rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-06
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-06
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 834/22
KIO 834/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2022 r. w Warszaw
ie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2022 r. przez wykonawcę FAMUR
S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A.,
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
ie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2022 r. przez wykonawcę FAMUR
S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A.,
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami pos
tępowania obciąża odwołującego FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51,
40-698 Katowice, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. z
asądza od odwołującego FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice, na
rzecz
zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A., ul. Powstańców 30, 40-039
Katowice,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 d
ni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnic
zący: …………………
KIO 834/22
Sygn. akt KIO 834/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A., ul. Powstańców 30, 40 - 039 Katowice,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Dzierżawa dwóch kombajnów ścianowych dla potrzeb eksploatacji ścian
wraz z zabezpieczeniem
pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S.A. Oddział
KWK ROW
Ruch Chwałowice”, numer referencyjny: 472101416. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.02.2022 r.,
nr 2022/S 022-056015.
W dniu 23.02.2022 r. do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawc
ę FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice (dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wprowadzenie do
projektowanych
postanowień umowy zastrzeżenia, które powoduje, iż opis przedmiotu
zamówienia jest dokonany w sposób niejednoznaczny i wskazuje na wymagania
dotyczące dostawy, które nie są związane z przedmiotem zamówienia i są
nieproporcjonalne do uzasadnionych potrzeb
i celów zamawiającego wynikających
z przedmiotu zamówienia,
2) art. 353
1
kc w zw. z art. 705 kc w zw. z art. 5 kc oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez
sformułowanie postanowień specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”)
oraz ustalenie projektowanych
postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i
natur
ą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak
również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego,
w zakresie w jakim z
amawiający zastrzega sobie możliwość niezwrócenia przedmiotu
dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się on znajdować stosownie do przepisów
o wykonaniu dzierżawy i zapłaty odszkodowania nie stanowiącego wyrównania szkody
wynikającej z niezwrócenia kompletnego przedmiotu dzierżawy,
3) art. 353
1
kc w zw. z art. 437 kc w zw. z art. 435
§ 1 kc w zw. z art. 5 kc oraz w zw.
z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez sformułowanie postanowień swz oraz ustalenie
projektowanych post
anowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą
stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w
sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, w zakresie,
w jakim zama
wiający wprowadza mechanizm rozliczenia za zagubione i zniszczone
części zamienne przedmiotu dzierżawy polegający na ustaleniu wysokości
KIO 834/22
odszkodowania nie stanowiącej rekompensaty szkody wyrządzonej w mieniu wykonawcy
wynikającej z niezwrócenia kompletnego przedmiotu dzierżawy, co stanowi
nieuprawnione ograniczenie odpowiedzialności zamawiającego za szkodę w pełnej
wysokości,
4) art. 353
1
kc w zw. z art. 415 kc w zw. z art. 5 kc oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez
sformułowanie postanowień swz oraz ustalenie projektowanych postanowień
umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i
naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, w zakresie w jakim zamawiający
wprowadza mechanizm rozliczenia za zagubione i zniszczone z winy z
amawiającego
części zamienne przedmiotu dzierżawy polegający na ustaleniu wysokości
odszkodowania nie stanowiącej rekompensaty rzeczywistej szkody wyrządzonej w mieniu
wykonaw
cy wynikającej z niezwrócenia kompletnego przedmiotu dzierżawy, co stanowi
nieuzasadnione ograniczenie
odpowiedzialności zamawiającego za szkodę w pełnej
wysokości.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„(…) Zamawiający pismem z dnia 15 marca 2022 r. znak 70NZ/NZP/JB/22350/22 po raz
kolejny
poinformował o zmianie treści SWZ wskazując, że skreśla § 3 ust.13 Załącznika nr 5
do SWZ,
jednocześnie wprowadził nową treść § 7 Załącznika nr 5 do SWZ w następującym
brzmieniu:
§ 7. Zasady rozliczeń w przypadku zwrotu przedmiotu dzierżawy.
1. W przypadku gdy na podstawie Protokołu zdawczo-odbiorczego przedmiotu dzierżawy
sporządzanego zgodnie z Częścią 4 SOPZ po demontażu przedmiotu dzierżawy,
stwierdzony
zostanie brak części lub nadmierne zużycie części, przyjmuje się następujące
zasady rozliczenia
wartości tych części.
2. Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu odszkodowanie za część zgubioną lub
nadmiernie zużytą:
1)
Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do 3 miesięcy licząc od dnia
jej zamontowania - w kwocie brutto stan
owiącą równowartość 100% wartości części wg
cen
obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych,
a w przypadku
braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen
z ostatniego o
bowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych
(cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest
możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,
2)
Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do od 4 do 12 miesięcy
licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącą równowartość 80% wartości
części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części
KIO 834/22
nowych, a w przypadku braku cennika ak
tualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy,
wg cen z ostatniego
obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części
nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak
jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,
3)
Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie wynoszącym od 13 do 24
miesięcy licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącej równowartość
60% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy
zak
upie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu
przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej
S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy
części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od
Wydzierżawiającego,
4)
Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie wynoszącym powyżej 24
miesięcy licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącej równowartość
40%
wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy
zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu
przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej
S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy
części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od
Wydzierżawiającego.
5)
W przypadku, gdy dana część podlegała wymianie w okresie eksploatacji przedmiotu
umowy,
dzień zamontowania danej części ustalony zostanie na podstawie Protokołu
wykonania usługi serwisowej/Protokołu serwisowego/Notatki serwisowej/Dowodu
dostawy, o których mowa w Części 6 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia.
3. Za
płata odszkodowania wyczerpuje roszczenia Wydzierżawiającego z tytułu zwrotu
przedmiotu
dzierżawy niekompletnego lub z częściami nadmiernie zużytymi.
(
…) W ocenie odwołującego nowowprowadzony do SWZ § 7 Załącznika nr 5 do SWZ, ma na
celu
umożliwienie Zamawiającemu niezwrócenie części zamiennych stanowiących elementy
składowe przedmiotu dzierżawy i zalegalizowanie nabycia przez Zamawiającego tych części
na własność, po zapłacie „odszkodowania” wyliczonego wg ustalonego w tym postanowieniu
sposobu.
Takie
zastrz
eżenie, jak i proponowany sposób wyliczenia wartości
„odszkodowania” w ocenie odwołującego jest nieproporcjonalne do uzasadnionych potrzeb i
celów Zamawiającego wynikających z przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia
w niniejszym pos
tępowaniu zgodnie z jego nazwą jest dzierżawa kombajnów ścianowych, i
do tego przedmiotu powinny ograniczać się zapisy postanowień umowy. Zgodnie z art. 705
k.c.
Po zakończeniu dzierżawy, dzierżawca obowiązany jest, w braku odmiennej umowy,
zwrócić przedmiot dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się znajdować stosownie do
KIO 834/22
przepisów o wykonywaniu dzierżawy.
Zaskarżone postanowienie § 7 Załącznika nr 5 do SWZ, ma na celu przede
wszystkim ograniczenie
odpowiedzialności materialnej Zamawiającego za niezwrócenie
kompletnego pr
zedmiotu dzierżawy, co wynika wprost z treści tego postanowienia, a jest
realizacją wcześniejszego stanowiska zamawiającego wyrażonego w piśmie z dnia 23 lutego
2022 r. zawierającym odpowiedzi na pytania Odwołującego. Natomiast w ocenie
Od
wołującego nie można wykluczyć także takiej ewentualności, że owo zastrzeżenie ma
stworzyć także Zamawiającemu możliwość zalegalizowania nabycia, po okresie dzierżawy,
po korzystnych cenach (za zapłatą „odszkodowania” wyliczonego zgodnie z § 7 umowy),
u
żywanych części zamiennych kombajnów, z pominięciem procedur przetargowych i
z pokrzywdzeniem wykonawcy. Nal
eży zwrócić uwagę, że zaproponowany przez
Zamawiającego sposób wyliczenia „odszkodowania”, nie prowadzi do rekompensaty szkody,
j
aką Wydzierżawiający poniesie w sytuacji zwrotu niekompletnego przedmiotu dzierżawy.
Trzeba mieć na uwadze, że różne części zamienne kombajnu ścianowego, mają różną
żywotność i w różnym tempie tracą swoją wartość oraz właściwości użytkowe. Ponadto
kombajn
ścianowy, który będzie przedmiotem dzierżawy składa się z wielu części
zamiennych, w tym wielu powtarzalnych części tego samego rodzaju np. wałki napędowe,
sworznie, tuleje, koła zębate także elementy handlowe jak np. łożyska, bezpieczniki,
przewody hydrau
liczne, uszczelnienia Goetza itp., wobec czego nie sposób ustalić, na
podstawie dokumentów wskazanych przez Zamawiającego w § 7 ust.2 pkt 5 Załącznika nr 5
do SWZ,
czy część opisana w którymkolwiek z tych dokumentów jest tą samą częścią, która
zos
tała rzekomo zgubiona.
Jednak nade wszystko należy zwrócić uwagę na fakt, iż przedmiotem dzierżawy jest
kompletny
kombajn ścianowy i taki sam kompletny kombajn powinien zostać po okresie
dzierżawy zwrócony zgodnie art.705 k.c. ale także zgodnie z § 5 ust.7 pkt 2 Załącznika nr 5
do SWZ. Dla wykonawcy
zwrot kombajnu pozbawionego niektórych (czasem istotnych)
części zamiennych powoduje, że urządzenie, jako całość, staje się bezużyteczne i aby
doprowadzić je z powrotem do stanu używalności, konieczne jest odtworzenie brakującej
części. Nie jest natomiast możliwe odtworzenie brakującej części używanej, a więc
konieczne jest odtworzenie części nowej, dlatego szkodą Wydzierżawiającego jest wartość
części nowej tj. wartość jej zakupu lub wytworzenia. Nie ma żadnego uzasadnienia ani
uspra
wiedliwienia dla rozumowania Zamawiającego i planowanego przez niego sposób
„rozliczenia się” z tytułu odszkodowania, polegającego na tym, że gdy część kombajnu
zostanie przez Dzierżawcę zagubiona lub nadmiernie zużyta w wyniku eksploatacji, to skoro
nie może zwrócić kompletnego przedmiotu dzierżawy, to wystarczającym miałaby być
zapłata odszkodowania wyliczonego wg nieprecyzyjnych zasad określonych w § 7 ust.2 pkt 1
– 4. W ocenie odwołującego w takiej sytuacji zapłata odszkodowania na zaproponowanych
KIO 834/22
zasadach, nie będzie w żadnym wypadku stanowiła naprawienia szkody, a potencjalnie
może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem
Wykonawcy, gdyby okazało się, że część „odnalazła się”. W świetle kwestionowanego
postanowie
nia Wykonawca pozostaje w niepewności, co do tego, w jakim stanie zostanie
zwrócony przedmiot dzierżawy po okresie dzierżawy – kompletny czy z brakującymi
częściami, za które Zamawiający zapłaci jako odszkodowanie jedynie części ich wartości.
Trzeba
zwrócić uwagę, iż to Zamawiający jednostronnie będzie deklarował w świetle tego
postanowienia, czy
część się zgubiła. Wydzierżawiający nie ma żadnych instrumentów aby
weryfikować prawdziwość takiego oświadczenia, a także aby określić moment zamontowania
cz
ęści w kombajnie w sytuacji gdy jest to część powtarzalna występująca w kombajnie
w większej ilości niż jedna sztuka. Wykonawca tym bardziej nie ma możliwości
wprowadzenia jakichkolwiek rozwiązań zapobiegających gubieniu części. To po stronie
Z
amawiającego jest obowiązek zorganizowania prac wykonywanych przedmiotem dzierżawy
w taki sposób, aby możliwe było jego zwrócenie po okresie dzierżawy w stanie kompletnym
i bez nadmiernego zużycia poszczególnych części. Nie ma żadnych uzasadnionych podstaw
do tego aby
wydzierżawiający partycypował w szkodzie jaką dzierżawca może wyrządzić
wydzierżawiającemu poprzez zwrócenie niekompletnego lub nadmiernie zużytego
przedmiotu dzierżawy. Wprowadzone postanowienie § 7 Załącznika nr 5 do SWZ, może
nato
miast doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający nie będzie zainteresowany
zwrotem kompletnego przedmiotu dzierżawy do Wydzierżawiającego, gdyż korzystniejszym
dla niego może okazać się zatrzymanie części i podzespołów kombajnów, które powinny
zosta
ć zwrócone, za zapłatą „odszkodowania” nie stanowiącego ekwiwalentu faktycznej
szkody, równej wartości nowych części takich jak niezwrócone. Jeżeli zamawiający
„odnajdzie” części, które zostały zgłoszone przez niego jako zagubione, to potencjalnie
będzie mógł wykorzystać je we własnych kombajnach ścianowych.
Z punktu widzenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, skarżone
postanowienie
powoduje, że skalkulowanie adekwatnej ceny ofertowej staje się niemożliwe,
gdyż Wykonawca pozostaje w niepewności co do faktycznego zakresu przedmiotu
zamówienia. Z treści SWZ i ogłoszenia wynika, że przedmiotem zamówienia jest dzierżawa
kombajnu ścianowego i jeżeli taki jest rzeczywiście przedmiot zamówienia, to kombajn
ścianowy po okresie dzierżawy powinien zostać zwrócony kompletny, a jeżeli z jakiś
względów okazałoby się to niemożliwe (co powinno być sytuacją ekstremalnie
nadzwyczajną, której przy założeniu należytej staranności Zamawiającego, nie należy
zakładać już na etapie zawierania umowy), to Zamawiający powinien wyrównać szkodę
poniesion
ą przez wykonawcę w pełnej wysokości. Wprowadzone do SWZ postanowienie § 7
załącznika nr 5, określające sposób wyliczenia „odszkodowania”, może prowokować
sytuacje, w których Zamawiający nie będzie zdeterminowany do tego, aby zwrócić kompletny
KIO 834/22
przedmiot dz
ierżawy, lecz uzna, że bardziej opłacalną dla niego jest zapłata
„odszkodowania”. Bazując na tak skonstruowanych zapisach SWZ, Wykonawca nie jest
w stanie określić jaką część przedmiotu dzierżawy zamawiający zwróci, a jaką część „zgubi”
– czyli de facto zdecyduje się nabyć po okresie dzierżawy za zapłatą „odszkodowania”,
wobec czego nie może prawidłowo skalkulować oferty. Wykonawca w takiej sytuacji
pozostaje bez prawa dochodzenia odszkodowania w pe
łnej wysokości, gdyż w § 7 ust.3
Załącznika nr 5 do SWZ zastrzeżono, że Zapłata odszkodowania wyczerpuje roszczenia
Wydzierżawiającego z tytułu zwrotu przedmiotu dzierżawy niekompletnego lub z częściami
nadmiernie zużytymi”
Ponadto n
ależy zwrócić uwagę, iż wskazany w spornym postanowieniu sposób
ustalenia wartości odszkodowania, które Zamawiający miałby zapłacić Wykonawcy z tytułu
zwrócenia niekompletnego przedmiotu dzierżawy, jest niezrozumiały i nieprecyzyjny.
Zamawiający posłużył się bowiem określeniem „wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy
Górniczej S.A. przy zakupie części nowych” nie wskazuje jednak na żadne konkretne kwoty,
ani też nie precyzuje na jakiej podstawie owe obowiązujące ceny mają być ustalane tj.
o jakich dokładnie cennikach mowa w tym postanowieniu, z jakich umów dostawy części,
z kim i kiedy zawartych. Wartość odszkodowana będzie ustalona na podstawie tego
postanowienia przez Zamawiaj
ącego, w całkowitym oderwaniu od faktycznej wysokości
szkody, Nie będzie ona najprawdopodobniej (z wyjątkiem sytuacji z § 7 ust.2 pkt 1)
rekompensowała szkody, jaką Wydzierżawiający poniesie w związku ze zwróceniem
niekompletnego przedmiotu
dzierżawy.
T
rzeba mieć na uwadze, iż odpowiedzialność odszkodowawcza Zamawiającego, co
do zasady opiera
się na zasadzie ryzyka. Zgodnie z art.435 § 1 k.c. Prowadzący na własny
rachunek przedsiębiorstwo lub zakład wprawiany w ruch za pomocą sił przyrody (pary, gazu,
el
ektryczności, paliw płynnych itp.) ponosi odpowiedzialność za szkodę na osobie lub mieniu,
wyrządzoną komukolwiek przez ruch przedsiębiorstwa lub zakładu, chyba że szkoda
nastąpiła wskutek siły wyższej albo wyłącznie z winy poszkodowanego lub osoby trzeciej, za
którą nie ponosi odpowiedzialności. (…)
Nal
eży podkreślić, że odpowiedzialności za szkodę wynikającej z art.435 § 1 k.c. nie
można zgodnie z art. 437 k.c. z góry wyłączyć ani ograniczyć dlatego też skarżone
postanowienie narusza
także ten przepis.
Nawe
t gdyby przyjąć, że odpowiedzialność odszkodowawcza Zamawiającego za
s
zkodę wyrządzoną niezwróceniem kompletnego przedmiotu dzierżawy powinna być
kształtowana nie na zasadzie ryzyka, lecz na zasadzie winy na podstawie art.415 i 416 k.c.,
to niewątpliwie taką winę Zamawiającemu można by przypisać. Zagubienie części
przedmiotu
dzierżawy na terenie zakładu Zamawiającego – na dole, w kopalni węgla
kamiennego, gdzie dostęp osób trzecich jest obwarowany licznymi ograniczeniami, może
KIO 834/22
zaistnieć niemalże wyłącznie z przyczyn całkowicie zależnych od Zamawiającego. Tylko
w wyjątkowych sytuacjach do utraty cześć może dojść z przyczyn niezależnych od
Zamawiającego, takich jak zdarzenia losowe, mające znamiona siły wyższej, lecz w takich
okolicznościach najczęściej cały przedmiot dzierżawy zostanie utracony i wtedy, w tych
ekstremalnie rzadkich sytuacjach, odszkodowanie
byłoby ustalane wg reguł określonych
w § 11.
Dlatego nawet przy uwzględnieniu ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej
Zamawiającego na zasadzie winy, skarżone postanowienie w sposób bezprawny i
nieuzasadniony
ogranicza odpowiedzialność Zamawiającego z rażącym pokrzywdzeniem
Wykonawcy.
Trzeba podkreślić, że szkodą wyrządzoną Wydzierżawiającemu nie jest niezwrócenie
określonej części czy zwrócenie części nadmiernie zużytej. Szkodą są wszelkie koszty jakie
Wydzierżawiający musi ponieść w związku ze zwróceniem przedmiotu dzierżawy (kombajnu
ścianowego) w stanie niekompletnym, tj. w takim stanie, jaki nie pozwala na dalsze
korzystanie z tego urządzenia zgodnie z jego przeznaczeniem. Wydzierżawiający w takiej
sytuacji narażony jest na konieczność ponoszenia kosztów związanych z odtworzeniem
brakujących części w celu przywrócenia kombajnu do stanu używalności.
Tak ukształtowana treść projektowanych postanowień umownych powoduje, że
niemożliwe jest skalkulowanie adekwatnej ceny ofertowej i jest nadużyciem ze strony
Zamawiającego, naruszającym dozwolone ramy zasady swobody umów (art.3531 k.c.).
Stawia Wykonawcę, jako właściciela przedmiotu dzierżawy w niepewności, co do tego
w jakim zakresie ostatecznie odzyska przedmiot
dzierżawy, w jakim zakresie będzie musiał
ponieść koszty odtworzenia brakujących części w przypadku zwrotu niekompletnego
kombajnu oraz czy i w jakim zakresie takie koszty zostaną zrekompensowane przez
Zamawiającego. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania
modyfikacji postanowień swz poprzez usunięcie w całości § 7 Załącznika nr 5 do swz
„Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia
public
znego”.
Pismem z dnia 05.04.2022
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w kt
órej wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony podtrzyma
ły swoje stanowiska w sprawie.
KIO 834/22
Krajowa
Izba
O
dwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pie
rwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego.
Ponadto
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:
1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem,
pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.
Zgodnie z art. 705 kodeksu cywilnego (dalej:
„kc”):
Po zakończeniu dzierżawy dzierżawca obowiązany jest, w braku odmiennej umowy, zwrócić
przedmiot dzi
erżawy w takim stanie, w jakim powinien się znajdować stosownie do
przepisów o wykonywaniu dzierżawy.
Zgodnie z art. 694 kc:
Do dzierżawy stosuje się odpowiednio przepisy o najmie z zachowaniem przepisów
poniższych.
Zgodnie z art. 675
§ 1 kc:
Po zakończeniu najmu najemca obowiązany jest zwrócić rzecz w stanie niepogorszonym;
jednakże nie ponosi odpowiedzialności za zużycie rzeczy będące następstwem
prawidłowego używania.
Zgodnie z art. 353
1
kc:
Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby
jego
treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego.
KIO 834/22
W dniu 15.03.
2022 r. zamawiający dokonał modyfikacji swz poprzez wprowadzenie
do projektu umowy
§ 7 o treści:
§ 7. Zasady rozliczeń w przypadku zwrotu przedmiotu dzierżawy
1. W przyp
adku gdy na podstawie Protokołu zdawczo-odbiorczego przedmiotu dzierżawy
sporządzanego zgodnie z Częścią 4 SOPZ po demontażu przedmiotu dzierżawy,
stwierdzony zostanie brak części lub nadmierne zużycie części, przyjmuje się następujące
zasady rozliczenia w
artości tych części.
2.
Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu odszkodowanie za część zgubioną lub
nadmiernie zużytą:
1)
Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do 3 miesięcy licząc od dnia
jej zamontowania - w kwocie brutto sta
nowiącą równowartość 100% wartości części wg
cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a
w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen
z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych
(cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest
możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,
2)
Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do od 4 do 12 miesięcy
licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącą równowartość 80% wartości
części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części
nowy
ch, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy,
wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części
nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak
jest mo
żliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,
3)
Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie wynoszącym od 13 do 24
miesięcy licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącej równowartość
60%
wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy
zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu
przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej
S.A. cennika cz
ęści nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy
części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od
Wydzierżawiającego,
4)
Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie wynoszącym powyżej 24
miesięcy licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącej równowartość
40% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy
zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu
przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej
KIO 834/22
S.A. cennik
a części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy
części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od
Wydzierżawiającego.
5) W przypadku,
gdy dana część podlegała wymianie w okresie eksploatacji przedmiotu
umow
y, dzień zamontowania danej części ustalony zostanie na podstawie Protokołu
wykonania usługi serwisowej/Protokołu serwisowego/Notatki serwisowej/Dowodu
dostawy, o których mowa w Części 6 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia.
3.
Zapłata odszkodowania wyczerpuje roszczenia Wydzierżawiającego z tytułu zwrotu
przedmiotu dzierżawy niekompletnego lub z częściami nadmiernie zużytymi.
Punktem wyjścia przy rozpoznaniu niniejszej sprawy, jest w ocenie Izby, treść
art. 705 kc oraz art. 675
§ 1 w zw. z art. 694 kc. Z przywołanych przepisów wynika, że strony
umowy dzierżawy mogą w odmienny niż wskazany w art. 705 kc sposób ustalić zasady
zwrotu przedmiotu
dzierżawy, a ponadto że dzierżawca obowiązany jest zwrócić rzecz
w stanie niepogorszonym,
jednakże nie ponosi odpowiedzialności za zużycie rzeczy będące
następstwem prawidłowego używania. Tym samym przedmiot dzierżawy nie musi zostać
zwrócony w stanie, w jakim był przekazany dzierżawcy. W świetle ww. przepisów, jak też
charakteru niniejszego zamówienia polegającego na dzierżawie kombajnu służącego do
wydo
bycia węgla w kopalni, należy więc przyjąć, że zwrócony po zakończeniu umowy
kombajn
będzie zużyty i skutkiem tego zużycia może być też utrata określonych części.
Zamawiający był zatem uprawniony do wprowadzenia do projektu umowy postanowień
przewidujących zasady rozliczenia z wykonawcą m.in. za zgubione części, które to
postanowienia
stały się przedmiotem sporu w niniejszej sprawie.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego, po pierwsze, Izba nie podzieliła
podejrzeń odwołującego co do możliwości celowego „gubienia” części przez zamawiającego
po to
, by nabyć je na własność po zapłacie zbyt niskiego, w ocenie odwołującego,
odszkodowania. Przede wszystkim
proceder taki nie leżałby w interesie zamawiającego,
gdyż powodowałby zaprzestanie pracy kombajnu. Ponadto należy zauważyć, że zgodnie
z postanowieniami
części 4 i 6 SOPZ, wydzierżawiający ma obowiązek świadczyć usługi
serwisowe
dla przedmiotu dzierżawy, jak też przewidziany jest jego udział w demontażu
kombajnu w celu jego zwrotu.
Oznacza to, że wykonawca w czasie realizowania umowy
będzie miał dostęp do przedmiotu dzierżawy i będzie mógł monitorować sposób używania
kombajnu
i jego części, także w trakcie demontażu, co pozwala mu kontrolować i ograniczać
ryzyko ewentualnego celowego
„gubienia” części przez zamawiającego (niezależnie od
braku interesu
zamawiającego w tym zakresie).
KIO 834/22
Po drugie,
należy przyznać rację odwołującemu, że różne części zużywają się
w różnym czasie. Zamawiający uśrednił zatem wysokość odszkodowania za zgubienie
części w zależności od czasu jej używania licząc od dnia jej zamontowania. Oznacza to, że
odszkodowan
ie należne wykonawcy może być dla niego w jednych przypadkach mniej, ale
w innych bardziej korzystne,
w zależności od tego, jaka część zostanie zgubiona. Należy
przy tym zauważyć, że w przypadku części używanych w okresie do 3 miesięcy,
zamawiający przewidział odszkodowanie w wysokości 100% wartości danej części.
Po trzecie,
należy zwrócić uwagę, że odszkodowanie przewidziane przez
zamawiającego w § 7 projektu umowy, nie musi być jedynym źródłem pokrycia ponoszonych
przez wykonawcę kosztów. Co do zasady koszty związane z dzierżawą wydzierżawiający
uwzględnia w czynszu dzierżawnym, czyli w tym wypadku – w cenie oferty. Jeżeli zatem
wykonawca uznaje przewidziane przez
zamawiającego odszkodowanie za zbyt niskie, może
wycenić dodatkowe ryzyka z tym związane w cenie oferty, zwłaszcza że posiada
doświadczenie we współpracy również z tym konkretnym zamawiającym.
Po czwarte
, nie można się zgodzić z odwołującym, że § 7 projektu umowy jest
niejasny
, gdyż nie wiadomo, do jakich cenników postanowienie to się odwołuje. Chodzi
w tym wypadku o cenniki do zawartej
z wykonawcą umowy serwisowej, co wynika z SOPZ
(część 6).
Po
piąte, Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym
w przedmiotowej sprawie nie znajduje zastosowania art.
435 kc, który dotyczy
odpowiedzialności za szkody wyrządzone przez ruch przedsiębiorstwa wprawianego w ruch
za pomocą sił przyrody na zasadzie ryzyka. Nie zachodzi bowiem w tym wypadku związek
pomiędzy ruchem przedsiębiorstwa a szkodą w postaci zagubienia części, jak też
przewidziana przez
zamawiającego odpowiedzialność jest odpowiedzialnością kontraktową.
Powoływane przez odwołującego wyroki KIO nie dotyczyły identycznych postanowień
projektu umowy, dlatego też Izba się do nich nie odnosi.
Reasumując, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu.
W szczególności nie doszło do naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji
t
akże art. 16 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż treść kwestionowanego § 7 projektu umowy jest
jednoznaczna, zawiera
dostatecznie dokładne i zrozumiałe określenia, zaś kwestia
wskazanych w nim cenn
ików wynika z SOPZ. Nie doszło też do naruszenia art. 705 kc, gdyż
przepis ten dopuszcza odmienne uregulowanie w umowie zwrotu pr
zedmiotu dzierżawy. Izba
nie
stwierdziła także, aby kwestionowane postanowienie sprzeciwiało się właściwości
stosunku, ustawie lub
zasadom współżycia społecznego, a zatem by doszło do naruszenia
art. 353
1
kc. Z
właszcza przewidziana przez zamawiającego wysokość odszkodowania
KIO 834/22
uwzględniająca czas używania części, w świetle faktu, że przecież i tak wykonawcy zostałby
zwrócony kombajn zużyty, nie stanowi naruszenia zasad współżycia społecznego.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zosta
ło wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie
i w pismach procesowych. Iz
ba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez
zamawiającego w postaci pisma skierowanego do odwołującego z dnia 26.10.2021 r.
odnoszącego się m.in. do udziału wykonawcy w procesie demontażu kombajnu oraz
w postaci wyc
iągu z umowy zawartej z odwołującym w dniu 21.02.2020 r. przewidującej
m.in.
koszty przeglądów i remontu kapitalnego wykonywanych przez wykonawcę.
O ko
sztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b),
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Pr
zewodniczący ...…………………..
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami pos
tępowania obciąża odwołującego FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51,
40-698 Katowice, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. z
asądza od odwołującego FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice, na
rzecz
zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A., ul. Powstańców 30, 40-039
Katowice,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 d
ni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnic
zący: …………………
KIO 834/22
Sygn. akt KIO 834/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A., ul. Powstańców 30, 40 - 039 Katowice,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Dzierżawa dwóch kombajnów ścianowych dla potrzeb eksploatacji ścian
wraz z zabezpieczeniem
pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S.A. Oddział
KWK ROW
Ruch Chwałowice”, numer referencyjny: 472101416. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.02.2022 r.,
nr 2022/S 022-056015.
W dniu 23.02.2022 r. do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawc
ę FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice (dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wprowadzenie do
projektowanych
postanowień umowy zastrzeżenia, które powoduje, iż opis przedmiotu
zamówienia jest dokonany w sposób niejednoznaczny i wskazuje na wymagania
dotyczące dostawy, które nie są związane z przedmiotem zamówienia i są
nieproporcjonalne do uzasadnionych potrzeb
i celów zamawiającego wynikających
z przedmiotu zamówienia,
2) art. 353
1
kc w zw. z art. 705 kc w zw. z art. 5 kc oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez
sformułowanie postanowień specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”)
oraz ustalenie projektowanych
postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i
natur
ą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak
również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego,
w zakresie w jakim z
amawiający zastrzega sobie możliwość niezwrócenia przedmiotu
dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się on znajdować stosownie do przepisów
o wykonaniu dzierżawy i zapłaty odszkodowania nie stanowiącego wyrównania szkody
wynikającej z niezwrócenia kompletnego przedmiotu dzierżawy,
3) art. 353
1
kc w zw. z art. 437 kc w zw. z art. 435
§ 1 kc w zw. z art. 5 kc oraz w zw.
z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez sformułowanie postanowień swz oraz ustalenie
projektowanych post
anowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą
stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w
sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, w zakresie,
w jakim zama
wiający wprowadza mechanizm rozliczenia za zagubione i zniszczone
części zamienne przedmiotu dzierżawy polegający na ustaleniu wysokości
KIO 834/22
odszkodowania nie stanowiącej rekompensaty szkody wyrządzonej w mieniu wykonawcy
wynikającej z niezwrócenia kompletnego przedmiotu dzierżawy, co stanowi
nieuprawnione ograniczenie odpowiedzialności zamawiającego za szkodę w pełnej
wysokości,
4) art. 353
1
kc w zw. z art. 415 kc w zw. z art. 5 kc oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez
sformułowanie postanowień swz oraz ustalenie projektowanych postanowień
umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i
naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, w zakresie w jakim zamawiający
wprowadza mechanizm rozliczenia za zagubione i zniszczone z winy z
amawiającego
części zamienne przedmiotu dzierżawy polegający na ustaleniu wysokości
odszkodowania nie stanowiącej rekompensaty rzeczywistej szkody wyrządzonej w mieniu
wykonaw
cy wynikającej z niezwrócenia kompletnego przedmiotu dzierżawy, co stanowi
nieuzasadnione ograniczenie
odpowiedzialności zamawiającego za szkodę w pełnej
wysokości.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„(…) Zamawiający pismem z dnia 15 marca 2022 r. znak 70NZ/NZP/JB/22350/22 po raz
kolejny
poinformował o zmianie treści SWZ wskazując, że skreśla § 3 ust.13 Załącznika nr 5
do SWZ,
jednocześnie wprowadził nową treść § 7 Załącznika nr 5 do SWZ w następującym
brzmieniu:
§ 7. Zasady rozliczeń w przypadku zwrotu przedmiotu dzierżawy.
1. W przypadku gdy na podstawie Protokołu zdawczo-odbiorczego przedmiotu dzierżawy
sporządzanego zgodnie z Częścią 4 SOPZ po demontażu przedmiotu dzierżawy,
stwierdzony
zostanie brak części lub nadmierne zużycie części, przyjmuje się następujące
zasady rozliczenia
wartości tych części.
2. Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu odszkodowanie za część zgubioną lub
nadmiernie zużytą:
1)
Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do 3 miesięcy licząc od dnia
jej zamontowania - w kwocie brutto stan
owiącą równowartość 100% wartości części wg
cen
obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych,
a w przypadku
braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen
z ostatniego o
bowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych
(cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest
możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,
2)
Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do od 4 do 12 miesięcy
licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącą równowartość 80% wartości
części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części
KIO 834/22
nowych, a w przypadku braku cennika ak
tualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy,
wg cen z ostatniego
obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części
nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak
jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,
3)
Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie wynoszącym od 13 do 24
miesięcy licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącej równowartość
60% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy
zak
upie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu
przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej
S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy
części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od
Wydzierżawiającego,
4)
Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie wynoszącym powyżej 24
miesięcy licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącej równowartość
40%
wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy
zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu
przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej
S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy
części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od
Wydzierżawiającego.
5)
W przypadku, gdy dana część podlegała wymianie w okresie eksploatacji przedmiotu
umowy,
dzień zamontowania danej części ustalony zostanie na podstawie Protokołu
wykonania usługi serwisowej/Protokołu serwisowego/Notatki serwisowej/Dowodu
dostawy, o których mowa w Części 6 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia.
3. Za
płata odszkodowania wyczerpuje roszczenia Wydzierżawiającego z tytułu zwrotu
przedmiotu
dzierżawy niekompletnego lub z częściami nadmiernie zużytymi.
(
…) W ocenie odwołującego nowowprowadzony do SWZ § 7 Załącznika nr 5 do SWZ, ma na
celu
umożliwienie Zamawiającemu niezwrócenie części zamiennych stanowiących elementy
składowe przedmiotu dzierżawy i zalegalizowanie nabycia przez Zamawiającego tych części
na własność, po zapłacie „odszkodowania” wyliczonego wg ustalonego w tym postanowieniu
sposobu.
Takie
zastrz
eżenie, jak i proponowany sposób wyliczenia wartości
„odszkodowania” w ocenie odwołującego jest nieproporcjonalne do uzasadnionych potrzeb i
celów Zamawiającego wynikających z przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia
w niniejszym pos
tępowaniu zgodnie z jego nazwą jest dzierżawa kombajnów ścianowych, i
do tego przedmiotu powinny ograniczać się zapisy postanowień umowy. Zgodnie z art. 705
k.c.
Po zakończeniu dzierżawy, dzierżawca obowiązany jest, w braku odmiennej umowy,
zwrócić przedmiot dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się znajdować stosownie do
KIO 834/22
przepisów o wykonywaniu dzierżawy.
Zaskarżone postanowienie § 7 Załącznika nr 5 do SWZ, ma na celu przede
wszystkim ograniczenie
odpowiedzialności materialnej Zamawiającego za niezwrócenie
kompletnego pr
zedmiotu dzierżawy, co wynika wprost z treści tego postanowienia, a jest
realizacją wcześniejszego stanowiska zamawiającego wyrażonego w piśmie z dnia 23 lutego
2022 r. zawierającym odpowiedzi na pytania Odwołującego. Natomiast w ocenie
Od
wołującego nie można wykluczyć także takiej ewentualności, że owo zastrzeżenie ma
stworzyć także Zamawiającemu możliwość zalegalizowania nabycia, po okresie dzierżawy,
po korzystnych cenach (za zapłatą „odszkodowania” wyliczonego zgodnie z § 7 umowy),
u
żywanych części zamiennych kombajnów, z pominięciem procedur przetargowych i
z pokrzywdzeniem wykonawcy. Nal
eży zwrócić uwagę, że zaproponowany przez
Zamawiającego sposób wyliczenia „odszkodowania”, nie prowadzi do rekompensaty szkody,
j
aką Wydzierżawiający poniesie w sytuacji zwrotu niekompletnego przedmiotu dzierżawy.
Trzeba mieć na uwadze, że różne części zamienne kombajnu ścianowego, mają różną
żywotność i w różnym tempie tracą swoją wartość oraz właściwości użytkowe. Ponadto
kombajn
ścianowy, który będzie przedmiotem dzierżawy składa się z wielu części
zamiennych, w tym wielu powtarzalnych części tego samego rodzaju np. wałki napędowe,
sworznie, tuleje, koła zębate także elementy handlowe jak np. łożyska, bezpieczniki,
przewody hydrau
liczne, uszczelnienia Goetza itp., wobec czego nie sposób ustalić, na
podstawie dokumentów wskazanych przez Zamawiającego w § 7 ust.2 pkt 5 Załącznika nr 5
do SWZ,
czy część opisana w którymkolwiek z tych dokumentów jest tą samą częścią, która
zos
tała rzekomo zgubiona.
Jednak nade wszystko należy zwrócić uwagę na fakt, iż przedmiotem dzierżawy jest
kompletny
kombajn ścianowy i taki sam kompletny kombajn powinien zostać po okresie
dzierżawy zwrócony zgodnie art.705 k.c. ale także zgodnie z § 5 ust.7 pkt 2 Załącznika nr 5
do SWZ. Dla wykonawcy
zwrot kombajnu pozbawionego niektórych (czasem istotnych)
części zamiennych powoduje, że urządzenie, jako całość, staje się bezużyteczne i aby
doprowadzić je z powrotem do stanu używalności, konieczne jest odtworzenie brakującej
części. Nie jest natomiast możliwe odtworzenie brakującej części używanej, a więc
konieczne jest odtworzenie części nowej, dlatego szkodą Wydzierżawiającego jest wartość
części nowej tj. wartość jej zakupu lub wytworzenia. Nie ma żadnego uzasadnienia ani
uspra
wiedliwienia dla rozumowania Zamawiającego i planowanego przez niego sposób
„rozliczenia się” z tytułu odszkodowania, polegającego na tym, że gdy część kombajnu
zostanie przez Dzierżawcę zagubiona lub nadmiernie zużyta w wyniku eksploatacji, to skoro
nie może zwrócić kompletnego przedmiotu dzierżawy, to wystarczającym miałaby być
zapłata odszkodowania wyliczonego wg nieprecyzyjnych zasad określonych w § 7 ust.2 pkt 1
– 4. W ocenie odwołującego w takiej sytuacji zapłata odszkodowania na zaproponowanych
KIO 834/22
zasadach, nie będzie w żadnym wypadku stanowiła naprawienia szkody, a potencjalnie
może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem
Wykonawcy, gdyby okazało się, że część „odnalazła się”. W świetle kwestionowanego
postanowie
nia Wykonawca pozostaje w niepewności, co do tego, w jakim stanie zostanie
zwrócony przedmiot dzierżawy po okresie dzierżawy – kompletny czy z brakującymi
częściami, za które Zamawiający zapłaci jako odszkodowanie jedynie części ich wartości.
Trzeba
zwrócić uwagę, iż to Zamawiający jednostronnie będzie deklarował w świetle tego
postanowienia, czy
część się zgubiła. Wydzierżawiający nie ma żadnych instrumentów aby
weryfikować prawdziwość takiego oświadczenia, a także aby określić moment zamontowania
cz
ęści w kombajnie w sytuacji gdy jest to część powtarzalna występująca w kombajnie
w większej ilości niż jedna sztuka. Wykonawca tym bardziej nie ma możliwości
wprowadzenia jakichkolwiek rozwiązań zapobiegających gubieniu części. To po stronie
Z
amawiającego jest obowiązek zorganizowania prac wykonywanych przedmiotem dzierżawy
w taki sposób, aby możliwe było jego zwrócenie po okresie dzierżawy w stanie kompletnym
i bez nadmiernego zużycia poszczególnych części. Nie ma żadnych uzasadnionych podstaw
do tego aby
wydzierżawiający partycypował w szkodzie jaką dzierżawca może wyrządzić
wydzierżawiającemu poprzez zwrócenie niekompletnego lub nadmiernie zużytego
przedmiotu dzierżawy. Wprowadzone postanowienie § 7 Załącznika nr 5 do SWZ, może
nato
miast doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający nie będzie zainteresowany
zwrotem kompletnego przedmiotu dzierżawy do Wydzierżawiającego, gdyż korzystniejszym
dla niego może okazać się zatrzymanie części i podzespołów kombajnów, które powinny
zosta
ć zwrócone, za zapłatą „odszkodowania” nie stanowiącego ekwiwalentu faktycznej
szkody, równej wartości nowych części takich jak niezwrócone. Jeżeli zamawiający
„odnajdzie” części, które zostały zgłoszone przez niego jako zagubione, to potencjalnie
będzie mógł wykorzystać je we własnych kombajnach ścianowych.
Z punktu widzenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, skarżone
postanowienie
powoduje, że skalkulowanie adekwatnej ceny ofertowej staje się niemożliwe,
gdyż Wykonawca pozostaje w niepewności co do faktycznego zakresu przedmiotu
zamówienia. Z treści SWZ i ogłoszenia wynika, że przedmiotem zamówienia jest dzierżawa
kombajnu ścianowego i jeżeli taki jest rzeczywiście przedmiot zamówienia, to kombajn
ścianowy po okresie dzierżawy powinien zostać zwrócony kompletny, a jeżeli z jakiś
względów okazałoby się to niemożliwe (co powinno być sytuacją ekstremalnie
nadzwyczajną, której przy założeniu należytej staranności Zamawiającego, nie należy
zakładać już na etapie zawierania umowy), to Zamawiający powinien wyrównać szkodę
poniesion
ą przez wykonawcę w pełnej wysokości. Wprowadzone do SWZ postanowienie § 7
załącznika nr 5, określające sposób wyliczenia „odszkodowania”, może prowokować
sytuacje, w których Zamawiający nie będzie zdeterminowany do tego, aby zwrócić kompletny
KIO 834/22
przedmiot dz
ierżawy, lecz uzna, że bardziej opłacalną dla niego jest zapłata
„odszkodowania”. Bazując na tak skonstruowanych zapisach SWZ, Wykonawca nie jest
w stanie określić jaką część przedmiotu dzierżawy zamawiający zwróci, a jaką część „zgubi”
– czyli de facto zdecyduje się nabyć po okresie dzierżawy za zapłatą „odszkodowania”,
wobec czego nie może prawidłowo skalkulować oferty. Wykonawca w takiej sytuacji
pozostaje bez prawa dochodzenia odszkodowania w pe
łnej wysokości, gdyż w § 7 ust.3
Załącznika nr 5 do SWZ zastrzeżono, że Zapłata odszkodowania wyczerpuje roszczenia
Wydzierżawiającego z tytułu zwrotu przedmiotu dzierżawy niekompletnego lub z częściami
nadmiernie zużytymi”
Ponadto n
ależy zwrócić uwagę, iż wskazany w spornym postanowieniu sposób
ustalenia wartości odszkodowania, które Zamawiający miałby zapłacić Wykonawcy z tytułu
zwrócenia niekompletnego przedmiotu dzierżawy, jest niezrozumiały i nieprecyzyjny.
Zamawiający posłużył się bowiem określeniem „wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy
Górniczej S.A. przy zakupie części nowych” nie wskazuje jednak na żadne konkretne kwoty,
ani też nie precyzuje na jakiej podstawie owe obowiązujące ceny mają być ustalane tj.
o jakich dokładnie cennikach mowa w tym postanowieniu, z jakich umów dostawy części,
z kim i kiedy zawartych. Wartość odszkodowana będzie ustalona na podstawie tego
postanowienia przez Zamawiaj
ącego, w całkowitym oderwaniu od faktycznej wysokości
szkody, Nie będzie ona najprawdopodobniej (z wyjątkiem sytuacji z § 7 ust.2 pkt 1)
rekompensowała szkody, jaką Wydzierżawiający poniesie w związku ze zwróceniem
niekompletnego przedmiotu
dzierżawy.
T
rzeba mieć na uwadze, iż odpowiedzialność odszkodowawcza Zamawiającego, co
do zasady opiera
się na zasadzie ryzyka. Zgodnie z art.435 § 1 k.c. Prowadzący na własny
rachunek przedsiębiorstwo lub zakład wprawiany w ruch za pomocą sił przyrody (pary, gazu,
el
ektryczności, paliw płynnych itp.) ponosi odpowiedzialność za szkodę na osobie lub mieniu,
wyrządzoną komukolwiek przez ruch przedsiębiorstwa lub zakładu, chyba że szkoda
nastąpiła wskutek siły wyższej albo wyłącznie z winy poszkodowanego lub osoby trzeciej, za
którą nie ponosi odpowiedzialności. (…)
Nal
eży podkreślić, że odpowiedzialności za szkodę wynikającej z art.435 § 1 k.c. nie
można zgodnie z art. 437 k.c. z góry wyłączyć ani ograniczyć dlatego też skarżone
postanowienie narusza
także ten przepis.
Nawe
t gdyby przyjąć, że odpowiedzialność odszkodowawcza Zamawiającego za
s
zkodę wyrządzoną niezwróceniem kompletnego przedmiotu dzierżawy powinna być
kształtowana nie na zasadzie ryzyka, lecz na zasadzie winy na podstawie art.415 i 416 k.c.,
to niewątpliwie taką winę Zamawiającemu można by przypisać. Zagubienie części
przedmiotu
dzierżawy na terenie zakładu Zamawiającego – na dole, w kopalni węgla
kamiennego, gdzie dostęp osób trzecich jest obwarowany licznymi ograniczeniami, może
KIO 834/22
zaistnieć niemalże wyłącznie z przyczyn całkowicie zależnych od Zamawiającego. Tylko
w wyjątkowych sytuacjach do utraty cześć może dojść z przyczyn niezależnych od
Zamawiającego, takich jak zdarzenia losowe, mające znamiona siły wyższej, lecz w takich
okolicznościach najczęściej cały przedmiot dzierżawy zostanie utracony i wtedy, w tych
ekstremalnie rzadkich sytuacjach, odszkodowanie
byłoby ustalane wg reguł określonych
w § 11.
Dlatego nawet przy uwzględnieniu ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej
Zamawiającego na zasadzie winy, skarżone postanowienie w sposób bezprawny i
nieuzasadniony
ogranicza odpowiedzialność Zamawiającego z rażącym pokrzywdzeniem
Wykonawcy.
Trzeba podkreślić, że szkodą wyrządzoną Wydzierżawiającemu nie jest niezwrócenie
określonej części czy zwrócenie części nadmiernie zużytej. Szkodą są wszelkie koszty jakie
Wydzierżawiający musi ponieść w związku ze zwróceniem przedmiotu dzierżawy (kombajnu
ścianowego) w stanie niekompletnym, tj. w takim stanie, jaki nie pozwala na dalsze
korzystanie z tego urządzenia zgodnie z jego przeznaczeniem. Wydzierżawiający w takiej
sytuacji narażony jest na konieczność ponoszenia kosztów związanych z odtworzeniem
brakujących części w celu przywrócenia kombajnu do stanu używalności.
Tak ukształtowana treść projektowanych postanowień umownych powoduje, że
niemożliwe jest skalkulowanie adekwatnej ceny ofertowej i jest nadużyciem ze strony
Zamawiającego, naruszającym dozwolone ramy zasady swobody umów (art.3531 k.c.).
Stawia Wykonawcę, jako właściciela przedmiotu dzierżawy w niepewności, co do tego
w jakim zakresie ostatecznie odzyska przedmiot
dzierżawy, w jakim zakresie będzie musiał
ponieść koszty odtworzenia brakujących części w przypadku zwrotu niekompletnego
kombajnu oraz czy i w jakim zakresie takie koszty zostaną zrekompensowane przez
Zamawiającego. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania
modyfikacji postanowień swz poprzez usunięcie w całości § 7 Załącznika nr 5 do swz
„Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia
public
znego”.
Pismem z dnia 05.04.2022
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w kt
órej wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony podtrzyma
ły swoje stanowiska w sprawie.
KIO 834/22
Krajowa
Izba
O
dwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pie
rwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego.
Ponadto
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:
1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem,
pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.
Zgodnie z art. 705 kodeksu cywilnego (dalej:
„kc”):
Po zakończeniu dzierżawy dzierżawca obowiązany jest, w braku odmiennej umowy, zwrócić
przedmiot dzi
erżawy w takim stanie, w jakim powinien się znajdować stosownie do
przepisów o wykonywaniu dzierżawy.
Zgodnie z art. 694 kc:
Do dzierżawy stosuje się odpowiednio przepisy o najmie z zachowaniem przepisów
poniższych.
Zgodnie z art. 675
§ 1 kc:
Po zakończeniu najmu najemca obowiązany jest zwrócić rzecz w stanie niepogorszonym;
jednakże nie ponosi odpowiedzialności za zużycie rzeczy będące następstwem
prawidłowego używania.
Zgodnie z art. 353
1
kc:
Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby
jego
treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego.
KIO 834/22
W dniu 15.03.
2022 r. zamawiający dokonał modyfikacji swz poprzez wprowadzenie
do projektu umowy
§ 7 o treści:
§ 7. Zasady rozliczeń w przypadku zwrotu przedmiotu dzierżawy
1. W przyp
adku gdy na podstawie Protokołu zdawczo-odbiorczego przedmiotu dzierżawy
sporządzanego zgodnie z Częścią 4 SOPZ po demontażu przedmiotu dzierżawy,
stwierdzony zostanie brak części lub nadmierne zużycie części, przyjmuje się następujące
zasady rozliczenia w
artości tych części.
2.
Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu odszkodowanie za część zgubioną lub
nadmiernie zużytą:
1)
Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do 3 miesięcy licząc od dnia
jej zamontowania - w kwocie brutto sta
nowiącą równowartość 100% wartości części wg
cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a
w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen
z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych
(cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest
możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,
2)
Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do od 4 do 12 miesięcy
licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącą równowartość 80% wartości
części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części
nowy
ch, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy,
wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części
nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak
jest mo
żliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,
3)
Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie wynoszącym od 13 do 24
miesięcy licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącej równowartość
60%
wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy
zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu
przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej
S.A. cennika cz
ęści nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy
części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od
Wydzierżawiającego,
4)
Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie wynoszącym powyżej 24
miesięcy licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącej równowartość
40% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy
zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu
przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej
KIO 834/22
S.A. cennik
a części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy
części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od
Wydzierżawiającego.
5) W przypadku,
gdy dana część podlegała wymianie w okresie eksploatacji przedmiotu
umow
y, dzień zamontowania danej części ustalony zostanie na podstawie Protokołu
wykonania usługi serwisowej/Protokołu serwisowego/Notatki serwisowej/Dowodu
dostawy, o których mowa w Części 6 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia.
3.
Zapłata odszkodowania wyczerpuje roszczenia Wydzierżawiającego z tytułu zwrotu
przedmiotu dzierżawy niekompletnego lub z częściami nadmiernie zużytymi.
Punktem wyjścia przy rozpoznaniu niniejszej sprawy, jest w ocenie Izby, treść
art. 705 kc oraz art. 675
§ 1 w zw. z art. 694 kc. Z przywołanych przepisów wynika, że strony
umowy dzierżawy mogą w odmienny niż wskazany w art. 705 kc sposób ustalić zasady
zwrotu przedmiotu
dzierżawy, a ponadto że dzierżawca obowiązany jest zwrócić rzecz
w stanie niepogorszonym,
jednakże nie ponosi odpowiedzialności za zużycie rzeczy będące
następstwem prawidłowego używania. Tym samym przedmiot dzierżawy nie musi zostać
zwrócony w stanie, w jakim był przekazany dzierżawcy. W świetle ww. przepisów, jak też
charakteru niniejszego zamówienia polegającego na dzierżawie kombajnu służącego do
wydo
bycia węgla w kopalni, należy więc przyjąć, że zwrócony po zakończeniu umowy
kombajn
będzie zużyty i skutkiem tego zużycia może być też utrata określonych części.
Zamawiający był zatem uprawniony do wprowadzenia do projektu umowy postanowień
przewidujących zasady rozliczenia z wykonawcą m.in. za zgubione części, które to
postanowienia
stały się przedmiotem sporu w niniejszej sprawie.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego, po pierwsze, Izba nie podzieliła
podejrzeń odwołującego co do możliwości celowego „gubienia” części przez zamawiającego
po to
, by nabyć je na własność po zapłacie zbyt niskiego, w ocenie odwołującego,
odszkodowania. Przede wszystkim
proceder taki nie leżałby w interesie zamawiającego,
gdyż powodowałby zaprzestanie pracy kombajnu. Ponadto należy zauważyć, że zgodnie
z postanowieniami
części 4 i 6 SOPZ, wydzierżawiający ma obowiązek świadczyć usługi
serwisowe
dla przedmiotu dzierżawy, jak też przewidziany jest jego udział w demontażu
kombajnu w celu jego zwrotu.
Oznacza to, że wykonawca w czasie realizowania umowy
będzie miał dostęp do przedmiotu dzierżawy i będzie mógł monitorować sposób używania
kombajnu
i jego części, także w trakcie demontażu, co pozwala mu kontrolować i ograniczać
ryzyko ewentualnego celowego
„gubienia” części przez zamawiającego (niezależnie od
braku interesu
zamawiającego w tym zakresie).
KIO 834/22
Po drugie,
należy przyznać rację odwołującemu, że różne części zużywają się
w różnym czasie. Zamawiający uśrednił zatem wysokość odszkodowania za zgubienie
części w zależności od czasu jej używania licząc od dnia jej zamontowania. Oznacza to, że
odszkodowan
ie należne wykonawcy może być dla niego w jednych przypadkach mniej, ale
w innych bardziej korzystne,
w zależności od tego, jaka część zostanie zgubiona. Należy
przy tym zauważyć, że w przypadku części używanych w okresie do 3 miesięcy,
zamawiający przewidział odszkodowanie w wysokości 100% wartości danej części.
Po trzecie,
należy zwrócić uwagę, że odszkodowanie przewidziane przez
zamawiającego w § 7 projektu umowy, nie musi być jedynym źródłem pokrycia ponoszonych
przez wykonawcę kosztów. Co do zasady koszty związane z dzierżawą wydzierżawiający
uwzględnia w czynszu dzierżawnym, czyli w tym wypadku – w cenie oferty. Jeżeli zatem
wykonawca uznaje przewidziane przez
zamawiającego odszkodowanie za zbyt niskie, może
wycenić dodatkowe ryzyka z tym związane w cenie oferty, zwłaszcza że posiada
doświadczenie we współpracy również z tym konkretnym zamawiającym.
Po czwarte
, nie można się zgodzić z odwołującym, że § 7 projektu umowy jest
niejasny
, gdyż nie wiadomo, do jakich cenników postanowienie to się odwołuje. Chodzi
w tym wypadku o cenniki do zawartej
z wykonawcą umowy serwisowej, co wynika z SOPZ
(część 6).
Po
piąte, Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym
w przedmiotowej sprawie nie znajduje zastosowania art.
435 kc, który dotyczy
odpowiedzialności za szkody wyrządzone przez ruch przedsiębiorstwa wprawianego w ruch
za pomocą sił przyrody na zasadzie ryzyka. Nie zachodzi bowiem w tym wypadku związek
pomiędzy ruchem przedsiębiorstwa a szkodą w postaci zagubienia części, jak też
przewidziana przez
zamawiającego odpowiedzialność jest odpowiedzialnością kontraktową.
Powoływane przez odwołującego wyroki KIO nie dotyczyły identycznych postanowień
projektu umowy, dlatego też Izba się do nich nie odnosi.
Reasumując, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu.
W szczególności nie doszło do naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji
t
akże art. 16 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż treść kwestionowanego § 7 projektu umowy jest
jednoznaczna, zawiera
dostatecznie dokładne i zrozumiałe określenia, zaś kwestia
wskazanych w nim cenn
ików wynika z SOPZ. Nie doszło też do naruszenia art. 705 kc, gdyż
przepis ten dopuszcza odmienne uregulowanie w umowie zwrotu pr
zedmiotu dzierżawy. Izba
nie
stwierdziła także, aby kwestionowane postanowienie sprzeciwiało się właściwości
stosunku, ustawie lub
zasadom współżycia społecznego, a zatem by doszło do naruszenia
art. 353
1
kc. Z
właszcza przewidziana przez zamawiającego wysokość odszkodowania
KIO 834/22
uwzględniająca czas używania części, w świetle faktu, że przecież i tak wykonawcy zostałby
zwrócony kombajn zużyty, nie stanowi naruszenia zasad współżycia społecznego.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zosta
ło wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie
i w pismach procesowych. Iz
ba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez
zamawiającego w postaci pisma skierowanego do odwołującego z dnia 26.10.2021 r.
odnoszącego się m.in. do udziału wykonawcy w procesie demontażu kombajnu oraz
w postaci wyc
iągu z umowy zawartej z odwołującym w dniu 21.02.2020 r. przewidującej
m.in.
koszty przeglądów i remontu kapitalnego wykonywanych przez wykonawcę.
O ko
sztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b),
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Pr
zewodniczący ...…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
