rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-19
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-19
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 892/22
KIO 892/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Rafał Malinowski Członkowie: Luiza Łamejko, Michał Pawłowski Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Rafał Malinowski Członkowie: Luiza Łamejko, Michał Pawłowski Protokolant: Rafał Komoń
po
rozpoznaniu na rozprawie dnia 15 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 28 marca 2022 r. przez odwołującego Verdeho
Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmi
nę Miejską Kraków – Klimat–Energia–Gospodarka Wodna
rozpoznaniu na rozprawie dnia 15 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 28 marca 2022 r. przez odwołującego Verdeho
Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmi
nę Miejską Kraków – Klimat–Energia–Gospodarka Wodna
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
3.
Zasądza od odwołującego Verdeho Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie na rzecz
Zamawiającego Gminy Miejskiej Kraków – Klimat-Energia-Gospodarka Wodna kwotę
1014 zł (słownie: tysiąc czternaście złotych, zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
………………………..
………………………..
Sygn. akt KIO 892/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miejska Kraków- Klimat-Energia-Gospodarka Wodna, dalej jako:
„Zamawiający”, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o art.
132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz.
1129), dalej jako: „ustawa PZP”, na bieżące utrzymanie toalet miejskich na terenie Miasta
Krakowa w latach 2022-2025, numer referencyjny: 2/I/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 28 stycznia 2022 r., pod numerem
2022/S 020-048214.
W dniu 28
marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Verdeho Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, w którym zarzucił on
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, poprzez zaniechanie jego zastosowa
nia, wyrażające
się w zaniechaniu odrzucenia oferty Konkurenta, który wniósł wadium w sposób
nieprawidłowy, albowiem udzielone poręczenie nie zapewnia możliwości zatrzymania
wadium w przypadku, jeżeli przed upływem okresu na jaki poręczenie zostało udzielone
Zamawiający nie zażąda zapłaty należnej kwoty wadium, a nadto udzielone poręczenie nie
określa podstaw do warunkowego obowiązku zwrotu wadium w trybie art. 98 ust. 2 Ustawy;
2) art. 16 ustawy PZP
, poprzez jego niezastosowanie, wyrażające się w naruszeniu zasady
równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji utrudnieniu uczciwej konkurencji,
poprzez bezkrytyczne przyjęcie wadium nieprawidłowo wniesionego przez Konkurenta, które
różniło się w istotnym stopniu od poręczenia, wniesionego przez Wykonawcę,
zabezpieczającego interesy Zamawiającego w ramach funkcji gwarancyjnej wadium.
W przypadku nieuwzględnienia zarzutów nr 1 - 2 - z ostrożności procesowej - podniósł
również zarzut naruszenia:
3)
art. 122 w związku z art. 118 ust. 4 ustawy PZP, poprzez jego niezastosowanie,
wyrażające się w zaniechaniu wezwania Konkurenta do przedstawienia zobowiązania innego
lub innych podmiotów udostępniających zasoby niezbędne do wykazania spełnienia
warunków udziału w Przetargu, albowiem złożone przez Konkurenta oświadczenia,
wskazanych przez niego podmiotów udostępniających swoje zasoby, nie potwierdzały
spełnienia przez Konkurenta warunków udziału w Przetargu, w szczególności nie określały
zakresu w jakim podmioty udostępniające swoje zasoby zrealizują zamówienie, będące
przedmiotem Przetargu oraz nie określały wymaganych, dostępnych Konkurentowi zasobów,
na których Konkurent polegał w odniesieniu do doświadczenia, określonego w pkt 8.1 lit. d)
SWZ;
4) art. 128 ust. 1 ustawy PZP, poprzez jego
niezastosowanie, wyrażające się w zaniechaniu
wezwania Konkurenta do przedstawienia wymaganego wykazu usług, potwierdzającego
spełnienie warunku, określonego w pkt 8.1. lit. d) SWZ (zdolności technicznej lub
zawodowej), albowiem złożony przez Konkurenta Wykaz Usług nie potwierdza wymaganego
doświadczenia, w szczególności wskazane tam usługi nie stanowiły „stałej obsługi toalet" w
rozumieniu zdefiniowanym w pkt 8.1 lit. d) SWZ i jako takie nie potwierdzały określonego
doświadczenia, związanego z zrealizowaniem usług takiego rodzaju na łączną kwotę co
najmniej 600 000 zł (brutto);
5) art. 16 ustawy PZP
, poprzez jego niezastosowanie, wyrażające się w szczególności w
naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców, biorących udział w Przetargu oraz
uczciwej kon
kurencji, poprzez bezkrytyczne przyjęcie treści zobowiązania, złożonego przez
podmioty udostępniające swoje zasoby Konkurentowi oraz Wykazu Usług (obejmujących
zamówienia, zrealizowane w całości przez te podmioty udostępniające).
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty Konkurenta oraz
-
nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w Przetargu oraz
rozstrzygnięcie Przetargu zgodnie z postanowieniami SWZ i przepisami Ustawy,
-
przyznanie Odwołującemu kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą,
zgodnie z przepisami Ustawy.
Argumentując postawione przez siebie zarzut Odwołujący wskazywał, co następuje:
Zgodnie
ze specyfikacją warunków zamówienia, przygotowaną na potrzeby prowadzonego
Przetargu („SWZ"), Zamawiający określił w Rozdziale 12.8 SWZ sposób wnoszenia wadium.
W szczególności Zamawiający postanowił, że:
1)
wadium wnoszone w formie innej niż pieniężna musi być wniesione w oryginale w postaci
elektronicznej i musi obejmować cały okres związania ofertą. Gwarancja lub poręczenie musi
zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązane wystawcy dokumentu
do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego. Wadium należy załączyć do zaszyfrowanej zgodnie z zapisami pkt. 15 SWZ
oferty wykonawcy. Zwrot wadium przetargowego nastąpi zgodnie z art. 98 ustawy Pzp (pkt
12.8 SWZ),
2) w przypadku wniesienia wadium
w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby
gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące
utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp (12.10 SWZ).
Z treści dokumentu poręczenia wadialnego nr 512121/2022 z dnia 24 lutego 2022 r.,
wystawionego przez POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w
Szczecinie („Poręczyciel"), wynika, że udzielone zostało poręczenie na rzecz
Zamawiającego na wypadek zobowiązania do zapłaty wadium zabezpieczającego ofertę
Konkurenta w Przetargu („Oświadczenie"). Zgodnie z § 4 ust. 2 zd. 1 Oświadczenia,
wezwanie do zapłaty wadium skierowane przez Zamawiającego do Poręczyciela powinno
być sporządzone w formie pisemnej pod rygorem bezskuteczności. Na podstawie § 5 ust. 2
Oświadczenia, wprowadzone zostało zastrzeżenie, że poręczenie wygasa w przypadku
upływu terminu ważności poręczenia, wykonania przez Zobowiązanego zobowiązania
stanowiącego przedmiot poręczenia, zwolnienia Poręczyciela przez Zamawiającego ze
zobowiązań stanowiących przedmiot poręczenia, wykonania przez Poręczyciela
zobowiązania wynikającego z poręczenia, nie przystąpienia Zobowiązanego do
postępowania przetargowego, unieważnienia postępowania, nie wybrania oferty
Zobowiązanego i/lub wycofania oferty przez Zobowiązanego przed upływem terminu
składania ofert, a także jeśli przed upływem terminu na jaki zostało udzielone Zamawiający
nie zażąda od Poręczyciela zapłaty należnej kwoty. Tak sformułowane zastrzeżenie
oznacza, że Zamawiający nie ma możliwości skutecznego zwrócenia się do Poręczyciela z
żądaniem wypłaty należnej kwoty wadium po terminie na jaki zostało udzielone. Tymczasem,
zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO (j
akkolwiek orzecznictwo KIO odnosi się
bezpośrednio do dokumentu wadialnego w formie gwarancji ubezpieczeniowej, to jednak
uznanie go za wiążące w przypadku formy poręczenia na zasadzie analogii jest w pełni
uzasadnione)
, dokument, stanowiący niepieniężną formę zabezpieczenia wadium, nie
powinien zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialność
poręczyciela/ gwaranta. Celem wadium jest realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz
zamawiającego swojego rodzaju kary za nienależyte zachowanie wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. W przypadku, gdyby zgłoszenie żądania zapłaty
wpłynęło do poręczyciela/ gwaranta po konkretnej dacie, zamawiający pozbawiony byłby
możliwości zaspokojenia swoich roszczeń nawet gdyby przesłanka zatrzymania wadium
ziściła się w okresie udzielonego poręczenia lub w okresie ważności gwarancji bankowej/
ubezpieczeniowej.
Uwzględniając rodzaj wniesionego wadium przez Konkurenta, w szczególności fakt, że jest
to jedna z niepieniężnych form wnoszenia wadium, analogicznie jak w przypadku gwarancji
wadialnej, uzasadnienie do podnies
ionych wyżej zarzutów stanowi wyrok Sądu Okręgowego
w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 r., V Ga 328/20; wyrok KIO z dnia 9 września 2021 r.,
KIO 2452/21 oraz wyrok KIO z dnia 9 lipca 2020 r., KIO 952/20.
Niezależnie w treści Oświadczenia nie zostały przewidziane warunki obowiązku zwrotu
wniesionego przez Konkurenta wadium w przypadku, jeżeli sam Konkurent wystąpi z
wnioskiem o zwrot wadium w trybie art. 98 ust. 2 Ustawy. Tym samym w treści Oświadczenia
nie dokonano rozróżnienia podstaw automatycznego zwrotu wniesionego wadium (art. 98
ust. 1 Ustawy) od podstaw warunkowego zwrotu wadium. Oznacza to, że również i w tym
zakresie udzielone wadium nie zabezpieczało interesów Zamawiającego w ramach funkcji
gwarancyjnej wadium.
Bezkrytyczne przyjęcie wniesionego wadium przez Konkurenta jest przejawem nierównego
traktowania wykonawców w procesie udzielania zamówień publicznych. Z jednej strony jest
nieuzasadnionym faworyzowaniem Konkurenta, traktowanego inaczej niż Wykonawca, który
dołożył należytej staranności w przygotowaniu wymaganego dokumentu wadialnego, z
drugiej strony jest działaniem nieuprawnionym, tworzącym nieuzasadnione ryzyko w
procesie wyboru najkorzystniejszej oferty dla interesów samego Zamawiającego.
Odnośnie zarzutów ewentualnych:
Konkurent w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w Przetargu wraz z ofertą złożył
oświadczenie, stanowiące zobowiązanie dwóch podmiotów, a mianowicie:
1)
Społecznego Przedsiębiorstwa Usługowego Spn.s. w Kostrzynie nad Odrą oraz
2)
Przedsiębiorstwa Rozwoju Społecznego Spn.s. w Kostrzynie nad Odrą, do „oddania do
dyspozycji Konkurenta, niezbędnych zasobów, na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia pn. Bieżące utrzymanie toalet miejskich na terenie Miasta
Krakowa w latach 2022-2025 (oznaczenie sprawy: 2/1/
2022), u Zamawiającego: „Klimat-
Energia-
Gospodarka Wodna". W treści przedmiotowego oświadczenia ww. podmioty złożyły
deklarację, że:
a)
oddadzą (Konkurentowi), do dyspozycji, niezbędne zasoby zdolności technicznej i
zawodowej, nabyte zarówno wspólnie jak i samodzielnie, na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu ww. zamówienia tj. przez cały okres realizacji zamówienia, nie krótszy niż 36
miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji umowy, w celu należytego wykonania zamówienia,
b)
zobowiązują się brać udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca, za
pośrednictwem swojej jednostki organizacyjnej w Krakowie, poprzez udział w jego realizacji,
w tym w szczególności w formie:
• zapewnienia kadry osobowej do wykonania usługi na rzecz Zamawiającego,
• zapewnienia niezbędnego instruktażu i szkoleń oraz nadzoru nad pracownikami
Konkurenta,
• bieżącej oceny jakości usług i udzielenia Konkurenta wszelkiego bezpośredniego wsparcia
na każdym etapie wykonywania czynności wymienionych w Opisie Przedmiotu Zamówienia.
W ocenie
Odwołującego, przedmiotowe zobowiązanie ww. podmiotów udostępniających z
uwagi na wysoki poziom ogólności złożonej deklaracji oraz przy uwzględnieniu rodzaju
udostępnianych zasobów (doświadczenie) jest niezgodne z art. 118 ust. 4 Ustawy, w
szczególności nie określa w jakim zakresie podmioty udostępniające zrealizują usługi,
których wskazane zdolności dotyczą. Zobowiązanie nie uwzględnia specyfiki zamówienia, a
także rodzajów i części usług jakie będą realizowane w ramach zamówienia, w tym rodzajów
usług jakie przewidział Zamawiający, dokonując w pkt 4.9 SWZ kwalifikacji - oznaczenia
przedmiotu zamówienia wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): 90910000-9 Usługi
sprzątania, 71356000-8 Usługi techniczne, 98390000-3 Inne usługi, 90600000-3 Usługi
sprzątania oraz usługi sanitarne, 90900000-6 Usługi w zakresie sprzątania i odkażania,
45442180-
2 Powtórne malowanie.
Przedmiotowe zobowiązanie ww. podmiotów udostępniających nie potwierdza zatem
warunku spełnienia przez Konkurenta udziału w Przetargu oraz nie gwarantuje
rzeczywistego dostępu do udostępnionych zasobów. W konsekwencji Zamawiający
zobowiązany był zwrócić się do Konkurenta z określonym żądaniem w trybie art. 122
Ustawy. W ocenie Odwołującego określenie sposobu udzielanego wsparcia pozostaje w
dysproporcji z rodzajem udostępnianego zasobu. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art.
118 ust. 2 Ustawy w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów
udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane. W omawianym przypadku realność
udostępnienia zasobów wymaga zatem realizowania przedmiotu zamówienia w formie
podwykon
awstwa (wykonania części zamówienia). Sygnalizowany przez ww. podmioty
udostępniające sposób udzielanego wsparcia, a także „zapewnienia niezbędnego instruktażu
i szkoleń oraz nadzoru nad pracownikami Konkurenta" nie jest określeniem zakresu części
zamówienia,
jaka
ma
zostać
zrealizowana
przez
podmioty
udostepniające
(podwykonawców). Zobowiązanie podmiotu udostepniającego nie może mieć charakteru
pozornego i nie może służyć jedynie w celu uzyskania zamówienia publicznego, poprzez
ogólnikowe odwołanie się jedynie do zdolności technicznej lub zawodowej tego podmiotu.
Konkurent w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Przetargu, określonego w pkt
8.1. lit. d) SWZ (zdolności technicznej lub zawodowej), przedstawił Zamawiającemu Wykaz
Usług 11.03.2022 r. Odwołujący zwraca uwagę, że spośród siedmiu usług, ujętych w
przedmiotowym Wykazie, cztery nie spełniają wymogów „stałej obsługi toalet" w rozumieniu
zdefiniowanym w pkt 8.1 lit. d) SWZ i jako takie nie potwierdzały wymaganego
doświadczenia, związanego z zrealizowaniem usług takiego rodzaju na łączną kwotę co
najmniej 600 000 zł (brutto). Podkreślenia wymaga nierzetelność informacji podanych przez
Konkurenta zarówno w zakresie określenia przedmiotu zamówienia (niezgodność
stwierdzona została w oparciu o swz opublikowane na platformach zakupowych
poszczególnych zamawiających), jak i w kwalifikowaniu tych zamówień zgodnie z
wymaganiami określonymi w pkt 8.1 lit. d) SWZ. Szczegółowe zastrzeżenia do
przedmiotowego Wykazu przedstawione zostały w Załączniku do niniejszego odwołania.
Zamawiający zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia procesu udzielania
zamówień publicznych, w tym dołożenia należytej staranności w procesie badania złożonych
ofert. Konieczność stosowania zasad uczciwej konkurencji, w tym szczegółowej weryfikacji
składanych dokumentów, zyskuje dodatkowo na znaczeniu zwłaszcza w przypadku
wykonawców, polegających na zasobach podmiotów udostępniających, którzy - w wyniku
rodzaju udzielonych zasobów - obowiązani są do realizacji części przedmiotu zamówienia.
Zaniechanie podjęcia przez Zamawiającego czynności, zmierzających do zapewnienia
rzeczywistego udziału podmiotów udostępniających w realizacji zamówienia oraz brak
weryfikacji Wykazu Usług, przedstawionego przez Konkurenta jest w omawianym przypadku
przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
W świetle przedstawionej wyżej argumentacji oraz przy uwzględnieniu uzasadnienia
prawnego, wynikającego bezpośrednio z przytoczonych zarzutów w niniejszym odwołaniu,
Odwołujący wniósł jak na wstępie.
Pismem datowanym na 13 kwietnia 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W
pierwszej kolejności zgłosił on wniosek o jego odrzucenie, z uwagi na to, że Odwołujący nie
przekazał Zamawiającemu odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy PZP. Zdaniem
Zamawiającego z treści SWZ wprost wynikało, że komunikacja pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcą odbywa się za pośrednictwem platformy e-Zamówienia. Jedynym odstępstwem
od tej sytuacji były uzasadnione przypadki uniemożliwiające komunikację wykonawcy i
Zamawi
ającego za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia. Tymczasem, jak wprost wynika
z akt niniejszego postępowania Odwołujący w dniu 28.03.2022 r. o godz. 23:02 przesłał
odwołanie do Zamawiającego wyłącznie poprzez e-mail, co jest niezgodne z zasadami
określonymi w SWZ dotyczącymi komunikacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami.
Stanowi to naruszenie nie tylko treści SWZ ale również art. 514 ust. 2 ustawy PZP ,gdyż w
opinii Zamawiającego działanie Odwołującego spowodowało niemożność zapoznania się z
jeg
o treścią przed upływem terminu na jego wniesienie gdyż nie zostało ono przekazane
poprzez platformę e-Zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że niemożliwym było przekazanie
odwołania poprzez platformę e-Zamówienia w dniu 28.03.2022 r. o godz. 23:02.
Potwierd
zeniem powyższego twierdzenia o konieczności odrzucenia odwołania jest m.in.
wyrok KIO z dnia 18 października 2021 r. sygn. akt KIO 2863/2021, w którym KIO odrzuciła
odwołanie, które nie zostało przekazane zamawiającemu za pośrednictwem wskazanej w
SWZ pla
tformy przetargowej, ale wysłane na adres e-mail osoby wskazanej w SWZ do
kontaktu. W przedmiotowym orzeczeniu Izba uznała, iż wskazanie w treści SWZ adresu e-
mail osoby upoważnionej do kontaktu nie powoduje, iż osoba ta staje się właściwa to
odebrania odw
ołania, jeżeli jednocześnie w SWZ wskazano platformę przetargową jako
drogę kontaktu.
Oprócz wniosku o odrzucenie odwołania, Zamawiający odniósł się także merytorycznie do
przedstawianych zarzutów i wskazywał, co następuje:
Ad.1
W toku trwania postępowania termin składania ofert został ustalony ostatecznie na
dzień 28.02.2022 r. godz. 10:00, co w konsekwencji spowodowało zmianę terminu związania
ofertą na dzień 28.05.2022 r.
Lubuski Zespół Obsługi Projektów Spółdzielnia Socjalna (dalej: „Wykonawca”) wniósł
wadium przed upływem terminu składania ofert jako załącznik do oferty w postaci poręczenia
z dnia 24.02.2022 r. (nr 512121/2022/ANEKS) -
dalej: „Poręczenie". Poręczenie jest jedną z
dopuszczalnych form wnoszenia wadium zgodnie z treścią pkt 12.3 SWZ w zw. z art. 97 ust.
7 ustawy PZP.
Z treści Poręczenia Wykonawcy wynika, że poręczenie jest terminowe i
udzielane na okres do dnia 2022-05-
28 (§ 3 ust. 3 Poręczenia) co jest zgodne z
wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia, gdyż obejmuje cały okres związania
ofertą wyznaczony do dnia 28.05.2022 r. Ponadto z treści Poręczenia wynika, że wypłata
wadium nastąpi w sposób bezwarunkowy i nieodwołalny na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego wzywające Poręczyciela do zapłaty wadium (§ 4 ust. 1 Poręczenia) co
również jest zgodne z wymaganiami określonymi w pkt 12.8 SWZ.
Co więcej Poręczenie w swej treści (§ 1) wskazuje: „POLFUND Fundusz Poręczeń
Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Monte Cassino 32, 70-466 Szczecin,
zarejestrowany w Sądzie Rejonowym Szczecin-Centrum w Szczecinie, XIII Wydział
Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod nr 0000045150, NIP 851-27-50-369,
kapitał zakładowy i wpłacony 16.000.000,00 zł, zwany dalej „Poręczycielem",
reprezentowany przez osoby podpisujące niniejsze oświadczenie, udziela niniejszym
solidarnego poręczenia za zobowiązanie:
LUBUSKI ZESPÓŁ OBSŁUGI PROJEKTÓW SPÓŁDZIELNIA SOCJALNA z siedzibą ul.
Dworcowa 2, 66-
470 Kostrzyn Nad Odrą (REGON: 387612996, NIP: 5993252932), zwanego
dalej „Zobowiązanym",
wobec Gmina Miejska Krak
ów - Klimat-Energia-Gospodarka Wodna z siedzibą: Os. Szkolne
27, 31-
977 Kraków, REGON 384368691, zwanego dalej „Zamawiającym", do zapłaty
wadium w związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do przetargu publicznego
organizowanego przez Zamawiającego. Zamawiający zatrzymuje wadium w sytuacjach
przewidzianych w art. 98 ust. 6 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), zwanej dalej „Ustawą PZP”.
Zdaniem Zamawiającego oznacza to, że Poręczenie przewiduje i obejmuje wszystkie
przypadki powodujące utratę wadium określone w ustawie prawo zamówień publicznych (art.
98 ust. 6),
co jest zgodne z treścią pkt 12.10 SWZ.
Z kolei § 5 ust. 2 Poręczenia stanowił, iż: „Poręczenie udzielone na podstawie niniejszej
umowy wygasa w przypadku upływu terminu ważności poręczenia, wykonania przez
Zobowiązanego zobowiązania stanowiącego przedmiot poręczenia, zwolnienia Poręczyciela
przez Zamawiającego ze zobowiązań stanowiących przedmiot poręczenia, wykonania przez
Po
ręczyciela zobowiązania wynikającego z poręczenia, nie przystąpienia Zobowiązanego do
postępowania przetargowego, unieważnienia postępowania, nie wybrania oferty
Zobowiązanego i/lub wycofania oferty przez Zobowiązanego przed upływem terminu
składania ofert, a także jeśli przed upływem terminu na jaki zostało udzielone Zamawiający
nie zażąda od Poręczyciela zapłaty należnej kwoty”.
Przedmiotowe postanowienia Poręczenie również nie wykraczają poza ustawę Pzp i są
zgodne z jej treścią. Poręczenie Wykonawcy wskazuje również warunki obowiązku zwrotu
wadium, które zostały określone w treści § 4 ust. 2 i 3 Poręczenia. Dlatego też twierdzenia
Odwołującego, że nie przewidziano warunków obowiązku zwrotu wadium są chybione i nie
przystają do stanu rzeczywistego.
Mając na uwadze treść całego Poręczenia, w tym określenie daty obowiązywania
Poręczenia tj. do 28.05.2022 r. powiązanego z terminem związania ofertą prawidłowym jest
uznanie, iż jest ono bezwarunkowe i nieodwołane oraz udzielone na okres wskazany w art.
97 ust. 5 ustawy PZP
i jednocześnie wymagany przez Zamawiającego.
Zamawiający zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 97 ust.5 ustawy PZP: „5. Wadium wnosi się
przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu
związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust.
2."
Kolejno, zgodnie z art.. 226 ust.1 pkt.14 ustawy PZP
: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
(...) 14)
wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie
utrz
ymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o
zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3”
Z powyższych przepisów nie sposób wywieść wniosków jak stawiane przez Odwołującego -
to jest uznania, że wadium ważne jedynie do upływu terminu związania ofertą i możliwe do
wykorzystania w tym tylko terminie pozostaje niezgodne z przepisami ustawy PZP, a oferta
tak zabezpieczona winna ulegać odrzuceniu.
Jak podkreślał Zamawiający, przepisy nowej ustawy PZP jednoznacznie określają termin, do
którego należy utrzymywać wadium - do dnia upływu terminu związania ofertą.
Ustawodawca, usuwając poprzednio funkcjonującą (i powodującą spory w doktrynie i
orzecznictwie) lukę prawną jednoznacznie zakreślił maksymalny termin utrzymywania
wadium, do którego zobowiązany jest wykonawca. Jednocześnie, zauważyć należy, iż
przepisy ustawy pzp nie określają, iż termin utrzymywania wadium powinien podlegać
wydłużeniu o czas potrzebny na zgłoszenie roszczeń czy jakikolwiek inny okres wymagany
dla podjęcia przez Zamawiającego czynności zmierzających do skutecznego skorzystania z
wadium, niezależnie od tego, w jakiej formie zostaje ono wniesione. Wręcz przeciwnie art. 97
ust. 5 ustawy pzp wprowadza maksymalny okres, na jaki Wykonawca może być
zobowiązany do utrzymywania związania ofertą i wadium, przerzucając na Zamawiającego
faktyczny ciężar takiej organizacji i prowadzenia postępowania, aby możliwe było jego
zakończenie przed upływem terminów związania ofertą. Zamawiający, będący gospodarzem
postępowania dysponuje instrumentami faktycznymi i prawnymi takiego jego
przeprowadzenia aby zapewnić sobie możliwość zaspokojenia roszczenia z udzielonego
wadium, pokrywającego się z terminem związania ofertą. A zatem to w pełni od działań i
zaniech
ań Zamawiającego będzie zależało czy zaspokoi swoje roszczenia z
przedstawionego wadium, odpowiednio organizując postępowanie i zapewniając sobie czas
na zgłoszenie roszczenia do gwaranta/poręczyciela (choćby wyznaczając z odpowiednim
wyprzedzeniem termin
zawarcia umowy). Zważyć przy tym należy, iż brak jest podstaw
prawnych do różnicowania sytuacji w przypadku wniesienia wadium w formie pieniężnej i
niepieniężnej, tymczasem brak wątpliwości, iż zatrzymanie wadium w pieniądzu analogicznie
wymaga stwierdzeni
a wystąpienia przesłanek i podjęcia odpowiednich działań przez
Zamawiającego w okresie obowiązywania wadium, czyli do upływu terminu związania ofertą.
W kontekście powyższego wszelkie rozważania co do tego czy interes Zamawiającego przy
tak sformułowanej treści wadium jest odpowiednio - i zgodnie z intencją Ustawodawcy -
zabezpieczony mają zatem jedynie charakter hipotetyczny. W ocenie Zamawiającego -
gdyby intencją racjonalnego Ustawodawcy było wprowadzenie wymogu możliwości
skorzystania z udzielonego wadi
um także w kilka dni po terminie związania ofertą - niniejsze
zostałoby wyrażone w odpowiedniej treści ustawy. Tymczasem, wobec jednoznacznego
brzmienia art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, brak było przesłanek do odrzucenia oferty Wykonawcy -
Lubuskiego Zespołu Obsługi Projektów Spółdzielni Socjalnej.
Samo sformułowanie, że „poręczenie wygasa” zawarte w § 5 ust. 2 Poręczenia, które
Odwołujący uznaje za naruszające postanowienia SWZ, nie oznacza, że Zamawiający nie
ma możliwości skutecznego zwrócenia się do Poręczyciela z żądaniem wypłaty należnej
kwoty wadium gdyż to na Zamawiającym ciąży obowiązek ewentualnego zatrzymania
wadium w terminie w jakim trwa okres związania ofertą. Zgodnie z obowiązującą ustawą
prawo zamówień publicznych istota żądania wadium sprowadza się do funkcji
dyscyplinującej wykonawców a jednocześnie zabezpieczającej Zamawiającego przed
niewłaściwym zachowaniem tych wykonawców (art. 98 ust. 6 ustawy pzp).
To na Zamawiającym ciąży obowiązek wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy z
wybrany
m wykonawcą przed upływem terminu związania ofertą. Wadium w postępowaniu
jest i zawsze będzie ograniczone w ten sposób, że będzie ograniczone do terminu związania
ofertą. Zamawiający musi zatem zawsze dokonać zatrzymania wadium w przypadkach
określonych w art. 98 ust. 6 ustawy pzp przed upływem terminu związania ofertą.
Ustawa prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość zwolnienia wcześniejszego
zakończenia stosunku gwarancji lub poręczenia o czym wskazuje art. 98 ust. 5 ustawy pzp -
Zamawiający może zwolnić gwaranta/ poręczyciela z odpowiedzialności z tytułu udzielonej
gwarancji lub poręczenia przed upływem terminu związania ofertą poprzez złożenie
oświadczenia o zwolnieniu wadium.
Co więcej zgodnie z treścią art. 252 ustawy pzp wybór oferty może nastąpić po upływie
terminu związania ofertą co w konsekwencji powoduje, że Zamawiający traci również prawo
do możliwości zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 ustawy pzp.
Dlatego też po raz kolejny należy podkreślić, że na podstawie obecnie brzmiących przepisów
prawa zamówień publicznych wadium ma głownie funkcję mobilizującą Zamawiającego do
wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą aby mógł ewentualnie je
zatrzymać w sytuacjach przewidzianych przepisami pzp.
Istotnym pozostaje, iż najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza
stanowisko Zamawiającego w zakresie tego, iż żądanie by okres ważności wadium
wykraczał poza okres związania ofertą jest w świetle obowiązujących przepisów
nieuzasadnione, a zastosowanie art. 226 ust.1 pkt. 14 ustawy pzp i odrzucenie oferty w
sytuacji gdy złożone wraz z ofertą wadium w formie niepieniężnej ma okres ważności równy
okresowi związania ofertą nie ma podstaw prawnych.
Zamawiający przytoczył także fragmenty uzasadnień wyroków KIO, które świadczyły o
prawidłowości jego stanowiska (KIO 3362/21, KIO 3509/21).
Podsumowując wskazał, że warunki wniesienia wadium zostały wyraźnie i czytelnie
wskazane przez Zamawiającego w treści SWZ w sposób odzwierciedlający przepisy art. 97-
98 ustawy pzp. Wyk
onawca wniósł w przewidzianym prawem terminie i na okres wymagany
przez ustawę pzp i SWZ wadium w postaci poręczenia, które treścią oraz warunkami w nim
wskazanymi spełniało wymogi Zamawiającego. W świetle powyższego, zarzut Odwołującego
o nieprawidłowości wniesienia wadium i konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy,
pozostaje nieuzasadniony. Podobnie jak zarzut naruszenia art. 16 ustawy pzp, o czym mowa
w punkcie poniżej.
Ad.2
W kontekście zarzutu naruszenia art. 16 ustawy PZP Zamawiający wskazał m. in., że
Zamawiający dołożył należytej staranności przy badaniu złożonych dokumentów wraz z
ofertą. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie można mówić o jakimkolwiek faworyzowaniu
Wykonawcy,
gdyż żadna z czynności podjętych przez Zamawiającego nie naruszała zasad
u
czciwej konkurencji i była dokonywana w oparciu o jasne i przejrzyste działania na
podstawie ustawy PZP.
Odwołujący w swym zarzucie nie precyzuje ani nie wykazuje jakie rzekomo działania czy
zaniechania Zamawiającego miałyby faworyzować Wykonawcę. Zarzut jest postawiony w
oderwaniu od stanu faktycznego i mając na uwadze powyższe należy uznać, że nie znalazł
on potwierdzenia w stanie faktycznym i prawnym postępowania i nie zasługuje na
uwzględnienie. Odwołanie w tym zakresie nie powinno podlegać uwzględnieniu.
Na marginesie należy wskazać, że naruszenie art. 16 ustawy pzp (przepis ogólny) nie może
być samoistną podstawą stanowiącą podstawę wniesienia odwołania, a zawsze musi być
połączone z konkretnymi czynnościami lub zaniechaniami zamawiającego powiązanymi z
przepisami szczegółowymi ustawy pzp. Dlatego też zarzut w tym zakresie odwołania nie
może zasługiwać na uwzględnienie.
Ad.3
Zgodnie z treścią pkt 8.11 SWZ wskazano, co musi zawierać zobowiązanie podmiotów
udostępniających zasoby:
„Zobowiązanie to musi precyzować w szczególności:
a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów udostępniającego zasoby,
b) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia,
c) czy i w jak
im zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.”
Zamawiający nie udostępnił wzoru zobowiązania i wykonawcy składający ofertę
samodzielnie musieli przygotować jego treść. Odwołujący wskazuje, że rzekomo podmioty
udostępniające zasoby nie wskazały zakresu części zamówienia, jaka ma zostać przez nich
zrealizowana.
Biorąc pod uwagę, iż Wykonawca samodzielnie musiał przygotować oświadczenie
podmiotów udostępniających zasoby nie można wyciągać negatywnych konsekwencji tylko
dlatego, że treść oświadczenia Wykonawcy nie odpowiada wizji takiego oświadczenia
Odwołującego.
Z treści dokumentu: „POTWIERDZENIE UDOSTĘPNIENIA ZASOBÓW” wynikają
następujące informacje:
a)
zakres dostępnych Wykonawcy zasobów udostępniającego zasoby oraz sposób i okres
udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego
te zasoby przy wykonywaniu zamówienia:
„Na podstawie zawartych umów z Korzystającym: Lubuski Zespół Obsługi Projektów Spn.s. z
siedzibą w Kostrzynie nad Odrą, działając w imieniu Udostępniających:
1)
Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spn.s. w Kostrzynie nad Odrą,
2)
Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spn.s. w Kostrzynie nad Odrą, potwierdza się
ustanowione zobowiązanie do oddania do dyspozycji Korzystającego, niezbędnych
zasobów, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pn. Bieżące utrzymanie
toalet miejskich na terenie Miasta Krakowa w latach 2022-2025 (oznaczenie sprawy:
2/I/2022), u Zamawiającego: „Klimat-Energia-Gospodarka Wodna”. Ww. podmioty
oświadczają, że stosownie do art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, oddadzą Wykonawcy
Korzystającemu, do dyspozycji, niezbędne zasoby zdolności technicznej i zawodowej,
nabyte zarówno wspólnie jak i samodzielnie, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
ww. zamówienia (...) poprzez udział w jego realizacji, w tym w szczególności w formie:
-
zapewnienia kadry osobowej do wykonania usługi na rzecz Zamawiającego,
-
zapewnienia niezbędnego instruktażu i szkoleń oraz nadzoru nad pracownikami
Korzystającego,
-
bieżącej oceny jakości usług i udzielenia Korzystającemu wszelkiego bezpośredniego
wsparcia na każdym etapie wykonywania czynności wymienionych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia.”
b) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą:
„(...) przez cały okres realizacji zamówienia, nie krótszy niż 36 miesięcy od dnia rozpoczęcia
r
ealizacji umowy, w celu należytego wykonania zamówienia. Wypełniając to zobowiązanie,
podmioty udostępniające zasoby zobowiązują się brać udział w realizacji zamówienia, jako
podwykonawca, za pośrednictwem swojej jednostki organizacyjnej w Krakowie (...)”.
Na podstawie treści dokumentu: „POTWIERDZENIE UDOSTĘPNIENIA ZASOBÓW”
złożonego wraz z ofertą, w połączeniu z dokumentami złożonymi przez Wykonawcę na
wezwanie Zamawiającego w dniu 11.03.2022 r. w postaci m.in. wykazu usług wraz z
dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie Zamawiający uznał, że zakres
polegania na zdolności technicznej i zawodowej w zakresie dysponowania niezbędnymi
zasobami podmiotów trzecich na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia nie budzi
wątpliwości.
W żadnym z punktów SWZ, Zamawiający nie wymagał podania konkretnych czynności
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia jak oczekuje tego Odwołujący, gdyż
wymagano podania informacji dotyczących zakresu; sposobu i okresu udostępnienia oraz
wykorzystania tych zasobów przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, a także
określenia zakresu polegania na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby przy
wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu - pkt 8.11 SWZ. Warunki
ustalone w ww. zakresie przez Zamawiającego pozostają zgodne z treścią art. 118 ust. 4
ustawy pzp.
Zobowiązanie podmiotów udostępniających zasoby złożone przez Wykonawcę w nn.
postępowaniu nie ma charakteru pozornego gdyż określa i wskazuje, że podmioty
udostępniające zasoby będą czynnie uczestniczyć w trakcie realizacji zamówienia.
Zarzuty odwołującego co do pozorności zobowiązania nie mają odzwierciedlenia w treści
dokumentu „POTWIERDZENIE UDOSTĘPNIENIA ZASOBÓW”.
Mając na uwadze powyższe należy uznać, że nie znalazł on potwierdzenia w stanie
faktycz
nym i prawnym postępowania i nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie w tym
zakresie nie powinno podlegać uwzględnieniu.
Ad.4
Zgodnie z treścią pkt 8.1 lit. d) SWZ wymagano:
„Wykonawca musi wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w następującym
zakresie:
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizował, w tym, w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych: usługi polegające na stałej obsłudze toalet
ogólnodostępnych, tj. dostępnych dla każdego, na kwotę usług minimum 600 000 złotych
brutto łącznie.
Przez stałą obsługę toalet Zamawiający rozumie co najmniej:
1)
zapewnienie obsługi personalnej w godzinach otwarcia toalet,
2)
zapewnienie bie
żącego ich utrzymania, w tym sprzątania,
3)
zapewnienie środków czystości w niezbędnym zakresie.
W sytuacji, gdy Wykonawca wykaże świadczenia powtarzające się lub ciągłe, które są
wykonywane, muszą one na dzień składania ofert spełniać powyższe wymaganie (lit. d)".
Wykonawca w wykazie usług wskazał 7 usług na potwierdzenie spełnienia powyższego
warunku udziału w postępowaniu. Dla każdej z wykazanych pozycji wpisano: „Stała obsługa
toalet ogólnodostępnych" co w sposób oczywisty i nie budzący wątpliwości potwierdza
(wbrew twierdzeniom Odwołującego jakoby wykazane usługi nie dotyczyły „stałej obsługi
toalet"), że Wykonawca wykazuje spełnienie warunku udziału w postępowaniu poprzez
wykazanie wykonania usług w zakresie wymaganym przez Zamawiającego.
W niniejszym postępowaniu również łącznie należy weryfikować i badać ofertę pod kątem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie podsiadanej wiedzy i
doświadczenia przez Wykonawcę. Zatem z wykazu usług wynika termin realizacji usługi,
przedmiot
zamówienia zawierający w sobie „Stałą obsługę toalet ogólnodostępnych", kwota
usługi oraz podmiot na rzecz, którego wykonane było zamówienie. Załączone do wykazu
usług dokumenty potwierdzające należyte wykonanie tych usług mogą, ale też nie muszą
zawierać tożsamych informacji jakie wymagał Zamawiający na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postepowaniu.
Zauważyć należy, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej (tak
np. w wyroku z dnia 30 listopada 2020 r., KIO 2942/20) refer
encje stanowią jedynie
potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których rodzaj,
przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług
lub robót budowlanych. Zamawiający nie może zatem wymagać by treść referencji
odzwierciedlała w sposób identyczny treść wykazu usług, gdyż nie taka jest rola
przedmiotowego dokumentu. Niniejsze było wielokrotnie przedmiotem orzeczeń Krajowej
Izby Odwoławczej, która nieodmiennie wskazywała, że treść referencji służy jedynie
wykazaniu należytego wykonania zamówienia.
Ponadto w dokumencie stanowiącym załącznik do odwołania pn.: „Zastrzeżenia do Wykazu
Usług Konkurenta z dnia 11.03.2022 r. - Załącznik do odwołania do KIO w sprawie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Bieżące utrzymanie toalet miejskich na terenie Miasta Krakowa w
latach 2022-
2025" (nr postępowania: 2/I/2022)" Odwołujący wskazuje na rzekomy brak
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.1 lit. d) SWZ.
Zauważyć jednak należy, że twierdzenia Odwołującego w tym zakresie pozostają
nieuzasadnione. Po pierwsze Odwołujący zarzuca usłudze wobec Gminy Wrocław i Gminy
Szczecin m.in. „brak pobierania opłat za korzystanie z toalety", w sytuacji gdy w SWZ
Zamawiający wskazał, że przez stałą obsługę toalet Zamawiający rozumie jedynie:
1)
zapewnienie obsługi personalnej w godzinach otwarcia toalet,
2)
zapewnienie bieżącego ich utrzymania, w tym sprzątania,
3)
zapewnienie środków czystości w niezbędnym zakresie.
Zamawiający nie wymagał aby stała obsługa polegała na m.in. pobieraniu opłat za
korzystanie z toalety, dlatego też zarzuty Odwołującego w tym zakresie nie znajdują
potwierdzenia w treści SWZ oraz w treści dokumentów i oświadczeń złożonych przez
Wykonawcę.
Kolejno, Odwołujący zarzuca, że wykazane usługi nie spełniają „warunku zapewnienia stałej
obsługi personalnej w godzinach otwarcia toalet" powołując się na ogólne stwierdzenie, że
wiedzę tę pozyskano „w oparciu o SWZ opublikowane na platformach zakupowych
poszczególnych zamawiających". Nie wykazano, że opublikowane SWZ dotyczyły tych usług
jakie wykazano w wykazie usług oraz dotyczyły tych samych podmiotów (zamawiających),
opierając swój zarzut na lakonicznym i ogólnym stwierdzeniu o niespełnieniu wymogu „stałej
obsługi". Odwołujący nie wnioskuje o dopuszczenie dowodów z treści tych SWZ oraz
załączonej do nich dokumentacji postępowania, co pozwoliłoby w sposób jednoznaczny
obalić twierdzenia poczynione w tym zakresie. Jednocześnie Odwołujący jest związany
zarzutami odwołania i nie mogą one zostać rozszerzone ani uzupełnione w trakcie rozprawy
przed KIO.
Niezależnie od powyższego, zaznaczyć należy, iż jak wynika z praktyki zamawiających
publicz
nych niejednokrotnie SWZ określają ogólne wymagania stawiane wykonawcom, a ich
uszczegółowienie znajduje się w opisie przedmiotu zamówienia lub dopiero w
projektowanych postanowieniach umowy. Dlatego też w nn. stanie rzeczy i wobec tak daleko
idącej lakoniczności zarzutu trudno uznać go za udowodniony.
Potwierdzając niezasadność zarzutu Odwołującego Zamawiający z ostrożności wyjaśnia, że
wykazana usługa: - na rzecz Gminy Wrocław w pozycji 1 w wykazu usług Wykonawcy
została określona jako „stała obsługa toalet ogólnodostępnych" a w dokumencie
potwierdzającym jej realizację wskazano, że usługa dotyczyła: „Kompleksowej obsługi toalet
ogólnodostępnych", a zatem odczytując te dokumenty łącznie należało uznać, że
Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.1 lit. d) SWZ.
Co więcej, z tabeli „zakres usług (zgodnie z OPZ)” przedłożonego przez Odwołującego
dokumentu pn. „Zastrzeżenia do Wykazu Usług Konkurenta” nie wynika by usługa ta nie
zawierała w sobie zapewnienia „obsługi personalnej w godzinach otwarcia toalet”. Wręcz
przeciwnie wskazane w tabeli „zakres usług (zgodnie z OPZ)”: „utrzymanie stałej sprawności
technicznej i bezpiecznej eksploatacji oraz estetyki obiektu” „utrzymanie w stałej czystości
urządzeń sanitarnych i przyborów sanitarnych” czy „utrzymanie w szalecie czystości
odpowiadającej wymogom sanitarnym” nie wyklucza, ale wręcz przemawia za obowiązkiem
zapewnienia takiej obsługi personalnej w godzinach otwarcia szaletów. Trudno bowiem sobie
wyobrazić by bez obsługi personalnej w godzinach otwarcia toalet możliwe było utrzymanie
„stałej czystości urządzeń i przyborów sanitarnych”. Doświadczenie życiowe i podstawowa
wiedza w nn. zakresie (którą Odwołujący także winien dysponować jako podmiot aktualnie
realizujący analogiczne zamówienia na rzecz Zamawiającego) przemawia za wnioskiem
odwrotnym niż formułowany przez Odwołującego.
-
na rzecz Gminy Świnoujście w pozycji 5 Wykazu usług Wykonawcy została określona jako
„stała obsługa toalet ogólnodostępnych" a w dokumencie potwierdzającym jej realizację
wskazano, że usługa dotyczyła „(...) usługi w zakresie obsługi i bieżącego utrzymania 7
obiektów ogólnodostępnych toalet publicznych." ", a zatem odczytując te dokumenty łącznie
należało uznać, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.1
lit. d) SWZ.
Analogicznie jak powyżej - z tabeli „zakres usług (zgodnie z OPZ)” przedłożonego przez
Odwołującego dokumentu pn. „Zastrzeżenia do Wykazu Usług Konkurenta” nie wynika by
usługa ta nie zawierała w sobie zapewnienia „obsługi personalnej w godzinach otwarcia
toalet”. Wręcz przeciwnie wskazane w tabeli „zakres usług (zgodnie z OPZ)”: „obsługa i
utrzymanie czystości” z obsługą stałą i dochodzącą nie wyklucza wniosku, że usługa ta
zawiera w sobie „obsługę personalną w godzinach otwarcia toalet”. Na podkreślenie
zasługuje, iż w literalnej treści pkt 8.1 lit. d) SWZ Zamawiający nie zastosował słowa „stała” w
stosunku do wymogu obsługi, wskazując jedynie, iż ma to być: „obsługa personalna w
godzinach otwarcia toalet”.
- na rzecz Gmi
ny Grodków w pozycji 6 Wykazu usług Wykonawcy została określona jako
„stała obsługa toalet ogólnodostępnych" a w dokumencie potwierdzającym jej realizację
wskazano, że usługa dotyczyła „Umowy Nr IGP.272.13.2021 z dnia 19 grudnia 2021 r. pn.:
„Utrzymanie czystości i dozoru w budynkach użyteczności publicznej w Grodkowie”, a zatem
odczytując te dokumenty łącznie należało uznać, że Wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu określony w pkt 8.1 lit. d) SWZ.
Analogicznie jak powyżej - z tabeli „zakres usług (zgodnie z OPZ)” przedłożonego przez
Odwołującego dokumentu pn. „Zastrzeżenia do Wykazu Usług Konkurenta” nie wynika by
usługa ta nie zawierała w sobie zapewnienia „obsługi personalnej w godzinach otwarcia
toalet”. Wręcz przeciwnie wskazane w tabeli „zakres usług (zgodnie z OPZ)”: „utrzymanie
czystości, porządku i dozoru” poprzez m.in. „ciągły dozór” „uzupełnianie na bieżąco”
ręczników, papieru, mydła wskazują na spełnienie warunku „obsługi personalnej w
godzinach otwarcia toalet”. Ponownie zaznaczyć należy, iż w literalnej treści pkt 8.1 lit. d)
SWZ Zamawiający nie zastosował słowa „stała” w stosunku do wymogu obsługi, wskazując
jedynie, iż ma to być: „obsługa personalna w godzinach otwarcia toalet”.
Powyższa łączna analiza dokumentów w postaci treści wykazu oraz przedłożonych referencji
potwierdza, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, a zatem jego oferta
nie podlega odrzuceniu.
Zarzuty Odwołującego nie potwierdziły się w stanie faktycznym i prawnym postępowania, a
tym samym odwołanie nie powinno podlegać uwzględnieniu.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Zamawiającego odwołanie nie powinno podlegać
uwzględnieniu, gdyż żaden z zarzutów nie znalazł potwierdzenia w stanie faktycznym i
prawnym niniejszego postępowania, co wyrażono stosownym stanowiskiem w treści
uzasadnienia powyżej. Zamawiający wniósł wobec tego jak na wstępie.
Pismem datowanym na 14 kwietnia 2022 r. swoje stanowisko przedstawił również
Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania oraz przedstawiając stosowną argumentację.
Po pr
zeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Zgłoszony przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie wniosek należało uznać za niezasadny. Zgodnie z art. 514 ust. 2
ustawy PZP
odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie
elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono
wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki
sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Przepis ten
wskazuje na konieczność przekazania zamawiającemu odwołania lub jego kopii, nie
ogranicza jednak sposobów, w jakie przekazanie to ma nastąpić. Istotne jest to, aby zostało
ono przekazane
w taki sposób, by zamawiający miał możliwość zapoznać się z jego treścią,
przy czym nie chodzi tutaj o datę faktycznego zapoznania się przez zamawiającego z treścią
odwołania, lecz o samą możliwość zapoznania się z jego treścią. W tym zakresie wskazać
nale
ży, że przepis art. 514 ust. 3 ustawy PZP zawiera domniemanie faktyczne, że
zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed
upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Przekazanie odwołania lub jego kopii przy użyciu środków komunikacji elektronicznej
(zdefiniowanych w art. 7 pkt 23 ustawy PZP
) nie musi być dokonane w godzinach pracy
urzędu zamawiającego, może nastąpić w każdym momencie do upływu terminu na
wniesienie odwołania, niezależnie od faktycznych godzin pracy jednostki zamawiającej. W
ocenie Izby Zamawiający - na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu - nie
wykazał, iż z uwagi na sposób przesłania odwołania, nie mógł on zapoznać się z jego treścią
przed upływem tego terminu (tak też: KIO w postanowieniu z dnia 15 czerwca 2021 r., KIO
1337/21).
Z tego względu Izba uznała wniosek Zamawiającego za niezasadny.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z
art. 505 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego wykonawcę Lubuski Zespół
Obsługi Projektów Spółdzielnia Socjalna, zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego. Przystąpienie zostało złożone w terminie, a Przystępujący wskazał na
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
przedłożone przez Odwołującego jako załącznik do odwołania: zastrzeżenia do wykazu
usług konkurenta z dnia 11.03.2022 r. oraz przedłożonej wraz w pismem przygotowawczym
z dnia 15 kwietnia 2022 r.: dokumentacji przetargowej
w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego wskazanej w załączniku do odwołania, a także przedłożone przez
Przystępującego: harmonogram prac. Wydając rozstrzygnięcie Izba oparła się jednak tylko
na
niektórych dowodach, co znajdzie wyraz w dalszej części uzasadnienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na bieżące
utrzymanie toalet miejskich na terenie Miasta Krakowa w latach 2022-2025, numer
referencyjny: 2/I/2022.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert datowaną na dzień 28 lutego 2022 r., kwota jaką
Zamawiający przeznaczył na zrealizowanie przedmiotowego zamówienia to 10 102 966,00
PLN brutto. Do terminu składania ofert złożone zostały dwie oferty, tj. oferta Odwołującego
na kwotę 10 686 707,80 PLN oraz Przystępującego na kwotę 9 994 605,81 PLN.
W sekcji 12 Specyfikacji Warunków Zamówienia zostały opisane wymagania dotyczące
wadium.
Odnośnie wadium w formie innej niż pieniężna wskazano, że: „Wadium wnoszone w
formie innej niż pieniężna musi być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej i musi
obejmować cały okres związania ofertą. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej
treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązane wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz
Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego.
Wadium należy załączyć do zaszyfrowanej zgodnie z zapisami pkt. 15 SWZ oferty
wykonawcy. Zwrot wadium przetargowego nastąpi zgodnie z art. 98 ustawy Pzp” (pkt 12.8
SWZ).
„W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby
gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące
utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp (pkt 12.10 SWZ).
Dokumenty potwierdzające wniesienie wadium w formie innej niż pieniężna, składane są w
oryginale w formie elektronicznej, przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W
celu uniknięcia wątpliwości Zamawiający informuje, iż sprzeczne z ww. wymogami będzie
przesłanie skanu, sporządzonego w formie pisemnej, dokumentu potwierdzającego
wniesienie wadium w formie innej niż pieniężna (pkt 12.11 SWZ)”.
W toku trwania postępowania termin składania ofert został ustalony ostatecznie na dzień
28.02.2022 r. godz. 10:00, co w konsekwencji spowodowało zmianę terminu związania ofertą
na dzień 28.05.2022 r. (ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z dnia 23.02.2022 r.).
Przystępujący wniósł wadium przed upływem terminu składania ofert jako załącznik do oferty
-
w postaci poręczenia z dnia 24.02.2022 r. (nr 512121/2022/ANEKS). Z treści Poręczenia
wynika, że poręczenie jest terminowe i udzielane na okres do dnia 28 maja 2022 r. (§ 3 ust.
3 Poręczenia) co jest zgodne z wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia, gdyż
obejmuje cały okres związania ofertą wyznaczony do dnia 28.05.2022 r. Ponadto z treści
Poręczenia wynika, że wypłata wadium nastąpi w sposób bezwarunkowy i nieodwołalny na
pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego wzywające Poręczyciela do zapłaty wadium (§ 4
ust. 1 Poręczenia). W tym samym paragrafie zostały wskazane okoliczności, których
zaistnienie spowoduje wypłatę wadium przez Poręczyciela, odpowiadające okolicznościom
wymienionym w art. 98 ust. 6 ustawy PZP.
W §5 ust. 2 poręczenia wskazano, że: „Poręczenie udzielone na podstawie niniejszej umowy
wygasa w przypadku upływu terminu ważności poręczenia, wykonania przez Zobowiązanego
zobowiązania stanowiącego przedmiot poręczenia, zwolnienia Poręczyciela przez
Zam
awiającego ze zobowiązań stanowiących przedmiot poręczenia, wykonania przez
Poręczyciela zobowiązania wynikającego z poręczenia, nie przystąpienia Zobowiązanego do
postępowania przetargowego, unieważnienia postępowania, nie wybrania oferty
Zobowiązanego i/lub wycofania oferty przez Zobowiązanego przed upływem terminu
składania ofert, a także jeśli przed upływem terminu na jaki zostało udzielone Zamawiający
nie zażąda od Poręczyciela zapłaty należnej kwoty”.
W sekcji 8 punkt 11 SWZ wskazano, że: „Wykonawca, który polega na zdolnościach lub
sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
wraz z ofertą zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów.
Zobowiązanie to musi precyzować w szczególności:
a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów udostępniającego zasoby,
b) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
c) czy i w jakim zakresie podmiot
udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą”.
Jako załącznik do oferty Przystępującego przedłożono zobowiązanie podmiotów Społeczne
Przedsiębiorstwo Usługowe Spn.s. w Kostrzynie nad Odrą oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju
Społecznego Spn.s. w Kostrzynie nad Odrą, do udostępnienia Przystępującemu zasobów.
Zgodnie z treścią zobowiązania:
„Na podstawie zawartych umów z Korzystającym: Lubuski Zespół Obsługi Projektów Spn.s. z
siedzibą w Kostrzynie nad Odrą, działając w imieniu Udostępniających:
1) Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spn.s. w Kostrzynie nad Odrą,
2) Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spn.s. w Kostrzynie nad Odrą,
potwierdza się ustanowione zobowiązanie do oddania do dyspozycji Korzystającego,
niezbędnych zasobów, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pn.
Bie
żące utrzymanie toalet miejskich na terenie Miasta Krakowa w latach 2022-2025
(oznaczenie sprawy: 2/I/2022), u Zamawiającego: „Klimat-Energia-Gospodarka Wodna”.
Ww. podmioty oświadczają, że stosownie do art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, oddadzą
Wykonawcy Korzyst
ającemu, do dyspozycji, niezbędne zasoby zdolności technicznej i
zawodowej, nabyte zarówno wspólnie jak i samodzielnie, na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu ww. zamówienia tj. przez cały okres realizacji zamówienia, nie krótszy niż 36
miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji umowy, w celu należytego wykonania zamówienia.
Wypełniając to zobowiązanie, podmioty udostępniające zasoby zobowiązują się brać udział
w realizacji zamówienia, jako podwykonawca, za pośrednictwem swojej jednostki
organizacyjnej w
Krakowie, poprzez udział w jego realizacji, w tym w szczególności w formie:
-
zapewnienia kadry osobowej do wykonania usługi na rzecz Zamawiającego,
-
zapewnienia niezbędnego instruktażu i szkoleń oraz nadzoru nad pracownikami
Korzystającego,
-
bieżącej oceny jakości usług i udzielenia Korzystającemu wszelkiego bezpośredniego
wsparcia na każdym etapie wykonywania czynności wymienionych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia”.
Zgodnie z sekcją 8 punkt 1 lit. d SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj.:
„d) Zdolności technicznej lub zawodowej:
Wykonawca musi wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w następującym
zakresie: w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizował, w tym, w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych:
-
usługi polegające na stałej obsłudze toalet ogólnodostępnych, tj. dostępnych dla każdego,
na kwotę usług minimum 600 000 złotych brutto łącznie.
Przez stałą obsługę toalet Zamawiający rozumie co najmniej:
1) zapewnienie obsługi personalnej w godzinach otwarcia toalet,
2) zapewnienie bieżącego ich utrzymania, w tym sprzątania,
3) za
pewnienie środków czystości w niezbędnym zakresie.
W sytuacji, gdy Wykonawca wykaże świadczenia powtarzające się lub ciągłe, które są
wykonywane, muszą one na dzień składania ofert spełniać powyższe wymaganie (lit. d)”.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 marca 2022 r. (ZP.271.24.2022),
Przystępujący przedłożył podmiotowe środki dowodowe oraz wyjaśnienia w zakresie
przedłożonego wadium. Wśród podmiotowych środków dowodowych znajdował się m. in.
wykaz usług, który sporządzony został według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ.
Zgodnie z treścią wykazu Przystępujący wskazał na 7 usług, których przedmiotem była stała
obsługa toalet ogólnodostępnych, określił wartości tych usług, daty ich wykonania oraz
podmioty na rzecz których były wykonywane. Wskazał również, że powyższy wykaz
obejmuje usługi zrealizowane przez Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spn. s. oraz
Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spn. s.
Zgodnie z informacją z dnia 16 marca 2022 r. Zamawiający „działając na podstawie art. 253
u
st. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych zwaną dalej „ustawą
pzp”, Klimat-Energia-Gospodarka Wodna jako Zamawiający informuje, że w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wybrano najkorzystniejszą ofertę
złożoną przez Wykonawcę:
LUBUSKI ZESPÓŁ OBSŁUGI PROJEKTÓW SPN.S., ul. Dworcowa 2, 66-470 Kostrzyn nad
Odrą,
z ceną brutto w wysokości: 9.994.605,81 PLN”.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut nr 1 i 2:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca
nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium
nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w
przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
Stosownie do treści art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP Zamawiający zwraca wadium
niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu związania
ofertą. Zgodnie zaś z ust. 5 ww. przepisu Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej
fo
rmie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o
zwolnieniu wadium.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania wskazać należy, że Izba
w składzie orzekającym stwierdziła, że wniesione wadium było prawidłowe, gdyż umożliwiało
Zamawiającemu skuteczne zabezpieczenie swoich roszczeń w przypadku zaistnienia
okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. Wadium zostało wniesione w terminie, w
jednej z form przewidzianych w ustawie, a także zabezpiecza cały okres związania ofertą.
Nie istniały żadne okoliczności, co do których należałoby uznać, że zachodziła podstawa do
odrzucenia oferty
Przystępującego.
Z treści przedłożonego Zamawiającemu poręczenia w sposób niebudzący żadnych
wątpliwości wynika w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo
odpowiada. Ponadto wyraźnie określono ostatni dzień jego obowiązywania, poprzez podanie
daty dziennej, tj. 28 maja 2022 r.,
która to data jest tożsama z dniem, w którym upływa
termin związania ofertą. W treści tego dokumentu nie wskazano na żadną godzinę
wcześniejszą tego dnia, w której jego obowiązywanie by się kończyło, a więc stwierdzić
należy, że poręczenie obowiązywało do końca dnia oznaczonego konkretną datą
kalendarzową.
Zatem postawiona przez
Odwołującego teza, że postanowienia poręczenia w sposób
nieuzasadniony ograniczają odpowiedzialność poręczyciela, nie potwierdziła się. Zarówno w
ustawie, jak i SWZ, brak jest szczegółowych wymagań dla treści poręczenia wadialnego,
które wymagałyby zawierania w jego treści dodatkowych klauzul, przedłużając jego ważność
ponad termin związania ofertą. Nie jest możliwe nałożenie na wykonawców obowiązków,
które nie wynikają z przepisów prawa.
Z przywołanego wcześniej art. 97 ust. 5 ustawy PZP wynika, że graniczną datą, jaką
ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego wadium, jest termin
związania ofertą. Z żadnego z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika,
aby termin ważności wadium w formie m.in. poręczenia, dla zapewnienia możliwości
realizacji uprawnień Zamawiającego, miał być wydłużony o dodatkową, bliżej nieoznaczoną
ilość dni – a do tego głównie odnosił się zarzut Odwołującego. Zacytowany powyżej art. 97
ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że końcowy termin utrzymania
wadium to termin związania ofertą. Zrównanie terminu ważności poręczenia z terminem
związania ofertą nie może zostać uznane jako czynność wadliwa i nie może prowadzić do
uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co skutkować by miało
odrzuceniem oferty Wykonawcy.
Za nieuzasadnione uznała Izba również twierdzenia Odwołującego, jakoby oferta
Przystępującego powinna była zostać odrzucona z uwagi na to, że w treści wadium nie
zostały przewidziane warunki obowiązku zwrotu wniesionego wadium w przypadku, jeżeli
sam wykonawca
wystąpi z wnioskiem o zwrot wadium w trybie art. 98 ust. 2 Ustawy. Izba
przychyliła się w tym zakresie do argumentów przedstawianych zarówno przez
Zamawiającego jak i Przystępującego, że obowiązek zwrotu wadium jest zakreślony ustawą
PZP
. Może on zaistnieć niezależnie od woli wykonawcy, gdy wystąpią okoliczności
wskazane w art. 98 ust. 1 pkt 1 - 3 ustawy PZP
lub jeżeli wykonawca wnioskuje o zwrot na
podstawie art. 98 ust. 2 ustawy PZP
. Zamawiający zawsze dokonuje zwrotu wadium przez
złożenie poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Dla realizacji tego obowiązku
nie są wymagane żadne szczególne klauzule w gwarancjach/poręczeniach. Zamawiający
dokonuje zwolnienia przez własną czynność, kierując oświadczenie bezpośrednio do
gwaranta/poręczyciela. W związku z powyższym nieuzasadnionym jest twierdzenie, że brak
tego rodzaju klauzuli w treści wadium przesądza o jego wadliwości.
W związku z powyższym zarzut ten, jak również będący de facto zarzutem wynikowym
zarzut naruszenia art. 16 ustawy PZP, Izba uznała za niezasadny.
Zarzut nr 3:
Zgodnie z art. 122 ustawy PZP j
eżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja
ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że
samodziel
nie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Jak z kolei stanowi art. 118 ust. 4 ustawy PZP
zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami
udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w
szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby
(pkt 1), sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia (pkt 2), a także czy i w
jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega
w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane
zdolności dotyczą (pkt 3).
Dyspozycja art. 118 ust. 4 ustawy PZP
wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby
innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi
wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem
dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu
potwierdzeni
a rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć
możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie
realnie udostępniony.
Zdaniem Izby
, w okolicznościach niniejszej sprawy treść zobowiązania podmiotu
udostępniającego zasoby pozostaje w zgodzie z treścią art. 118 ust. 4 ustawy PZP oraz
zapisami SWZ, które powielały w tym zakresie przepisy ustawy.
Treść zobowiązania podmiotu trzeciego określa przede wszystkim zakres dostępnych
wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, co zdaniem Izby jasno wynika z
jego
postanowień, precyzując ich zbiór w sposób minimalny (wyrażenie „w szczególności).
Określony jest także sposób i okres udostępnienia zasobów – zapewnienie m. in. kadry
osobowej przez cały okres realizacji zamówienia, nie krótszy niż 36 miesięcy od dnia
rozpoczęcia realizacji umowy oraz wskazanie, że udział w realizacji zamówienia nastąpi w
formie podwykonawstwa.
Zdaniem Izby zobowiązanie to nie ma charakteru pozornego, jak twierdzi Odwołujący.
Zawiera ono jednoznaczny opis zachowania podmiotu udostępniającego zasoby, tj.
zobowiązanie do udostępnienia m. in. kadry osobowej na cały czas realizacji zamówienia, w
celu jego
należytego wykonania przez wykonawcę oraz wskazanie, że udział podmiotu
udostępniającego zasoby w jego realizacji będzie miał miejsce w formie podwykonawstwa.
Pamiętać należy, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego
odnosi się treść art. 65 KC, który nakazuje jego wykładnię w sposób, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje.
Zdaniem Izby należy zatem wziąć pod uwagę specyfikę przedmiotu
niniejszego zamówienia, które nie jest z natury usługą skomplikowaną i nie wymaga do jej
zrealizowania wyspecjalizowanych zasobów. Na podstawie treści zobowiązania możliwym
jest jednoznacznie odczytanie intencji podmiotu trzec
iego, który potwierdza, że oddaje do
dyspozycji wykonawcy zasoby niezbędne do jego realizacji i zdaniem Izby nie ma podstaw,
by odmówić temu zobowiązaniu waloru skuteczności.
W orzecznictwie z
a niewystarczające uznaje się przedstawienie wyłącznie formalnego
oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego, jeżeli na podstawie informacji zawartych
w tym oświadczeniu nie można stwierdzić, iż wykonawca będzie faktycznie dysponował
zasobami podmiotu trzeciego. Konieczne jest zatem przekazanie zamawiającemu konkretnej
i precyzyjnej informacji o sposobie wykorzystania przez wykonawcę zasobów innego
podmiotu
(tak: wyrok z dnia 23 czerwca 2020 r., KIO 766/20). Zdaniem Izby zobowiązanie
podmiotu trzeciego przedstawione w niniejszej sprawie spełnia wymóg na tyle konkretnej
informacji by Zamawiający mógł bez wątpliwości stwierdzić realność udostępnienia zasobów
oraz sposób ich wykorzystania przy realizacji zamówienia.
Zarzut nr 4:
Celem rozstrzygnięcia zasadności przedmiotowego zarzutu kluczowym jest odniesienie się
do treści warunku postawionego przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał by wykazać
się doświadczeniem w zakresie realizacji usługi polegającej na stałej obsłudze toalet
ogólnodostępnych, przy czym stałą obsługę toalet Zamawiający zdefiniował jako co najmniej:
zapewnienie obsługi personalnej w godzinach otwarcia toalet, zapewnienie bieżącego ich
utrzymania, w tym sprzątania oraz zapewnienie środków czystości w niezbędnym zakresie.
Usługa ta mogła więc obejmować dodatkowe elementy, jednak niezbędnymi by uznać ją za
stałą obsługę toalet, są trzy składowe wskazane przez Zamawiającego.
Odwołujący w załączniku do odwołania zakwestionował cztery pozycje spośród siedmiu
wykazywany
ch przez Przystępującego w przedłożonym przez niego wykazie usług, tj.
pozycję dot. usługi realizowanej dla gminy Wrocław, Szczecin, Świnoujście i Grodków.
Jednym z głównych zarzutów dotyczących ww. pozycji (z wyjątkiem gm. Szczecin) jest brak
zapewnienia
stałej obsługi personalnej.
W pierwszej kolejności Izba pragnie zwrócić uwagę, że treść warunku udziału w
postępowaniu nie wymagała stałej obsługi personalnej. Obsługa personalna w godzinach
otwarcia toalet jest elementem zdefiniowanej przez Zamawiającego stałej obsługi toalet – nie
chodzi jednak o stałą obsługę personalną, a po prostu o obsługę personalną – bez
sprecyzowania czy ma być ona świadczona przez cały czas ich otwarcia czy tylko w
wybranych przez wykonawców godzinach (z uwagi np. na względy organizacyjne). Ten
element „stałej obsługi toalet” nie został przez Zamawiającego sprecyzowany, w związku z
czym zarzuty Odwołującego o braku „stałej obsługi personalnej” są nieuzasadnione.
Również załączone przez Odwołującego jako dowód, elementy dokumentacji dla ww.
zamówień potwierdzają, że w ramach OPZ ujęte były czynności, które świadczą o obsłudze
personalnej
toalet, która jednak w niniejszym postępowaniu nie musiała mieć charakteru
„stałej obsługi personalnej”.
Trafnie
– zdaniem Izby, wyjaśnił Zamawiający, że doświadczenie życiowe przemawia za
wnioskiem, że utrzymanie czystości i porządku w toaletach nie jest możliwe bez stałej ich
obsługi w godzinach otwarcia. A taki właśnie przedmiot zamówienia – polegający na
utrzymaniu czystości toalet, obejmowały usługi wykazywane przez Przystępującego w
wykazie usług.
Nie ujął Zamawiający, w ramach rozumienia pojęcia „stałej obsługi toalet”, obowiązku
wykazania się usługami, w ramach których musiały być pobierane opłaty za korzystanie z
toalety.
Zamawiający nie wymagał aby stała obsługa polegała na m.in. pobieraniu opłat za
korzystanie z toalety, dlatego też zarzuty Odwołującego w tym zakresie nie znajdują
potwierdzenia w treści SWZ oraz w treści dokumentów i oświadczeń złożonych przez
Wykonawcę. Izba podzieliła w tym zakresie argumenty przedstawione przez Zamawiającego.
W związku z powyższym przedmiotowy zarzut, jak też będący zarzutem wynikowym zarzut
naruszenia art. 16 ustawy PZP, zasługiwał na oddalenie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
…………………..
…………………..
…………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
3.
Zasądza od odwołującego Verdeho Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie na rzecz
Zamawiającego Gminy Miejskiej Kraków – Klimat-Energia-Gospodarka Wodna kwotę
1014 zł (słownie: tysiąc czternaście złotych, zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
………………………..
………………………..
Sygn. akt KIO 892/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miejska Kraków- Klimat-Energia-Gospodarka Wodna, dalej jako:
„Zamawiający”, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o art.
132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz.
1129), dalej jako: „ustawa PZP”, na bieżące utrzymanie toalet miejskich na terenie Miasta
Krakowa w latach 2022-2025, numer referencyjny: 2/I/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 28 stycznia 2022 r., pod numerem
2022/S 020-048214.
W dniu 28
marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Verdeho Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, w którym zarzucił on
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, poprzez zaniechanie jego zastosowa
nia, wyrażające
się w zaniechaniu odrzucenia oferty Konkurenta, który wniósł wadium w sposób
nieprawidłowy, albowiem udzielone poręczenie nie zapewnia możliwości zatrzymania
wadium w przypadku, jeżeli przed upływem okresu na jaki poręczenie zostało udzielone
Zamawiający nie zażąda zapłaty należnej kwoty wadium, a nadto udzielone poręczenie nie
określa podstaw do warunkowego obowiązku zwrotu wadium w trybie art. 98 ust. 2 Ustawy;
2) art. 16 ustawy PZP
, poprzez jego niezastosowanie, wyrażające się w naruszeniu zasady
równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji utrudnieniu uczciwej konkurencji,
poprzez bezkrytyczne przyjęcie wadium nieprawidłowo wniesionego przez Konkurenta, które
różniło się w istotnym stopniu od poręczenia, wniesionego przez Wykonawcę,
zabezpieczającego interesy Zamawiającego w ramach funkcji gwarancyjnej wadium.
W przypadku nieuwzględnienia zarzutów nr 1 - 2 - z ostrożności procesowej - podniósł
również zarzut naruszenia:
3)
art. 122 w związku z art. 118 ust. 4 ustawy PZP, poprzez jego niezastosowanie,
wyrażające się w zaniechaniu wezwania Konkurenta do przedstawienia zobowiązania innego
lub innych podmiotów udostępniających zasoby niezbędne do wykazania spełnienia
warunków udziału w Przetargu, albowiem złożone przez Konkurenta oświadczenia,
wskazanych przez niego podmiotów udostępniających swoje zasoby, nie potwierdzały
spełnienia przez Konkurenta warunków udziału w Przetargu, w szczególności nie określały
zakresu w jakim podmioty udostępniające swoje zasoby zrealizują zamówienie, będące
przedmiotem Przetargu oraz nie określały wymaganych, dostępnych Konkurentowi zasobów,
na których Konkurent polegał w odniesieniu do doświadczenia, określonego w pkt 8.1 lit. d)
SWZ;
4) art. 128 ust. 1 ustawy PZP, poprzez jego
niezastosowanie, wyrażające się w zaniechaniu
wezwania Konkurenta do przedstawienia wymaganego wykazu usług, potwierdzającego
spełnienie warunku, określonego w pkt 8.1. lit. d) SWZ (zdolności technicznej lub
zawodowej), albowiem złożony przez Konkurenta Wykaz Usług nie potwierdza wymaganego
doświadczenia, w szczególności wskazane tam usługi nie stanowiły „stałej obsługi toalet" w
rozumieniu zdefiniowanym w pkt 8.1 lit. d) SWZ i jako takie nie potwierdzały określonego
doświadczenia, związanego z zrealizowaniem usług takiego rodzaju na łączną kwotę co
najmniej 600 000 zł (brutto);
5) art. 16 ustawy PZP
, poprzez jego niezastosowanie, wyrażające się w szczególności w
naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców, biorących udział w Przetargu oraz
uczciwej kon
kurencji, poprzez bezkrytyczne przyjęcie treści zobowiązania, złożonego przez
podmioty udostępniające swoje zasoby Konkurentowi oraz Wykazu Usług (obejmujących
zamówienia, zrealizowane w całości przez te podmioty udostępniające).
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty Konkurenta oraz
-
nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w Przetargu oraz
rozstrzygnięcie Przetargu zgodnie z postanowieniami SWZ i przepisami Ustawy,
-
przyznanie Odwołującemu kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą,
zgodnie z przepisami Ustawy.
Argumentując postawione przez siebie zarzut Odwołujący wskazywał, co następuje:
Zgodnie
ze specyfikacją warunków zamówienia, przygotowaną na potrzeby prowadzonego
Przetargu („SWZ"), Zamawiający określił w Rozdziale 12.8 SWZ sposób wnoszenia wadium.
W szczególności Zamawiający postanowił, że:
1)
wadium wnoszone w formie innej niż pieniężna musi być wniesione w oryginale w postaci
elektronicznej i musi obejmować cały okres związania ofertą. Gwarancja lub poręczenie musi
zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązane wystawcy dokumentu
do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego. Wadium należy załączyć do zaszyfrowanej zgodnie z zapisami pkt. 15 SWZ
oferty wykonawcy. Zwrot wadium przetargowego nastąpi zgodnie z art. 98 ustawy Pzp (pkt
12.8 SWZ),
2) w przypadku wniesienia wadium
w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby
gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące
utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp (12.10 SWZ).
Z treści dokumentu poręczenia wadialnego nr 512121/2022 z dnia 24 lutego 2022 r.,
wystawionego przez POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w
Szczecinie („Poręczyciel"), wynika, że udzielone zostało poręczenie na rzecz
Zamawiającego na wypadek zobowiązania do zapłaty wadium zabezpieczającego ofertę
Konkurenta w Przetargu („Oświadczenie"). Zgodnie z § 4 ust. 2 zd. 1 Oświadczenia,
wezwanie do zapłaty wadium skierowane przez Zamawiającego do Poręczyciela powinno
być sporządzone w formie pisemnej pod rygorem bezskuteczności. Na podstawie § 5 ust. 2
Oświadczenia, wprowadzone zostało zastrzeżenie, że poręczenie wygasa w przypadku
upływu terminu ważności poręczenia, wykonania przez Zobowiązanego zobowiązania
stanowiącego przedmiot poręczenia, zwolnienia Poręczyciela przez Zamawiającego ze
zobowiązań stanowiących przedmiot poręczenia, wykonania przez Poręczyciela
zobowiązania wynikającego z poręczenia, nie przystąpienia Zobowiązanego do
postępowania przetargowego, unieważnienia postępowania, nie wybrania oferty
Zobowiązanego i/lub wycofania oferty przez Zobowiązanego przed upływem terminu
składania ofert, a także jeśli przed upływem terminu na jaki zostało udzielone Zamawiający
nie zażąda od Poręczyciela zapłaty należnej kwoty. Tak sformułowane zastrzeżenie
oznacza, że Zamawiający nie ma możliwości skutecznego zwrócenia się do Poręczyciela z
żądaniem wypłaty należnej kwoty wadium po terminie na jaki zostało udzielone. Tymczasem,
zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO (j
akkolwiek orzecznictwo KIO odnosi się
bezpośrednio do dokumentu wadialnego w formie gwarancji ubezpieczeniowej, to jednak
uznanie go za wiążące w przypadku formy poręczenia na zasadzie analogii jest w pełni
uzasadnione)
, dokument, stanowiący niepieniężną formę zabezpieczenia wadium, nie
powinien zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialność
poręczyciela/ gwaranta. Celem wadium jest realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz
zamawiającego swojego rodzaju kary za nienależyte zachowanie wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. W przypadku, gdyby zgłoszenie żądania zapłaty
wpłynęło do poręczyciela/ gwaranta po konkretnej dacie, zamawiający pozbawiony byłby
możliwości zaspokojenia swoich roszczeń nawet gdyby przesłanka zatrzymania wadium
ziściła się w okresie udzielonego poręczenia lub w okresie ważności gwarancji bankowej/
ubezpieczeniowej.
Uwzględniając rodzaj wniesionego wadium przez Konkurenta, w szczególności fakt, że jest
to jedna z niepieniężnych form wnoszenia wadium, analogicznie jak w przypadku gwarancji
wadialnej, uzasadnienie do podnies
ionych wyżej zarzutów stanowi wyrok Sądu Okręgowego
w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 r., V Ga 328/20; wyrok KIO z dnia 9 września 2021 r.,
KIO 2452/21 oraz wyrok KIO z dnia 9 lipca 2020 r., KIO 952/20.
Niezależnie w treści Oświadczenia nie zostały przewidziane warunki obowiązku zwrotu
wniesionego przez Konkurenta wadium w przypadku, jeżeli sam Konkurent wystąpi z
wnioskiem o zwrot wadium w trybie art. 98 ust. 2 Ustawy. Tym samym w treści Oświadczenia
nie dokonano rozróżnienia podstaw automatycznego zwrotu wniesionego wadium (art. 98
ust. 1 Ustawy) od podstaw warunkowego zwrotu wadium. Oznacza to, że również i w tym
zakresie udzielone wadium nie zabezpieczało interesów Zamawiającego w ramach funkcji
gwarancyjnej wadium.
Bezkrytyczne przyjęcie wniesionego wadium przez Konkurenta jest przejawem nierównego
traktowania wykonawców w procesie udzielania zamówień publicznych. Z jednej strony jest
nieuzasadnionym faworyzowaniem Konkurenta, traktowanego inaczej niż Wykonawca, który
dołożył należytej staranności w przygotowaniu wymaganego dokumentu wadialnego, z
drugiej strony jest działaniem nieuprawnionym, tworzącym nieuzasadnione ryzyko w
procesie wyboru najkorzystniejszej oferty dla interesów samego Zamawiającego.
Odnośnie zarzutów ewentualnych:
Konkurent w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w Przetargu wraz z ofertą złożył
oświadczenie, stanowiące zobowiązanie dwóch podmiotów, a mianowicie:
1)
Społecznego Przedsiębiorstwa Usługowego Spn.s. w Kostrzynie nad Odrą oraz
2)
Przedsiębiorstwa Rozwoju Społecznego Spn.s. w Kostrzynie nad Odrą, do „oddania do
dyspozycji Konkurenta, niezbędnych zasobów, na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia pn. Bieżące utrzymanie toalet miejskich na terenie Miasta
Krakowa w latach 2022-2025 (oznaczenie sprawy: 2/1/
2022), u Zamawiającego: „Klimat-
Energia-
Gospodarka Wodna". W treści przedmiotowego oświadczenia ww. podmioty złożyły
deklarację, że:
a)
oddadzą (Konkurentowi), do dyspozycji, niezbędne zasoby zdolności technicznej i
zawodowej, nabyte zarówno wspólnie jak i samodzielnie, na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu ww. zamówienia tj. przez cały okres realizacji zamówienia, nie krótszy niż 36
miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji umowy, w celu należytego wykonania zamówienia,
b)
zobowiązują się brać udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca, za
pośrednictwem swojej jednostki organizacyjnej w Krakowie, poprzez udział w jego realizacji,
w tym w szczególności w formie:
• zapewnienia kadry osobowej do wykonania usługi na rzecz Zamawiającego,
• zapewnienia niezbędnego instruktażu i szkoleń oraz nadzoru nad pracownikami
Konkurenta,
• bieżącej oceny jakości usług i udzielenia Konkurenta wszelkiego bezpośredniego wsparcia
na każdym etapie wykonywania czynności wymienionych w Opisie Przedmiotu Zamówienia.
W ocenie
Odwołującego, przedmiotowe zobowiązanie ww. podmiotów udostępniających z
uwagi na wysoki poziom ogólności złożonej deklaracji oraz przy uwzględnieniu rodzaju
udostępnianych zasobów (doświadczenie) jest niezgodne z art. 118 ust. 4 Ustawy, w
szczególności nie określa w jakim zakresie podmioty udostępniające zrealizują usługi,
których wskazane zdolności dotyczą. Zobowiązanie nie uwzględnia specyfiki zamówienia, a
także rodzajów i części usług jakie będą realizowane w ramach zamówienia, w tym rodzajów
usług jakie przewidział Zamawiający, dokonując w pkt 4.9 SWZ kwalifikacji - oznaczenia
przedmiotu zamówienia wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): 90910000-9 Usługi
sprzątania, 71356000-8 Usługi techniczne, 98390000-3 Inne usługi, 90600000-3 Usługi
sprzątania oraz usługi sanitarne, 90900000-6 Usługi w zakresie sprzątania i odkażania,
45442180-
2 Powtórne malowanie.
Przedmiotowe zobowiązanie ww. podmiotów udostępniających nie potwierdza zatem
warunku spełnienia przez Konkurenta udziału w Przetargu oraz nie gwarantuje
rzeczywistego dostępu do udostępnionych zasobów. W konsekwencji Zamawiający
zobowiązany był zwrócić się do Konkurenta z określonym żądaniem w trybie art. 122
Ustawy. W ocenie Odwołującego określenie sposobu udzielanego wsparcia pozostaje w
dysproporcji z rodzajem udostępnianego zasobu. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art.
118 ust. 2 Ustawy w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów
udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane. W omawianym przypadku realność
udostępnienia zasobów wymaga zatem realizowania przedmiotu zamówienia w formie
podwykon
awstwa (wykonania części zamówienia). Sygnalizowany przez ww. podmioty
udostępniające sposób udzielanego wsparcia, a także „zapewnienia niezbędnego instruktażu
i szkoleń oraz nadzoru nad pracownikami Konkurenta" nie jest określeniem zakresu części
zamówienia,
jaka
ma
zostać
zrealizowana
przez
podmioty
udostepniające
(podwykonawców). Zobowiązanie podmiotu udostepniającego nie może mieć charakteru
pozornego i nie może służyć jedynie w celu uzyskania zamówienia publicznego, poprzez
ogólnikowe odwołanie się jedynie do zdolności technicznej lub zawodowej tego podmiotu.
Konkurent w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Przetargu, określonego w pkt
8.1. lit. d) SWZ (zdolności technicznej lub zawodowej), przedstawił Zamawiającemu Wykaz
Usług 11.03.2022 r. Odwołujący zwraca uwagę, że spośród siedmiu usług, ujętych w
przedmiotowym Wykazie, cztery nie spełniają wymogów „stałej obsługi toalet" w rozumieniu
zdefiniowanym w pkt 8.1 lit. d) SWZ i jako takie nie potwierdzały wymaganego
doświadczenia, związanego z zrealizowaniem usług takiego rodzaju na łączną kwotę co
najmniej 600 000 zł (brutto). Podkreślenia wymaga nierzetelność informacji podanych przez
Konkurenta zarówno w zakresie określenia przedmiotu zamówienia (niezgodność
stwierdzona została w oparciu o swz opublikowane na platformach zakupowych
poszczególnych zamawiających), jak i w kwalifikowaniu tych zamówień zgodnie z
wymaganiami określonymi w pkt 8.1 lit. d) SWZ. Szczegółowe zastrzeżenia do
przedmiotowego Wykazu przedstawione zostały w Załączniku do niniejszego odwołania.
Zamawiający zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia procesu udzielania
zamówień publicznych, w tym dołożenia należytej staranności w procesie badania złożonych
ofert. Konieczność stosowania zasad uczciwej konkurencji, w tym szczegółowej weryfikacji
składanych dokumentów, zyskuje dodatkowo na znaczeniu zwłaszcza w przypadku
wykonawców, polegających na zasobach podmiotów udostępniających, którzy - w wyniku
rodzaju udzielonych zasobów - obowiązani są do realizacji części przedmiotu zamówienia.
Zaniechanie podjęcia przez Zamawiającego czynności, zmierzających do zapewnienia
rzeczywistego udziału podmiotów udostępniających w realizacji zamówienia oraz brak
weryfikacji Wykazu Usług, przedstawionego przez Konkurenta jest w omawianym przypadku
przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
W świetle przedstawionej wyżej argumentacji oraz przy uwzględnieniu uzasadnienia
prawnego, wynikającego bezpośrednio z przytoczonych zarzutów w niniejszym odwołaniu,
Odwołujący wniósł jak na wstępie.
Pismem datowanym na 13 kwietnia 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W
pierwszej kolejności zgłosił on wniosek o jego odrzucenie, z uwagi na to, że Odwołujący nie
przekazał Zamawiającemu odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy PZP. Zdaniem
Zamawiającego z treści SWZ wprost wynikało, że komunikacja pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcą odbywa się za pośrednictwem platformy e-Zamówienia. Jedynym odstępstwem
od tej sytuacji były uzasadnione przypadki uniemożliwiające komunikację wykonawcy i
Zamawi
ającego za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia. Tymczasem, jak wprost wynika
z akt niniejszego postępowania Odwołujący w dniu 28.03.2022 r. o godz. 23:02 przesłał
odwołanie do Zamawiającego wyłącznie poprzez e-mail, co jest niezgodne z zasadami
określonymi w SWZ dotyczącymi komunikacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami.
Stanowi to naruszenie nie tylko treści SWZ ale również art. 514 ust. 2 ustawy PZP ,gdyż w
opinii Zamawiającego działanie Odwołującego spowodowało niemożność zapoznania się z
jeg
o treścią przed upływem terminu na jego wniesienie gdyż nie zostało ono przekazane
poprzez platformę e-Zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że niemożliwym było przekazanie
odwołania poprzez platformę e-Zamówienia w dniu 28.03.2022 r. o godz. 23:02.
Potwierd
zeniem powyższego twierdzenia o konieczności odrzucenia odwołania jest m.in.
wyrok KIO z dnia 18 października 2021 r. sygn. akt KIO 2863/2021, w którym KIO odrzuciła
odwołanie, które nie zostało przekazane zamawiającemu za pośrednictwem wskazanej w
SWZ pla
tformy przetargowej, ale wysłane na adres e-mail osoby wskazanej w SWZ do
kontaktu. W przedmiotowym orzeczeniu Izba uznała, iż wskazanie w treści SWZ adresu e-
mail osoby upoważnionej do kontaktu nie powoduje, iż osoba ta staje się właściwa to
odebrania odw
ołania, jeżeli jednocześnie w SWZ wskazano platformę przetargową jako
drogę kontaktu.
Oprócz wniosku o odrzucenie odwołania, Zamawiający odniósł się także merytorycznie do
przedstawianych zarzutów i wskazywał, co następuje:
Ad.1
W toku trwania postępowania termin składania ofert został ustalony ostatecznie na
dzień 28.02.2022 r. godz. 10:00, co w konsekwencji spowodowało zmianę terminu związania
ofertą na dzień 28.05.2022 r.
Lubuski Zespół Obsługi Projektów Spółdzielnia Socjalna (dalej: „Wykonawca”) wniósł
wadium przed upływem terminu składania ofert jako załącznik do oferty w postaci poręczenia
z dnia 24.02.2022 r. (nr 512121/2022/ANEKS) -
dalej: „Poręczenie". Poręczenie jest jedną z
dopuszczalnych form wnoszenia wadium zgodnie z treścią pkt 12.3 SWZ w zw. z art. 97 ust.
7 ustawy PZP.
Z treści Poręczenia Wykonawcy wynika, że poręczenie jest terminowe i
udzielane na okres do dnia 2022-05-
28 (§ 3 ust. 3 Poręczenia) co jest zgodne z
wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia, gdyż obejmuje cały okres związania
ofertą wyznaczony do dnia 28.05.2022 r. Ponadto z treści Poręczenia wynika, że wypłata
wadium nastąpi w sposób bezwarunkowy i nieodwołalny na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego wzywające Poręczyciela do zapłaty wadium (§ 4 ust. 1 Poręczenia) co
również jest zgodne z wymaganiami określonymi w pkt 12.8 SWZ.
Co więcej Poręczenie w swej treści (§ 1) wskazuje: „POLFUND Fundusz Poręczeń
Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Monte Cassino 32, 70-466 Szczecin,
zarejestrowany w Sądzie Rejonowym Szczecin-Centrum w Szczecinie, XIII Wydział
Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod nr 0000045150, NIP 851-27-50-369,
kapitał zakładowy i wpłacony 16.000.000,00 zł, zwany dalej „Poręczycielem",
reprezentowany przez osoby podpisujące niniejsze oświadczenie, udziela niniejszym
solidarnego poręczenia za zobowiązanie:
LUBUSKI ZESPÓŁ OBSŁUGI PROJEKTÓW SPÓŁDZIELNIA SOCJALNA z siedzibą ul.
Dworcowa 2, 66-
470 Kostrzyn Nad Odrą (REGON: 387612996, NIP: 5993252932), zwanego
dalej „Zobowiązanym",
wobec Gmina Miejska Krak
ów - Klimat-Energia-Gospodarka Wodna z siedzibą: Os. Szkolne
27, 31-
977 Kraków, REGON 384368691, zwanego dalej „Zamawiającym", do zapłaty
wadium w związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do przetargu publicznego
organizowanego przez Zamawiającego. Zamawiający zatrzymuje wadium w sytuacjach
przewidzianych w art. 98 ust. 6 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), zwanej dalej „Ustawą PZP”.
Zdaniem Zamawiającego oznacza to, że Poręczenie przewiduje i obejmuje wszystkie
przypadki powodujące utratę wadium określone w ustawie prawo zamówień publicznych (art.
98 ust. 6),
co jest zgodne z treścią pkt 12.10 SWZ.
Z kolei § 5 ust. 2 Poręczenia stanowił, iż: „Poręczenie udzielone na podstawie niniejszej
umowy wygasa w przypadku upływu terminu ważności poręczenia, wykonania przez
Zobowiązanego zobowiązania stanowiącego przedmiot poręczenia, zwolnienia Poręczyciela
przez Zamawiającego ze zobowiązań stanowiących przedmiot poręczenia, wykonania przez
Po
ręczyciela zobowiązania wynikającego z poręczenia, nie przystąpienia Zobowiązanego do
postępowania przetargowego, unieważnienia postępowania, nie wybrania oferty
Zobowiązanego i/lub wycofania oferty przez Zobowiązanego przed upływem terminu
składania ofert, a także jeśli przed upływem terminu na jaki zostało udzielone Zamawiający
nie zażąda od Poręczyciela zapłaty należnej kwoty”.
Przedmiotowe postanowienia Poręczenie również nie wykraczają poza ustawę Pzp i są
zgodne z jej treścią. Poręczenie Wykonawcy wskazuje również warunki obowiązku zwrotu
wadium, które zostały określone w treści § 4 ust. 2 i 3 Poręczenia. Dlatego też twierdzenia
Odwołującego, że nie przewidziano warunków obowiązku zwrotu wadium są chybione i nie
przystają do stanu rzeczywistego.
Mając na uwadze treść całego Poręczenia, w tym określenie daty obowiązywania
Poręczenia tj. do 28.05.2022 r. powiązanego z terminem związania ofertą prawidłowym jest
uznanie, iż jest ono bezwarunkowe i nieodwołane oraz udzielone na okres wskazany w art.
97 ust. 5 ustawy PZP
i jednocześnie wymagany przez Zamawiającego.
Zamawiający zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 97 ust.5 ustawy PZP: „5. Wadium wnosi się
przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu
związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust.
2."
Kolejno, zgodnie z art.. 226 ust.1 pkt.14 ustawy PZP
: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
(...) 14)
wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie
utrz
ymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o
zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3”
Z powyższych przepisów nie sposób wywieść wniosków jak stawiane przez Odwołującego -
to jest uznania, że wadium ważne jedynie do upływu terminu związania ofertą i możliwe do
wykorzystania w tym tylko terminie pozostaje niezgodne z przepisami ustawy PZP, a oferta
tak zabezpieczona winna ulegać odrzuceniu.
Jak podkreślał Zamawiający, przepisy nowej ustawy PZP jednoznacznie określają termin, do
którego należy utrzymywać wadium - do dnia upływu terminu związania ofertą.
Ustawodawca, usuwając poprzednio funkcjonującą (i powodującą spory w doktrynie i
orzecznictwie) lukę prawną jednoznacznie zakreślił maksymalny termin utrzymywania
wadium, do którego zobowiązany jest wykonawca. Jednocześnie, zauważyć należy, iż
przepisy ustawy pzp nie określają, iż termin utrzymywania wadium powinien podlegać
wydłużeniu o czas potrzebny na zgłoszenie roszczeń czy jakikolwiek inny okres wymagany
dla podjęcia przez Zamawiającego czynności zmierzających do skutecznego skorzystania z
wadium, niezależnie od tego, w jakiej formie zostaje ono wniesione. Wręcz przeciwnie art. 97
ust. 5 ustawy pzp wprowadza maksymalny okres, na jaki Wykonawca może być
zobowiązany do utrzymywania związania ofertą i wadium, przerzucając na Zamawiającego
faktyczny ciężar takiej organizacji i prowadzenia postępowania, aby możliwe było jego
zakończenie przed upływem terminów związania ofertą. Zamawiający, będący gospodarzem
postępowania dysponuje instrumentami faktycznymi i prawnymi takiego jego
przeprowadzenia aby zapewnić sobie możliwość zaspokojenia roszczenia z udzielonego
wadium, pokrywającego się z terminem związania ofertą. A zatem to w pełni od działań i
zaniech
ań Zamawiającego będzie zależało czy zaspokoi swoje roszczenia z
przedstawionego wadium, odpowiednio organizując postępowanie i zapewniając sobie czas
na zgłoszenie roszczenia do gwaranta/poręczyciela (choćby wyznaczając z odpowiednim
wyprzedzeniem termin
zawarcia umowy). Zważyć przy tym należy, iż brak jest podstaw
prawnych do różnicowania sytuacji w przypadku wniesienia wadium w formie pieniężnej i
niepieniężnej, tymczasem brak wątpliwości, iż zatrzymanie wadium w pieniądzu analogicznie
wymaga stwierdzeni
a wystąpienia przesłanek i podjęcia odpowiednich działań przez
Zamawiającego w okresie obowiązywania wadium, czyli do upływu terminu związania ofertą.
W kontekście powyższego wszelkie rozważania co do tego czy interes Zamawiającego przy
tak sformułowanej treści wadium jest odpowiednio - i zgodnie z intencją Ustawodawcy -
zabezpieczony mają zatem jedynie charakter hipotetyczny. W ocenie Zamawiającego -
gdyby intencją racjonalnego Ustawodawcy było wprowadzenie wymogu możliwości
skorzystania z udzielonego wadi
um także w kilka dni po terminie związania ofertą - niniejsze
zostałoby wyrażone w odpowiedniej treści ustawy. Tymczasem, wobec jednoznacznego
brzmienia art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, brak było przesłanek do odrzucenia oferty Wykonawcy -
Lubuskiego Zespołu Obsługi Projektów Spółdzielni Socjalnej.
Samo sformułowanie, że „poręczenie wygasa” zawarte w § 5 ust. 2 Poręczenia, które
Odwołujący uznaje za naruszające postanowienia SWZ, nie oznacza, że Zamawiający nie
ma możliwości skutecznego zwrócenia się do Poręczyciela z żądaniem wypłaty należnej
kwoty wadium gdyż to na Zamawiającym ciąży obowiązek ewentualnego zatrzymania
wadium w terminie w jakim trwa okres związania ofertą. Zgodnie z obowiązującą ustawą
prawo zamówień publicznych istota żądania wadium sprowadza się do funkcji
dyscyplinującej wykonawców a jednocześnie zabezpieczającej Zamawiającego przed
niewłaściwym zachowaniem tych wykonawców (art. 98 ust. 6 ustawy pzp).
To na Zamawiającym ciąży obowiązek wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy z
wybrany
m wykonawcą przed upływem terminu związania ofertą. Wadium w postępowaniu
jest i zawsze będzie ograniczone w ten sposób, że będzie ograniczone do terminu związania
ofertą. Zamawiający musi zatem zawsze dokonać zatrzymania wadium w przypadkach
określonych w art. 98 ust. 6 ustawy pzp przed upływem terminu związania ofertą.
Ustawa prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość zwolnienia wcześniejszego
zakończenia stosunku gwarancji lub poręczenia o czym wskazuje art. 98 ust. 5 ustawy pzp -
Zamawiający może zwolnić gwaranta/ poręczyciela z odpowiedzialności z tytułu udzielonej
gwarancji lub poręczenia przed upływem terminu związania ofertą poprzez złożenie
oświadczenia o zwolnieniu wadium.
Co więcej zgodnie z treścią art. 252 ustawy pzp wybór oferty może nastąpić po upływie
terminu związania ofertą co w konsekwencji powoduje, że Zamawiający traci również prawo
do możliwości zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 ustawy pzp.
Dlatego też po raz kolejny należy podkreślić, że na podstawie obecnie brzmiących przepisów
prawa zamówień publicznych wadium ma głownie funkcję mobilizującą Zamawiającego do
wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą aby mógł ewentualnie je
zatrzymać w sytuacjach przewidzianych przepisami pzp.
Istotnym pozostaje, iż najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza
stanowisko Zamawiającego w zakresie tego, iż żądanie by okres ważności wadium
wykraczał poza okres związania ofertą jest w świetle obowiązujących przepisów
nieuzasadnione, a zastosowanie art. 226 ust.1 pkt. 14 ustawy pzp i odrzucenie oferty w
sytuacji gdy złożone wraz z ofertą wadium w formie niepieniężnej ma okres ważności równy
okresowi związania ofertą nie ma podstaw prawnych.
Zamawiający przytoczył także fragmenty uzasadnień wyroków KIO, które świadczyły o
prawidłowości jego stanowiska (KIO 3362/21, KIO 3509/21).
Podsumowując wskazał, że warunki wniesienia wadium zostały wyraźnie i czytelnie
wskazane przez Zamawiającego w treści SWZ w sposób odzwierciedlający przepisy art. 97-
98 ustawy pzp. Wyk
onawca wniósł w przewidzianym prawem terminie i na okres wymagany
przez ustawę pzp i SWZ wadium w postaci poręczenia, które treścią oraz warunkami w nim
wskazanymi spełniało wymogi Zamawiającego. W świetle powyższego, zarzut Odwołującego
o nieprawidłowości wniesienia wadium i konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy,
pozostaje nieuzasadniony. Podobnie jak zarzut naruszenia art. 16 ustawy pzp, o czym mowa
w punkcie poniżej.
Ad.2
W kontekście zarzutu naruszenia art. 16 ustawy PZP Zamawiający wskazał m. in., że
Zamawiający dołożył należytej staranności przy badaniu złożonych dokumentów wraz z
ofertą. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie można mówić o jakimkolwiek faworyzowaniu
Wykonawcy,
gdyż żadna z czynności podjętych przez Zamawiającego nie naruszała zasad
u
czciwej konkurencji i była dokonywana w oparciu o jasne i przejrzyste działania na
podstawie ustawy PZP.
Odwołujący w swym zarzucie nie precyzuje ani nie wykazuje jakie rzekomo działania czy
zaniechania Zamawiającego miałyby faworyzować Wykonawcę. Zarzut jest postawiony w
oderwaniu od stanu faktycznego i mając na uwadze powyższe należy uznać, że nie znalazł
on potwierdzenia w stanie faktycznym i prawnym postępowania i nie zasługuje na
uwzględnienie. Odwołanie w tym zakresie nie powinno podlegać uwzględnieniu.
Na marginesie należy wskazać, że naruszenie art. 16 ustawy pzp (przepis ogólny) nie może
być samoistną podstawą stanowiącą podstawę wniesienia odwołania, a zawsze musi być
połączone z konkretnymi czynnościami lub zaniechaniami zamawiającego powiązanymi z
przepisami szczegółowymi ustawy pzp. Dlatego też zarzut w tym zakresie odwołania nie
może zasługiwać na uwzględnienie.
Ad.3
Zgodnie z treścią pkt 8.11 SWZ wskazano, co musi zawierać zobowiązanie podmiotów
udostępniających zasoby:
„Zobowiązanie to musi precyzować w szczególności:
a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów udostępniającego zasoby,
b) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia,
c) czy i w jak
im zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.”
Zamawiający nie udostępnił wzoru zobowiązania i wykonawcy składający ofertę
samodzielnie musieli przygotować jego treść. Odwołujący wskazuje, że rzekomo podmioty
udostępniające zasoby nie wskazały zakresu części zamówienia, jaka ma zostać przez nich
zrealizowana.
Biorąc pod uwagę, iż Wykonawca samodzielnie musiał przygotować oświadczenie
podmiotów udostępniających zasoby nie można wyciągać negatywnych konsekwencji tylko
dlatego, że treść oświadczenia Wykonawcy nie odpowiada wizji takiego oświadczenia
Odwołującego.
Z treści dokumentu: „POTWIERDZENIE UDOSTĘPNIENIA ZASOBÓW” wynikają
następujące informacje:
a)
zakres dostępnych Wykonawcy zasobów udostępniającego zasoby oraz sposób i okres
udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego
te zasoby przy wykonywaniu zamówienia:
„Na podstawie zawartych umów z Korzystającym: Lubuski Zespół Obsługi Projektów Spn.s. z
siedzibą w Kostrzynie nad Odrą, działając w imieniu Udostępniających:
1)
Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spn.s. w Kostrzynie nad Odrą,
2)
Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spn.s. w Kostrzynie nad Odrą, potwierdza się
ustanowione zobowiązanie do oddania do dyspozycji Korzystającego, niezbędnych
zasobów, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pn. Bieżące utrzymanie
toalet miejskich na terenie Miasta Krakowa w latach 2022-2025 (oznaczenie sprawy:
2/I/2022), u Zamawiającego: „Klimat-Energia-Gospodarka Wodna”. Ww. podmioty
oświadczają, że stosownie do art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, oddadzą Wykonawcy
Korzystającemu, do dyspozycji, niezbędne zasoby zdolności technicznej i zawodowej,
nabyte zarówno wspólnie jak i samodzielnie, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
ww. zamówienia (...) poprzez udział w jego realizacji, w tym w szczególności w formie:
-
zapewnienia kadry osobowej do wykonania usługi na rzecz Zamawiającego,
-
zapewnienia niezbędnego instruktażu i szkoleń oraz nadzoru nad pracownikami
Korzystającego,
-
bieżącej oceny jakości usług i udzielenia Korzystającemu wszelkiego bezpośredniego
wsparcia na każdym etapie wykonywania czynności wymienionych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia.”
b) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą:
„(...) przez cały okres realizacji zamówienia, nie krótszy niż 36 miesięcy od dnia rozpoczęcia
r
ealizacji umowy, w celu należytego wykonania zamówienia. Wypełniając to zobowiązanie,
podmioty udostępniające zasoby zobowiązują się brać udział w realizacji zamówienia, jako
podwykonawca, za pośrednictwem swojej jednostki organizacyjnej w Krakowie (...)”.
Na podstawie treści dokumentu: „POTWIERDZENIE UDOSTĘPNIENIA ZASOBÓW”
złożonego wraz z ofertą, w połączeniu z dokumentami złożonymi przez Wykonawcę na
wezwanie Zamawiającego w dniu 11.03.2022 r. w postaci m.in. wykazu usług wraz z
dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie Zamawiający uznał, że zakres
polegania na zdolności technicznej i zawodowej w zakresie dysponowania niezbędnymi
zasobami podmiotów trzecich na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia nie budzi
wątpliwości.
W żadnym z punktów SWZ, Zamawiający nie wymagał podania konkretnych czynności
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia jak oczekuje tego Odwołujący, gdyż
wymagano podania informacji dotyczących zakresu; sposobu i okresu udostępnienia oraz
wykorzystania tych zasobów przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, a także
określenia zakresu polegania na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby przy
wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu - pkt 8.11 SWZ. Warunki
ustalone w ww. zakresie przez Zamawiającego pozostają zgodne z treścią art. 118 ust. 4
ustawy pzp.
Zobowiązanie podmiotów udostępniających zasoby złożone przez Wykonawcę w nn.
postępowaniu nie ma charakteru pozornego gdyż określa i wskazuje, że podmioty
udostępniające zasoby będą czynnie uczestniczyć w trakcie realizacji zamówienia.
Zarzuty odwołującego co do pozorności zobowiązania nie mają odzwierciedlenia w treści
dokumentu „POTWIERDZENIE UDOSTĘPNIENIA ZASOBÓW”.
Mając na uwadze powyższe należy uznać, że nie znalazł on potwierdzenia w stanie
faktycz
nym i prawnym postępowania i nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie w tym
zakresie nie powinno podlegać uwzględnieniu.
Ad.4
Zgodnie z treścią pkt 8.1 lit. d) SWZ wymagano:
„Wykonawca musi wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w następującym
zakresie:
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizował, w tym, w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych: usługi polegające na stałej obsłudze toalet
ogólnodostępnych, tj. dostępnych dla każdego, na kwotę usług minimum 600 000 złotych
brutto łącznie.
Przez stałą obsługę toalet Zamawiający rozumie co najmniej:
1)
zapewnienie obsługi personalnej w godzinach otwarcia toalet,
2)
zapewnienie bie
żącego ich utrzymania, w tym sprzątania,
3)
zapewnienie środków czystości w niezbędnym zakresie.
W sytuacji, gdy Wykonawca wykaże świadczenia powtarzające się lub ciągłe, które są
wykonywane, muszą one na dzień składania ofert spełniać powyższe wymaganie (lit. d)".
Wykonawca w wykazie usług wskazał 7 usług na potwierdzenie spełnienia powyższego
warunku udziału w postępowaniu. Dla każdej z wykazanych pozycji wpisano: „Stała obsługa
toalet ogólnodostępnych" co w sposób oczywisty i nie budzący wątpliwości potwierdza
(wbrew twierdzeniom Odwołującego jakoby wykazane usługi nie dotyczyły „stałej obsługi
toalet"), że Wykonawca wykazuje spełnienie warunku udziału w postępowaniu poprzez
wykazanie wykonania usług w zakresie wymaganym przez Zamawiającego.
W niniejszym postępowaniu również łącznie należy weryfikować i badać ofertę pod kątem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie podsiadanej wiedzy i
doświadczenia przez Wykonawcę. Zatem z wykazu usług wynika termin realizacji usługi,
przedmiot
zamówienia zawierający w sobie „Stałą obsługę toalet ogólnodostępnych", kwota
usługi oraz podmiot na rzecz, którego wykonane było zamówienie. Załączone do wykazu
usług dokumenty potwierdzające należyte wykonanie tych usług mogą, ale też nie muszą
zawierać tożsamych informacji jakie wymagał Zamawiający na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postepowaniu.
Zauważyć należy, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej (tak
np. w wyroku z dnia 30 listopada 2020 r., KIO 2942/20) refer
encje stanowią jedynie
potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których rodzaj,
przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług
lub robót budowlanych. Zamawiający nie może zatem wymagać by treść referencji
odzwierciedlała w sposób identyczny treść wykazu usług, gdyż nie taka jest rola
przedmiotowego dokumentu. Niniejsze było wielokrotnie przedmiotem orzeczeń Krajowej
Izby Odwoławczej, która nieodmiennie wskazywała, że treść referencji służy jedynie
wykazaniu należytego wykonania zamówienia.
Ponadto w dokumencie stanowiącym załącznik do odwołania pn.: „Zastrzeżenia do Wykazu
Usług Konkurenta z dnia 11.03.2022 r. - Załącznik do odwołania do KIO w sprawie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Bieżące utrzymanie toalet miejskich na terenie Miasta Krakowa w
latach 2022-
2025" (nr postępowania: 2/I/2022)" Odwołujący wskazuje na rzekomy brak
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.1 lit. d) SWZ.
Zauważyć jednak należy, że twierdzenia Odwołującego w tym zakresie pozostają
nieuzasadnione. Po pierwsze Odwołujący zarzuca usłudze wobec Gminy Wrocław i Gminy
Szczecin m.in. „brak pobierania opłat za korzystanie z toalety", w sytuacji gdy w SWZ
Zamawiający wskazał, że przez stałą obsługę toalet Zamawiający rozumie jedynie:
1)
zapewnienie obsługi personalnej w godzinach otwarcia toalet,
2)
zapewnienie bieżącego ich utrzymania, w tym sprzątania,
3)
zapewnienie środków czystości w niezbędnym zakresie.
Zamawiający nie wymagał aby stała obsługa polegała na m.in. pobieraniu opłat za
korzystanie z toalety, dlatego też zarzuty Odwołującego w tym zakresie nie znajdują
potwierdzenia w treści SWZ oraz w treści dokumentów i oświadczeń złożonych przez
Wykonawcę.
Kolejno, Odwołujący zarzuca, że wykazane usługi nie spełniają „warunku zapewnienia stałej
obsługi personalnej w godzinach otwarcia toalet" powołując się na ogólne stwierdzenie, że
wiedzę tę pozyskano „w oparciu o SWZ opublikowane na platformach zakupowych
poszczególnych zamawiających". Nie wykazano, że opublikowane SWZ dotyczyły tych usług
jakie wykazano w wykazie usług oraz dotyczyły tych samych podmiotów (zamawiających),
opierając swój zarzut na lakonicznym i ogólnym stwierdzeniu o niespełnieniu wymogu „stałej
obsługi". Odwołujący nie wnioskuje o dopuszczenie dowodów z treści tych SWZ oraz
załączonej do nich dokumentacji postępowania, co pozwoliłoby w sposób jednoznaczny
obalić twierdzenia poczynione w tym zakresie. Jednocześnie Odwołujący jest związany
zarzutami odwołania i nie mogą one zostać rozszerzone ani uzupełnione w trakcie rozprawy
przed KIO.
Niezależnie od powyższego, zaznaczyć należy, iż jak wynika z praktyki zamawiających
publicz
nych niejednokrotnie SWZ określają ogólne wymagania stawiane wykonawcom, a ich
uszczegółowienie znajduje się w opisie przedmiotu zamówienia lub dopiero w
projektowanych postanowieniach umowy. Dlatego też w nn. stanie rzeczy i wobec tak daleko
idącej lakoniczności zarzutu trudno uznać go za udowodniony.
Potwierdzając niezasadność zarzutu Odwołującego Zamawiający z ostrożności wyjaśnia, że
wykazana usługa: - na rzecz Gminy Wrocław w pozycji 1 w wykazu usług Wykonawcy
została określona jako „stała obsługa toalet ogólnodostępnych" a w dokumencie
potwierdzającym jej realizację wskazano, że usługa dotyczyła: „Kompleksowej obsługi toalet
ogólnodostępnych", a zatem odczytując te dokumenty łącznie należało uznać, że
Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.1 lit. d) SWZ.
Co więcej, z tabeli „zakres usług (zgodnie z OPZ)” przedłożonego przez Odwołującego
dokumentu pn. „Zastrzeżenia do Wykazu Usług Konkurenta” nie wynika by usługa ta nie
zawierała w sobie zapewnienia „obsługi personalnej w godzinach otwarcia toalet”. Wręcz
przeciwnie wskazane w tabeli „zakres usług (zgodnie z OPZ)”: „utrzymanie stałej sprawności
technicznej i bezpiecznej eksploatacji oraz estetyki obiektu” „utrzymanie w stałej czystości
urządzeń sanitarnych i przyborów sanitarnych” czy „utrzymanie w szalecie czystości
odpowiadającej wymogom sanitarnym” nie wyklucza, ale wręcz przemawia za obowiązkiem
zapewnienia takiej obsługi personalnej w godzinach otwarcia szaletów. Trudno bowiem sobie
wyobrazić by bez obsługi personalnej w godzinach otwarcia toalet możliwe było utrzymanie
„stałej czystości urządzeń i przyborów sanitarnych”. Doświadczenie życiowe i podstawowa
wiedza w nn. zakresie (którą Odwołujący także winien dysponować jako podmiot aktualnie
realizujący analogiczne zamówienia na rzecz Zamawiającego) przemawia za wnioskiem
odwrotnym niż formułowany przez Odwołującego.
-
na rzecz Gminy Świnoujście w pozycji 5 Wykazu usług Wykonawcy została określona jako
„stała obsługa toalet ogólnodostępnych" a w dokumencie potwierdzającym jej realizację
wskazano, że usługa dotyczyła „(...) usługi w zakresie obsługi i bieżącego utrzymania 7
obiektów ogólnodostępnych toalet publicznych." ", a zatem odczytując te dokumenty łącznie
należało uznać, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.1
lit. d) SWZ.
Analogicznie jak powyżej - z tabeli „zakres usług (zgodnie z OPZ)” przedłożonego przez
Odwołującego dokumentu pn. „Zastrzeżenia do Wykazu Usług Konkurenta” nie wynika by
usługa ta nie zawierała w sobie zapewnienia „obsługi personalnej w godzinach otwarcia
toalet”. Wręcz przeciwnie wskazane w tabeli „zakres usług (zgodnie z OPZ)”: „obsługa i
utrzymanie czystości” z obsługą stałą i dochodzącą nie wyklucza wniosku, że usługa ta
zawiera w sobie „obsługę personalną w godzinach otwarcia toalet”. Na podkreślenie
zasługuje, iż w literalnej treści pkt 8.1 lit. d) SWZ Zamawiający nie zastosował słowa „stała” w
stosunku do wymogu obsługi, wskazując jedynie, iż ma to być: „obsługa personalna w
godzinach otwarcia toalet”.
- na rzecz Gmi
ny Grodków w pozycji 6 Wykazu usług Wykonawcy została określona jako
„stała obsługa toalet ogólnodostępnych" a w dokumencie potwierdzającym jej realizację
wskazano, że usługa dotyczyła „Umowy Nr IGP.272.13.2021 z dnia 19 grudnia 2021 r. pn.:
„Utrzymanie czystości i dozoru w budynkach użyteczności publicznej w Grodkowie”, a zatem
odczytując te dokumenty łącznie należało uznać, że Wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu określony w pkt 8.1 lit. d) SWZ.
Analogicznie jak powyżej - z tabeli „zakres usług (zgodnie z OPZ)” przedłożonego przez
Odwołującego dokumentu pn. „Zastrzeżenia do Wykazu Usług Konkurenta” nie wynika by
usługa ta nie zawierała w sobie zapewnienia „obsługi personalnej w godzinach otwarcia
toalet”. Wręcz przeciwnie wskazane w tabeli „zakres usług (zgodnie z OPZ)”: „utrzymanie
czystości, porządku i dozoru” poprzez m.in. „ciągły dozór” „uzupełnianie na bieżąco”
ręczników, papieru, mydła wskazują na spełnienie warunku „obsługi personalnej w
godzinach otwarcia toalet”. Ponownie zaznaczyć należy, iż w literalnej treści pkt 8.1 lit. d)
SWZ Zamawiający nie zastosował słowa „stała” w stosunku do wymogu obsługi, wskazując
jedynie, iż ma to być: „obsługa personalna w godzinach otwarcia toalet”.
Powyższa łączna analiza dokumentów w postaci treści wykazu oraz przedłożonych referencji
potwierdza, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, a zatem jego oferta
nie podlega odrzuceniu.
Zarzuty Odwołującego nie potwierdziły się w stanie faktycznym i prawnym postępowania, a
tym samym odwołanie nie powinno podlegać uwzględnieniu.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Zamawiającego odwołanie nie powinno podlegać
uwzględnieniu, gdyż żaden z zarzutów nie znalazł potwierdzenia w stanie faktycznym i
prawnym niniejszego postępowania, co wyrażono stosownym stanowiskiem w treści
uzasadnienia powyżej. Zamawiający wniósł wobec tego jak na wstępie.
Pismem datowanym na 14 kwietnia 2022 r. swoje stanowisko przedstawił również
Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania oraz przedstawiając stosowną argumentację.
Po pr
zeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Zgłoszony przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie wniosek należało uznać za niezasadny. Zgodnie z art. 514 ust. 2
ustawy PZP
odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie
elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono
wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki
sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Przepis ten
wskazuje na konieczność przekazania zamawiającemu odwołania lub jego kopii, nie
ogranicza jednak sposobów, w jakie przekazanie to ma nastąpić. Istotne jest to, aby zostało
ono przekazane
w taki sposób, by zamawiający miał możliwość zapoznać się z jego treścią,
przy czym nie chodzi tutaj o datę faktycznego zapoznania się przez zamawiającego z treścią
odwołania, lecz o samą możliwość zapoznania się z jego treścią. W tym zakresie wskazać
nale
ży, że przepis art. 514 ust. 3 ustawy PZP zawiera domniemanie faktyczne, że
zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed
upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Przekazanie odwołania lub jego kopii przy użyciu środków komunikacji elektronicznej
(zdefiniowanych w art. 7 pkt 23 ustawy PZP
) nie musi być dokonane w godzinach pracy
urzędu zamawiającego, może nastąpić w każdym momencie do upływu terminu na
wniesienie odwołania, niezależnie od faktycznych godzin pracy jednostki zamawiającej. W
ocenie Izby Zamawiający - na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu - nie
wykazał, iż z uwagi na sposób przesłania odwołania, nie mógł on zapoznać się z jego treścią
przed upływem tego terminu (tak też: KIO w postanowieniu z dnia 15 czerwca 2021 r., KIO
1337/21).
Z tego względu Izba uznała wniosek Zamawiającego za niezasadny.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z
art. 505 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego wykonawcę Lubuski Zespół
Obsługi Projektów Spółdzielnia Socjalna, zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego. Przystąpienie zostało złożone w terminie, a Przystępujący wskazał na
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
przedłożone przez Odwołującego jako załącznik do odwołania: zastrzeżenia do wykazu
usług konkurenta z dnia 11.03.2022 r. oraz przedłożonej wraz w pismem przygotowawczym
z dnia 15 kwietnia 2022 r.: dokumentacji przetargowej
w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego wskazanej w załączniku do odwołania, a także przedłożone przez
Przystępującego: harmonogram prac. Wydając rozstrzygnięcie Izba oparła się jednak tylko
na
niektórych dowodach, co znajdzie wyraz w dalszej części uzasadnienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na bieżące
utrzymanie toalet miejskich na terenie Miasta Krakowa w latach 2022-2025, numer
referencyjny: 2/I/2022.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert datowaną na dzień 28 lutego 2022 r., kwota jaką
Zamawiający przeznaczył na zrealizowanie przedmiotowego zamówienia to 10 102 966,00
PLN brutto. Do terminu składania ofert złożone zostały dwie oferty, tj. oferta Odwołującego
na kwotę 10 686 707,80 PLN oraz Przystępującego na kwotę 9 994 605,81 PLN.
W sekcji 12 Specyfikacji Warunków Zamówienia zostały opisane wymagania dotyczące
wadium.
Odnośnie wadium w formie innej niż pieniężna wskazano, że: „Wadium wnoszone w
formie innej niż pieniężna musi być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej i musi
obejmować cały okres związania ofertą. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej
treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązane wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz
Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego.
Wadium należy załączyć do zaszyfrowanej zgodnie z zapisami pkt. 15 SWZ oferty
wykonawcy. Zwrot wadium przetargowego nastąpi zgodnie z art. 98 ustawy Pzp” (pkt 12.8
SWZ).
„W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby
gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące
utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp (pkt 12.10 SWZ).
Dokumenty potwierdzające wniesienie wadium w formie innej niż pieniężna, składane są w
oryginale w formie elektronicznej, przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W
celu uniknięcia wątpliwości Zamawiający informuje, iż sprzeczne z ww. wymogami będzie
przesłanie skanu, sporządzonego w formie pisemnej, dokumentu potwierdzającego
wniesienie wadium w formie innej niż pieniężna (pkt 12.11 SWZ)”.
W toku trwania postępowania termin składania ofert został ustalony ostatecznie na dzień
28.02.2022 r. godz. 10:00, co w konsekwencji spowodowało zmianę terminu związania ofertą
na dzień 28.05.2022 r. (ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z dnia 23.02.2022 r.).
Przystępujący wniósł wadium przed upływem terminu składania ofert jako załącznik do oferty
-
w postaci poręczenia z dnia 24.02.2022 r. (nr 512121/2022/ANEKS). Z treści Poręczenia
wynika, że poręczenie jest terminowe i udzielane na okres do dnia 28 maja 2022 r. (§ 3 ust.
3 Poręczenia) co jest zgodne z wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia, gdyż
obejmuje cały okres związania ofertą wyznaczony do dnia 28.05.2022 r. Ponadto z treści
Poręczenia wynika, że wypłata wadium nastąpi w sposób bezwarunkowy i nieodwołalny na
pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego wzywające Poręczyciela do zapłaty wadium (§ 4
ust. 1 Poręczenia). W tym samym paragrafie zostały wskazane okoliczności, których
zaistnienie spowoduje wypłatę wadium przez Poręczyciela, odpowiadające okolicznościom
wymienionym w art. 98 ust. 6 ustawy PZP.
W §5 ust. 2 poręczenia wskazano, że: „Poręczenie udzielone na podstawie niniejszej umowy
wygasa w przypadku upływu terminu ważności poręczenia, wykonania przez Zobowiązanego
zobowiązania stanowiącego przedmiot poręczenia, zwolnienia Poręczyciela przez
Zam
awiającego ze zobowiązań stanowiących przedmiot poręczenia, wykonania przez
Poręczyciela zobowiązania wynikającego z poręczenia, nie przystąpienia Zobowiązanego do
postępowania przetargowego, unieważnienia postępowania, nie wybrania oferty
Zobowiązanego i/lub wycofania oferty przez Zobowiązanego przed upływem terminu
składania ofert, a także jeśli przed upływem terminu na jaki zostało udzielone Zamawiający
nie zażąda od Poręczyciela zapłaty należnej kwoty”.
W sekcji 8 punkt 11 SWZ wskazano, że: „Wykonawca, który polega na zdolnościach lub
sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
wraz z ofertą zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów.
Zobowiązanie to musi precyzować w szczególności:
a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów udostępniającego zasoby,
b) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
c) czy i w jakim zakresie podmiot
udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą”.
Jako załącznik do oferty Przystępującego przedłożono zobowiązanie podmiotów Społeczne
Przedsiębiorstwo Usługowe Spn.s. w Kostrzynie nad Odrą oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju
Społecznego Spn.s. w Kostrzynie nad Odrą, do udostępnienia Przystępującemu zasobów.
Zgodnie z treścią zobowiązania:
„Na podstawie zawartych umów z Korzystającym: Lubuski Zespół Obsługi Projektów Spn.s. z
siedzibą w Kostrzynie nad Odrą, działając w imieniu Udostępniających:
1) Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spn.s. w Kostrzynie nad Odrą,
2) Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spn.s. w Kostrzynie nad Odrą,
potwierdza się ustanowione zobowiązanie do oddania do dyspozycji Korzystającego,
niezbędnych zasobów, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pn.
Bie
żące utrzymanie toalet miejskich na terenie Miasta Krakowa w latach 2022-2025
(oznaczenie sprawy: 2/I/2022), u Zamawiającego: „Klimat-Energia-Gospodarka Wodna”.
Ww. podmioty oświadczają, że stosownie do art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, oddadzą
Wykonawcy Korzyst
ającemu, do dyspozycji, niezbędne zasoby zdolności technicznej i
zawodowej, nabyte zarówno wspólnie jak i samodzielnie, na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu ww. zamówienia tj. przez cały okres realizacji zamówienia, nie krótszy niż 36
miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji umowy, w celu należytego wykonania zamówienia.
Wypełniając to zobowiązanie, podmioty udostępniające zasoby zobowiązują się brać udział
w realizacji zamówienia, jako podwykonawca, za pośrednictwem swojej jednostki
organizacyjnej w
Krakowie, poprzez udział w jego realizacji, w tym w szczególności w formie:
-
zapewnienia kadry osobowej do wykonania usługi na rzecz Zamawiającego,
-
zapewnienia niezbędnego instruktażu i szkoleń oraz nadzoru nad pracownikami
Korzystającego,
-
bieżącej oceny jakości usług i udzielenia Korzystającemu wszelkiego bezpośredniego
wsparcia na każdym etapie wykonywania czynności wymienionych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia”.
Zgodnie z sekcją 8 punkt 1 lit. d SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj.:
„d) Zdolności technicznej lub zawodowej:
Wykonawca musi wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w następującym
zakresie: w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizował, w tym, w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych:
-
usługi polegające na stałej obsłudze toalet ogólnodostępnych, tj. dostępnych dla każdego,
na kwotę usług minimum 600 000 złotych brutto łącznie.
Przez stałą obsługę toalet Zamawiający rozumie co najmniej:
1) zapewnienie obsługi personalnej w godzinach otwarcia toalet,
2) zapewnienie bieżącego ich utrzymania, w tym sprzątania,
3) za
pewnienie środków czystości w niezbędnym zakresie.
W sytuacji, gdy Wykonawca wykaże świadczenia powtarzające się lub ciągłe, które są
wykonywane, muszą one na dzień składania ofert spełniać powyższe wymaganie (lit. d)”.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 marca 2022 r. (ZP.271.24.2022),
Przystępujący przedłożył podmiotowe środki dowodowe oraz wyjaśnienia w zakresie
przedłożonego wadium. Wśród podmiotowych środków dowodowych znajdował się m. in.
wykaz usług, który sporządzony został według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ.
Zgodnie z treścią wykazu Przystępujący wskazał na 7 usług, których przedmiotem była stała
obsługa toalet ogólnodostępnych, określił wartości tych usług, daty ich wykonania oraz
podmioty na rzecz których były wykonywane. Wskazał również, że powyższy wykaz
obejmuje usługi zrealizowane przez Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spn. s. oraz
Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spn. s.
Zgodnie z informacją z dnia 16 marca 2022 r. Zamawiający „działając na podstawie art. 253
u
st. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych zwaną dalej „ustawą
pzp”, Klimat-Energia-Gospodarka Wodna jako Zamawiający informuje, że w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wybrano najkorzystniejszą ofertę
złożoną przez Wykonawcę:
LUBUSKI ZESPÓŁ OBSŁUGI PROJEKTÓW SPN.S., ul. Dworcowa 2, 66-470 Kostrzyn nad
Odrą,
z ceną brutto w wysokości: 9.994.605,81 PLN”.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut nr 1 i 2:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca
nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium
nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w
przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
Stosownie do treści art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP Zamawiający zwraca wadium
niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu związania
ofertą. Zgodnie zaś z ust. 5 ww. przepisu Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej
fo
rmie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o
zwolnieniu wadium.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania wskazać należy, że Izba
w składzie orzekającym stwierdziła, że wniesione wadium było prawidłowe, gdyż umożliwiało
Zamawiającemu skuteczne zabezpieczenie swoich roszczeń w przypadku zaistnienia
okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. Wadium zostało wniesione w terminie, w
jednej z form przewidzianych w ustawie, a także zabezpiecza cały okres związania ofertą.
Nie istniały żadne okoliczności, co do których należałoby uznać, że zachodziła podstawa do
odrzucenia oferty
Przystępującego.
Z treści przedłożonego Zamawiającemu poręczenia w sposób niebudzący żadnych
wątpliwości wynika w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo
odpowiada. Ponadto wyraźnie określono ostatni dzień jego obowiązywania, poprzez podanie
daty dziennej, tj. 28 maja 2022 r.,
która to data jest tożsama z dniem, w którym upływa
termin związania ofertą. W treści tego dokumentu nie wskazano na żadną godzinę
wcześniejszą tego dnia, w której jego obowiązywanie by się kończyło, a więc stwierdzić
należy, że poręczenie obowiązywało do końca dnia oznaczonego konkretną datą
kalendarzową.
Zatem postawiona przez
Odwołującego teza, że postanowienia poręczenia w sposób
nieuzasadniony ograniczają odpowiedzialność poręczyciela, nie potwierdziła się. Zarówno w
ustawie, jak i SWZ, brak jest szczegółowych wymagań dla treści poręczenia wadialnego,
które wymagałyby zawierania w jego treści dodatkowych klauzul, przedłużając jego ważność
ponad termin związania ofertą. Nie jest możliwe nałożenie na wykonawców obowiązków,
które nie wynikają z przepisów prawa.
Z przywołanego wcześniej art. 97 ust. 5 ustawy PZP wynika, że graniczną datą, jaką
ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego wadium, jest termin
związania ofertą. Z żadnego z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika,
aby termin ważności wadium w formie m.in. poręczenia, dla zapewnienia możliwości
realizacji uprawnień Zamawiającego, miał być wydłużony o dodatkową, bliżej nieoznaczoną
ilość dni – a do tego głównie odnosił się zarzut Odwołującego. Zacytowany powyżej art. 97
ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że końcowy termin utrzymania
wadium to termin związania ofertą. Zrównanie terminu ważności poręczenia z terminem
związania ofertą nie może zostać uznane jako czynność wadliwa i nie może prowadzić do
uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co skutkować by miało
odrzuceniem oferty Wykonawcy.
Za nieuzasadnione uznała Izba również twierdzenia Odwołującego, jakoby oferta
Przystępującego powinna była zostać odrzucona z uwagi na to, że w treści wadium nie
zostały przewidziane warunki obowiązku zwrotu wniesionego wadium w przypadku, jeżeli
sam wykonawca
wystąpi z wnioskiem o zwrot wadium w trybie art. 98 ust. 2 Ustawy. Izba
przychyliła się w tym zakresie do argumentów przedstawianych zarówno przez
Zamawiającego jak i Przystępującego, że obowiązek zwrotu wadium jest zakreślony ustawą
PZP
. Może on zaistnieć niezależnie od woli wykonawcy, gdy wystąpią okoliczności
wskazane w art. 98 ust. 1 pkt 1 - 3 ustawy PZP
lub jeżeli wykonawca wnioskuje o zwrot na
podstawie art. 98 ust. 2 ustawy PZP
. Zamawiający zawsze dokonuje zwrotu wadium przez
złożenie poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Dla realizacji tego obowiązku
nie są wymagane żadne szczególne klauzule w gwarancjach/poręczeniach. Zamawiający
dokonuje zwolnienia przez własną czynność, kierując oświadczenie bezpośrednio do
gwaranta/poręczyciela. W związku z powyższym nieuzasadnionym jest twierdzenie, że brak
tego rodzaju klauzuli w treści wadium przesądza o jego wadliwości.
W związku z powyższym zarzut ten, jak również będący de facto zarzutem wynikowym
zarzut naruszenia art. 16 ustawy PZP, Izba uznała za niezasadny.
Zarzut nr 3:
Zgodnie z art. 122 ustawy PZP j
eżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja
ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że
samodziel
nie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Jak z kolei stanowi art. 118 ust. 4 ustawy PZP
zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami
udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w
szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby
(pkt 1), sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia (pkt 2), a także czy i w
jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega
w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane
zdolności dotyczą (pkt 3).
Dyspozycja art. 118 ust. 4 ustawy PZP
wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby
innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi
wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem
dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu
potwierdzeni
a rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć
możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie
realnie udostępniony.
Zdaniem Izby
, w okolicznościach niniejszej sprawy treść zobowiązania podmiotu
udostępniającego zasoby pozostaje w zgodzie z treścią art. 118 ust. 4 ustawy PZP oraz
zapisami SWZ, które powielały w tym zakresie przepisy ustawy.
Treść zobowiązania podmiotu trzeciego określa przede wszystkim zakres dostępnych
wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, co zdaniem Izby jasno wynika z
jego
postanowień, precyzując ich zbiór w sposób minimalny (wyrażenie „w szczególności).
Określony jest także sposób i okres udostępnienia zasobów – zapewnienie m. in. kadry
osobowej przez cały okres realizacji zamówienia, nie krótszy niż 36 miesięcy od dnia
rozpoczęcia realizacji umowy oraz wskazanie, że udział w realizacji zamówienia nastąpi w
formie podwykonawstwa.
Zdaniem Izby zobowiązanie to nie ma charakteru pozornego, jak twierdzi Odwołujący.
Zawiera ono jednoznaczny opis zachowania podmiotu udostępniającego zasoby, tj.
zobowiązanie do udostępnienia m. in. kadry osobowej na cały czas realizacji zamówienia, w
celu jego
należytego wykonania przez wykonawcę oraz wskazanie, że udział podmiotu
udostępniającego zasoby w jego realizacji będzie miał miejsce w formie podwykonawstwa.
Pamiętać należy, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego
odnosi się treść art. 65 KC, który nakazuje jego wykładnię w sposób, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje.
Zdaniem Izby należy zatem wziąć pod uwagę specyfikę przedmiotu
niniejszego zamówienia, które nie jest z natury usługą skomplikowaną i nie wymaga do jej
zrealizowania wyspecjalizowanych zasobów. Na podstawie treści zobowiązania możliwym
jest jednoznacznie odczytanie intencji podmiotu trzec
iego, który potwierdza, że oddaje do
dyspozycji wykonawcy zasoby niezbędne do jego realizacji i zdaniem Izby nie ma podstaw,
by odmówić temu zobowiązaniu waloru skuteczności.
W orzecznictwie z
a niewystarczające uznaje się przedstawienie wyłącznie formalnego
oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego, jeżeli na podstawie informacji zawartych
w tym oświadczeniu nie można stwierdzić, iż wykonawca będzie faktycznie dysponował
zasobami podmiotu trzeciego. Konieczne jest zatem przekazanie zamawiającemu konkretnej
i precyzyjnej informacji o sposobie wykorzystania przez wykonawcę zasobów innego
podmiotu
(tak: wyrok z dnia 23 czerwca 2020 r., KIO 766/20). Zdaniem Izby zobowiązanie
podmiotu trzeciego przedstawione w niniejszej sprawie spełnia wymóg na tyle konkretnej
informacji by Zamawiający mógł bez wątpliwości stwierdzić realność udostępnienia zasobów
oraz sposób ich wykorzystania przy realizacji zamówienia.
Zarzut nr 4:
Celem rozstrzygnięcia zasadności przedmiotowego zarzutu kluczowym jest odniesienie się
do treści warunku postawionego przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał by wykazać
się doświadczeniem w zakresie realizacji usługi polegającej na stałej obsłudze toalet
ogólnodostępnych, przy czym stałą obsługę toalet Zamawiający zdefiniował jako co najmniej:
zapewnienie obsługi personalnej w godzinach otwarcia toalet, zapewnienie bieżącego ich
utrzymania, w tym sprzątania oraz zapewnienie środków czystości w niezbędnym zakresie.
Usługa ta mogła więc obejmować dodatkowe elementy, jednak niezbędnymi by uznać ją za
stałą obsługę toalet, są trzy składowe wskazane przez Zamawiającego.
Odwołujący w załączniku do odwołania zakwestionował cztery pozycje spośród siedmiu
wykazywany
ch przez Przystępującego w przedłożonym przez niego wykazie usług, tj.
pozycję dot. usługi realizowanej dla gminy Wrocław, Szczecin, Świnoujście i Grodków.
Jednym z głównych zarzutów dotyczących ww. pozycji (z wyjątkiem gm. Szczecin) jest brak
zapewnienia
stałej obsługi personalnej.
W pierwszej kolejności Izba pragnie zwrócić uwagę, że treść warunku udziału w
postępowaniu nie wymagała stałej obsługi personalnej. Obsługa personalna w godzinach
otwarcia toalet jest elementem zdefiniowanej przez Zamawiającego stałej obsługi toalet – nie
chodzi jednak o stałą obsługę personalną, a po prostu o obsługę personalną – bez
sprecyzowania czy ma być ona świadczona przez cały czas ich otwarcia czy tylko w
wybranych przez wykonawców godzinach (z uwagi np. na względy organizacyjne). Ten
element „stałej obsługi toalet” nie został przez Zamawiającego sprecyzowany, w związku z
czym zarzuty Odwołującego o braku „stałej obsługi personalnej” są nieuzasadnione.
Również załączone przez Odwołującego jako dowód, elementy dokumentacji dla ww.
zamówień potwierdzają, że w ramach OPZ ujęte były czynności, które świadczą o obsłudze
personalnej
toalet, która jednak w niniejszym postępowaniu nie musiała mieć charakteru
„stałej obsługi personalnej”.
Trafnie
– zdaniem Izby, wyjaśnił Zamawiający, że doświadczenie życiowe przemawia za
wnioskiem, że utrzymanie czystości i porządku w toaletach nie jest możliwe bez stałej ich
obsługi w godzinach otwarcia. A taki właśnie przedmiot zamówienia – polegający na
utrzymaniu czystości toalet, obejmowały usługi wykazywane przez Przystępującego w
wykazie usług.
Nie ujął Zamawiający, w ramach rozumienia pojęcia „stałej obsługi toalet”, obowiązku
wykazania się usługami, w ramach których musiały być pobierane opłaty za korzystanie z
toalety.
Zamawiający nie wymagał aby stała obsługa polegała na m.in. pobieraniu opłat za
korzystanie z toalety, dlatego też zarzuty Odwołującego w tym zakresie nie znajdują
potwierdzenia w treści SWZ oraz w treści dokumentów i oświadczeń złożonych przez
Wykonawcę. Izba podzieliła w tym zakresie argumenty przedstawione przez Zamawiającego.
W związku z powyższym przedmiotowy zarzut, jak też będący zarzutem wynikowym zarzut
naruszenia art. 16 ustawy PZP, zasługiwał na oddalenie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
…………………..
…………………..
…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
