rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-15
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-15
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 848/22
KIO 848/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Małgorzata Matecka, Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Małgorzata Matecka, Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2022 r. przez odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna
z si
edzibą w Warszawie oraz PORR GmbH & Co. KGaA z siedzibą w Monachium (Niemcy)
w postępowaniu prowadzonym przez: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna Centrum
Realizacji Inwestycji Region Śląski z siedzibą we Wrocławiu w imieniu i na rzecz
zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dolnośląskie
Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, DROMOSTTOR
POLSKA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z
siedzibą w Mojeszu oraz Track Tec Construction Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Intop Warszawa
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Intop
Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2022 r. przez odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna
z si
edzibą w Warszawie oraz PORR GmbH & Co. KGaA z siedzibą w Monachium (Niemcy)
w postępowaniu prowadzonym przez: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna Centrum
Realizacji Inwestycji Region Śląski z siedzibą we Wrocławiu w imieniu i na rzecz
zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dolnośląskie
Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, DROMOSTTOR
POLSKA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z
siedzibą w Mojeszu oraz Track Tec Construction Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Intop Warszawa
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Intop
Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Intop Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oraz Intop Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Tarnobrzegu
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu
wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie
8.6.1 lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie
zamówienia:
Intop
Warszawa
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Intop Tarnobrzeg Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez
odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Intop Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie oraz Intop Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu na rzecz odwołującego
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………..
………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 848/22
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S
półka Akcyjna Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski
z
siedzibą we Wrocławiu prowadzi w imieniu i na rzecz zamawiającego: PKP Polskie Linie
Kolejowe S
półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. „Rewitalizacja tunelu liniowego
w km 118,700 wraz z infrastrukturą towarzyszącą realizowanego w
ramach projektu pn. „Prace
na linii kolejowej 274 Wrocław – Zgorzelec na odcinku Wrocław – Jelenia Góra oraz przyległych
łącznicach” (nr ref. 9090/IREZA4/19818/05473/21/P). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 października 2021 r. pod
numerem 2021/S 199-520325.
I.
W dniu 24 marca 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz PORR GmbH & Co. KGaA z siedzibą
w
Monachium (Niemcy) (odwołujący) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.),
dalej jako „ustawa Pzp”:
1. art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp
poprzez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Intop Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie oraz Intop Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Tarnobrzegu (dalej jako „Konsorcjum Intop”) w sytuacji, gdy Konsorcjum
Intop
nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.6.1 lit
b) I
nstrukcji dla Wykonawców/Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”), tj. nie
wykazało, że posiada doświadczenie w realizacji zadania o wartości łącznej co najmniej
5 000 000,00 PLN brutto, polegającego na renowacji (rewitalizacji), bądź pracach
remontowych, tunelu liniowego o długości min. 250 m z zachowaniem ciągłości ruchu
pociągów, a doświadczenie wykazane przez Konsorcjum Intop (poz. 4 Wykazu robót)
nie potwierdza spełnienia tego warunku;
2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Intop
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1. lit. b) SWZ, z uwagi na fakt,
że doświadczenie przedstawione przez Konsorcjum Intop w poz. 4 Wykazu robót nie
potwierdza spełnienia przez wykonawcę tego warunku.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
− unieważnienia czynności z 14 marca 2021 r. (powinno być: 2022 r.) dotyczącej wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Intop,
− wezwania Konsorcjum Intop do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
− przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty przedstawione w odwołaniu odwołujący wskazał w szczególności, co
następuje:
Powołując się na treść postanowienia zawartego w pkt 8.6.1. lit. b) SWZ odwołujący stwierdził,
że celem potwierdzenia spełniania opisanego w tym postanowieniu warunku udziału
w
postępowaniu należało wykazać posiadanie doświadczenie polegającego na wykonaniu
renowacji lub remontu
tunelu w taki sposób, aby w trakcie tych prac zapewniona była możliwość
ruchu pociągów w tym tunelu. Tym samym prace w tunelu nie powinny powodować jego stałego
zamknięcia dla ruchu pociągów. Odwołujący wskazał, że taki warunek jest zgodny z zakresem
zamówienia objętego prowadzonym obecnie postępowaniem. Przedmiotem zamówienia jest
bowiem
wykonanie robót budowlanych w tunelu w taki sposób, aby możliwy był ruch pociągów.
Natomiast zadanie przedstawione przez Konsorcjum Intop na potwierdzenie spełniania ww.
warunku udziału w postępowaniu (tj. zadanie pn. Renowacja tuneli liniowych w km 266,998 tor
nr 1 i km 267,008 tor nr 2 na linii kolejowej nr 8 Warszawa Zachodnia
– Kraków Główny
Osobowy oraz wymiana nawierzchni kolejowej w obrębie tuneli w ramach zadania:
„Rewitalizacja linii kolejowej nr 8 na odcinku Kozłów – Kraków Główny”) obejmowało remont
dwóch niezależnych od siebie tuneli na tej samej linii kolejowej. Prace były realizowane
najpierw w jednym tunelu, a w czasie jego zamknięcia ruch pociągów odbywał się w drugim
tunelu. Po
zakończeniu prac w pierwszym tunelu, przystąpiono do prac w drugim tunelu, a ruch
pociągów odbywał się już po wyremontowanym tunelu. Zdaniem odwołującego oznacza to, że
w ramach ww. zadania nie zapewniono
ciągłości ruchu kolejowego w tunelu. W konsekwencji
należało uznać, że Konsorcjum Intop nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 8.6.1. lit. b) SWZ.
II.
W dniu 8 kwietnia 2022 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo zamawiającego stanowiące
odpowiedź na odwołanie, zawierające oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów
odwołania.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili:
− po stronie odwołującego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, DROMOSTTOR POLSKA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Mojeszu
oraz Track Tec Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu;
− po stronie zamawiającego: Konsorcjum Intop.
Pismem wniesionym do akt sprawy w dniu 11 kwietnia 2022 r. Konsorcjum Intop
zgłosiło
sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania.
Pismem wniesionym do akt sprawy w dniu 12 kwietnia 2022 r. Konsorcjum Intop przedstawiło
stanowisko w sprawie
. Zarzuty przedstawione w odwołaniu Konsorcjum Intop uznało za
niezasadne i w związku z tym wniosło o oddalenie odwołania. Konsorcjum Intop zarzuciło
odwołującemu dokonywanie nadinterpretacji postanowienia zawartego w pkt 8.6.1 lit. b) SWZ.
W ocenie Konsorcjum
treść warunku nie precyzuje tego, czy referencyjne zadanie powinno
zapewniać ciągłość ruchu pociągów w tunelu czy w inny sposób, np. poprzez przekierowanie
pociągów na sąsiedni tor, na inny tor innej linii kolejowej, budowę toru tymczasowego lub
wykor
zystanie komunikacji zastępczej z udziałem lokomotyw spalinowych czy ominięcie terenu
robót zasadniczych poprzez wykonanie torów tymczasowych (tzw. bypass). Konsorcjum Intop
wskazało na konieczność dokonywania literalnej wykładni postanowień SWZ, a z ostrożności
procesowej
– na zasadę rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych na korzyść wykonawcy.
Konsorcjum
wyjaśniło, że referencyjne zadanie polegało na remoncie tunelu liniowego,
składającego się z dwóch niezależnych od siebie naw tunelu w torze nr 1 i torze nr 2 tej samej
linii kolejowej (linii kolejowej dwutorowej). Prace były realizowane najpierw w jednym torze,
a w
tym czasie ruch pociągów odbywał się w drugim torze tunelu. Powołano się na definicję
tunelu zawartą w aktach wewnętrznych zamawiającego (Warunki techniczne dla kolejowych
obiektów inżynierskich Id – 2), do której odesłał on w treści SWZ, oraz na definicję linii kolejowej
zawartej w ustawie z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1984).
Mając na uwadze ww. regulacje Konsorcjum Intop wskazało, że zadane przedstawione
przez niego na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu dotyczyło
jednego tunelu dwunawowego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Istota sporu pomiędzy stronami dotyczyła sposobu rozumienia warunku udziału
w
postępowaniu, opisanego w pkt 8.6.1 lit. b) SWZ, i w konsekwencji okoliczności wykazania
przez Konsorcjum Intop
spełniania tego warunku.
W ww. postanowieniu SWZ
(przy uwzględnieniu zmiany dokonanej w dniu 9 listopada 2021 r.)
z
amawiający opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej (
w zakresie doświadczenia) w następujący sposób:
„8.6.1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez
Wykonawcę , że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: (…)
b)
zadanie/ zadania o wartości łącznej co najmniej 5 000 000,00 PLN brutto, polegające na
renowacji (rewitalizacji), bądź pracach remontowych, tunelu liniowego o długości min. 250 m
z
zachowaniem ciągłości ruchu pociągów”.
W toku postępowania odwoławczego odwołujący i Konsorcjum Intop przedstawiali odmienny
sposób interpretacji ww. postanowienia SWZ. Konsorcjum Intop, inaczej niż odwołujący, stało
na stanowisku, że zawarte w opisie warunku wymaganie dotyczące zachowania ciągłości ruchu
pociągów nie dotyczyło samego tunelu i w związku z tym mogło zostać zapewnione na różne
sposoby.
Wykładnię opisu warunku udziału w postępowaniu przedstawioną przez Konsorcjum Intop Izba
uznała za nieprawidłową.
Zgodnie z przepisem art. 112 ust
. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału
w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając
je jako minimalne poziomy
zdolności. Warunek udziału w postępowaniu dotyczący
doświadczenia winien umożliwiać zamawiającemu dokonanie oceny posiadania przez
wykonawców takich zdolności do wykonania zamówienia, które nabywa się poprzez wykonanie
prac
podobnych pod względem ich przedmiotu. Tego rodzaju warunek udziału w postępowaniu
winien zatem nie tylko być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ale również uwzględniać
jego szczególne cechy, w tym stopień złożoności, skomplikowania, ryzyka związane
z
bezpieczeństwem itp. Natomiast adresatami opisów warunków udziału w postępowaniu są
potencjalni wykonawcy działający na adekwatnym do przedmiotu zamówienia rynku, a zatem
profesjonaliści, od których wymaga się posiadania odpowiednich kwalifikacji w danej branży,
znajomości przepisów prawa zamówień publicznych oraz odpowiedzialnego podejścia do
powierzonych obowiązków.
Jak wynika z tr
eści dokumentów zamówienia, wyłoniony wykonawca, prowadząc prace
w
ramach realizacji zamówienia w tunelu dwutorowym, będzie m.in. zobowiązany do
zachowania
ciągłości ruchu pociągów w tym tunelu. Podczas wykonywania robót w fazie IV
ruch pociągów będzie się odbywać po torze zabudowanym w fazie III w osi tunelu
z wykorzystaniem trakcji spalinowej. W tym celu
konieczne będzie wykonanie specjalnej osłony
zabezpiecza
jącej pociągi przejeżdżające przez remontowany tunel. (pkt 2.1.4 oraz 3 Opisu
Przedmiotu
Zamówienia,
projekt
wykonawczy
załącznik
nr
2
do
SWZ
–
P0310_PW_M-
04_Osłona toru tymczasowego v05 KM).
Jest rzeczą oczywistą, niewymagającą posiadania wiedzy specjalistycznej, że ten rodzaj
zapewnienia
ciągłości ruchów pociągów jest wysoce skomplikowany, wymagający zachowania
szczególnych zasad bezpieczeństwa i posiadania przez wykonawcę umiejętności wynikających
z
odpowiedniego doświadczenia. Skoro zatem w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi
wykonanie robót budowlanych w tunelu w taki sposób, aby możliwy był w nim ruch pociągów, to
nie sposób przyjąć inaczej, niż że postawiony przez zamawiającego warunek udziału
w
postępowaniu dotyczył doświadczenia w zakresie wykonania renowacji (rewitalizacji) bądź
prac remontowych tunelu liniowego z zachowaniem ciągłości ruchu pociągów w miejscu
wykonania tych prac, a zatem w remontowanym tunelu. W przypadku tzw. tunelu
dwunawowego
w rzeczywistości mamy do czynienia z dwoma tunelami. Wówczas wymóg
zachowania ciągłości ruchu pociągów będzie odnosił do tego tunelu (zwanego także nawą
tunelu)
, w którym prowadzone są prace. Samo nazewnictwo nie ma tu istotnego znaczenia,
gdyż istotnie w opisie warunku udziału w postępowaniu zamawiający wprost nie odniósł
wymogu zachowania ciągłości ruchu pociągów do samego tunelu. Przyjęcie innego rozumienia
tego warunku byłoby jednak niezasadne i nieracjonalne. Tylko bowiem posiadanie takiego
doświadczenia, jak wskazane powyżej, umożliwia zamawiającemu dokonanie weryfikacji
wykonawców w zakresie ich zdolności do należytego wykonania zamówienia. Takie rozumienie
tego
warunku udziału w postępowaniu nie pozostaje w sprzeczności z językową wykładnią
postanowienia zawartego w pkt 8.6.1 lit. b) SWZ.
Natomiast przyjęcie interpretacji
przedstawionej przez Konsorcjum Intop prowadzi
łoby do absurdalnych wniosków, za jakie
należy uznać przyjęcie, że do wykonania prac wymagających zapewnienia ciągłości ruchu
p
ociągów w remontowanym tunelu wystarczające byłoby posiadanie doświadczenia
polegającego na wykonaniu renowacji (rewitalizacji) bądź prac remontowych tunelu liniowego z
zachowaniem ciągłości ruchu pociągów w jakikolwiek sposób, tj. np. po torach innej linii
kolejowej.
Jak wskazało Konsorcjum Intop w piśmie procesowym z dnia 12 kwietnia 2022 r. zadanie
przedstawione na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu
(pn. Renowacja tuneli liniowych w km 266,998 tor nr 1 i km 267,008 tor nr 2 na linii kolejowej nr
8 Warszawa Zachodnia
– Kraków Główny Osobowy oraz wymiana nawierzchni kolejowej
w
obrębie tuneli w ramach zadania: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 8 na odcinku Kozłów –
Kraków Główny”) „polegało na remoncie tunelu liniowego, składającego się z dwóch
niezależnych od siebie naw tunelu w torze nr 1 i torze nr 2 tej samej linii kolejowej (linii kolejowej
dwutorowej). Prace były realizowane najpierw w jednym torze, a w tym czasie ruch pociągów
odbywał się w drugim torze tunelu.”
Mając zatem na uwadze przedstawioną powyżej argumentację Izba uznała, że Konsorcjum
Intop
nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu i w związku z tym odwołanie
podlegało uwzględnieniu. Wymaga wyjaśnienia, że Izba nie nakazała zamawiającemu
wezwania Konsorcjum Intop
do udzielenia wyjaśnień, zgodnie z deklaracją zamawiającego
zawartą w odpowiedzi na odwołanie, gdyż przedstawienie wyjaśnień przez Konsorcjum miało
już miejsce na etapie postępowania odwoławczego i było podstawą ustalenia, że Konsorcjum
Intop nie wykazało spełnienia warunku udziału, który błędnie zinterpretowało. W konsekwencji
Izba nakazała wezwanie Konsorcjum Intop do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w celu wykazania spełniania warunku, zgodnie z żądaniem odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący:
….…………………………...
………………………………
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Intop Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oraz Intop Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Tarnobrzegu
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu
wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie
8.6.1 lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie
zamówienia:
Intop
Warszawa
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Intop Tarnobrzeg Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez
odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Intop Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie oraz Intop Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu na rzecz odwołującego
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………..
………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 848/22
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S
półka Akcyjna Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski
z
siedzibą we Wrocławiu prowadzi w imieniu i na rzecz zamawiającego: PKP Polskie Linie
Kolejowe S
półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. „Rewitalizacja tunelu liniowego
w km 118,700 wraz z infrastrukturą towarzyszącą realizowanego w
ramach projektu pn. „Prace
na linii kolejowej 274 Wrocław – Zgorzelec na odcinku Wrocław – Jelenia Góra oraz przyległych
łącznicach” (nr ref. 9090/IREZA4/19818/05473/21/P). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 października 2021 r. pod
numerem 2021/S 199-520325.
I.
W dniu 24 marca 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz PORR GmbH & Co. KGaA z siedzibą
w
Monachium (Niemcy) (odwołujący) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.),
dalej jako „ustawa Pzp”:
1. art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp
poprzez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Intop Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie oraz Intop Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Tarnobrzegu (dalej jako „Konsorcjum Intop”) w sytuacji, gdy Konsorcjum
Intop
nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.6.1 lit
b) I
nstrukcji dla Wykonawców/Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”), tj. nie
wykazało, że posiada doświadczenie w realizacji zadania o wartości łącznej co najmniej
5 000 000,00 PLN brutto, polegającego na renowacji (rewitalizacji), bądź pracach
remontowych, tunelu liniowego o długości min. 250 m z zachowaniem ciągłości ruchu
pociągów, a doświadczenie wykazane przez Konsorcjum Intop (poz. 4 Wykazu robót)
nie potwierdza spełnienia tego warunku;
2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Intop
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1. lit. b) SWZ, z uwagi na fakt,
że doświadczenie przedstawione przez Konsorcjum Intop w poz. 4 Wykazu robót nie
potwierdza spełnienia przez wykonawcę tego warunku.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
− unieważnienia czynności z 14 marca 2021 r. (powinno być: 2022 r.) dotyczącej wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Intop,
− wezwania Konsorcjum Intop do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
− przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty przedstawione w odwołaniu odwołujący wskazał w szczególności, co
następuje:
Powołując się na treść postanowienia zawartego w pkt 8.6.1. lit. b) SWZ odwołujący stwierdził,
że celem potwierdzenia spełniania opisanego w tym postanowieniu warunku udziału
w
postępowaniu należało wykazać posiadanie doświadczenie polegającego na wykonaniu
renowacji lub remontu
tunelu w taki sposób, aby w trakcie tych prac zapewniona była możliwość
ruchu pociągów w tym tunelu. Tym samym prace w tunelu nie powinny powodować jego stałego
zamknięcia dla ruchu pociągów. Odwołujący wskazał, że taki warunek jest zgodny z zakresem
zamówienia objętego prowadzonym obecnie postępowaniem. Przedmiotem zamówienia jest
bowiem
wykonanie robót budowlanych w tunelu w taki sposób, aby możliwy był ruch pociągów.
Natomiast zadanie przedstawione przez Konsorcjum Intop na potwierdzenie spełniania ww.
warunku udziału w postępowaniu (tj. zadanie pn. Renowacja tuneli liniowych w km 266,998 tor
nr 1 i km 267,008 tor nr 2 na linii kolejowej nr 8 Warszawa Zachodnia
– Kraków Główny
Osobowy oraz wymiana nawierzchni kolejowej w obrębie tuneli w ramach zadania:
„Rewitalizacja linii kolejowej nr 8 na odcinku Kozłów – Kraków Główny”) obejmowało remont
dwóch niezależnych od siebie tuneli na tej samej linii kolejowej. Prace były realizowane
najpierw w jednym tunelu, a w czasie jego zamknięcia ruch pociągów odbywał się w drugim
tunelu. Po
zakończeniu prac w pierwszym tunelu, przystąpiono do prac w drugim tunelu, a ruch
pociągów odbywał się już po wyremontowanym tunelu. Zdaniem odwołującego oznacza to, że
w ramach ww. zadania nie zapewniono
ciągłości ruchu kolejowego w tunelu. W konsekwencji
należało uznać, że Konsorcjum Intop nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 8.6.1. lit. b) SWZ.
II.
W dniu 8 kwietnia 2022 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo zamawiającego stanowiące
odpowiedź na odwołanie, zawierające oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów
odwołania.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili:
− po stronie odwołującego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, DROMOSTTOR POLSKA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Mojeszu
oraz Track Tec Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu;
− po stronie zamawiającego: Konsorcjum Intop.
Pismem wniesionym do akt sprawy w dniu 11 kwietnia 2022 r. Konsorcjum Intop
zgłosiło
sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania.
Pismem wniesionym do akt sprawy w dniu 12 kwietnia 2022 r. Konsorcjum Intop przedstawiło
stanowisko w sprawie
. Zarzuty przedstawione w odwołaniu Konsorcjum Intop uznało za
niezasadne i w związku z tym wniosło o oddalenie odwołania. Konsorcjum Intop zarzuciło
odwołującemu dokonywanie nadinterpretacji postanowienia zawartego w pkt 8.6.1 lit. b) SWZ.
W ocenie Konsorcjum
treść warunku nie precyzuje tego, czy referencyjne zadanie powinno
zapewniać ciągłość ruchu pociągów w tunelu czy w inny sposób, np. poprzez przekierowanie
pociągów na sąsiedni tor, na inny tor innej linii kolejowej, budowę toru tymczasowego lub
wykor
zystanie komunikacji zastępczej z udziałem lokomotyw spalinowych czy ominięcie terenu
robót zasadniczych poprzez wykonanie torów tymczasowych (tzw. bypass). Konsorcjum Intop
wskazało na konieczność dokonywania literalnej wykładni postanowień SWZ, a z ostrożności
procesowej
– na zasadę rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych na korzyść wykonawcy.
Konsorcjum
wyjaśniło, że referencyjne zadanie polegało na remoncie tunelu liniowego,
składającego się z dwóch niezależnych od siebie naw tunelu w torze nr 1 i torze nr 2 tej samej
linii kolejowej (linii kolejowej dwutorowej). Prace były realizowane najpierw w jednym torze,
a w
tym czasie ruch pociągów odbywał się w drugim torze tunelu. Powołano się na definicję
tunelu zawartą w aktach wewnętrznych zamawiającego (Warunki techniczne dla kolejowych
obiektów inżynierskich Id – 2), do której odesłał on w treści SWZ, oraz na definicję linii kolejowej
zawartej w ustawie z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1984).
Mając na uwadze ww. regulacje Konsorcjum Intop wskazało, że zadane przedstawione
przez niego na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu dotyczyło
jednego tunelu dwunawowego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Istota sporu pomiędzy stronami dotyczyła sposobu rozumienia warunku udziału
w
postępowaniu, opisanego w pkt 8.6.1 lit. b) SWZ, i w konsekwencji okoliczności wykazania
przez Konsorcjum Intop
spełniania tego warunku.
W ww. postanowieniu SWZ
(przy uwzględnieniu zmiany dokonanej w dniu 9 listopada 2021 r.)
z
amawiający opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej (
w zakresie doświadczenia) w następujący sposób:
„8.6.1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez
Wykonawcę , że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: (…)
b)
zadanie/ zadania o wartości łącznej co najmniej 5 000 000,00 PLN brutto, polegające na
renowacji (rewitalizacji), bądź pracach remontowych, tunelu liniowego o długości min. 250 m
z
zachowaniem ciągłości ruchu pociągów”.
W toku postępowania odwoławczego odwołujący i Konsorcjum Intop przedstawiali odmienny
sposób interpretacji ww. postanowienia SWZ. Konsorcjum Intop, inaczej niż odwołujący, stało
na stanowisku, że zawarte w opisie warunku wymaganie dotyczące zachowania ciągłości ruchu
pociągów nie dotyczyło samego tunelu i w związku z tym mogło zostać zapewnione na różne
sposoby.
Wykładnię opisu warunku udziału w postępowaniu przedstawioną przez Konsorcjum Intop Izba
uznała za nieprawidłową.
Zgodnie z przepisem art. 112 ust
. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału
w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając
je jako minimalne poziomy
zdolności. Warunek udziału w postępowaniu dotyczący
doświadczenia winien umożliwiać zamawiającemu dokonanie oceny posiadania przez
wykonawców takich zdolności do wykonania zamówienia, które nabywa się poprzez wykonanie
prac
podobnych pod względem ich przedmiotu. Tego rodzaju warunek udziału w postępowaniu
winien zatem nie tylko być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ale również uwzględniać
jego szczególne cechy, w tym stopień złożoności, skomplikowania, ryzyka związane
z
bezpieczeństwem itp. Natomiast adresatami opisów warunków udziału w postępowaniu są
potencjalni wykonawcy działający na adekwatnym do przedmiotu zamówienia rynku, a zatem
profesjonaliści, od których wymaga się posiadania odpowiednich kwalifikacji w danej branży,
znajomości przepisów prawa zamówień publicznych oraz odpowiedzialnego podejścia do
powierzonych obowiązków.
Jak wynika z tr
eści dokumentów zamówienia, wyłoniony wykonawca, prowadząc prace
w
ramach realizacji zamówienia w tunelu dwutorowym, będzie m.in. zobowiązany do
zachowania
ciągłości ruchu pociągów w tym tunelu. Podczas wykonywania robót w fazie IV
ruch pociągów będzie się odbywać po torze zabudowanym w fazie III w osi tunelu
z wykorzystaniem trakcji spalinowej. W tym celu
konieczne będzie wykonanie specjalnej osłony
zabezpiecza
jącej pociągi przejeżdżające przez remontowany tunel. (pkt 2.1.4 oraz 3 Opisu
Przedmiotu
Zamówienia,
projekt
wykonawczy
załącznik
nr
2
do
SWZ
–
P0310_PW_M-
04_Osłona toru tymczasowego v05 KM).
Jest rzeczą oczywistą, niewymagającą posiadania wiedzy specjalistycznej, że ten rodzaj
zapewnienia
ciągłości ruchów pociągów jest wysoce skomplikowany, wymagający zachowania
szczególnych zasad bezpieczeństwa i posiadania przez wykonawcę umiejętności wynikających
z
odpowiedniego doświadczenia. Skoro zatem w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi
wykonanie robót budowlanych w tunelu w taki sposób, aby możliwy był w nim ruch pociągów, to
nie sposób przyjąć inaczej, niż że postawiony przez zamawiającego warunek udziału
w
postępowaniu dotyczył doświadczenia w zakresie wykonania renowacji (rewitalizacji) bądź
prac remontowych tunelu liniowego z zachowaniem ciągłości ruchu pociągów w miejscu
wykonania tych prac, a zatem w remontowanym tunelu. W przypadku tzw. tunelu
dwunawowego
w rzeczywistości mamy do czynienia z dwoma tunelami. Wówczas wymóg
zachowania ciągłości ruchu pociągów będzie odnosił do tego tunelu (zwanego także nawą
tunelu)
, w którym prowadzone są prace. Samo nazewnictwo nie ma tu istotnego znaczenia,
gdyż istotnie w opisie warunku udziału w postępowaniu zamawiający wprost nie odniósł
wymogu zachowania ciągłości ruchu pociągów do samego tunelu. Przyjęcie innego rozumienia
tego warunku byłoby jednak niezasadne i nieracjonalne. Tylko bowiem posiadanie takiego
doświadczenia, jak wskazane powyżej, umożliwia zamawiającemu dokonanie weryfikacji
wykonawców w zakresie ich zdolności do należytego wykonania zamówienia. Takie rozumienie
tego
warunku udziału w postępowaniu nie pozostaje w sprzeczności z językową wykładnią
postanowienia zawartego w pkt 8.6.1 lit. b) SWZ.
Natomiast przyjęcie interpretacji
przedstawionej przez Konsorcjum Intop prowadzi
łoby do absurdalnych wniosków, za jakie
należy uznać przyjęcie, że do wykonania prac wymagających zapewnienia ciągłości ruchu
p
ociągów w remontowanym tunelu wystarczające byłoby posiadanie doświadczenia
polegającego na wykonaniu renowacji (rewitalizacji) bądź prac remontowych tunelu liniowego z
zachowaniem ciągłości ruchu pociągów w jakikolwiek sposób, tj. np. po torach innej linii
kolejowej.
Jak wskazało Konsorcjum Intop w piśmie procesowym z dnia 12 kwietnia 2022 r. zadanie
przedstawione na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu
(pn. Renowacja tuneli liniowych w km 266,998 tor nr 1 i km 267,008 tor nr 2 na linii kolejowej nr
8 Warszawa Zachodnia
– Kraków Główny Osobowy oraz wymiana nawierzchni kolejowej
w
obrębie tuneli w ramach zadania: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 8 na odcinku Kozłów –
Kraków Główny”) „polegało na remoncie tunelu liniowego, składającego się z dwóch
niezależnych od siebie naw tunelu w torze nr 1 i torze nr 2 tej samej linii kolejowej (linii kolejowej
dwutorowej). Prace były realizowane najpierw w jednym torze, a w tym czasie ruch pociągów
odbywał się w drugim torze tunelu.”
Mając zatem na uwadze przedstawioną powyżej argumentację Izba uznała, że Konsorcjum
Intop
nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu i w związku z tym odwołanie
podlegało uwzględnieniu. Wymaga wyjaśnienia, że Izba nie nakazała zamawiającemu
wezwania Konsorcjum Intop
do udzielenia wyjaśnień, zgodnie z deklaracją zamawiającego
zawartą w odpowiedzi na odwołanie, gdyż przedstawienie wyjaśnień przez Konsorcjum miało
już miejsce na etapie postępowania odwoławczego i było podstawą ustalenia, że Konsorcjum
Intop nie wykazało spełnienia warunku udziału, który błędnie zinterpretowało. W konsekwencji
Izba nakazała wezwanie Konsorcjum Intop do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w celu wykazania spełniania warunku, zgodnie z żądaniem odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący:
….…………………………...
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
