rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-05
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-05
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 779/22
KIO 779/22
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 5 kwietnia 2022
roku odwołania
wniesionych do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 roku przez
wykonawc
ę POLAQUA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wólce
Kozodawskiej,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie
roku odwołania
wniesionych do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 roku przez
wykonawc
ę POLAQUA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wólce
Kozodawskiej,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie
orzeka:
1. Oddala
odwołanie w całości.
2. Kosztami p
ostępowania obciąża wykonawcę POLAQUA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wólce Kozodawskiej i:
a. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawc
ę POLAQUA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Wólce Kozodawskiej tytułem wpisu od odwołnia,
b.
zasądza od Odwołującego wykonawcy POLAQUA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wólce Kozodawskiej na rzecz
Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad, Oddział w Szczecinie kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1
1 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia je
go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 779/22
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.:
„Budowa drogi S6 Koszalin — Słupsk, Odcinek 1, Budowa
obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. „Słupsk Zachów””.
(nr Po
stępowania GDDKiA O.Sz.D-3.2410.39.2021).
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2021/S 172-448243 w d
niu 6 września 2021 roku.
W dniu 21 marca 2021 roku wykonawca
POLAQUA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wólce Kozodawskiej (dalej: Odwołujący lub Polaqua) w
oparciu o art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 roku
Prawo zamówień publicznych (dalej: „p.z.p.”), wniósł odwołanie od czynności
Zama
wiającego polegającej na podjęciu decyzji o odtajnieniu wyjaśnień zaoferowanej ceny
wraz z załącznikami złożonych przez Odwołującego pismami z dnia 4 lutego 2022 r., 18
lutego 2022 r. oraz 1 marca 2022 r.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił:
− naruszenie art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej:
„u.z.n.k.”) przez podjęcie decyzji o odtajnieniu złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień zaoferowanej ceny wskutek bezzasadnego uznania, że Odwołujący
nie wykazał, że informacje te winny być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania
następującej czynności:
− unieważnienia decyzji z dnia 9 marca 2022 r. o odtajnieniu wyjaśnień zaoferowanej
ceny wraz z załącznikami złożonych przez Odwołującego w pismach z dnia 4 lutego
2022 r., 18 lutego 2022 r. oraz 1 marca 2022 r.,
− zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego stosownie do przepisów prawa i
zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
O
dwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505
p.z.p. oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w Postępowaniu. Utrzymanie
w mocy zaskarżonej czynności Zamawiającego skutkowałoby udostępnieniem innym
wykonawcom informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, mających
dla niego wartość gospodarczą, które do tej pory nie były powszechnie znane. Powyższe
może skutkować również ujawnieniem informacji podmiotów trzecich, z którymi Odwołujący
współpracuje, co może doprowadzić do roszczeń ze strony tych podmiotów oraz
do obniżenia zaufania tych podmiotów do Odwołującego. W konsekwencji Odwołujący może
ponieść szkodę zarówno na gruncie niniejszego Postępowania, jak i innych postępowań
w przyszłości. Udostępnienie przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień i dokumentów
może znacząco ograniczyć konkurencyjność Odwołującego i doprowadzić do uzyskania
nieuprawnionej przew
agi przez innych wykonawców działających na tym samym rynku.
Odwołujący podał, że powziął informację o odtajnieniu złożonych przez niego wyjaśnień
zaoferowanej ceny w dniu 9 marca 2022 r. Termin na wniesien
ie odwołania upływa zatem
w dniu 21 marca 2022 r
., dlatego też odwołanie wnoszone jest w terminie.
O
dwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
O
dwołujący podał następujący stan faktyczny:
Dnia 6 września 2021 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S
172-448
238 ukazało się ogłoszenie o zamówieniu pn. „Budowa drogi S6 Koszalin — Słupsk,
Odcinek 1
, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w.
„Słupsk Zachów"", numer postępowania GDDKiA O.Sz.D-3.2410.39.2021.
Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu.
Dnia 18 stycznia 2022
r. Zamawiający wystosował na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224
ust. 1 i 2 pkt 1 p.z.p. wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w celu
ustaleni
a czy oferta Odwołującego zawiera cenę rażącą niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zgodnie z warunkami zamówienia.
Pismem z dnia 4 lutego 2022 r. Odwołujący przedstawił wyjaśnienia w odpowiedzi na ww.
wezwanie Z
amawiającego. Odwołujący dokonał zastrzeżenia informacji zawartych w tym
piśmie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismami z dnia 1
1 lutego 2022 r. i 23 lutego 2022 r. Zamawiający wystosował na podstawie
art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 p.z.p. wezwania do udzielenia dodatkowych
w
yjaśnień.
Pismami z dnia 18 lutego 20
22 r. i 1 marca 2022 r. Odwołujący przedstawił dodatkowe
wyjaśnienia w zakresie wskazanym w wezwaniach. Odwołujący zastrzegł treść tych pism
jako stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dnia 9 marca 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odtajnieniu w całości
wyjaśnień wraz z załącznikami, które zostały przesłane przez Odwołującego pismami z dnia
8 lutego 2022 r., 18 lutego 2022 r. oraz 1 marca 2022 r.
Taka decyzja
Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, narusza przepisy p.z.p. i u.z.n.k.
Uzasadnienie zarzutu
O
dwołujący odniósł się do argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego w piśmie
z dnia 9 marca 2022 r.,
podał, że Zamawiający nie ma racji twierdząc, że informacje zawarte
w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny złożonych przez Odwołującego nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Wyjaśnienia zaoferowanej ceny w odróżnieniu od innych dokumentów składanych w toku
Postępowania, bezpośrednio dotyczą zastosowanego przez Odwołującego sposobu wyceny
oferty, a zatem ich
udostępnienie innym wykonawcom prowadziłoby do ujawnienia autorskiej
strategii Odwołującego, składającej się ze starannie wyselekcjonowanych metod, które
w niniejszym Postępowaniu zaważyły o jego przewadze nad konkurentami. Cena oferty
Odwołującego okazała się bowiem niższa względem zaoferowanych przez pozostałych
wykonawców, co nie byłoby możliwe bez rozległej wiedzy, wieloletniego doświadczenia,
know-
how oraz ogromnego wysiłku włożonego w optymalizację procesów kluczowych dla
prowadzonej przez niego dzi
ałalności.
W Pos
tępowaniu Zamawiający zdecydował się wystosować wezwania bardzo szczegółowe,
składające się z dużej ilości pytań (pierwsze wezwanie z 18 stycznia 2022 r. liczyło łącznie
aż 95 pytania). Udzielenie wyczerpującej Odpowiedzi na wszystkie pytania nie było możliwe
bez przedstawieni
a wyjaśnień obszernych, stanowiących de facto fachowy „podręcznik”
opisujący proces przygotowań do złożenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniu
dotyczącym budowy odcinka drogi ekspresowej (pozyskiwanie partnerów, ustalanie potrzeb,
czynienie założeń co do poszczególnych elementów kosztotwórczych i szacowanie
poszczególnych ryzyk), na którym opiera się kalkulacja cenowa.
O
dwołujący podał, że rzeczone wyjaśnienia należy uznać za miarodajne nie tylko dla wyceny
zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem, lecz także dla przygotowania ofert w wielu
innych podobnych postępowaniach prowadzonych przez tego samego Zamawiającego. Jest
bowiem okolicznością powszechnie znaną, że w ramach polskiego programu budowy dróg
ekspreso
wych i autostrad ogłaszane jest wiele podobnych postępowań na realizację
kolejnych odcinków dróg, w tym dróg ekspresowych, analogicznych względem odcinka drogi
S6, którego budowy dotyczy niniejsze Postępowanie.
Przekazane informacje zawierają rozstrzygnięcia konkretnych problemów, jakie wiążą się
z procesem budowalnym. Przesądzają one m.in. jakie kluczowe rodzaje sprzętu, urządzeń
czy materiałów muszą zostać uwzględnione w zaoferowanej cenie. Obejmują one nie tylko
elementy podstawowe z perspektywy samej budowy, jak np. warunki najmu maszyn
b
udowlanych, dostaw materiałów budowlanych, oznakowania czy ekranów akustycznych,
lecz także te mniej oczywiste, choć o fundamentalnym znaczeniu dla zamówienia, jakimi są
choćby dokumenty dotyczące kontenerów, kabin czy innych urządzeń zaplecza budowy. Na
p
odstawie analizy całości wyjaśnień można ustalić, które czynniki są najbardziej istotne dla
końcowej wyceny ofert.
Wykonawcy konkurujący na tym samym rynku mają także możliwość łatwego odszukania
tych elementów, które w ofercie Odwołującego zostały lepiej zoptymalizowane (chociażby
wskutek współpracy z partnerami oferującymi bardziej korzystne warunki niż inne podmioty).
Wyżej opisane uwarunkowania, w tym zwłaszcza całościowy, bardzo szeroki charakter
wyjaśnień i okoliczność zaoferowania przez Odwołującego najkorzystniejszej ceny,
przesądzają o tym, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą, co stanowi
najważniejszą przesłankę uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Pozyskanie tych
informacji przez inne podmi
oty ułatwi im lepsze przygotowanie ofert w przyszłych
postępowaniach dotyczących innych odcinków dróg ekspresowych.
O
dwołujący podniósł, że żadna część wyjaśnień nie stanowi informacji dostępnej publicznie.
Wyjaśnienia wraz z załącznikami stanowią dokumenty Odwołującego, które znane są jedynie
jego niektórym pracownikom (z działów ofertacji, kosztorysowania i obsługi prawno-
finansowej) oraz
w przypadku umów czy ofert podmiotów trzecich — tym podmiotom.
Odwołujący przechowuje te informacje z wykorzystaniem do ich zabezpieczenia środków
ochrony.
Odwołujący chroni informacje zawarte w złożonych wyjaśnieniach także w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia, dokonując zastrzeżenia tych informacji jako
tajemni
ca przedsiębiorstwa. Uzasadniając zastrzeżenie każdorazowo posługuje się on
podobnym uz
asadnieniem, które jest zwięzłe, jednak prawidłowo oddaje istotę motywów,
jakimi kierował się Odwołujący podejmując decyzję o dokonaniu zastrzeżenia. Także w
niniejszej
sprawie złożone zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z pism z dnia 4 lutego
2022 r.,
18 lutego 2022 r. i 1 marca 2022 r. należy uznać za odpowiednie.
Dopuszczalność zastrzegania informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jako
tajemnicy prz
edsiębiorstwa została przy tym wielokrotnie potwierdzona w orzecznictwie
Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów. Tytułem przykładu wymienić można Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1618/18, w którym wyjaśniono, że
„Nie budzi zaś wątpliwości Izby, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać
przedstawioną szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię
wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności finny na danym rynku”.
Z kolei w
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2019 r., sygn. akt XXIII Ga
148/19 doprecyzowano,
że: „tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte kalkulacje ceny
ofertowej (sposób kalkulacji, przyjęte kwoty, źródła dostaw, ceny intonacje
o podwykonawcach, ceny of
ert na wykonanie robót podwykonawczych, rozwiązania
organi
zacyjne i zasady współpracy w ramach danej grupy, a także sposób kalkulacji ceny
zapewniający wykonawcy optymalizację zysków, to bowiem stanowi zbiór danych
dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej, stanowiąc know-how przedsiębiorcy,
wpływający na sposób budowania jego oferty. Dane te mają zatem dla wykonawcy wartość
gospodarczą, pozwalającą na utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi
podmiotami działającymi w tej samej branży”.
Odwo
łujący podał, że zastrzeżone przez Odwołującego wyjaśnienia zaoferowanej ceny
st
anowią dokumenty w całości odnoszące się do kalkulacji ceny ofertowej. Z tego powodu
nie było w tym przypadku możliwości zastrzeżenia jedynie części informacji w nim zawartych.
Nie można bowiem zapominać, że zawarta w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa odnosi się także do informacji, które tako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się
tym rodzajem informacji.
Wyżej wskazaną zasadę ochrony zbioru informacji jako całości potwierdza w odniesieniu do
kalkulacji ceny poniższa teza wyrażona w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca
2020 r., sygn. akt KIO 979/20: „Izba stwierdza, że kalkulacja ceny na dostawę obudowy
zmechanizowaneg
o pokładu dla zamawiającego, zawiera informacje ekonomiczne
producenta, to jest inne info
rmacje posiadające wartość gospodarczą, umożliwiające
uzyskanie zamówienia (art. 11 ust.2 uznk). Kalkulacja ceny na dostawę obudowy objętej
zamówieniem stanowi szczególne zestawienie to jest zgodne z opisem przedmiotu
zamówienia w siwz i jest zbiorem elementów kosztotwórczych czynników produkcji takich jak
bezpośrednie koszty produkcji, koszty transportu i logistyki, inne koszty obsługi kontraktu
(pismo wykonawcy wybran
ego z dnia 20.04.20r.), które nie są powszechnie znane, ponieważ
zależą od rozwiązań technicznych i technologicznych właściwych dla producenta i nie są
łatwo dostępne dla konkurencji w tym dla odwołującego”.
Jednym ze źródeł potrzeby całościowej ochrony zbiorów informacji jest możliwość
dokon
ywania dedukcji informacji samodzielnie stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na
po
dstawie innych informacji, które poza szczególnym zestawieniem nie mogłyby podlegać
o
chronie, co następowałoby również w przypadku rozważanych w tej sprawie wyjaśnień
w r
azie ich częściowego nawet ujawnienia. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt 2932/13: „Izba stwierdza, że zastrzeżeniu,
jako
tajemnica przedsiębiorstwa, może podlegać cały dokument lub tylko niezbędne
fragmenty
tych wyjaśnień, czy nawet określone postanowienie w nim zawarte, chyba,
że ujawnienie takiego fragmentu [element] informacji stanowiłoby podstawę do skutecznej
dedukcji
na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa”.
Zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegał bowiem zbiór funkcjonalnie
połączonych elementów, przedstawiający niepodany do powszechnej wiadomości sposób
działania przedsiębiorstwa, który umożliwił Odwołującemu złożenie w Postępowaniu oferty z
naj
korzystniejszą ceną. Jako że poszczególnych pytaniom przyporządkowane zostały
określone dokumenty (dowody) nie byłoby celowe zastrzeżenie ograniczone jedynie do
dowodów lub jedynie do odpowiedzi na poszczególne pytania. Pierwsze są bowiem ściśle
powiązane z drugimi, wobec czego jedynym zasadnym postępowaniem z perspektywy
Odwołującego było zastrzeżenie całości wyjaśnień. Odwołujący ma jednocześnie
świadomość, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od obowiązującej
w sys
temie zamówień publicznych zasady jawności. Trzeba jednak mieć na uwadze,
że wyjaśnienia zaoferowanej ceny inaczej niż inne, niejednokrotnie niesłusznie zastrzegane
przez wykonawców dokumenty, odnoszą się do samego sedna uwarunkowań działalności
gospodarczej prowadzone
j przez wykonawcę. Jeśli więc przyjęłoby się, że wykonawca
w praktyce nie ma możliwości zastrzeżenia nawet takich informacji, jak te zawarte
w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny, to należałoby uznać, że art. 18 ust. 3 p.z.p. jest
przepisem mart
wym, gdyż w żadnych okolicznościach nie jest możliwe dokonanie
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższą argumentację wskazuję, że niniejsze odwołanie jest zasadne.
Po przeprowadzeniu roz
prawy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
u
staliła i zważyła, co następuje:
Izba wskazu
je, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone
jest na podstaw
ie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2021 poz. 1129 ze zm. dalej:
„ustawa” lub „Pzp”).
Izba usta
liła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
528
nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołania. Odwołanie zostało
złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 marca 2022 roku od czynności z dnia 9
marca 2022 roku, a kopia zost
ały przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu,
co z
ostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmio
towi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konk
ursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Na podstawie art. 552 ust. 1 usta
wy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy u
stalony w toku postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie post
ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stan
owią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
p
ostępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
p
rzez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba u
względniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 4 kwietnia
2022
roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”– Izba dopuściła załączone do pisma
i zawnioskowane przez Zamawiaj
ącego dowody.
Izba
dopuściła w poczet materiału dowodowego dowód nr 1 – objęty w całości
tajemnicą przedsiębiorstwa – zawnioskowany i złożony na rozprawie przez Odwołującego.
W zakresie podnoszonych przez
Odwołującego naruszeń Izba uznała:
W zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. w
zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(da
lej: „u.z.n.k.”) przez podjęcie decyzji o odtajnieniu złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień zaoferowanej ceny wskutek bezzasadnego uznania, że Odwołujący nie wykazał,
że informacje te winny być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa – Izba zarzut uznała
za niezasadny.
Na
wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Post
ępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Na podstawie art. 18 ust. 3 3 ustawy - Nie ujawnia si
ę informacji stanowiących tajemnicę
przedsi
ębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), je
żeli wykonawca, wraz
z przekazaniem takich informacji, zastrzeg
ł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykaza
ł, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
mo
że zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 16 ustawy Zama
wiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie za
mówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 11 ust. 2 ust
awy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 8 października 2020 r.
Dz.U. z 2020 r. poz. 1913)
– przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wart
ość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich e
lementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji
lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w pou
fności.
Izba ustali
ła, że za pismem z dnia 4 lutego 2022 roku Odwołujący przedstawił
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które to zastrzeżenie zostało objęte
r
ównież tajemnicą przedsiębiorstwa, co zostało jednoznaczne potwierdzone przez
Odwołującego w trakcie rozprawy w dniu 5 kwietnia 2022 roku.
Uzasadnienie
to została również przedstawione za pismami z dnia 18 lutego 2022 oraz
1 marca 2022 roku
– Izba ustaliła, że złożony dokument pod nazwą „Zastrzeżenie Tajemnicy
Przedsiębiorstwa” przy każdym z ww. pism był tej samej treści, co również potwierdził
Odwołujący w trakcie rozprawy podając, że złożone zastrzeżenia TP w postępowaniach
ze spraw KIO 778/22 i KIO 779/22 do
każdego z wezwań są takie same jednocześnie
oświadczając, że informacja ta jest jawna (co też zostało odnotowane w protokole).
Pismem z dnia 9 marca 2022 roku (jawnym w ca
łości) Zamawiający zawiadomił
Odwołującego, że w wyniku dokonania badania zasadności zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa Państwa wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty, zadanych w celu
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
czy
uwzględnia wszystkie wymagania zgodnie z warunkami zamówienia, Zamawiający
odtajnia ww. wyjaśnienia w całości wraz z załącznikami przesłane przez Państwa pismami
dnia: 08.02.2022, 18.02.2022 oraz 01.03.2022 r.
Przedłożone przez Wykonawcę
uzasadnienie nie potwierdza, że informacje zawarte ww. dokumentach winny być traktowane
ja
ko tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający przedstawił również uzasadnienie w tym
zakresie.
W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez
Odwołującego w uzasadnieniu
odwo
łania w żaden sposób nie dowodzi, że dokonana przez Zamawiającego czynność
z dnia 9 marca 2022 roku była nieprawidłowa.
Izba
na wstępie podkreśla, że postępowanie odwoławcze stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, co oznacza, że postępowanie to jest postępowaniem spornym. Wywołanie
postępowania odwoławczego następuje, przez złożenie odwołania, które zgodnie
z obowiązującymi przepisami ma zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności. Oznacza to, że w przypadku wnoszenia odwołania wykonawca obowiązany jest
przedstawić taką argumentację, która będzie potwierdzała wskazane przez niego naruszenia
przepisów prawa. Istotnym jest, że za niewystarczające należy uznać podanie w odwołaniu
og
ólnych stwierdzeń, argumentacji zapożyczonej z cytowanych orzeczeń wprost bądź nawet
bez wskazania źródła czy też cytowania stanowisk doktryny. Oczywiście odnotowanie
w odwołaniu również stanowiska piśmiennictwa czy orzecznictwa w danej tematyce nie jest
dz
iałaniem nieprawidłowym, jednakże nie zastępuje ono argumentacji faktycznej
Odwołującego. Po stronie Odwołującego pozostaje obowiązek wskazania argumentacji
nakierowanej na kwestionowane dane działania bądź zaniechania Zamawiającego w tym
konkretnym post
ępowaniu odwoławczym – oznacza to, że argumentacja Odwołującego musi
być skonkretyzowana i powiązana z danym postępowaniem. Taki stan rzeczy niezmiennie
znajduje swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych,
a dotychczasowy dorobek or
zeczniczy pozostaje aktualny w obliczu obowiązującej
od 1 stycznia 2021 roku ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych.
Istota kontradyktoryjności postępowania odwoławczego, jak również każdego innego
postępowania kontradyktoryjnego, zawiera się w ograniczeniu roli organu prowadzącego
postępowanie, a pozostawieniu inicjatywy w zakresie podejmowanych czynności stronom -
uczestnikom postępowania, które zaangażowane są w spór. Wymaga podkreślenia,
że niezmiennie to Odwołujący wyznacza zakres rozpoznania sprawy, składając odpowiednie
wnioski o charakterze dyspozytywnym (na gruncie postępowania cywilnego - pozew, lub
wniosek w postępowaniu nieprocesowym, a w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą - odwołanie).
Pismem z dnia 9 marca 2022 roku Zamawi
ający przedstawił szeroką argumentację
dotyczącą wyniku dokonania badania zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty dokonaną przez Odwołującego, którą Izba
uznała za prawidłową.
Izba nadmi
enia w tym miejscu, że w oparciu o dokonane ustalenia treść dokumentu
„Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa” złożonego przy każdym z pism przez
Odwołującego również została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Oznacza to, że co do
treści podanych, a nie uznanych za jawne w trakcie rozprawy przez Odwołującego, w tymże
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa do chwili ujawnienia tego ww. dokumentu przez
Zamawiaj
ącego również podlega on objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby
Zamawia
jący wydaje się dostrzegać i tą zależność, bowiem w piśmie z dnia 9 marca 2022
roku strona 4 akapit 3
odnosi się do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa samego
dokumentu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby
, w treści odwołania brak jest jakiejkolwiek argumentacji odnoszącej się
do kwestionowania zasadności odtajnienia przez Zamawiającego treści dokumentu pod
nazwą „Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa”. Tym samy w zakresie tego dokumentu
Izba
uznała, że nie jest ta okoliczność w żaden sposób kwestionowana przez Odwołującego.
Co
do treści dokumentu pod nazwą „Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa” i wykazania
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień zaoferowanej ceny z dnia 4
i 18 lutego oraz 1 marca 2022 roku Izba stwier
dziła, że wyjaśnienia te nie zawierają
argumentacji uzasadniającej objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa poczynionych wyjaśnień
w zakresie kalkulacji ceny oferty.
N
admienić należy w tym miejscu, że dokumenty te tj. „Zastrzeżenie Tajemnicy
Przedsiębiorstwa” składane przy każdym z wyżej wymienionych pism były tożsame
co do
swojej treści. Izba w tym miejscu zaznacza również, że w ramach rozpoznania sprawy
odwoławczej sygn. akt KIO 778/22 oraz 842/22, które były rozpoznawane łącznie ze sprawą
sygn. akt KIO 779/22 z uwagi na ich
połączenie do rozpoznania, a odnoszących się
do różnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez
Zamawiającego, również składane były trzykrotnie te dokumenty w treści zbieżnej do tych
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Budowa drogi S6 Koszalin —
Słupsk, Odcinek 1, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno
/
bez w. „Słupsk Zachów”” tj. postępowania, którego dotyczy przedmiotowe odwołanie.
Maj
ąc na uwadze treść pism tj. „Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa” (dalej:
zastrzeżenia) składanych przez Odwołującego Zamawiającemu należy mieć na uwadze to,
jak
wskazał Odwołujący, że treść tych dokumentów jest taka sama. Zatem w każdym
z
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, do każdej czynności jaką podejmował
Odwołujący w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego na wezwanie
Zamawiającego składał on dokładnie takie same zastrzeżenia. Posługiwanie się takim
dokumentem,
w każdej okoliczności, pozbawia ten dokument jakiegokolwiek indywidualności
oraz faktycznego odnoszenie się do składanych dokumentów, które mają stanowić
dokumenty
podlagające tak daleko idącej ochronie jak tajemnica przedsiębiorstwa.
S
pełnienie wymagania z art. 18 ust. 3 ustawy nie opiera się na przedstawianiu
blankietowego dokumentu, przy czym Izba zaznacza
, że oczywistym jest, że pewne
odniesienia oraz argumenty mogą być powtarzalne. Niemniej dokument taki powinien
w każdym przypadku odznaczać się pewną indywidualnością określoną zakresem
dokum
entów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa oraz argumentacją odnoszącą się do ich
walorów i sposobu ich ochrony. W żaden sposób nie można uznać, że dokument który ma
się nadawać do wszystkich czy wielu zastrzeżeń będzie dokumentem nakierowanym
na konkretne
wyjaśnienie, wykazanie i tym samym zabezpieczenie prezentowanych treści.
Wymaga
podkreślenia, że zasadą w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jest
ja
wność postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, co oznacza jawność
przekazywanych informacji. Ta
jawność informacji może i musi zostać ograniczona
w przypadkach, gdy wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzeg
ł,
że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnic
ę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy). Przepis ten jednoznacznie wskazuje na
konieczność odnoszenia się do skonkretyzowanych i podanych informacji przez wykonawcę
oraz wymaga od wykonawcy staranności w wykazaniu tego, że podane przez niego
informacje skutecznie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Szczególny charakter ww.
przepisu wymaga od wykonawcy
również szczególnego działania. Nie stanowi takiego
niewątpliwie wręcz „sztampa” zastrzeżeń mająca uzasadnia tak istotny element
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jak ograniczenie jawności tego
postępowania.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 8
października 2020 r. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913, dalej: „uznk”) przez tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
z
wykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji
lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W połączeniu z treścią
art. 18 ust. 3 ustawy w
sposób jednoznaczny należy wywieść, co ugruntowane jest już w
orzecznictwie Izby ale i sądów powszechnych oraz Sądu Najwyższego, że skuteczność
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego
uzasadn
ienia, ale także udowodnienia, tj. wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej
istocie tajemnicą przedsiębiorstwa.
Takie
stanowisko w sposób jednoznaczny wymaga podkreślenia, że w każdym przypadku
informacje
jakie są przedstawiane a jakie mają być chronione tajemnicą przedsiębiorstwa
powinny zostać zdefiniowane do jakiej grupy informacji - informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą - należą w ocenie wykonawcy i co za tym przemawia i uzasadnia takie
twierdzenia wykonawcy. W jakim zakresie informacje -
całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich e
lementów – podlegają tej ochronie i dlaczego właśnie taka
konfiguracja w ocenie wykonawcy jest istotna i
została uznana za tajemnicę danego
przedsiębiorstwa. Kolejnym elementem jest koniczność wykazania, że prezentowane
inf
ormacje o określonym ich charakterze i zakresie nie są powszechnie znane osobom
z
wykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
oraz że wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w pou
fności. Taka konstrukcja, „przepis” na skuteczność złożonego
zastrzeżenia wymaga bardzo indywidualnego podejścia do zawartej w tym zastrzeżeniu
argumentacji. Walor i
nformacji jakie są zastrzegane z uwagi na ich charakter ma lub może
mie
ć dla danego podmiotu wartość, której czasami nawet nie sposób określić. Niemniej jeżeli
wykonawca decyduje się na objęcie danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa powinien
poczyni
ć wszystko czego wymagają regulacje prawne aby ta ochrona była skuteczna.
Wykazanie (art. 18 ust. 3 ustawy)
, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowi obowiązek wykonawcy, to na nim spoczywa odpowiedzialność, która materializuje
się w prowadzeniu argumentacji oraz składaniu dokumentów potwierdzających okoliczności
jakie legły u podstaw zastrzeżenia.
Izba,
mając na uwadze, że treść pism tj. „Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa” objęta
z
ostała również tajemnicą przedsiębiorstwa, stwierdziła, że Odwołujący w poczynionych
zastrzeżeniach nie uzasadnił i nie wykazał w sposób indywidualny z odwołaniem się
do
poszczególnych dokumentów czy ich zakresów charakteru tych dokumentów w sposób
pozwalający na ich daleko idącą ochronę. Nie stanowi uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołanie się do tego, że w niektórych dokumentach zawarte zostały
określone klauzule. To po stronie wykonawcy ukształtowany jest obowiązek wykazania jaka
to
wartość wynika dla niego z określonych informacji o skonkretyzowanym charakterze
i w jaki sposób ją chroni, aby możliwa była ocena takiego zastrzeżenia. Wykonawca w żaden
sposób nie wyjaśnił również jak może dojść do zidentyfikowania czynników istotnych dla
końcowej wyceny oferty, a na co wskazywał w odwołaniu, co miało stanowić o objęciu
tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie zaoferowanej w postępowaniu ceny oferty.
W
ocenie Izby złożone zastrzeżenia nie spełniają swojego zadania oraz nie zostały w żaden
sposób wykazane. Nie złożył Odwołujący żadnych dokumentów wykazujących,
potwierdzających, że określone działania w zakresie ochrony informacji podejmuje.
Nie
wykazał w żaden sposób jak chroni informacje, które obejmuje tajemnicą
przedsiębiorstwa oraz jaki zakres pracowników ma dostęp do takich informacji. Podnoszona
argumentacja w zastrzeżeniach co do sposobu ochrony informacji jest nader lakoniczna
a brak jednocze
śnie brak jest po stronie wykonawcy jakiegokolwiek wykazania takiego stanu
rzeczy. Izba
wyjaśnia w tym miejscu, że wykonawcy podejmując się zastrzeżenia
określonych dokumentów w całości czy części (co też powinni wykazać i uzasadnić)
tajemnicą przedsiębiorstwa powinni dowieść (wykazać), że w tym celu podjęli działania
polegające na zapewnieniu odpowiedniej ochrony tym informacjom. Wykonawca powinien
m.in. wykazać, że dla celów ochrony informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa podjął
działania o charakterze zarówno fizycznym jak i prawnym, takich jak np.: wprowadzone
przez wykonawcę wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji,
postanowienia w umowach z pracownikami oraz kontrahentami, jak również technologie
zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa czy też sposobu
przechowywania
dokumentów. Powyższe wyjaśnienia powinny być poparte odpowiednimi
dowodami jak np.: polityka ochrony informacji poufnych czy polityka
wewnętrznego obiegu
dokumentów bądź też klauzule umowy lub umowy o zachowaniu poufności
co powod
owałoby wykazanie tych okoliczności przez wykonawcę zgodnie z regułą art. 18
ust. 3 ustawy. Jednoznacznie wsk
azał na to Sąd (por. m.in. wyroki z dn. 6.06.2003 r. IV CKN
211/01, z dn. 3.10.2000 r. I CKN 304/00, z dn. 5.09.2001 r. I CKN 1159/00)
wyjaśniając, że
informacja staje się „tajemnicą”, kiedy przedsiębiorca wyraża wolę jej zachowania jako
niepoznawalnej dla osób trzecich. Pozostanie określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do
wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnych toku zdarzeń, bez
kon
ieczności podejmowania szczególnych starań. Jednocześnie art. 11 ust. 4 ZNKU
uzależnia istnienie stanu tajemnicy od podjęcia przez przedsiębiorcę określonych działań
zmierzających do zachowania poufności objętych nią danych. Działania te – jak trafnie
podn
osi się w literaturze przedmiotu – powinny zmierzać do osiągnięcia takiego stanu,
w którym osoby trzecie chcąc zapoznać się z treścią informacji, muszą doprowadzić
do wyeliminowania przyjętych przez przedsiębiorcę mechanizmów zabezpieczających przez
niek
ontrolowanym wypływem danych” (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dn. 5.09.2001 r.
I CKN 1159/00). Przedstawienie przez
Odwołującego dowodu nr 1 na rozprawie w ocenie
Izby potwierdza jedynie fakt braku rzetelnego
i prawidłowego przygotowania złożonych
zastrzeżeń. Okoliczności, które maiłby potwierdzać ten dowód złożony powinien być
Zamawiającemu wraz z zastrzeżeniami tajemnicy przedsiębiorstwa. Jego złożenie
na rozprawie nie zmienia podstawy dokonania oceny
dokumentów złożonych
Zamawiającemu, bowiem dokumentu tego Zamawiający nie otrzymał. Wymaga
podkreślenia, że to Zamawiający dokonuje badania zasadności zastrzeżeń, a Izba poddaje
ocenie czynności Zamawiającego, która w tym wypadku została dokonana prawidłowo.
O
dwołujący zarówno w odwołaniu jak i na rozprawie podnosił, że wartość chronionych
informacji stanowi sama z siebie o tym
, że podlegają one ochronie jako tajemnica
przedsiębiorstwa wykonawcy. Nie sposób się zgodzić z taką argumentacją, bowiem to nie z
dokumentu składanego w ramach wyjaśnień ceny oferty lecz z zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wynikać musi, że dokument objęty taką tajemnicą podlega właśnie tej
ochronie. Nie jest zdaniem
Zamawiającego jak i składu orzekającego Izby poszukiwanie
uzasadnienia dla
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danego dokumentu, co rzekomo ma
wynikać z tego dokumentu. Odwołujący podał, że złożone zastrzeżenia mogą wynikać z
mechanicznego
działania twórcy tego zastrzeżenia, który większą wagę przykładał do
samych elementów wyjaśnień RNC, szczegółowych dokumentów, załączników, ofert, aniżeli
do samego
zastrzeżenia TP, uznając, że same wyjaśnienia RNC bronią się tym, że mają
istotną wartość gospodarczą i istotność tych wyjaśnień RNC i ich zakres bronią się co do
objęcia ich TP. Jednakże fakt, że dokumenty te mają taką wartość dla wykonawcy, że
konieczne jest ograniczenie
jawności postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
musi być wykazane w składanych zastrzeżeniach, a nie stanowić bliżej nieokreślonej
wynikowej
stanowiącej subiektywną ocenę tych dokumentów. Ocenie, co do skuteczności
spełnienia przesłanek z art. 18 ust.3 ustawy podlegają przedstawione zastrzeżenia
i wykazana w nich podstawa
do objęcia dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. Biorąc pod
uwagę, że to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodowy wykazania, że spełnione zostały
wszystkie przesłanki art. 11 ust. 2 uznk i dalej z art. 18 ust. 3 ustawy, należy stwierdzić,
że we wskazanym powyżej zakresie Odwołujący nie sprostał temu ciężarowi. Nadmienić
należy w tym miejscu również, że wykonawca nie wyjaśnili na czym miałby polegać
wskazane w
zastrzeżeniach na stronie 2 „niekorzyści” wynikające z ujawnienia
przedstawionych informacji. Jednocze
śnie treści tam wskazane potwierdzają brak
jakiegokolwiek faktycznego i indywidualnego odniesienia si
ę do wykazania koniecznych
prze
słanek dla ochrony informacji w przedstawionych dokumentach i objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Izba
dopuściła dowody złożone przez Zamawiającego za pismem procesowym, które
w sposób jednoznaczny potwierdzają, że Odwołujący nie chroni przedstawianych w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia (GDDKiA Oddział w Bydgoszczy) zbieżnych
informacji
. W ocenie Izby pozwala to na przyjęcie tezy, że działania Odwołującego w tym
postępowaniu nie są nakierowane na ochronę informacji, które mogłyby (gdyby
to
Odwołujący wykazał) stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie sposób bowiem uznać,
że raz dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w tym samym czasie
w innym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w innym oddziale Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, zbieżne informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, bowiem Odwołujący nie kwestionował odtajnienia tych dokumentów, w tym
odtajnienia zastrzeżeń. Pełnomocnik Zamawiającego w trakcie rozprawy oświadczył również,
że zgodnie z informacjami z GDDKiA Oddział w Bydgoszczy, informacje jakie zostały
złożone przez Odwołującego w postępowaniu prowadzonym w tamtym oddziale zostały
już udostępnione innym wykonawcom, którzy o te informacje wnioskowali. Oznacza to też,
że podnoszony w odwołaniu element jakoby wyjaśnienia były miarodajne nie tylko dla tego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego lecz też dla przygotowania ofert w wielu
innych
postępowaniach jest również niezasadny skoro zastrzeżenia tajemnicy
prz
edsiębiorstwa i oraz dokumenty składane na potwierdzenie wyjaśnienia ceny oferty
w Oddziale w Bydgoszczy
zostały ujawnione.
M
ając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego
określonych w zarzucie regulacji prawnych, w tym nie doszło do naruszenia zasad Prawa
z
amówień publicznych tj. proporcjonalności i zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Koszty:
Izba od
wołanie oddaliła w całości.
Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie
o
dwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W przedmiotowej
sprawie o
dwołanie okazało się niezasadne.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
usta
wy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
1 oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawi
e szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do w
yniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
1. Oddala
odwołanie w całości.
2. Kosztami p
ostępowania obciąża wykonawcę POLAQUA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wólce Kozodawskiej i:
a. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawc
ę POLAQUA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Wólce Kozodawskiej tytułem wpisu od odwołnia,
b.
zasądza od Odwołującego wykonawcy POLAQUA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wólce Kozodawskiej na rzecz
Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad, Oddział w Szczecinie kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1
1 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia je
go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 779/22
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.:
„Budowa drogi S6 Koszalin — Słupsk, Odcinek 1, Budowa
obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. „Słupsk Zachów””.
(nr Po
stępowania GDDKiA O.Sz.D-3.2410.39.2021).
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2021/S 172-448243 w d
niu 6 września 2021 roku.
W dniu 21 marca 2021 roku wykonawca
POLAQUA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wólce Kozodawskiej (dalej: Odwołujący lub Polaqua) w
oparciu o art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 roku
Prawo zamówień publicznych (dalej: „p.z.p.”), wniósł odwołanie od czynności
Zama
wiającego polegającej na podjęciu decyzji o odtajnieniu wyjaśnień zaoferowanej ceny
wraz z załącznikami złożonych przez Odwołującego pismami z dnia 4 lutego 2022 r., 18
lutego 2022 r. oraz 1 marca 2022 r.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił:
− naruszenie art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej:
„u.z.n.k.”) przez podjęcie decyzji o odtajnieniu złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień zaoferowanej ceny wskutek bezzasadnego uznania, że Odwołujący
nie wykazał, że informacje te winny być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania
następującej czynności:
− unieważnienia decyzji z dnia 9 marca 2022 r. o odtajnieniu wyjaśnień zaoferowanej
ceny wraz z załącznikami złożonych przez Odwołującego w pismach z dnia 4 lutego
2022 r., 18 lutego 2022 r. oraz 1 marca 2022 r.,
− zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego stosownie do przepisów prawa i
zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
O
dwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505
p.z.p. oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w Postępowaniu. Utrzymanie
w mocy zaskarżonej czynności Zamawiającego skutkowałoby udostępnieniem innym
wykonawcom informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, mających
dla niego wartość gospodarczą, które do tej pory nie były powszechnie znane. Powyższe
może skutkować również ujawnieniem informacji podmiotów trzecich, z którymi Odwołujący
współpracuje, co może doprowadzić do roszczeń ze strony tych podmiotów oraz
do obniżenia zaufania tych podmiotów do Odwołującego. W konsekwencji Odwołujący może
ponieść szkodę zarówno na gruncie niniejszego Postępowania, jak i innych postępowań
w przyszłości. Udostępnienie przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień i dokumentów
może znacząco ograniczyć konkurencyjność Odwołującego i doprowadzić do uzyskania
nieuprawnionej przew
agi przez innych wykonawców działających na tym samym rynku.
Odwołujący podał, że powziął informację o odtajnieniu złożonych przez niego wyjaśnień
zaoferowanej ceny w dniu 9 marca 2022 r. Termin na wniesien
ie odwołania upływa zatem
w dniu 21 marca 2022 r
., dlatego też odwołanie wnoszone jest w terminie.
O
dwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
O
dwołujący podał następujący stan faktyczny:
Dnia 6 września 2021 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S
172-448
238 ukazało się ogłoszenie o zamówieniu pn. „Budowa drogi S6 Koszalin — Słupsk,
Odcinek 1
, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w.
„Słupsk Zachów"", numer postępowania GDDKiA O.Sz.D-3.2410.39.2021.
Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu.
Dnia 18 stycznia 2022
r. Zamawiający wystosował na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224
ust. 1 i 2 pkt 1 p.z.p. wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w celu
ustaleni
a czy oferta Odwołującego zawiera cenę rażącą niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zgodnie z warunkami zamówienia.
Pismem z dnia 4 lutego 2022 r. Odwołujący przedstawił wyjaśnienia w odpowiedzi na ww.
wezwanie Z
amawiającego. Odwołujący dokonał zastrzeżenia informacji zawartych w tym
piśmie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismami z dnia 1
1 lutego 2022 r. i 23 lutego 2022 r. Zamawiający wystosował na podstawie
art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 p.z.p. wezwania do udzielenia dodatkowych
w
yjaśnień.
Pismami z dnia 18 lutego 20
22 r. i 1 marca 2022 r. Odwołujący przedstawił dodatkowe
wyjaśnienia w zakresie wskazanym w wezwaniach. Odwołujący zastrzegł treść tych pism
jako stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dnia 9 marca 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odtajnieniu w całości
wyjaśnień wraz z załącznikami, które zostały przesłane przez Odwołującego pismami z dnia
8 lutego 2022 r., 18 lutego 2022 r. oraz 1 marca 2022 r.
Taka decyzja
Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, narusza przepisy p.z.p. i u.z.n.k.
Uzasadnienie zarzutu
O
dwołujący odniósł się do argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego w piśmie
z dnia 9 marca 2022 r.,
podał, że Zamawiający nie ma racji twierdząc, że informacje zawarte
w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny złożonych przez Odwołującego nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Wyjaśnienia zaoferowanej ceny w odróżnieniu od innych dokumentów składanych w toku
Postępowania, bezpośrednio dotyczą zastosowanego przez Odwołującego sposobu wyceny
oferty, a zatem ich
udostępnienie innym wykonawcom prowadziłoby do ujawnienia autorskiej
strategii Odwołującego, składającej się ze starannie wyselekcjonowanych metod, które
w niniejszym Postępowaniu zaważyły o jego przewadze nad konkurentami. Cena oferty
Odwołującego okazała się bowiem niższa względem zaoferowanych przez pozostałych
wykonawców, co nie byłoby możliwe bez rozległej wiedzy, wieloletniego doświadczenia,
know-
how oraz ogromnego wysiłku włożonego w optymalizację procesów kluczowych dla
prowadzonej przez niego dzi
ałalności.
W Pos
tępowaniu Zamawiający zdecydował się wystosować wezwania bardzo szczegółowe,
składające się z dużej ilości pytań (pierwsze wezwanie z 18 stycznia 2022 r. liczyło łącznie
aż 95 pytania). Udzielenie wyczerpującej Odpowiedzi na wszystkie pytania nie było możliwe
bez przedstawieni
a wyjaśnień obszernych, stanowiących de facto fachowy „podręcznik”
opisujący proces przygotowań do złożenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniu
dotyczącym budowy odcinka drogi ekspresowej (pozyskiwanie partnerów, ustalanie potrzeb,
czynienie założeń co do poszczególnych elementów kosztotwórczych i szacowanie
poszczególnych ryzyk), na którym opiera się kalkulacja cenowa.
O
dwołujący podał, że rzeczone wyjaśnienia należy uznać za miarodajne nie tylko dla wyceny
zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem, lecz także dla przygotowania ofert w wielu
innych podobnych postępowaniach prowadzonych przez tego samego Zamawiającego. Jest
bowiem okolicznością powszechnie znaną, że w ramach polskiego programu budowy dróg
ekspreso
wych i autostrad ogłaszane jest wiele podobnych postępowań na realizację
kolejnych odcinków dróg, w tym dróg ekspresowych, analogicznych względem odcinka drogi
S6, którego budowy dotyczy niniejsze Postępowanie.
Przekazane informacje zawierają rozstrzygnięcia konkretnych problemów, jakie wiążą się
z procesem budowalnym. Przesądzają one m.in. jakie kluczowe rodzaje sprzętu, urządzeń
czy materiałów muszą zostać uwzględnione w zaoferowanej cenie. Obejmują one nie tylko
elementy podstawowe z perspektywy samej budowy, jak np. warunki najmu maszyn
b
udowlanych, dostaw materiałów budowlanych, oznakowania czy ekranów akustycznych,
lecz także te mniej oczywiste, choć o fundamentalnym znaczeniu dla zamówienia, jakimi są
choćby dokumenty dotyczące kontenerów, kabin czy innych urządzeń zaplecza budowy. Na
p
odstawie analizy całości wyjaśnień można ustalić, które czynniki są najbardziej istotne dla
końcowej wyceny ofert.
Wykonawcy konkurujący na tym samym rynku mają także możliwość łatwego odszukania
tych elementów, które w ofercie Odwołującego zostały lepiej zoptymalizowane (chociażby
wskutek współpracy z partnerami oferującymi bardziej korzystne warunki niż inne podmioty).
Wyżej opisane uwarunkowania, w tym zwłaszcza całościowy, bardzo szeroki charakter
wyjaśnień i okoliczność zaoferowania przez Odwołującego najkorzystniejszej ceny,
przesądzają o tym, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą, co stanowi
najważniejszą przesłankę uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Pozyskanie tych
informacji przez inne podmi
oty ułatwi im lepsze przygotowanie ofert w przyszłych
postępowaniach dotyczących innych odcinków dróg ekspresowych.
O
dwołujący podniósł, że żadna część wyjaśnień nie stanowi informacji dostępnej publicznie.
Wyjaśnienia wraz z załącznikami stanowią dokumenty Odwołującego, które znane są jedynie
jego niektórym pracownikom (z działów ofertacji, kosztorysowania i obsługi prawno-
finansowej) oraz
w przypadku umów czy ofert podmiotów trzecich — tym podmiotom.
Odwołujący przechowuje te informacje z wykorzystaniem do ich zabezpieczenia środków
ochrony.
Odwołujący chroni informacje zawarte w złożonych wyjaśnieniach także w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia, dokonując zastrzeżenia tych informacji jako
tajemni
ca przedsiębiorstwa. Uzasadniając zastrzeżenie każdorazowo posługuje się on
podobnym uz
asadnieniem, które jest zwięzłe, jednak prawidłowo oddaje istotę motywów,
jakimi kierował się Odwołujący podejmując decyzję o dokonaniu zastrzeżenia. Także w
niniejszej
sprawie złożone zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z pism z dnia 4 lutego
2022 r.,
18 lutego 2022 r. i 1 marca 2022 r. należy uznać za odpowiednie.
Dopuszczalność zastrzegania informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jako
tajemnicy prz
edsiębiorstwa została przy tym wielokrotnie potwierdzona w orzecznictwie
Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów. Tytułem przykładu wymienić można Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1618/18, w którym wyjaśniono, że
„Nie budzi zaś wątpliwości Izby, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać
przedstawioną szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię
wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności finny na danym rynku”.
Z kolei w
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2019 r., sygn. akt XXIII Ga
148/19 doprecyzowano,
że: „tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte kalkulacje ceny
ofertowej (sposób kalkulacji, przyjęte kwoty, źródła dostaw, ceny intonacje
o podwykonawcach, ceny of
ert na wykonanie robót podwykonawczych, rozwiązania
organi
zacyjne i zasady współpracy w ramach danej grupy, a także sposób kalkulacji ceny
zapewniający wykonawcy optymalizację zysków, to bowiem stanowi zbiór danych
dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej, stanowiąc know-how przedsiębiorcy,
wpływający na sposób budowania jego oferty. Dane te mają zatem dla wykonawcy wartość
gospodarczą, pozwalającą na utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi
podmiotami działającymi w tej samej branży”.
Odwo
łujący podał, że zastrzeżone przez Odwołującego wyjaśnienia zaoferowanej ceny
st
anowią dokumenty w całości odnoszące się do kalkulacji ceny ofertowej. Z tego powodu
nie było w tym przypadku możliwości zastrzeżenia jedynie części informacji w nim zawartych.
Nie można bowiem zapominać, że zawarta w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa odnosi się także do informacji, które tako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się
tym rodzajem informacji.
Wyżej wskazaną zasadę ochrony zbioru informacji jako całości potwierdza w odniesieniu do
kalkulacji ceny poniższa teza wyrażona w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca
2020 r., sygn. akt KIO 979/20: „Izba stwierdza, że kalkulacja ceny na dostawę obudowy
zmechanizowaneg
o pokładu dla zamawiającego, zawiera informacje ekonomiczne
producenta, to jest inne info
rmacje posiadające wartość gospodarczą, umożliwiające
uzyskanie zamówienia (art. 11 ust.2 uznk). Kalkulacja ceny na dostawę obudowy objętej
zamówieniem stanowi szczególne zestawienie to jest zgodne z opisem przedmiotu
zamówienia w siwz i jest zbiorem elementów kosztotwórczych czynników produkcji takich jak
bezpośrednie koszty produkcji, koszty transportu i logistyki, inne koszty obsługi kontraktu
(pismo wykonawcy wybran
ego z dnia 20.04.20r.), które nie są powszechnie znane, ponieważ
zależą od rozwiązań technicznych i technologicznych właściwych dla producenta i nie są
łatwo dostępne dla konkurencji w tym dla odwołującego”.
Jednym ze źródeł potrzeby całościowej ochrony zbiorów informacji jest możliwość
dokon
ywania dedukcji informacji samodzielnie stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na
po
dstawie innych informacji, które poza szczególnym zestawieniem nie mogłyby podlegać
o
chronie, co następowałoby również w przypadku rozważanych w tej sprawie wyjaśnień
w r
azie ich częściowego nawet ujawnienia. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt 2932/13: „Izba stwierdza, że zastrzeżeniu,
jako
tajemnica przedsiębiorstwa, może podlegać cały dokument lub tylko niezbędne
fragmenty
tych wyjaśnień, czy nawet określone postanowienie w nim zawarte, chyba,
że ujawnienie takiego fragmentu [element] informacji stanowiłoby podstawę do skutecznej
dedukcji
na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa”.
Zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegał bowiem zbiór funkcjonalnie
połączonych elementów, przedstawiający niepodany do powszechnej wiadomości sposób
działania przedsiębiorstwa, który umożliwił Odwołującemu złożenie w Postępowaniu oferty z
naj
korzystniejszą ceną. Jako że poszczególnych pytaniom przyporządkowane zostały
określone dokumenty (dowody) nie byłoby celowe zastrzeżenie ograniczone jedynie do
dowodów lub jedynie do odpowiedzi na poszczególne pytania. Pierwsze są bowiem ściśle
powiązane z drugimi, wobec czego jedynym zasadnym postępowaniem z perspektywy
Odwołującego było zastrzeżenie całości wyjaśnień. Odwołujący ma jednocześnie
świadomość, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od obowiązującej
w sys
temie zamówień publicznych zasady jawności. Trzeba jednak mieć na uwadze,
że wyjaśnienia zaoferowanej ceny inaczej niż inne, niejednokrotnie niesłusznie zastrzegane
przez wykonawców dokumenty, odnoszą się do samego sedna uwarunkowań działalności
gospodarczej prowadzone
j przez wykonawcę. Jeśli więc przyjęłoby się, że wykonawca
w praktyce nie ma możliwości zastrzeżenia nawet takich informacji, jak te zawarte
w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny, to należałoby uznać, że art. 18 ust. 3 p.z.p. jest
przepisem mart
wym, gdyż w żadnych okolicznościach nie jest możliwe dokonanie
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższą argumentację wskazuję, że niniejsze odwołanie jest zasadne.
Po przeprowadzeniu roz
prawy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
u
staliła i zważyła, co następuje:
Izba wskazu
je, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone
jest na podstaw
ie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2021 poz. 1129 ze zm. dalej:
„ustawa” lub „Pzp”).
Izba usta
liła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
528
nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołania. Odwołanie zostało
złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 marca 2022 roku od czynności z dnia 9
marca 2022 roku, a kopia zost
ały przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu,
co z
ostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmio
towi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konk
ursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Na podstawie art. 552 ust. 1 usta
wy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy u
stalony w toku postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie post
ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stan
owią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
p
ostępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
p
rzez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba u
względniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 4 kwietnia
2022
roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”– Izba dopuściła załączone do pisma
i zawnioskowane przez Zamawiaj
ącego dowody.
Izba
dopuściła w poczet materiału dowodowego dowód nr 1 – objęty w całości
tajemnicą przedsiębiorstwa – zawnioskowany i złożony na rozprawie przez Odwołującego.
W zakresie podnoszonych przez
Odwołującego naruszeń Izba uznała:
W zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. w
zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(da
lej: „u.z.n.k.”) przez podjęcie decyzji o odtajnieniu złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień zaoferowanej ceny wskutek bezzasadnego uznania, że Odwołujący nie wykazał,
że informacje te winny być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa – Izba zarzut uznała
za niezasadny.
Na
wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Post
ępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Na podstawie art. 18 ust. 3 3 ustawy - Nie ujawnia si
ę informacji stanowiących tajemnicę
przedsi
ębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), je
żeli wykonawca, wraz
z przekazaniem takich informacji, zastrzeg
ł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykaza
ł, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
mo
że zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 16 ustawy Zama
wiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie za
mówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 11 ust. 2 ust
awy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 8 października 2020 r.
Dz.U. z 2020 r. poz. 1913)
– przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wart
ość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich e
lementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji
lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w pou
fności.
Izba ustali
ła, że za pismem z dnia 4 lutego 2022 roku Odwołujący przedstawił
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które to zastrzeżenie zostało objęte
r
ównież tajemnicą przedsiębiorstwa, co zostało jednoznaczne potwierdzone przez
Odwołującego w trakcie rozprawy w dniu 5 kwietnia 2022 roku.
Uzasadnienie
to została również przedstawione za pismami z dnia 18 lutego 2022 oraz
1 marca 2022 roku
– Izba ustaliła, że złożony dokument pod nazwą „Zastrzeżenie Tajemnicy
Przedsiębiorstwa” przy każdym z ww. pism był tej samej treści, co również potwierdził
Odwołujący w trakcie rozprawy podając, że złożone zastrzeżenia TP w postępowaniach
ze spraw KIO 778/22 i KIO 779/22 do
każdego z wezwań są takie same jednocześnie
oświadczając, że informacja ta jest jawna (co też zostało odnotowane w protokole).
Pismem z dnia 9 marca 2022 roku (jawnym w ca
łości) Zamawiający zawiadomił
Odwołującego, że w wyniku dokonania badania zasadności zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa Państwa wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty, zadanych w celu
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
czy
uwzględnia wszystkie wymagania zgodnie z warunkami zamówienia, Zamawiający
odtajnia ww. wyjaśnienia w całości wraz z załącznikami przesłane przez Państwa pismami
dnia: 08.02.2022, 18.02.2022 oraz 01.03.2022 r.
Przedłożone przez Wykonawcę
uzasadnienie nie potwierdza, że informacje zawarte ww. dokumentach winny być traktowane
ja
ko tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający przedstawił również uzasadnienie w tym
zakresie.
W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez
Odwołującego w uzasadnieniu
odwo
łania w żaden sposób nie dowodzi, że dokonana przez Zamawiającego czynność
z dnia 9 marca 2022 roku była nieprawidłowa.
Izba
na wstępie podkreśla, że postępowanie odwoławcze stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, co oznacza, że postępowanie to jest postępowaniem spornym. Wywołanie
postępowania odwoławczego następuje, przez złożenie odwołania, które zgodnie
z obowiązującymi przepisami ma zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności. Oznacza to, że w przypadku wnoszenia odwołania wykonawca obowiązany jest
przedstawić taką argumentację, która będzie potwierdzała wskazane przez niego naruszenia
przepisów prawa. Istotnym jest, że za niewystarczające należy uznać podanie w odwołaniu
og
ólnych stwierdzeń, argumentacji zapożyczonej z cytowanych orzeczeń wprost bądź nawet
bez wskazania źródła czy też cytowania stanowisk doktryny. Oczywiście odnotowanie
w odwołaniu również stanowiska piśmiennictwa czy orzecznictwa w danej tematyce nie jest
dz
iałaniem nieprawidłowym, jednakże nie zastępuje ono argumentacji faktycznej
Odwołującego. Po stronie Odwołującego pozostaje obowiązek wskazania argumentacji
nakierowanej na kwestionowane dane działania bądź zaniechania Zamawiającego w tym
konkretnym post
ępowaniu odwoławczym – oznacza to, że argumentacja Odwołującego musi
być skonkretyzowana i powiązana z danym postępowaniem. Taki stan rzeczy niezmiennie
znajduje swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych,
a dotychczasowy dorobek or
zeczniczy pozostaje aktualny w obliczu obowiązującej
od 1 stycznia 2021 roku ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych.
Istota kontradyktoryjności postępowania odwoławczego, jak również każdego innego
postępowania kontradyktoryjnego, zawiera się w ograniczeniu roli organu prowadzącego
postępowanie, a pozostawieniu inicjatywy w zakresie podejmowanych czynności stronom -
uczestnikom postępowania, które zaangażowane są w spór. Wymaga podkreślenia,
że niezmiennie to Odwołujący wyznacza zakres rozpoznania sprawy, składając odpowiednie
wnioski o charakterze dyspozytywnym (na gruncie postępowania cywilnego - pozew, lub
wniosek w postępowaniu nieprocesowym, a w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą - odwołanie).
Pismem z dnia 9 marca 2022 roku Zamawi
ający przedstawił szeroką argumentację
dotyczącą wyniku dokonania badania zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty dokonaną przez Odwołującego, którą Izba
uznała za prawidłową.
Izba nadmi
enia w tym miejscu, że w oparciu o dokonane ustalenia treść dokumentu
„Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa” złożonego przy każdym z pism przez
Odwołującego również została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Oznacza to, że co do
treści podanych, a nie uznanych za jawne w trakcie rozprawy przez Odwołującego, w tymże
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa do chwili ujawnienia tego ww. dokumentu przez
Zamawiaj
ącego również podlega on objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby
Zamawia
jący wydaje się dostrzegać i tą zależność, bowiem w piśmie z dnia 9 marca 2022
roku strona 4 akapit 3
odnosi się do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa samego
dokumentu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby
, w treści odwołania brak jest jakiejkolwiek argumentacji odnoszącej się
do kwestionowania zasadności odtajnienia przez Zamawiającego treści dokumentu pod
nazwą „Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa”. Tym samy w zakresie tego dokumentu
Izba
uznała, że nie jest ta okoliczność w żaden sposób kwestionowana przez Odwołującego.
Co
do treści dokumentu pod nazwą „Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa” i wykazania
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień zaoferowanej ceny z dnia 4
i 18 lutego oraz 1 marca 2022 roku Izba stwier
dziła, że wyjaśnienia te nie zawierają
argumentacji uzasadniającej objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa poczynionych wyjaśnień
w zakresie kalkulacji ceny oferty.
N
admienić należy w tym miejscu, że dokumenty te tj. „Zastrzeżenie Tajemnicy
Przedsiębiorstwa” składane przy każdym z wyżej wymienionych pism były tożsame
co do
swojej treści. Izba w tym miejscu zaznacza również, że w ramach rozpoznania sprawy
odwoławczej sygn. akt KIO 778/22 oraz 842/22, które były rozpoznawane łącznie ze sprawą
sygn. akt KIO 779/22 z uwagi na ich
połączenie do rozpoznania, a odnoszących się
do różnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez
Zamawiającego, również składane były trzykrotnie te dokumenty w treści zbieżnej do tych
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Budowa drogi S6 Koszalin —
Słupsk, Odcinek 1, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno
/
bez w. „Słupsk Zachów”” tj. postępowania, którego dotyczy przedmiotowe odwołanie.
Maj
ąc na uwadze treść pism tj. „Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa” (dalej:
zastrzeżenia) składanych przez Odwołującego Zamawiającemu należy mieć na uwadze to,
jak
wskazał Odwołujący, że treść tych dokumentów jest taka sama. Zatem w każdym
z
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, do każdej czynności jaką podejmował
Odwołujący w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego na wezwanie
Zamawiającego składał on dokładnie takie same zastrzeżenia. Posługiwanie się takim
dokumentem,
w każdej okoliczności, pozbawia ten dokument jakiegokolwiek indywidualności
oraz faktycznego odnoszenie się do składanych dokumentów, które mają stanowić
dokumenty
podlagające tak daleko idącej ochronie jak tajemnica przedsiębiorstwa.
S
pełnienie wymagania z art. 18 ust. 3 ustawy nie opiera się na przedstawianiu
blankietowego dokumentu, przy czym Izba zaznacza
, że oczywistym jest, że pewne
odniesienia oraz argumenty mogą być powtarzalne. Niemniej dokument taki powinien
w każdym przypadku odznaczać się pewną indywidualnością określoną zakresem
dokum
entów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa oraz argumentacją odnoszącą się do ich
walorów i sposobu ich ochrony. W żaden sposób nie można uznać, że dokument który ma
się nadawać do wszystkich czy wielu zastrzeżeń będzie dokumentem nakierowanym
na konkretne
wyjaśnienie, wykazanie i tym samym zabezpieczenie prezentowanych treści.
Wymaga
podkreślenia, że zasadą w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jest
ja
wność postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, co oznacza jawność
przekazywanych informacji. Ta
jawność informacji może i musi zostać ograniczona
w przypadkach, gdy wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzeg
ł,
że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnic
ę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy). Przepis ten jednoznacznie wskazuje na
konieczność odnoszenia się do skonkretyzowanych i podanych informacji przez wykonawcę
oraz wymaga od wykonawcy staranności w wykazaniu tego, że podane przez niego
informacje skutecznie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Szczególny charakter ww.
przepisu wymaga od wykonawcy
również szczególnego działania. Nie stanowi takiego
niewątpliwie wręcz „sztampa” zastrzeżeń mająca uzasadnia tak istotny element
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jak ograniczenie jawności tego
postępowania.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 8
października 2020 r. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913, dalej: „uznk”) przez tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
z
wykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji
lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W połączeniu z treścią
art. 18 ust. 3 ustawy w
sposób jednoznaczny należy wywieść, co ugruntowane jest już w
orzecznictwie Izby ale i sądów powszechnych oraz Sądu Najwyższego, że skuteczność
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego
uzasadn
ienia, ale także udowodnienia, tj. wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej
istocie tajemnicą przedsiębiorstwa.
Takie
stanowisko w sposób jednoznaczny wymaga podkreślenia, że w każdym przypadku
informacje
jakie są przedstawiane a jakie mają być chronione tajemnicą przedsiębiorstwa
powinny zostać zdefiniowane do jakiej grupy informacji - informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą - należą w ocenie wykonawcy i co za tym przemawia i uzasadnia takie
twierdzenia wykonawcy. W jakim zakresie informacje -
całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich e
lementów – podlegają tej ochronie i dlaczego właśnie taka
konfiguracja w ocenie wykonawcy jest istotna i
została uznana za tajemnicę danego
przedsiębiorstwa. Kolejnym elementem jest koniczność wykazania, że prezentowane
inf
ormacje o określonym ich charakterze i zakresie nie są powszechnie znane osobom
z
wykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
oraz że wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w pou
fności. Taka konstrukcja, „przepis” na skuteczność złożonego
zastrzeżenia wymaga bardzo indywidualnego podejścia do zawartej w tym zastrzeżeniu
argumentacji. Walor i
nformacji jakie są zastrzegane z uwagi na ich charakter ma lub może
mie
ć dla danego podmiotu wartość, której czasami nawet nie sposób określić. Niemniej jeżeli
wykonawca decyduje się na objęcie danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa powinien
poczyni
ć wszystko czego wymagają regulacje prawne aby ta ochrona była skuteczna.
Wykazanie (art. 18 ust. 3 ustawy)
, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowi obowiązek wykonawcy, to na nim spoczywa odpowiedzialność, która materializuje
się w prowadzeniu argumentacji oraz składaniu dokumentów potwierdzających okoliczności
jakie legły u podstaw zastrzeżenia.
Izba,
mając na uwadze, że treść pism tj. „Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa” objęta
z
ostała również tajemnicą przedsiębiorstwa, stwierdziła, że Odwołujący w poczynionych
zastrzeżeniach nie uzasadnił i nie wykazał w sposób indywidualny z odwołaniem się
do
poszczególnych dokumentów czy ich zakresów charakteru tych dokumentów w sposób
pozwalający na ich daleko idącą ochronę. Nie stanowi uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołanie się do tego, że w niektórych dokumentach zawarte zostały
określone klauzule. To po stronie wykonawcy ukształtowany jest obowiązek wykazania jaka
to
wartość wynika dla niego z określonych informacji o skonkretyzowanym charakterze
i w jaki sposób ją chroni, aby możliwa była ocena takiego zastrzeżenia. Wykonawca w żaden
sposób nie wyjaśnił również jak może dojść do zidentyfikowania czynników istotnych dla
końcowej wyceny oferty, a na co wskazywał w odwołaniu, co miało stanowić o objęciu
tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie zaoferowanej w postępowaniu ceny oferty.
W
ocenie Izby złożone zastrzeżenia nie spełniają swojego zadania oraz nie zostały w żaden
sposób wykazane. Nie złożył Odwołujący żadnych dokumentów wykazujących,
potwierdzających, że określone działania w zakresie ochrony informacji podejmuje.
Nie
wykazał w żaden sposób jak chroni informacje, które obejmuje tajemnicą
przedsiębiorstwa oraz jaki zakres pracowników ma dostęp do takich informacji. Podnoszona
argumentacja w zastrzeżeniach co do sposobu ochrony informacji jest nader lakoniczna
a brak jednocze
śnie brak jest po stronie wykonawcy jakiegokolwiek wykazania takiego stanu
rzeczy. Izba
wyjaśnia w tym miejscu, że wykonawcy podejmując się zastrzeżenia
określonych dokumentów w całości czy części (co też powinni wykazać i uzasadnić)
tajemnicą przedsiębiorstwa powinni dowieść (wykazać), że w tym celu podjęli działania
polegające na zapewnieniu odpowiedniej ochrony tym informacjom. Wykonawca powinien
m.in. wykazać, że dla celów ochrony informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa podjął
działania o charakterze zarówno fizycznym jak i prawnym, takich jak np.: wprowadzone
przez wykonawcę wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji,
postanowienia w umowach z pracownikami oraz kontrahentami, jak również technologie
zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa czy też sposobu
przechowywania
dokumentów. Powyższe wyjaśnienia powinny być poparte odpowiednimi
dowodami jak np.: polityka ochrony informacji poufnych czy polityka
wewnętrznego obiegu
dokumentów bądź też klauzule umowy lub umowy o zachowaniu poufności
co powod
owałoby wykazanie tych okoliczności przez wykonawcę zgodnie z regułą art. 18
ust. 3 ustawy. Jednoznacznie wsk
azał na to Sąd (por. m.in. wyroki z dn. 6.06.2003 r. IV CKN
211/01, z dn. 3.10.2000 r. I CKN 304/00, z dn. 5.09.2001 r. I CKN 1159/00)
wyjaśniając, że
informacja staje się „tajemnicą”, kiedy przedsiębiorca wyraża wolę jej zachowania jako
niepoznawalnej dla osób trzecich. Pozostanie określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do
wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnych toku zdarzeń, bez
kon
ieczności podejmowania szczególnych starań. Jednocześnie art. 11 ust. 4 ZNKU
uzależnia istnienie stanu tajemnicy od podjęcia przez przedsiębiorcę określonych działań
zmierzających do zachowania poufności objętych nią danych. Działania te – jak trafnie
podn
osi się w literaturze przedmiotu – powinny zmierzać do osiągnięcia takiego stanu,
w którym osoby trzecie chcąc zapoznać się z treścią informacji, muszą doprowadzić
do wyeliminowania przyjętych przez przedsiębiorcę mechanizmów zabezpieczających przez
niek
ontrolowanym wypływem danych” (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dn. 5.09.2001 r.
I CKN 1159/00). Przedstawienie przez
Odwołującego dowodu nr 1 na rozprawie w ocenie
Izby potwierdza jedynie fakt braku rzetelnego
i prawidłowego przygotowania złożonych
zastrzeżeń. Okoliczności, które maiłby potwierdzać ten dowód złożony powinien być
Zamawiającemu wraz z zastrzeżeniami tajemnicy przedsiębiorstwa. Jego złożenie
na rozprawie nie zmienia podstawy dokonania oceny
dokumentów złożonych
Zamawiającemu, bowiem dokumentu tego Zamawiający nie otrzymał. Wymaga
podkreślenia, że to Zamawiający dokonuje badania zasadności zastrzeżeń, a Izba poddaje
ocenie czynności Zamawiającego, która w tym wypadku została dokonana prawidłowo.
O
dwołujący zarówno w odwołaniu jak i na rozprawie podnosił, że wartość chronionych
informacji stanowi sama z siebie o tym
, że podlegają one ochronie jako tajemnica
przedsiębiorstwa wykonawcy. Nie sposób się zgodzić z taką argumentacją, bowiem to nie z
dokumentu składanego w ramach wyjaśnień ceny oferty lecz z zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wynikać musi, że dokument objęty taką tajemnicą podlega właśnie tej
ochronie. Nie jest zdaniem
Zamawiającego jak i składu orzekającego Izby poszukiwanie
uzasadnienia dla
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danego dokumentu, co rzekomo ma
wynikać z tego dokumentu. Odwołujący podał, że złożone zastrzeżenia mogą wynikać z
mechanicznego
działania twórcy tego zastrzeżenia, który większą wagę przykładał do
samych elementów wyjaśnień RNC, szczegółowych dokumentów, załączników, ofert, aniżeli
do samego
zastrzeżenia TP, uznając, że same wyjaśnienia RNC bronią się tym, że mają
istotną wartość gospodarczą i istotność tych wyjaśnień RNC i ich zakres bronią się co do
objęcia ich TP. Jednakże fakt, że dokumenty te mają taką wartość dla wykonawcy, że
konieczne jest ograniczenie
jawności postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
musi być wykazane w składanych zastrzeżeniach, a nie stanowić bliżej nieokreślonej
wynikowej
stanowiącej subiektywną ocenę tych dokumentów. Ocenie, co do skuteczności
spełnienia przesłanek z art. 18 ust.3 ustawy podlegają przedstawione zastrzeżenia
i wykazana w nich podstawa
do objęcia dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. Biorąc pod
uwagę, że to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodowy wykazania, że spełnione zostały
wszystkie przesłanki art. 11 ust. 2 uznk i dalej z art. 18 ust. 3 ustawy, należy stwierdzić,
że we wskazanym powyżej zakresie Odwołujący nie sprostał temu ciężarowi. Nadmienić
należy w tym miejscu również, że wykonawca nie wyjaśnili na czym miałby polegać
wskazane w
zastrzeżeniach na stronie 2 „niekorzyści” wynikające z ujawnienia
przedstawionych informacji. Jednocze
śnie treści tam wskazane potwierdzają brak
jakiegokolwiek faktycznego i indywidualnego odniesienia si
ę do wykazania koniecznych
prze
słanek dla ochrony informacji w przedstawionych dokumentach i objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Izba
dopuściła dowody złożone przez Zamawiającego za pismem procesowym, które
w sposób jednoznaczny potwierdzają, że Odwołujący nie chroni przedstawianych w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia (GDDKiA Oddział w Bydgoszczy) zbieżnych
informacji
. W ocenie Izby pozwala to na przyjęcie tezy, że działania Odwołującego w tym
postępowaniu nie są nakierowane na ochronę informacji, które mogłyby (gdyby
to
Odwołujący wykazał) stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie sposób bowiem uznać,
że raz dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w tym samym czasie
w innym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w innym oddziale Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, zbieżne informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, bowiem Odwołujący nie kwestionował odtajnienia tych dokumentów, w tym
odtajnienia zastrzeżeń. Pełnomocnik Zamawiającego w trakcie rozprawy oświadczył również,
że zgodnie z informacjami z GDDKiA Oddział w Bydgoszczy, informacje jakie zostały
złożone przez Odwołującego w postępowaniu prowadzonym w tamtym oddziale zostały
już udostępnione innym wykonawcom, którzy o te informacje wnioskowali. Oznacza to też,
że podnoszony w odwołaniu element jakoby wyjaśnienia były miarodajne nie tylko dla tego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego lecz też dla przygotowania ofert w wielu
innych
postępowaniach jest również niezasadny skoro zastrzeżenia tajemnicy
prz
edsiębiorstwa i oraz dokumenty składane na potwierdzenie wyjaśnienia ceny oferty
w Oddziale w Bydgoszczy
zostały ujawnione.
M
ając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego
określonych w zarzucie regulacji prawnych, w tym nie doszło do naruszenia zasad Prawa
z
amówień publicznych tj. proporcjonalności i zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Koszty:
Izba od
wołanie oddaliła w całości.
Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie
o
dwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W przedmiotowej
sprawie o
dwołanie okazało się niezasadne.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
usta
wy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
1 oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawi
e szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do w
yniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
