozprawie Przystępujący Indigo, najlepszym dowodem na to,
że powyższe informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób oraz są utrzymywane w poufności, jest
okoliczność, że sam Odwołujący, jako podmiot zajmujący się tego rodzaju informacjami,
będący szczególnie zainteresowany ich posiadaniem, nie miał do nich dostępu, nie mógł
wejść w ich posiadanie.

Tym samym
, w ocenie Izby stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym
Przystępujący Indigo wykazał, zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, było w pełni zasadne, co potwierdza niezasadność
zarzutu podnoszonego prz
ez Odwołującego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego Indigo, pomimo że oferta tego
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej
ceny zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 5 Pzp, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, natomiast zgodnie z art. 224 ust. 6
Pzp,
odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Z kolei, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

W zakresie możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy
za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską
cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu
zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej
okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego
specyfiki
i
towarzyszących
mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał
w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien
podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym
informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji,

szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty,
sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty,
a dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia.
Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić
Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia
wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej
ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego
wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego
terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać
wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być
jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać
jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać
okoliczności i podstawę obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że
ofe
rta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba podkreśla,
że wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez Przystępującego Indigo zostały skutecznie
zastrzeżone jako „tajemnica przedsiębiorstwa”, wobec powyższego Izba nie może
przywoływać ich treści.
Jednakże, w ocenie Izby wyjaśnienia ceny, a także sposób jej kalkulacji, przy uwzględnieniu
zastosowanej przez Przystępującego Indigo metody potwierdzają, że zaoferowana cena
na poziome wskazanym w ofercie jest c
eną realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia.
Podkreślenia wymaga, że Odwołujący stawia zarzut wyłącznie w oparciu o zastosowaną
przez siebie metodę realizacji zamówienia, zakładając iż jest ona punktem odniesienia do
oceny oferty Przystępującego. Jak zostało przyznane na rozprawie, największe różnice w
cenach między ofertą Odwołującego a Przystępującego Indigo dotyczą w szczególności
ilości zaangażowanych do realizacji kontrolerów - co przekłada się na ilość sprzętu dla
wyposażenia kontrolerów, kosztów wysyłanych raportów oraz kosztów dostawy parkomatów.

Złożone przez Odwołującego podczas rozprawy obliczenia ilości kontrolerów
wymaganych
do wykonania zamówienia, obrazują jedynie sposób i założenia jakie
Odwołujący przyjął za właściwe. Nie dowodzą one jednak, że przedmiotowego zamówienia
nie można zrealizować przyjmując inne założenia co do sposobu realizacji.
W ocenie Izby wartości dla powyższych pozycji w ofercie Przystępującego, są wynikiem
zastosowanej metody optymalizacji sposobu realizacji zamówienia. Przystępujący
zaprezentował podczas rozprawy wyniki przeprowadzonego przez siebie testu, wykonanego
w terenie
objętym przedmiotem zamówienia, który potwierdził możliwość realizacji

zamówienia, przy założeniach przyjętych przez Przystępującego, co do ilości kontrolerów
wymaganych do prawidłowego wykonania zamówienia. Oczywistym jest, że mniejsza ilość
kontrolerów będzie miała przełożenie na mniejszą ilość sprzętu i urządzeń dla ich
wyposażenia oraz na ogólną wartość wynagrodzeń, co z kolei ma wpływ na generowane
oszczędności.
Z
a przekonujący Izba uznała również argument podniesiony podczas rozprawy,
że Przystępujący Indigo jako wystarczającą ilość kontrolerów przyjął ilość, w oparciu o
obecnie realizowaną dla tego zamówienia ilości kontrolerów (18 osób), oraz założenie
Zamawiającego - co najmniej 10 osób przy 2- krotnym przejściu każdego odcinka.

Ponadto, nie potwierdził się argument Odwołującego – mający istotne przełożenie na
cenę oferty, że wysyłka raportów z przeprowadzanej kontroli musi następować
za pośrednictwem Poczty Polskiej w formie przesyłek rejestrowanych. W treści odpowiedzi
na pytanie nr 63 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wyjaśnił, „że nie
wymaga od Wykonawcy wy
syłki raportów z przeprowadzenia kontroli z wykorzystaniem
przesyłek rejestrowanych. Wszystkie wymogi Zamawiającego dotyczące wysyłki raportów
z przeprowadzenia kontroli zastały określone w XI części OPZ”. Z kolei zgodnie z treścią
zawartą w części XI OPZ pkt 5, z każdej wysyłki musi zostać sporządzone zestawienie
zbiorcze wszystkich wysłanych raportów, opatrzone przez upoważnionego pracownika
operatora, o którym mowa w ust. 4 (wybranego przez Wykonawcę operatora pocztowego
uprawnionego do
wykonywania działalności pocztowej, zgodnie z zapisami ustawy z dnia
23.11.2012 r.
– Prawo pocztowe (Dz.U.2020,poz. 1041 ze zm.) pieczątką firmową i
podpisem świadczącymi o przyjęciu wysyłki do realizacji. Zestawienie takie musi zostać
również sporządzone w wersji elektronicznej w formacie „xcls.
Powyższe, nie potwierdza, żeby raporty z kontroli należało przesyłać za pośrednictwem
Poczty Polskiej
w formie przesyłek rejestrowanych, a jak sam Odwołujący wskazał w
odwołaniu, wartość takich przesyłek stanowi istotny element kosztotwórczy. Skorzystanie
zatem
przez Przystępującego Indigo z przesyłek nierejestrowanych, przekłada się na kolejny
element, mający wpływ na generowanie oszczędności i możliwości zaoferowanie ceny
niższej niż cena Odwołującego.
Wyjaśnienia zawierają również odniesienie do oferowanych parkomatów oraz ich cen,
w wysokości, świadczącej o możliwości zaoferowania przez Przystępującego Indigo
konkurencyjnej ceny
wobec oferty Odwołującego.

W wyjaśnieniach, Przystępujący Indigo odniósł się do takich elementów jak:
-
zarządzanie procesem produkcji,
-
świadczenie usług lub metody budowy,

- wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo
związane z realizacją robót budowlanych wraz ze wskazaniem dostawców,
-
oryginalność dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę,
-
zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz.
2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z którymi związane jest realizowane zamówienie, wyjaśnienia w zakresie zgodności
z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy
publicznej,
-
zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i ubezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
-
wyjaśnienia w zakresie zgodności z przepisami z zakresie ochrony środowiska,
-
wypełnianie obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.

Przystępujący Indigo przedstawił opis założeń kalkulacji oferty z rozbiciem na Etapy
realizacji umowy. Przystępujący wyszczególnił w wyjaśnieniach koszty operacyjne między
innymi takie jak wynagrodzenia oraz inne koszty osobowe, koszty biura, koszty utrzymania
systemu parkingowego, pojazdy, koszty IT, w
yszczególnił również nakłady inwestycyjne,
jak również wskazał zysk.
D
o wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępujący załączył szczegółową kalkulację ceny oferty
zawierającą rozbicie na poszczególne elementy (komponenty) składające się na wykonanie
zamówienia.

Izba podziel
iła stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym załączona kalkulacja
sporządzona jest z uwzględnieniem dużego stopnia szczegółowości.

Ponadto złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostały przez Przystępującego
poparte załączonymi do wyjaśnień dowodami (ponad 100 stron), zawierają między innymi:
oferty dostawców w zakresie poszczególnych pozycji służących prawidłowemu wykonaniu
umowy wraz ze specyfikacją sprzętu, dowody na koszty robocizny w postaci faktur, dowody
na koszty transportu w postaci faktur, oferty dotyczące prac projektowych, dostawy
materiałów promocyjnych itp.
W ocenie Izby z przedstawionych pr
zez Przystępującego wyjaśnień wraz ze szczegółową
kalkulacją oraz dowodami wynika, że w kalkulacji ceny ofertowej zostały uwzględnione
wszelkie koszty wpływające na wysokość ceny, również zysk Przystępującego.

Izba za prawidłowe i uzasadnione uznała stanowisko Zamawiającego, zgodnie z
którym Przystępujący Indigo zadośćuczynił obowiązkom wynikającym z art. 224 ustawy Pzp.
Wykonawca zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp
wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Wykonawca zawarł w wyjaśnieniach elementy o których mowa w art. 224 ust. 3
Pzp. Wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny są logiczne i spójne jak również są oparte
na założenia Zamawiającego co do sposobu wykonania zamówienia wynikającymi z SWZ, w
tym w szczególności z OPZ i projektu umowy. Wyjaśnienia te zostały poparte licznymi
dowodami, co spowodowało obalenie domniemania rażąco niskiej ceny.

Reasumując, w ocenie Izby informacje przedstawione Zamawiającemu w ramach
wyjaśnienia ceny, pozwoliły na wykazanie, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest
ceną realną, uzasadniły sposób jej obliczenia odpowiadający przyjętej metodzie realizacji,
c
o czyni powyższy zarzut niezasadnym.

W konsekwencji, za niezasadny i niepotwierdzony należy uznać zarzut naruszenia art.
239 ust. 1 i 2 Pzp p
rzez wybór oferty Przystępującego Indigo, pomimo że oferta ta podlega
odrzuceniu.
Stosownie to treści art. 239 ust. 1 i 2 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny
lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Zauważenia wymaga, że Odwołujący w zarzutach nie podnosił, aby wybór oferty
najkorzystniejszej został dokonany w oparciu o inne kryteria oceny ofert niż określone w
SWZ
, co również potwierdza niezasadność zarzutu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z
art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego Mera-Serwis do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, a następnie odrzucenia tej oferty, pomimo, iż zawiera ona rażąco niską
cenę, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Z kolei, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
ona
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący podniósł, że oferta Przystępującego Mera w stosunku do wartości
szacunkowej zamówienia jest niższa o 29%, a zatem – wobec ustawowego domniemania,
które powstaje przy różnicy na poziomie 30% - odstępstwo cenowe jest na poziomie
praktycznie odpowiadającym ustawowemu domniemaniu rażąco niskiej ceny. Ponadto,
Zamawiający musiał mieć świadomość wzrostu cen na rynku, gdyż pomimo oszacowania
wartości zamówienia na poziomie 68 842 927 zł netto, tj. po dodaniu podatku VAT – 84 676
800 zł brutto, na sfinansowanie zamówienia przeznaczył znacznie wyższą kwotę, tj. 93 250
000,00 PLN brutto. W stosunku do tej kwoty cena
Przystępującego Mera jest niższa aż o
35%.

Izba uznała powyższy zarzut za niezasadny, wskazując, że obowiązkiem
Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zgodnie
z art. 224 ust. 2 Pzp, jeżeli cena całkowita oferty jest co najmniej o 30% niższa od wartości
zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, a także w
okolicznościach
wskazanych
w art. 224
ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów.

W analizowanym stanie faktycznym, sam O
dwołujący przyznał, że cena oferty jest
Przystępującego Mera jest o 29% niższa od wartości szacunkowej zamówienia,
co
jednoznacznie wskazuje, że nie został spełniony wymóg z art. 224 ust. 2 Pzp.
W powyższych okolicznościach, Odwołujący winien wykazać, że cena oferty
Przystępującego winna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów.

W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że cena oferty
Przystępującego Mera winna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, a odniesienie się do
ilości środków przeznaczonych na realizację zamówienia nie może zostać uznane za
podstawę do powzięcia wątpliwości Zamawiającego. Ustawodawca, jako właściwy punk
odniesienia wskazał wartość szacunkową zamówienia lub średnią arytmetyczną ofert, a nie
ilość środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Ponadto

cena oferty Przystępującego Mera jest wyższa niż cena oferty Przystępującego Indigo, który
wykazał realność zaoferowanej ceny. Wobec powyższego stanowisko Zamawiającego, który
nie miał wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia za cenę zaoferowaną przez
Przystępującego Mera (wyższą niż cena zaoferowana przez Przystępującego Indigo) należy
uznać za zasadne.
Zarzut
podlegał zatem oddaleniu.

Za zasadn
ą Izba uznała argumentację Odwołującego dotyczącą niezgodności
określenia prowizji, wskazanej w ofercie Przystępującego Mera z warunkami zamówienia.
Zgodnie z opisem w formularzu ofertowym
kolumny nr 3, wartość prowizji należało podać do
dwóch miejsc po przecinku, w postaci ułamka dziesiętnego, który uzyskany zostanie przez
podzielenie wysokości prowizji przez 100.
Przystępujący Mera, w kolumnie nr 3 formularza ofertowego wskazał wysokość prowizji jako
wartość wynoszącą 0,559. Wartość ta została podana w postaci ułamka dziesiętnego,
jednakże nie został spełniony drugi warunek, polegający na wskazaniu ułamka w odniesieniu
da dwóch miejsc po przecinku. Przystępujący Mera wskazał wartość prowizji
w postaci ułamka dziesiętnego z odniesieniem do trzech miejsc po przecinku, co jest
niezgodne z warunkami zamówienia.
W powyższej sytuacji konieczna jest analiza, czy Zamawiający był uprawniony do
skorzystania z art. 223 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty
-
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Przedmiotowa wartość prowizji nie stanowiła oczywistej omyłki pisarskiej, zatem
Zamawiający nie mógł dokonać jej poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp.
W ocenie Izby, sposób określenia prowizji, nie stanowił również oczywistej omyłki
rachunk
owej, bowiem treść oferty nie przedstawiała sposobu obliczenia wartości prowizji,
tj. nie zawiera
kalkulacji, na podstawie której wykonawca obliczył oferowaną przez siebie
prowizję. W ofercie nie było zatem obliczeń, których poprawność Zamawiający mógłby
zweryfikować, aby dokładnie umiejscowić omyłkę rachunkową i wskazać właściwy sposób jej
poprawienia, zgodnie z zasadami matematycznymi, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp.

Istotna dla sprawy jest zatem odpowiedź na pytanie, czy wskazaną w ofercie przez
Przystępującego Mera wysokość prowizji, należało zakwalifikować jako inną omyłkę

polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych
zmian w treści oferty.

Izba wskazuje, że dopuszczalność poprawienia oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt
3 Pzp będzie miała miejsce wówczas, jeżeli oferta jest niezgodna dokumentami zamówienia,
niezgodność ta ma charakter omyłki, a jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w
treści oferty. Podkreślenia wymaga, iż omyłka taka, nie musi mieć charakteru oczywistego
aby możliwe było jej poprawienie, ustawodawca bowiem uzależnił możliwość dokonania
poprawienia omyłki o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, wyłącznie od stopnia istotności
zmiany ofer
ty. W wyniku poprawienia przez Zamawiającego na mocy art. 223 ust. 2 pkt 3
Pzp oferty, nie może dojść do zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy, w istotnym
zakresie. O tym, czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy rozstrzygnąć
każdorazowo, biorąc pod uwagę wszelkie okoliczności sprawy. Dopuszczalne wydaje się
dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę
oferty
zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w
treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony Zamawiającego lub
nie dotyczy jej istotnych postanowień. Ponadto, Zamawiający jest zobowiązany poprawić
omyłkę
gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się
na ofertę.

Izba analizując treść zarzutu, przyznała rację stanowisku Odwołującego, ponieważ
wysokość prowizji stanowiła jedyny elementem oferty wskazywany przez wykonawcę,
będący oświadczeniem woli Przystępującego i będący dalej punktem odniesienia, bazą,
podstawą
do dalszych wyliczeń wartości oferty, zgodnie ze wzorem wskazanym w formularzu
ofertowym.
Zamawiający, nie mając wiedzy w jaki sposób należy dokonać poprawienia
wysokości prowizji (np. czy zaokrąglić wartość do dwóch miejsc po przecinku, czy „obciąć”
trzeciącyfrę
po przecinku),
w rzeczywistości złożyłby za Przystępującego Mera oświadczenie, co do
wysokości oferowanej prowizji, co w ocenie Izby stanowi istotną zmianę treści oferty.

Izba nie kwestionuje
wyjaśnień Przystępującego Mera, że określenie wysokości
prowizji
najprawdopodobniej powstało przy zaokrągleniu wyników działań arytmetycznych
przez Przystępującego, to jednak w kontekście zapisów SWZ, co do podania jej wartości
w
formie ułamka dziesiętnego do dwóch miejsc po przecinku i braku możliwości poprawienia
wysokości prowizji jako omyłki rachunkowej, określenie prowizji z podaniem do trzech miejsc
po przecinku, stanowi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, której nie można
poprawić na mocy art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Jednakże z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym, Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców, w okolicznościach
analizowanej sprawy, w której odrzucenie oferty Przystępującego Mara na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5) i 10) Pzp nie ma wp
ływu na wynik postępowania, zarzut naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Mera-
Serwis, pomimo że zawiera
ona błąd w obliczeniu ceny stanowiący jednocześnie o niezgodności treści oferty z
warunkami zamówienia, nie mógł zostać uwzględniony.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, co doprowadziło
do wyboru oferty niezgodnie z przepisami ustawy, Izba uznała jego zasadność w stopniu
odpowiadającym uznaniu zasadności argumentacji podniesionej dla zarzutu naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 5 ) i 10) Pzp .
Jednakże z uwagi na brak możliwości uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 5 ) i 10) Pzp, również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, zgodnie
z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp nie mógł zostać uwzględniony.

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp w zw. z § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020
r. poz. 2437).

Przewodniczący: ……………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
• Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
• Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
• Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
• Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22