KIO 778/22
KIO 842/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 5 kwietnia 2022
roku odwołań
wniesionych do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej

a) w dniu 21 marca 2022 roku przez wykonawc
ę POLAQUA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wólce Kozodawskiej (sygn. akt KIO 778/22),

b) w dniu 24 marca 2022 roku przez
wykonawcę Stecol Corporation Tianjin, Chiny
(sygn. akt KIO 842/22)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie

orzeka:
1.
A) Oddala
w całości odwołanie sygn. akt KIO 778/22,

B) Oddala w
całości odwołanie sygn. akt KIO 842/22.

2. Kosztami p
ostępowania obciąża wykonawcę POLAQUA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wólce Kozodawskiej (sygn. akt KIO 778/22) oraz
wykonawcę Stecol Corporation Tianjin, Chiny (sygn. akt KIO 842/22) i:

a.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawc
ę POLAQUA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
W
ólce Kozodawskiej (sygn. akt KIO 778/22) oraz wykonawcę Stecol
Corporation Tianjin, Chiny (sygn. akt KIO 842/22)
tytułem wpisów od odwołań.

b.
zasądza od Odwołującego wykonawcy POLAQUA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wólce Kozodawskiej (sygn. akt KIO 778/22)
na rzecz Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych
i Autostrad, Oddział w Szczecinie kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

c.
zasądza od Odwołującego wykonawcy Stecol Corporation Tianjin, Chiny
(sygn. akt KIO 842/22)
na rzecz Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie kwotę 3 600, 00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1
1 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia je
go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………………..

Sygn. akt: KIO 778/22

KIO 842/22

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.:
„Budowa drogi S6 Koszalin — Słupsk, Odcinek 2, Budowa
obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. „Słupsk Zachów””.
(nr Po
stępowania GDDKiA O.Sz.D-3.2410.40.2021).

O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2021/S 172-
448238 w dniu 6 września 2021 roku.

Sygn. akt KIO 778/22
21
marca
2021
roku
wykonawca
POLAQUA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wólce Kozodawskiej, (sygn. akt KIO 778/22) (dalej:
Odwołujący lub Polaqua) w oparciu o art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia
11 wrz
eśnia 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: „p.z.p.”), wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na podjęciu decyzji o odtajnieniu wyjaśnień
zaoferowanej ceny wraz z załącznikami złożonych przez Odwołującego pismami z dnia 4
lutego 2022 r., 18 lutego 2022 r. oraz 1 marca 2022 r.

Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił:
− naruszenie art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej:
„u.z.n.k.”) przez podjęcie decyzji o odtajnieniu złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień zaoferowanej ceny wskutek bezzasadnego uznania, że Odwołujący
nie wykazał, że informacje te winny być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.

O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania
następującej czynności:
− nieważnienia decyzji z dnia 9 marca 2022 r. o odtajnieniu wyjaśnień zaoferowanej
ceny wraz z załącznikami złożonych przez Odwołującego w pismach z dnia 4 lutego

2022 r., 18 lutego 2022 r. oraz 1 marca 2022 r.,
− zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego stosownie do przepisów prawa i
zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

O
dwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505
p.z.p. oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w Postępowaniu. Utrzymanie
w mocy zaskarżonej czynności Zamawiającego skutkowałoby udostępnieniem innym
wykonawcom informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, mających
dla niego wartość gospodarczą, które do tej pory nie były powszechnie znane. Powyższe
może skutkować również ujawnieniem informacji podmiotów trzecich, z którymi Odwołujący
współpracuje, co może doprowadzić do roszczeń ze strony tych podmiotów oraz
do obniżenia zaufania tych podmiotów do Odwołującego. W konsekwencji Odwołujący może
ponieść szkodę zarówno na gruncie niniejszego Postępowania, jak i innych postępowań
w przyszłości. Udostępnienie przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień i dokumentów
może znacząco ograniczyć konkurencyjność Odwołującego i doprowadzić do uzyskania
nieuprawnionej przewagi przez innych wyk
onawców działających na tym samym rynku.

Odwołujący podał, że powziął informację o odtajnieniu złożonych przez niego wyjaśnień
zaoferowanej ceny w dniu 9 marca 2022 r. Termin na wniesienie odwołania upływa zatem
w dniu 21 marca 2022
r., dlatego też odwołanie wnoszone jest w terminie.

O
dwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
O
dwołujący podał następujący stan faktyczny:
Dnia 6 września 2021 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S
172-
448238 ukazało się ogłoszenie o zamówieniu pn. „Budowa drogi S6 Koszalin — Słupsk,
Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w.
„Słupsk Zachów"", numer postępowania GDDKiA O.Sz.D-3.2410.40.2021.
Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu.
Dnia 18 stycznia 2022
r. Zamawiający wystosował na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224
ust. 1 i 2 pkt 1 p.z.p. wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w celu
ustalenia czy oferta Odwołującego zawiera cenę rażącą niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zgodnie z warunkami zamówienia.
Pismem z dnia 4 lutego 2022 r. Odwołujący przedstawił wyjaśnienia w odpowiedzi na ww.

wezwanie Zamawiającego. Odwołujący dokonał zastrzeżenia informacji zawartych w tym
piśmie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pismami z dnia 1
1 lutego 2022 r. i 23 lutego 2022 r. Zamawiający wystosował na podstawie
art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 p.z.p. wezwania do udzielenia dodatkowych
wyjaśnień.
Pismami z dnia 18 lutego 20
22 r. i 1 marca 2022 r. Odwołujący przedstawił dodatkowe
wyjaśnienia w zakresie wskazanym w wezwaniach. Odwołujący zastrzegł treść tych pism
jako stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dnia 9 marca 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odtajnieniu w całości
wyjaśnień wraz z załącznikami, które zostały przesłane przez Odwołującego pismami z dnia
8 lutego 2022 r., 18 lutego 2022 r. oraz 1 marca 2022 r.
Taka
decyzja Zamawiającego, w ocenie Odwołujacego, narusza przepisy p.z.p. i u.z.n.k.

Uzasadnienie zarzutu
O
dwołujący odniósł się do argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego w piśmie
z dnia 9 marca 2022 r.,
podał, że Zamawiający nie ma racji twierdząc, że informacje zawarte
w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny złożonych przez Odwołującego nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Wyjaśnienia zaoferowanej ceny w odróżnieniu od innych dokumentów składanych w toku
Postępowania, bezpośrednio dotyczą zastosowanego przez Odwołującego sposobu wyceny
oferty, a zatem
ich udostępnienie innym wykonawcom prowadziłoby do ujawnienia autorskiej
strategii Odwołującego, składającej się ze starannie wyselekcjonowanych metod, które
w niniejszym Postępowaniu zaważyły o jego przewadze nad konkurentami. Cena oferty
Odwołującego okazała się bowiem niższa względem zaoferowanych przez pozostałych
wykonawców, co nie byłoby możliwe bez rozległej wiedzy, wieloletniego doświadczenia,
know-
how oraz ogromnego wysiłku włożonego w optymalizację procesów kluczowych dla
prowadzonej przez niego
działalności.
W Pos
tępowaniu Zamawiający zdecydował się wystosować wezwania bardzo szczegółowe,
składające się z dużej ilości pytań (pierwsze wezwanie z 18 stycznia 2022 r. liczyło łącznie
aż 94 pytania). Udzielenie wyczerpującej Odpowiedzi na wszystkie pytania nie było możliwe
bez przedstawieni
a wyjaśnień obszernych, stanowiących de facto fachowy „podręcznik”
opisujący proces przygotowań do złożenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniu
dotyczącym budowy odcinka drogi ekspresowej (pozyskiwanie partnerów, ustalanie potrzeb,
cz
ynienie założeń co do poszczególnych elementów kosztotwórczych i szacowanie
poszczególnych ryzyk), na którym opiera się kalkulacja cenowa.
O
dwołujący podał, że rzeczone wyjaśnienia należy uznać za miarodajne nie tylko dla wyceny
zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem, lecz także dla przygotowania ofert w wielu
innych podobnych postępowaniach prowadzonych przez tego samego Zamawiającego. Jest
bowiem okolicznością powszechnie znaną, że w ramach polskiego programu budowy dróg

ekspr
esowych i autostrad ogłaszane jest wiele podobnych postępowań na realizację
kolejnych odcinków dróg, w tym dróg ekspresowych, analogicznych względem odcinka drogi
S6, którego budowy dotyczy niniejsze Postępowanie.
Przekazane informacje zawierają rozstrzygnięcia konkretnych problemów, jakie wiążą się
z procesem budowalnym. Przesądzają one m.in. jakie kluczowe rodzaje sprzętu, urządzeń
czy materiałów muszą zostać uwzględnione w zaoferowanej cenie. Obejmują one nie tylko
elementy podstawowe z perspektywy samej budowy, jak np. warunki najmu maszyn
b
udowlanych, dostaw materiałów budowlanych, oznakowania czy ekranów akustycznych,
lecz także te mniej oczywiste, choć o fundamentalnym znaczeniu dla zamówienia, jakimi są
choćby dokumenty dotyczące kontenerów, kabin czy innych urządzeń zaplecza budowy. Na
p
odstawie analizy całości wyjaśnień można ustalić, które czynniki są najbardziej istotne dla
końcowej wyceny ofert.
Wykonawcy konkurujący na tym samym rynku mają także możliwość łatwego odszukania
tych elementów, które w ofercie Odwołującego zostały lepiej zoptymalizowane (chociażby
wskutek współpracy z partnerami oferującymi bardziej korzystne warunki niż inne podmioty).
Wyżej opisane uwarunkowania, w tym zwłaszcza całościowy, bardzo szeroki charakter
wyjaśnień i okoliczność zaoferowania przez Odwołującego najkorzystniejszej ceny,
przesądzają o tym, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą, co stanowi
najważniejszą przesłankę uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Pozyskanie tych
informacji przez inne po
dmioty ułatwi im lepsze przygotowanie ofert w przyszłych
postępowaniach dotyczących innych odcinków dróg ekspresowych.
O
dwołujący podniósł, że żadna część wyjaśnień nie stanowi informacji dostępnej publicznie.
Wyjaśnienia wraz z załącznikami stanowią dokumenty Odwołującego, które znane są jedynie
jego niektórym pracownikom (z działów ofertacji, kosztorysowania i obsługi prawno-
finansowej) oraz
w przypadku umów czy ofert podmiotów trzecich — tym podmiotom.
Odwołujący przechowuje te informacje z wykorzystaniem do ich zabezpieczenia środków
ochrony.
Odwołujący chroni informacje zawarte w złożonych wyjaśnieniach także w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia, dokonując zastrzeżenia tych informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Uzasadniając zastrzeżenie każdorazowo posługuje się on
podobnym uz
asadnieniem, które jest zwięzłe, jednak prawidłowo oddaje istotę motywów,
jakimi kierował się Odwołujący podejmując decyzję o dokonaniu zastrzeżenia. Także w
niniejszej sprawie złożone zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z pism z dnia 4 lutego
2022 r.,
18 lutego 2022 r. i 1 marca 2022 r. należy uznać za odpowiednie.
Dopuszczalność zastrzegania informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jako
tajemnicy przedsiębiorstwa została przy tym wielokrotnie potwierdzona w orzecznictwie
Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów. Tytułem przykładu wymienić można Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1618/18, w którym wyjaśniono, że

„Nie budzi zaś wątpliwości Izby, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać
przedstawioną szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię
wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności finny na danym rynku”.

Z kolei w
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2019 r., sygn. akt XXIII Ga
148/19 doprecyzowano,
że: „tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte kalkulacje ceny
ofertowej (sposób kalkulacji, przyjęte kwoty, źródła dostaw, ceny intonacje
o
podwykonawcach, ceny ofert na wykonanie robót podwykonawczych, rozwiązania
organizacyjne i z
asady współpracy w ramach danej grupy, a także sposób kalkulacji ceny
zapewniający wykonawcy optymalizację zysków, to bowiem stanowi zbiór danych
dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej, stanowiąc know-how przedsiębiorcy,
w
pływający na sposób budowania jego oferty. Dane te mają zatem dla wykonawcy wartość
gospodarczą, pozwalającą na utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi
podmiotami działającymi w tej samej branży”.

O
dwołujący podał, że zastrzeżone przez Odwołującego wyjaśnienia zaoferowanej ceny
stanowią dokumenty w całości odnoszące się do kalkulacji ceny ofertowej. Z tego powodu
nie było w tym przypadku możliwości zastrzeżenia jedynie części informacji w nim zawartych.
Nie można bowiem zapominać, że zawarta w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa odnosi się także do informacji, które tako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się
tym rodzajem informacji.
Wyżej wskazaną zasadę ochrony zbioru informacji jako całości potwierdza w odniesieniu do
kalkulacji ceny poniższa teza wyrażona w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca
2020 r., sygn. akt KIO 979/20: „Izba stwierdza, że kalkulacja ceny na dostawę obudowy
zmechanizowa
nego pokładu dla zamawiającego, zawiera informacje ekonomiczne
producenta, to jest inne info
rmacje posiadające wartość gospodarczą, umożliwiające
uzyskanie zamówienia (art. 11 ust.2 uznk). Kalkulacja ceny na dostawę obudowy objętej
zamówieniem stanowi szczególne zestawienie to jest zgodne z opisem przedmiotu
zamówienia w siwz i jest zbiorem elementów kosztotwórczych czynników produkcji takich jak
bezpośrednie koszty produkcji, koszty transportu i logistyki, inne koszty obsługi kontraktu
(pismo wykonawcy wybranego z dnia 20.04.20r
.), które nie są powszechnie znane, ponieważ
zależą od rozwiązań technicznych i technologicznych właściwych dla producenta i nie są
łatwo dostępne dla konkurencji w tym dla odwołującego”.
Jednym ze źródeł potrzeby całościowej ochrony zbiorów informacji jest możliwość
dokon
ywania dedukcji informacji samodzielnie stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na
po
dstawie innych informacji, które poza szczególnym zestawieniem nie mogłyby podlegać
ochronie, co następowałoby również w przypadku rozważanych w tej sprawie wyjaśnień

w r
azie ich częściowego nawet ujawnienia. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt 2932/13: „Izba stwierdza, że zastrzeżeniu,
jak
o tajemnica przedsiębiorstwa, może podlegać cały dokument lub tylko niezbędne
fragmenty
tych wyjaśnień, czy nawet określone postanowienie w nim zawarte, chyba,
że ujawnienie takiego fragmentu [element] informacji stanowiłoby podstawę do skutecznej
dedukcji
na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa”.
Za
strzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegał bowiem zbiór funkcjonalnie
połączonych elementów, przedstawiający niepodany do powszechnej wiadomości sposób
działania przedsiębiorstwa, który umożliwił Odwołującemu złożenie w Postępowaniu oferty z
najko
rzystniejszą ceną. Jako że poszczególnych pytaniom przyporządkowane zostały
określone dokumenty (dowody) nie byłoby celowe zastrzeżenie ograniczone jedynie do
dowodów lub jedynie do odpowiedzi na poszczególne pytania. Pierwsze są bowiem ściśle
powiązane z drugimi, wobec czego jedynym zasadnym postępowaniem z perspektywy
Odwołującego było zastrzeżenie całości wyjaśnień. Odwołujący ma jednocześnie
świadomość, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od obowiązującej
w
systemie zamówień publicznych zasady jawności. Trzeba jednak mieć na uwadze,
że wyjaśnienia zaoferowanej ceny inaczej niż inne, niejednokrotnie niesłusznie zastrzegane
przez wykonawców dokumenty, odnoszą się do samego sedna uwarunkowań działalności
gospodarczej prowadzonej prze
z wykonawcę. Jeśli więc przyjęłoby się, że wykonawca
w praktyce nie ma możliwości zastrzeżenia nawet takich informacji, jak te zawarte
w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny, to należałoby uznać, że art. 18 ust. 3 p.z.p. jest
przepisem
martwym, gdyż w żadnych okolicznościach nie jest możliwe dokonanie
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższą argumentację wskazuję, że niniejsze odwołanie jest zasadne.

Sygn. akt KIO 842/22
24 marca 2022 roku wykonawca Stecol Corporation Tianjin, Chiny (sygn. akt KIO
842/22) (dalej:
Odwołujący lub Stecol) działając na podstawie art. 505 oraz dalszych ustawy
z dnia 1
1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), wniósł
odwołanie od niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego tj. wobec
czynności polegającej na podjęciu decyzji o odtajnieniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
złożonych przez Odwołującego, o czym Odwołujący powziął wiadomość w dniu 14 marca
2022r., w którym Zamawiający przesłał Odwołującemu stosowną informację w tym zakresie.

O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszanie:
− art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16

kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji p
rzez podjęcie nieprawidłowej
decyzji o o
dtajnieniu złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Postawiony Zamawiającemu zarzut jest ograniczony do następujących dokumentów
złożonych przez Odwołującego w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co do których
Odwołujący podtrzymuje zastrzeżenie i objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa:
I.
Załączniki do wyjaśnień z dn. 08.02.2022 r.:
1) Załącznik nr 1A – stanowiący umowę przedwstępną z biurem projektowym
2) Załącznik nr 1C – stanowiący umowy na zakup sprzętu budowlanego o znacznej
wartości w tym m.in. wytwórni mas bitumicznych, układarek do asfaltu itp.
3) Załącznik nr 2 (1) – stanowiący ofertę, którą kontrahent zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa
4) Załącznik nr 3 – stanowiący ofertę, którą kontrahent zastrzegł jako tajemnicę
handlową
5) Za
łącznik nr 5 – stanowiący ofertę, którą kontrahent zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa
II.
Załącznik do wyjaśnień z dn. 01.03.2022 r.:
Załącznik nr 1 – stanowiący opis technologii przyjętej do realizacji zamówienia.
W pozostałym zakresie decyzja Zamawiającego o odtajnieniu nie jest przez Odwołującego
kwestionowana.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia decyzji o odtajnieniu w odniesieniu do wyżej wskazanych dokumentów,
a w konsekwencji zakazanie odtajniania
tych dokumentów.

Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył
Zamawiającemu prawidłową i niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Skutkiem wadliwej
czynności Zamawiającego będzie udostępnienie konkurentom Odwołującego informacji
chronionych, mających dla Odwołującego wartość gospodarczą, dla których wymóg ochrony
wynika także z zawartych przez Odwołującego umów z kontrahentami. Ujawnienie tych
informacji może doprowadzić do zmniejszenia wiarygodności Odwołującego w relacjach
z je
go kontrahentami, a także może prowadzić do pogorszenia jego sytuacji konkurencyjnej.
Co jednak najważniejsze w ocenie Odwołującego, ujawnienie informacji poufnych,
zastrzeżonych jako takie przez kontrahentów Odwołującego może generować roszczenia
odszkodo
wawcze wobec Odwołującego, a zatem w efekcie naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę.

O
dwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty

Pismem z dnia 14.03.20
22r. Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o podjęciu
decyzji o odtajni
eniu całości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wraz z załącznikami,
które złożone zostały przez Odwołującego w dniach: 08.02.2022r. oraz 01.03.2022r.
Odwołujący podniósł, że załączniki złożone zarówno z wyjaśnieniami z dnia 08.02.2022r.
jak i uzupe
łnieniem wyjaśnień z 01.03.2022r. objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa,
a
Odwołujący zastrzegając te informacje wykazał, stosownie do wymogów art. 18 ust. 3
ustawy
Pzp, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z uzasadnienia decyzji przesłanej Odwołującemu przez Zamawiającego wynika, że została
ona podjęta w efekcie oceny złożonego przez Odwołującego uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, które zostało przez Zamawiającego uznane za niedostateczne
i
niewystarczające do utrzymania zastrzeganych informacji w poufności. W ocenie
Odwołującego stanowisko Zamawiającego – w zaskarżonym zakresie – jest nieprawidłowe.
Wbrew stanowisku Zamawiającego, Odwołujący składając przedmiotowe zastrzeżenie nie
popr
zestał na lakonicznym stwierdzeniu, że zastrzegane informacje mają wartość
gospodarczą. Odwołujący wyjaśnił, iż objęte ochroną informacje zawierają w sobie know-
how
dotyczący podejścia do sposobu realizacji zamówienia, a zatem są wyrazem
specjalistycznej w
iedzy posiadanej przez Odwołującego, wynikającej z jego bogatego
doświadczenia w realizacji zamówień tego typu, która może nie być dostępna jego
konkurentom.
W szczególności podkreślić należy, iż Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że
ujawnienie zastrzeganyc
h informacji może doprowadzić do wyrządzenia szkody jemu
samemu, ale także potencjalnym podwykonawcom, których pozycja negocjacyjna z innymi
ich kontrahentami
mogłaby ulec pogorszeniu.
Odwołujący oparł się także na aktualnym orzecznictwie, które zakresem faktycznym
odpowiada sytuacji Odwołującego w Postępowaniu, w szczególności wyjaśniając,
iż powzięcie przez konkurencję Odwołującego wiedzy odnośnie konkretnych podmiotów,
z
którymi Odwołujący współpracuje oraz cen jakie są mu oferowane mogłoby prowadzić
do
podejmowania prób nawiązania kontaktu z tymi kontrahentami, co mogłoby wpływać
na
pozycję konkurencyjną Odwołującego, ale także prowadzić do pogorszenia jego relacji
z kont
rahentami. W przytoczonym przez Odwołującego wyroku KIO 149/16 Izba zwróciła
r
ównież uwagę na to, że wyszukiwanie i utrzymywanie korzystnych kontaktów handlowych
wymaga znacznego zaangażowania czasowego i poniesienia nakładów. Odwołujący
wskazuje, że jego wysiłki związane z pozyskaniem tych kontaktów, w efekcie decyzji
Zamawiającego, zostaną zaoszczędzone konkurencji, która uzyska pełny dostęp do
informacji
na temat wypracowanych przez Odwołującego relacji handlowych i ich
parametrów.

Odwołujący uzasadniając zastrzeżenie wykazał także, dlaczego chronione informacje mają
wa
rtość gospodarczą wskazując na ich funkcję oraz na fakt, że ujawnienie tych informacji
będzie skutkowało koniecznością poszukiwania innych podwykonawców i dostawców i osłabi
pozycję rynkową Odwołującego. Z uzasadnienia decyzji Zamawiającego wynika, iż w jego
ocenie k
ażdy aspekt związany z wykazywaniem charakteru danej informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa ma mieć szczegółowe odniesienie w treści zastrzeżenia. Z takim
stanowiskiem jednak nie sposób się zgodzić, albowiem zarówno Odwołujący jak
i Zamawiaj
ący działają profesjonalnie w obszarze zamówień publicznych i w ocenie
Odwołującego nie jest konieczne wyjaśnianie pewnych oczywistych mechanizmów
gospodarczych. W szczególności należy to stanowisko uwzględnić w relacji do takich
twierdzeń Zamawiającego jak np. „Z uzasadnienia nie wynika w jaki sposób inni wykonawcy
mogliby zaoszczędzić wydatki lub przysporzyć sobie zyski dzięki zapoznaniu
się z zastrzeżonymi dokumentami/informacjami”. Pomijając fakt, że zdaniem Odwołującego
t
a kwestia została w uzasadnieniu zastrzeżenia zaadresowana, to Odwołujący nie widzi
powodu, dla którego miałby opisywać mechanizmy ewentualnego działania konkurencji
w
celu zaoszczędzenia wydatków. Zakres uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy również musi
m
ieć swoje granice, aby nie doprowadzić instytucji ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa
do
takiego stanu, w którym skorzystanie z niej już nie będzie możliwe. Pomimo tego,
że przedmiotowe zamówienie obejmuje swoim zakresem projektowanie i budowę,
to Zamawi
ający wystosował wobec Odwołującego bardzo szczegółowe pytania odnoszące
się wprost do etapu budowy wymagając w wielu miejscach przedstawienia kalkulacji
poszczególnych elementów, co związane było oczywiście z potrzebą wykazania zasadności
zaoferowanej cen
y, ale także zmusiło Odwołującego do ujawnienia jego koncepcji realizacji
zamówienia oraz czynników kalkulacyjnych opartych o uzyskane oferty od kontrahentów.
Ten aspekt w szczególności ma znaczenie w odniesieniu do załącznika do wyjaśnień z dnia
01.03.202
2r., w którym Odwołujący zawarł opis technologii przyjętej do realizacji
zamówienia. Trzeba przy tym podkreślić, iż skutki ujawnienia tego dokumentu wykraczają
poza zakres Postępowania, albowiem Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
w sposób szablonowy przygotowuje postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
a zatem w przypadkach kolejnych zamówień, których przedmiotem będą drogi podobne
do tej objętej Postępowaniem, Odwołujący do pewnego stopnia będzie wykorzystywał
założenia technologiczne i organizacyjne przyjęte na potrzeby Postępowania, z tą różnicą,
iż w razie ujawnienia wskazanego wyżej załącznika – założenia te i przyjęte technologie
będą już znane otoczeniu konkurencyjnemu, co doprowadzi do utraty przez Odwołującego
w tej mierze przewagi konkurencyjnej.
Zamawiający pominął też w całości, iż w składanych
dowodach Odwołujący wykazał, iż zastrzegane informacje są chronione postanowieniami
umów dotyczącymi poufności.

Stosownie do stanowiska doktryny:
Wykonawca obowiązany jest natomiast do wykazania,
że zastrzeżone informacjestanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzegając więc
określone informacje, powinienudowodnić, że spełnione są przesłanki określone w art. 11
ust. 2 u.z.n.k. Wykazanie to
może nastąpić za pomocą dowolnych środków, w tym złożenia
oświadczeniauzasadniającego, dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy
przedsiębiorstwa, lub przedstawienia innych dokumentów, np. wyciągu z umów
z
kontrahentami zawierających postanowienia o zachowaniu określonych okoliczności
w
poufności. Przedstawienie informacji uzasadniających prawidłowość zastrzeżeniapowinno
nastąpić wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa.
(
M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M.
Stachowiak,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 18.)

S
tosowne klauzule dotyczące obowiązku zachowania poufności zawarte zostały w:
− Załączniku nr 1A do wyjaśnień z dnia 08.02.2022r. (§ 4)
− Załączniku nr 1C Odp nr 1-2 z dnia 08.02.2022r. (§ 6)
− Załączniku nr 2 (1) do wyjaśnień z dnia 08.02.2022r. (uwagi i warunki informacji
Cenowej)
− Załączniku nr 3 do wyjaśnień z dnia 08.02.2022r. (pozostałe warunki informacji
handlowej)
− Załączniku nr 5 do wyjaśnień z dnia 08.02.2022r.
O
dwołujący stwierdził, że nie można się zatem zgodzić ze stanowiskiem Zamawiającego, iż
Odwołujący nie przedstawił dowodów uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący powołał orzeczenie sygn. akt KIO 54/15 z dnia 27.01.2015r.,
zgodnie z
którym: Umowy z podmiotami prywatnymi nie mają przymiotu jawności i żaden
przepis prawanie obliguje st
ron takiego stosunku do ujawnienia informacji dotyczących
realizacji takiej
umowy. Praktyką przy zawieraniu tego typu umów jest zastrzeganie przez
strony tych
umów poufności informacji w nich zawartych. Tego typu informacje
są informacjamihandlowymi posiadającymi wartość gospodarczą i mają znaczenie
dla prowadzonej
działalności, w tym dla pozycji wykonawcy na rynku. Zamawiający
podejmując decyzję o odtajnieniu w sposób bezrefleksyjny pominął powszechne praktyki
rynkowe, które niewątpliwie są mu znane, a którym należy nadać rangę zwyczaju, który
z kolei -
zgodnie z doktryną prawa cywilnego - jest jednym ze źródeł prawa. Mając
na uwadze powyższe, wnoszę o uwzględnienie odwołania i zasądzenie od Zamawiającego
na rze
cz Odwołującego kosztów postępowania.

Po przeprowadzeniu roz
prawy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
u
staliła i zważyła, co następuje:

W odniesieniu do obu spraw
odwoławczych:

Izba wskazu
je, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone
jest na podstaw
ie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2021 poz. 1129 ze zm. dalej:
„ustawa” lub „Pzp”).

Izba usta
liła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
528
nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołań. Odwołania zostały złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej 21 i 24 marca 2022 roku od czynności z dnia 9 i 14
marca 2022 roku, a kopie zost
ały przekazane w ustawowym terminie Zamawiającemu,
co z
ostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.

Izba ustaliła, że w odniesieniu do każdego z odwołań zostały wypełnione łącznie
przes
łanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkod
ę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania
interesu w uzyskan
iu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Sygn. akt KIO 778/22

Na podstawie art. 552 ust. 1 usta
wy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy u
stalony w toku postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie post
ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stan
owią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
p
ostępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
p
rzez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba u
względniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 4 kwietnia
2022
roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”– Izba dopuściła załączone do pisma
i zawnioskowane przez Zamawiaj
ącego dowody.

Izba
dopuściła w poczet materiału dowodowego dowód nr 1 – objęty w całości
tajemnicą przedsiębiorstwa – zawnioskowany i złożony na rozprawie przez Odwołującego.

W zakresie podnoszonych przez
Odwołującego naruszeń Izba uznała:

W zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. w
zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(da
lej: „u.z.n.k.”) przez podjęcie decyzji o odtajnieniu złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień zaoferowanej ceny wskutek bezzasadnego uznania, że Odwołujący nie wykazał,
że informacje te winny być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa – Izba zarzut uznała
za niezasadny.

Na
wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:

Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Post
ępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

Na podstawie art. 18 ust. 3 3 ustawy - Nie ujawnia si
ę informacji stanowiących tajemnicę
przedsi
ębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), je
żeli wykonawca, wraz
z przekazaniem takich informacji, zastrzeg
ł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykaza
ł, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
mo
że zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.

Zgodnie z art. 16 ustawy Zama
wiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie za
mówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.

Art. 11 ust. 2 ust
awy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 8 października 2020 r.
Dz.U. z 2020 r. poz. 1913)
– przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wart
ość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich e
lementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji
lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w pou
fności.

Izba ustali
ła, że za pismem z dnia 4 lutego 2022 roku Odwołujący przedstawił
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które to zastrzeżenie zostało objęte
r
ównież tajemnicą przedsiębiorstwa, co zostało jednoznaczne potwierdzone przez
Odwołującego w trakcie rozprawy w dniu 5 kwietnia 2022 roku.
Uzasadnienie
to została również przedstawione za pismami z dnia 18 lutego 2022 oraz
1 marca 2022 roku
– Izba ustaliła, że złożony dokument pod nazwą „Zastrzeżenie Tajemnicy
Prz
edsiębiorstwa” przy każdym z ww. pism był tej samej treści, co również potwierdził
Odwołujący w trakcie rozprawy podając, że złożone zastrzeżenia TP w postępowaniach
ze spraw KIO 778/22 i KIO 779/22 do
każdego z wezwań są takie same jednocześnie
oświadczając, że informacja ta jest jawna (co też zostało odnotowane w protokole).
Pismem z dnia 9 marca 2022 roku (jawnym w ca
łości) Zamawiający zawiadomił
Odwołującego, że w wyniku dokonania badania zasadności zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa Państwa wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty, zadanych w celu
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
czy
uwzględnia wszystkie wymagania zgodnie z warunkami zamówienia, Zamawiający
odtajnia ww. wyjaśnienia w całości wraz z załącznikami przesłane przez Państwa
pismami dnia: 08.02.2022, 18.02.2022 oraz 01.03.2022 r.
Przedłożone przez Wykonawcę
uzasadnienie nie potwierdza, że informacje zawarte ww. dokumentach winny być traktowane
ja
ko tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający przedstawił również uzasadnienie w tym
zakresie.

W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez
Odwołującego w uzasadnieniu
odwo
łania w żaden sposób nie dowodzi, że dokonana przez Zamawiającego czynność
z dnia 9 marca 2022 roku była nieprawidłowa.

Pismem z dnia 9 marca 2022 roku Zamawi
ający przedstawił szeroką argumentację
dotyczącą wyniku dokonania badania zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa

wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty dokonaną przez Odwołującego, którą Izba
uzn
ała za prawidłową.
Izba nad
mienia w tym miejscu, że w oparciu o dokonane ustalenia treść dokumentu
„Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa” złożonego przy każdym z pism przez
Odwołującego również została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Oznacza to, że co do
t
reści podanych, a nie uznanych za jawne w trakcie rozprawy przez Odwołującego, w tymże
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa do chwili ujawnienia tego ww. dokumentu przez
Zamawiaj
ącego również podlega on objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby
Zamawia
jący wydaje się dostrzegać i tą zależność, bowiem w piśmie z dnia 9 marca 2022
roku strona 4 akapit 3
odnosi się do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa samego
dokumentu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby
, w treści odwołania brak jest jakiejkolwiek argumentacji odnoszącej się
do kwestionowania zasadności odtajnienia przez Zamawiającego treści dokumentu pod
nazwą „Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa”. Tym samy w zakresie tego dokumentu
Izba
uznała, że nie jest ta okoliczność w żaden sposób kwestionowana przez Odwołującego.

Co
do treści dokumentu pod nazwą „Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa” i wykazania
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień zaoferowanej ceny z dnia 4
i 18 lutego oraz 1 marca 2022 roku Izba stwi
erdziła, że wyjaśnienia te nie zawierają
argumentacji uzasadniającej objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa poczynionych wyjaśnień
w zakresie kalkulacji ceny oferty.
N
admienić należy w tym miejscu, że dokumenty te tj. „Zastrzeżenie Tajemnicy
Przedsiębiorstwa” składane przy każdym z wyżej wymienionych pism były tożsame
co do
swojej treści. Izba w tym miejscu zaznacza również, że w ramach rozpoznania sprawy
odwoławczej sygn. akt KIO 779/22, która była rozpoznawana łącznie ze sprawami sygn. akt
KIO 778/22 oraz 842/22 z uwagi na ich
połączenie do rozpoznania, a odnoszących się
do różnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez
Zamawiającego, również składane były trzykrotnie te dokumenty w treści zbieżnej do tych
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Budowa drogi S6 Koszalin —
Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno
/
bez w. „Słupsk Zachów”” tj. postępowania, którego dotyczy przedmiotowe odwołanie.
Maj
ąc na uwadze treść pism tj. „Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa” (dalej:
zastrzeżenia) składanych przez Odwołującego Zamawiającemu należy mieć na uwadze to,
jak
wskazał Odwołujący, że treść tych dokumentów jest taka sama. Zatem w każdym
z
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, do każdej czynności jaką podejmował
Odwołujący w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego na wezwanie
Zamawiającego składał on dokładnie takie same zastrzeżenia. Posługiwanie się takim

dokumentem,
w każdej okoliczności, pozbawia ten dokument jakiegokolwiek indywidualności
oraz faktycznego odnoszenie się do składanych dokumentów, które mają stanowić
dokumenty
podlagające tak daleko idącej ochronie jak tajemnica przedsiębiorstwa.
S
pełnienie wymagania z art. 18 ust. 3 ustawy nie opiera się na przedstawianiu
blankietowego dokumentu, przy czym Izba zaznacza
, że oczywistym jest, że pewne
odniesienia oraz argumenty mogą być powtarzalne. Niemniej dokument taki powinien
w każdym przypadku odznaczać się pewną indywidualnością określoną zakresem
d
okumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa oraz argumentacją odnoszącą się do ich
walorów i sposobu ich ochrony. W żaden sposób nie można uznać, że dokument który ma
się nadawać do wszystkich czy wielu zastrzeżeń będzie dokumentem nakierowanym
na konkretn
e wyjaśnienie, wykazanie i tym samym zabezpieczenie prezentowanych treści.
Wymaga
podkreślenia, że zasadą w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jest
ja
wność postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, co oznacza jawność
przekazywanych informacji. Ta
jawność informacji może i musi zostać ograniczona
w przypadkach, gdy wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzeg
ł,
że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnic
ę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy). Przepis ten jednoznacznie wskazuje na
konieczność odnoszenia się do skonkretyzowanych i podanych informacji przez wykonawcę
oraz wymaga od wykonawcy staranności w wykazaniu tego, że podane przez niego
inform
acje skutecznie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Szczególny charakter ww.
przepisu wymaga od wykonawcy
również szczególnego działania. Nie stanowi takiego
niewątpliwie wręcz „sztampa” zastrzeżeń mająca uzasadnia tak istotny element
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jak ograniczenie jawności tego
postępowania.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 8
października 2020 r. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913, dalej: „uznk”) przez tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
z
wykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji
lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W połączeniu z treścią
art. 18 ust. 3
ustawy w sposób jednoznaczny należy wywieść, co ugruntowane jest już w
orzecznictwie Izby ale i sądów powszechnych oraz Sądu Najwyższego, że skuteczność
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego
uzasadn
ienia, ale także udowodnienia, tj. wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej
istocie tajemnicą przedsiębiorstwa.

Takie
stanowisko w sposób jednoznaczny wymaga podkreślenia, że w każdym przypadku
informacje
jakie są przedstawiane a jakie mają być chronione tajemnicą przedsiębiorstwa
powinny zostać zdefiniowane do jakiej grupy informacji - informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą - należą w ocenie wykonawcy i co za tym przemawia i uzasadnia takie
twierdzenia wykonawcy. W jakim zakresie informacje -
całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich e
lementów – podlegają tej ochronie i dlaczego właśnie taka
konfiguracja w ocenie wykonawcy jest istotna i
została uznana za tajemnicę danego
przedsiębiorstwa. Kolejnym elementem jest koniczność wykazania, że prezentowane
inf
ormacje o określonym ich charakterze i zakresie nie są powszechnie znane osobom
z
wykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
oraz że wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w pou
fności. Taka konstrukcja, „przepis” na skuteczność złożonego
zastrzeżenia wymaga bardzo indywidualnego podejścia do zawartej w tym zastrzeżeniu
argumentacji.
Walor informacji jakie są zastrzegane z uwagi na ich charakter ma lub może
mie
ć dla danego podmiotu wartość, której czasami nawet nie sposób określić. Niemniej jeżeli
wykonawca decyduje się na objęcie danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa powinien
poczyni
ć wszystko czego wymagają regulacje prawne aby ta ochrona była skuteczna.
Wykazanie (art. 18 ust. 3 ustawy)
, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowi obowiązek wykonawcy, to na nim spoczywa odpowiedzialność, która materializuje
się w prowadzeniu argumentacji oraz składaniu dokumentów potwierdzających okoliczności
jakie legły u podstaw zastrzeżenia.

Izba,
mając na uwadze, że treść pism tj. „Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa” objęta
z
ostała również tajemnicą przedsiębiorstwa, stwierdziła, że Odwołujący w poczynionych
zastrzeżeniach nie uzasadnił i nie wykazał w sposób indywidualny z odwołaniem się
do
poszczególnych dokumentów czy ich zakresów charakteru tych dokumentów w sposób
pozwalający na ich daleko idącą ochronę. Nie stanowi uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołanie się do tego, że w niektórych dokumentach zawarte zostały
określone klauzule. To po stronie wykonawcy ukształtowany jest obowiązek wykazania jaka
to
wartość wynika dla niego z określonych informacji o skonkretyzowanym charakterze
i w jaki sposób ją chroni, aby możliwa była ocena takiego zastrzeżenia. Wykonawca w żaden
sposób nie wyjaśnił również jak może dojść do zidentyfikowania czynników istotnych dla
końcowej wyceny oferty, a na co wskazywał w odwołaniu, co miało stanowić o objęciu
tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie zaoferowanej w postępowaniu ceny oferty.
W
ocenie Izby złożone zastrzeżenia nie spełniają swojego zadania oraz nie zostały w żaden
sposób wykazane. Nie złożył Odwołujący żadnych dokumentów wykazujących,

potwierdzających, że określone działania w zakresie ochrony informacji podejmuje.
Nie
wykazał w żaden sposób jak chroni informacje, które obejmuje tajemnicą
przedsiębiorstwa oraz jaki zakres pracowników ma dostęp do takich informacji. Podnoszona
argumentacja w zastrzeżeniach co do sposobu ochrony informacji jest nader lakoniczna
a brak jednocze
śnie brak jest po stronie wykonawcy jakiegokolwiek wykazania takiego stanu
rzeczy. Izba
wyjaśnia w tym miejscu, że wykonawcy podejmując się zastrzeżenia
określonych dokumentów w całości czy części (co też powinni wykazać i uzasadnić)
tajemnicą przedsiębiorstwa powinni dowieść (wykazać), że w tym celu podjęli działania
polegające na zapewnieniu odpowiedniej ochrony tym informacjom. Wykonawca powinien
m.in. wykazać, że dla celów ochrony informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa podjął
działania o charakterze zarówno fizycznym jak i prawnym, takich jak np.: wprowadzone
przez wykonawcę wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji,
postanowienia w umowach z pracownikami oraz kontrahentami, jak również technologie
zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa czy też sposobu
przechowywania
dokumentów. Powyższe wyjaśnienia powinny być poparte odpowiednimi
dowodami jak np.: polityka ochrony informacji poufnych czy polityka
wewnętrznego obiegu
dokumentów bądź też klauzule umowy lub umowy o zachowaniu poufności
co powod
owałoby wykazanie tych okoliczności przez wykonawcę zgodnie z regułą art. 18
ust. 3 ustawy. Jednoznacznie wsk
azał na to Sąd (por. m.in. wyroki z dn. 6.06.2003 r. IV CKN
211/01, z dn. 3.10.2000 r. I CKN 304/00, z dn. 5.09.2001 r. I CKN 1159/00)
wyjaśniając, że
informacja staje się „tajemnicą”, kiedy przedsiębiorca wyraża wolę jej zachowania jako
niepoznawalnej dla osób trzecich. Pozostanie określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do
wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnych toku zdarzeń, bez
konieczności podejmowania szczególnych starań. Jednocześnie art. 11 ust. 4 ZNKU
uzależnia istnienie stanu tajemnicy od podjęcia przez przedsiębiorcę określonych działań
zmierzających do zachowania poufności objętych nią danych. Działania te – jak trafnie
podnosi się w literaturze przedmiotu – powinny zmierzać do osiągnięcia takiego stanu,
w którym osoby trzecie chcąc zapoznać się z treścią informacji, muszą doprowadzić
do wyeliminowania przyjętych przez przedsiębiorcę mechanizmów zabezpieczających przez
niekontrolowanym wypływem danych” (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dn. 5.09.2001 r.
I CKN 1159/00). Przedstawienie przez
Odwołującego dowodu nr 1 na rozprawie w ocenie
Izby potwierdza jedynie fakt braku rzetelnego
i prawidłowego przygotowania złożonych
zastrzeżeń. Okoliczności, które maiłby potwierdzać ten dowód złożony powinien być
Zamawiającemu wraz z zastrzeżeniami tajemnicy przedsiębiorstwa. Jego złożenie
na rozprawie nie zmienia podstawy dokonania oceny
dokumentów złożonych
Zama
wiającemu, bowiem dokumentu tego Zamawiający nie otrzymał. Wymaga

podkreślenia, że to Zamawiający dokonuje badania zasadności zastrzeżeń, a Izba poddaje
ocenie czynności Zamawiającego, która w tym wypadku została dokonana prawidłowo.

O
dwołujący zarówno w odwołaniu jak i na rozprawie podnosił, że wartość chronionych
informacji stanowi sama z siebie o tym
, że podlegają one ochronie jako tajemnica
przedsiębiorstwa wykonawcy. Nie sposób się zgodzić z taką argumentacją, bowiem to nie z
dokumentu składanego w ramach wyjaśnień ceny oferty lecz z zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wynikać musi, że dokument objęty taką tajemnicą podlega właśnie tej
ochronie. Nie jest zdaniem
Zamawiającego jak i składu orzekającego Izby poszukiwanie
uzasadnienia dla
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danego dokumentu, co rzekomo ma
wynikać z tego dokumentu. Odwołujący podał, że złożone zastrzeżenia mogą wynikać z
mechanicznego
działania twórcy tego zastrzeżenia, który większą wagę przykładał do
samych elementów wyjaśnień RNC, szczegółowych dokumentów, załączników, ofert, aniżeli
do samego
zastrzeżenia TP, uznając, że same wyjaśnienia RNC bronią się tym, że mają
istotną wartość gospodarczą i istotność tych wyjaśnień RNC i ich zakres bronią się co do
objęcia ich TP. Jednakże fakt, że dokumenty te mają taką wartość dla wykonawcy, że
konieczne jest ograniczenie
jawności postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
musi być wykazane w składanych zastrzeżeniach, a nie stanowić bliżej nieokreślonej
wynikowej
stanowiącej subiektywną ocenę tych dokumentów. Ocenie, co do skuteczności
spełnienia przesłanek z art. 18 ust.3 ustawy podlegają przedstawione zastrzeżenia
i wykazana w nich podstawa
do objęcia dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. Biorąc pod
uwagę, że to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodowy wykazania, że spełnione zostały
wszystkie przesłanki art. 11 ust. 2 uznk i dalej z art. 18 ust. 3 ustawy, należy stwierdzić,
że we wskazanym powyżej zakresie Odwołujący nie sprostał temu ciężarowi. Nadmienić
należy w tym miejscu również, że wykonawca nie wyjaśnili na czym miałby polegać
wskazane w
zastrzeżeniach na stronie 2 „niekorzyści” wynikające z ujawnienia
przedstawionych informacji. Jednocze
śnie treści tam wskazane potwierdzają brak
jakiegokolwiek faktycznego i indywidualnego odniesienia si
ę do wykazania koniecznych
prze
słanek dla ochrony informacji w przedstawionych dokumentach i objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Izba
dopuściła dowody złożone przez Zamawiającego za pismem procesowym, które
w sposób jednoznaczny potwierdzają, że Odwołujący nie chroni przedstawianych w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia (GDDKiA Oddział w Bydgoszczy) zbieżnych
informacji
. W ocenie Izby pozwala to na przyjęcie tezy, że działania Odwołującego w tym
postępowaniu nie są nakierowane na ochronę informacji, które mogłyby (gdyby
to
Odwołujący wykazał) stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie sposób bowiem uznać,
że raz dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w tym samym czasie

w innym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w innym oddziale Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, zbieżne informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, bowiem Odwołujący nie kwestionował odtajnienia tych dokumentów, w tym
odtajnienia zastrzeżeń. Pełnomocnik Zamawiającego w trakcie rozprawy oświadczył również,
że zgodnie z informacjami z GDDKiA Oddział w Bydgoszczy, informacje jakie zostały
złożone przez Odwołującego w postępowaniu prowadzonym w tamtym oddziale zostały
już udostępnione innym wykonawcom, którzy o te informacje wnioskowali. Oznacza to też,
że podnoszony w odwołaniu element jakoby wyjaśnienia były miarodajne nie tylko dla tego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego lecz też dla przygotowania ofert w wielu
innych
postępowaniach jest również niezasadny skoro zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i oraz dokumenty składane na potwierdzenie wyjaśnienia ceny oferty
w Oddziale w Bydgoszczy
zostały ujawnione.

M
ając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego
określonych w zarzucie regulacji prawnych, w tym nie doszło do naruszenia zasad Prawa
z
amówień publicznych tj. proporcjonalności i zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.

Sygn. akt KIO 842/22

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba
wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy us
talony w toku postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) sta
nowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
p
ostępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o
której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba u
względniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 4 kwietnia
2022
roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”.

W zakresie podnoszonych pr
zez Odwołującego naruszeń Izba uznała:

W zakresie zarzutu art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust.
2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez p
odjęcie
nie
prawidłowej decyzji o odtajnieniu złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, w odniesieniu do:
Załączniki do wyjaśnień z dn. 08.02.2022 r.:
1) Załącznik nr 1A – stanowiący umowę przedwstępną z biurem projektowym
2) Za
łącznik nr 1C – stanowiący umowy na zakup sprzętu budowlanego o znacznej
wartości w tym m.in. wytwórni mas bitumicznych, układarek do asfaltu itp.
3) Załącznik nr 2 (1) – stanowiący ofertę, którą kontrahent zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa
4) Załącznik nr 3 – stanowiący ofertę, którą kontrahent zastrzegł jako tajemnicę
handlową
5) Za
łącznik nr 5 – stanowiący ofertę, którą kontrahent zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa
Załącznik do wyjaśnień z dn. 01.03.2022 r.:
Załącznik nr 1 – stanowiący opis technologii przyjętej do realizacji zamówienia.
– Izba uznała zarzut za niezasadny.

Na
wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:

Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Post
ępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

Na podstawie art. 18 ust. 3 3 ustawy - Nie ujawnia si
ę informacji stanowiących tajemnicę
przedsi
ębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), je
żeli wykonawca, wraz
z przekazaniem takich informacji, zastrzeg
ł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykaza
ł, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
mo
że zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.

Zgodnie z art. 16 ustawy Zama
wiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie za
mówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalc
zaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 8 października 2020 r.
Dz.U. z 2020 r. poz. 1913)
– przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wart
ość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich e
lementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozpo
rządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w pou
fności.

Izba
ustaliła:
O
dwołujący za pismem z dnia 8 lutego 2022 roku złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na
pismo Zamawiaj
ącego z dnia 18 stycznia 2022 w zakresie wyliczenia ceny złożonej oferty,
miedzy innymi
wskazując:
Przyjmując, za wezwaniem Zamawiającego, że wątpliwości budzą zakresy wskazane
w Państwa zapytaniu, poniżej przedstawiamy wyjaśnienia w zakresie postawionych pytań,
wska
zując, że dokumenty załączone do niniejszych wyjaśnień i oznaczone „TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA” stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z poniższym
uzasadnieniem.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2020r.,
poz. 1913 ze zm. Dalej „uznk”), „przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle
zajmującym się̨ tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjadł, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
Tajemnic
ę przedsiębiorstwa stanowi zatem poufna informacja posiadająca wartość
gospodarcz
ą, a w szczególności informacja techniczna, technologiczna lub organizacyjna (A.
Michalak (w:) M. Zdyb (red.), A. Michalak, M. Mioduszewski, J. Raglewski, J. Rasiewicz, M.
Sieradzka, J. Sroczyński, M.
Objęte tajemnicą załączniki zawierają̨ nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
posiadające wartość zarówno techniczną, organizacyjną i gospodarczą, tj. na temat
zawartych umów podwykonawczych, konkretnych rozwiązań technicznych w zakresie
realizacji zamówienia, które mają szczególny walor, podejścia do czynników kształtujących
cenę.

Informacje te s
ą ściśle związane z działalnością̨ prowadzoną przez Spółkę̨, a więc ich
ujawnienie
umożliwi innym uczestnikom niniejszego postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego zapoznanie si
ę z istotnymi aspektami działalności Spółki. Są to bowiem dane
obrazujące kontakty z podwykonawcami, otrzymane parametry ofert, itp. Ujawnienie tych
informacji, nie tylko naraziłoby na szkodę Wykonawcę, ale również potencjalnych
podwykonawców, których pozycja negocjacyjna z innymi kontrahentami uległaby
pogorszeniu, w związku z ujawnieniem cen.
W wyroku z dnia 17 lutego 2016r. (sygn.
akt: KIO 149/16) KIO uznała, że „źródła dostaw,
ceny materiałów, usług podwykonawczych, jakie są oferowane wykonawcy wysokość
rabatów i zasady otrzymywania tych rabatów są również elementem organizacji
przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalności, wypracowanych kontaktów i
posiadają wartość gospodarczą, jako informacje handlowe. Gdyby konkurenci mieli
świadomość tego, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany
wykonawca kupuje
materiały i uzyskuje usługi, mogliby podejmować próby nawiązania
kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania podobnych cen, co mogłoby wpłynąć
negatywnie na konkurencyjność skarżonego konsorcjum. Niewątpliwie wyszukanie i
nawiązanie korzystnych kontaktów handlowych, wypracowanie własnych procedur w toku
realizacji zamówienia - wymagało zaangażowania czasowego i poniesienia nakładów po
stronie wykonawcy, które jako wartości gospodarcze ma prawo chronić.”.
Informacje zawarte w załącznikach obrazują planowany przez Wykonawcę̨ sposób realizacji
przedmioto
wego zamówienia i mają istotną wartość gospodarczą dla Wykonawcy, ponieważ
m.in. szczegółowo przedstawiają:
i
(i) planowany sposób wykonania zaoferowanego świadczenia opracowany w oparciu
o dotychc
zasowe doświadczenia oraz posiadane zasoby własne oraz bazę podwykonawców
i dostawców,
ii
(ii) przyj
ęte rozwiązania techniczne pozwalające na wykonanie niniejszego
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego przygotowane na podstawie rozwiązań
i metod wypracowanych w trakcie realizacji analogicznych inwestycji.

Spełnione zostały również pozostałe przesłanki kwalifikacji tych informacji jako tajemnicy
przedsi
ębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 unzk. Wykonawca wskazuje bowiem, że wszelkie
informacje zawarte w niniejszych wyjaśnieniach:
a) nie s
ą i nigdy nie były ujawniane do wiadomości publicznej,
b) podj
ął i podejmuje w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności,

c) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmuj
ącym się tym rodzajem informacji oraz nie są łatwo dostępne
dla takich osób.
Wykonawca wyjaśnia, iż informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały
ujawnione do publicznej wiadomości i są znane jedynie ograniczonemu kręgowi osób, tj.
zarz
ądowi Wykonawcy i upoważnionym przez nich pracownikom lub współpracownikom.
Tajemnica przedsi
ębiorstwa nie traci swego „poufnego” charakteru przez to, że wie o niej
pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy
Wykonawcy lub inne osoby, którym Wykonawca powierza informację.
Wykonawca wskazuje,
że w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji podjął
odpowiednie działania o charakterze fizycznym i prawnym.
Proces ofertowani
a realizowany jest z zachowaniem zasad bezpieczeństwa informacji, a
wgląd w pełen zestaw informacji jest organizacyjnie ograniczony do odpowiedzialnego za ten
proces pracownika i kierownictwa. Zasoby
dotyczące ofertowania umieszczone są jedynie w
sieci we
wnętrznej. Dostęp do wewnętrznych zasobów sieciowych nadaje Kierownik
Oddziału. W celu zabezpieczenia poufności posiadanych informacji pozyskiwane są od
kontrahentów zobowiązania do zachowania poufności (wzór stosowanego oświadczenia w
załączeniu).
Wykona
wca posiada zabezpieczenie dostępu do biura, a wszystkie komputery posiadają
stosowne zabezpieczenia hasłowe.
Wykonawca wyjaśnia ponadto, iż informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
zostały indywidualnie dobrane i zestawione przez Wykonawcę na potrzeby niniejszego
postępowania.
Zastrze
żone dane nie powinny zatem zostać ujawniane. Upublicznienie ww. informacji
b
ędzie stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Ewentualna konieczność
poszukiwania nowych podwykonawców czy dostawców, zmiany stosowanych procesów
organizacyjnych, uja
wnienie cen oferowanych przez podwykonawców czy dostawców oraz
przyjęte rozwiązania, które pozwoliły zaoferować najkorzystniejszą cenę Zamawiającemu,
osłabią pozycję rynkową Wykonawcy.
Z uwagi na powyższe, zastrzeżenie tajemnicy jest jak najbardziej zasadne.

Pismem z dnia 14 marca 2022 roku Zamawi
ający zawiadomił Odwołującego:
W wyniku dokonania badania zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa Państwa
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty, zadanych w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie
wymagania zgodnie z warunkami zamówienia, Zamawiający odtajnia ww. wyjaśnienia w

całości wraz z załącznikami przesłane przez Państwa pismami dnia: 08.02.2022 oraz
01.03.2022 r.
Przedłożone przez Wykonawcę uzasadnienie nie potwierdza, że informacje zawarte ww.
dokumentach winny być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający, na podstawie złożonego przez Państwa uzasadnienia, dokonał badania
zasadności i skuteczności zastrzeżenia dokumentów / informacji objętych tajemnicą
przedsi
ębiorstwa oraz ocenił czy Wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że
zastrzeżone informacje zasługują na ochronę. W wyniku dokonanej weryfikacji, Zamawiający
stwierdza, iż nie wykazano, że względem zastrzeganych dokumentów/informacji zostały
spełnione wszystkie wymagania wynikające z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2020 poz. 1913)
– dalej: „ustawa ZNK”. To,
czy dane informacje można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo
i
ndywidualnemu badaniu i ocenie przez Zamawiającego. Zamawiający ma obowiązek
zbadania skuteczności zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, na
podstawie złożonego przez Wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia, a w razie stwierdzenia
nienależytego wykazania przez Wykonawcę, że zastrzegane przez niego informacje
stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, obowiązany jest do ich ujawnienia. Celem
zastrzeżenia informacji nie może być jedynie uniemożliwienie pozostałym wykonawcom
zapoznania się z ich treścią. Objęcie dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa nie może być
stosowane w celu uniknięcia ewentualnego odwołania, jakie mogliby wnieść konkurenci.
Zasada jawności postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego. Ogra
niczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych
sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. W art. 18 ust. 3 ustawy Pzp określono, że nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy ZNK,
jeżeli Wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Brak któregokolwiek z tych elementów powoduje brak możliwości objęcia
danej in
formacji w postępowaniu ochroną właściwą dla informacji stanowiącej tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Nie ma także wątpliwości co do tego, że art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, na kim
spoczywa ciężar wykazania, że dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa -
podmiotem tym jest wyłącznie wykonawca; rolą zaś zamawiającego, w świetle brzmienia art.
18 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp nie może być „wyręczanie" wykonawcy, ale ocena, na
podstawie podanych przez wykonawcę argumentów/dowodów, czy wykonawca sprostał
wykazaniu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile
zamawiający oceni, że wykazaniu temu wykonawca nie sprostał, aktualizuje się obowiązek
zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie lub sprzecznie z prawem

zastrzeżonych. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, w
świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Jednocześnie, jak wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego, informacja „nie ujawniona do
wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się
„tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla
pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.
Bez takiej woli informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą (por.: wyrok SN z
dnia 3 października 2000 r. – I CKN 304/00, wyrok SN z dnia 5 września 2001 r. – I CKN
1159/00, wyrok SN z dnia 7 marca 2003 r.
– I CKN 89/01). Informacja podlegająca ochronie
na gruncie art. 11 ustawy ZNK musi mieć przynajmniej wartość gospodarczą. Samo
przekonanie Wykonaw
cy o wartości posiadanej przez niego informacji nie jest
wystarczające. Za błędne należy uznać przyjęcie, iż z samego faktu uznania przez
Wykonawcę danej informacji za organizacyjną czy handlową wynika jej wartość
gospodarcza. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie pozwalająca
skwantyfikować informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze finansowym.
Wykonawca, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do
konkretnych informacji jest zobowiązany wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle art. 11 ustawy ZNK. Obowiązek „wykazania”
oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie, co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym
przepisie przesłanki. Sam fakt, że dany Wykonawca uznaje dane informacje za tajemnicę nie
oznacza, że to jest tajemnica przedsiębiorstwa. W wyroku z dnia 10.12.2019 r. (sygn. akt
KIO 2376/19), Izba wskazała: „Sama subiektywna wola wykonawcy nie stanowi przesłanki
decydującej o uznaniu danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem
decydujące znaczenie mają okoliczności obiektywne (…)”. Z kolei w wyroku z dnia 28
stycznia 2021 (sygn. akt KIO 3483/20), Izba wskazała: „(…)ustawodawca wyraźnie uzależnił
zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w
tym zakresie sformułowaniem „wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie

„oświadczenia", czy „deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia"
(…)”.
W ocenie Zamawiającego w treści przedłożonego uzasadnienia nie wykazano konkretnych
okoliczności faktycznych, których wystąpienie uzasadniałoby uznanie zastrzeganej informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedłożone uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być nawet traktowane w kategoriach uprawdopodobnienia, a co
dopiero wykazania.
Uzasadnienie przedstawione przez
Państwa zawiera szereg ogólników, które nie mogą
stanowić „wykazania" zasadności zastrzeżenia, którego wymaga ustawodawca od
wykonawcy w art. 18 ust. 3
ustawy Pzp. W uzasadnieniu wskazano, że: „(…) Objęte
tajemnicą załączniki zawierają nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
posiadające wartość zarówno techniczną, organizacyjną i gospodarczą, tj. na temat
zawartych umów podwykonawczych, konkretnych rozwiązań technicznych w zakresie
realizacji zamówienia, które mają szczególny walor, podejścia do czynników kształtujących
cenę.. (…).”
Samo jednak stwierdzenie, że dane informacje mają wartość nie wystarczy aby uznać, że
Wykonawca dokonał skutecznego zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Z przedstawionej argumentacji nie wynika jaką konkretnie wartość
gospodarczą mają zastrzeżone dokumenty/informacje i jak ta okoliczność przekłada się na
funkcjonowanie Wykonawcy na rynku. Warto
ść gospodarcza danej informacji nie może
sprowadzać się do samego subiektywnego przekonania przedsiębiorcy o wartości
posiadanej przez niego informacji. Wykonawca w uzasadnieniu nie wykazał, które konkretnie
elementy zastrzeżonych informacji oraz w jaki sposób ich pozyskanie pozwoliłby innym
wykonawcom uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki realny skutek
może to wywrzeć na
jego sytuację rynkową. W uzasadnieniu nie wykazano istnienia związku przyczynowo –
skutkowego między ujawnieniem zastrzeżonych dokumentów/informacji a szkodą, jaką może
ponieść Wykonawca. Wykonawca ograniczył się w tym zakresie do ogólnego wskazania, że:
-
(…) Informacje te są ściśle związane z działalnością prowadzoną przez Spółkę, a więc ich
ujawnienie umożliwi innym uczestnikom niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zapoznanie się z istotnymi aspektami działalności Spółki. Są to bowiem dane
obrazuj
ące kontakty z podwykonawcami, otrzymane parametry ofert, itp. Ujawnienie tych
informacji, nie tylko naraziłoby na szkodę Wykonawcę, ale również potencjalnych
podwykonawców, których pozycja negocjacyjna z innymi kontrahentami uległaby
pogorszeniu, w związku z ujawnieniem cen (…).”.
Nie odniesiono się jednak szczegółowo w treści uzasadnienia do ww. aspektów.
Z uzasadn
ienia nie wynika w jaki sposób inni wykonawcy mogliby zaoszczędzić wydatki lub
przysporzyć sobie zyski dzięki zapoznaniu się z zastrzeżonymi dokumentami/informacjami.

W przedstawionych wyjaśnieniach brakuje konkretów obrazujących przykładowo to, w jaki
spo
sób wykorzystanie przyjętych rozwiązań w tym postępowaniu, może wpłynąć ujemnie na
przyszłą działalność Wykonawcy, a nawet umożliwić podmiotom konkurencyjnym
wyeliminowanie Wykonawcy z rynku. Wykonawca powinien między innymi wykazać (a czego
nie uczynił), że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego.
Za wykazanie nie mogą zostać uznane ogólne i lakoniczne stwierdzenia.
Uzasadnienie objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały w obiektywny
sposób uzasadnione ani poparte dowodami. Takich deklaracji nie sposób uznać za
wystarczające dla skutecznego wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
wykazał między innymi na czym dokładnie polega unikalny, wyjątkowy charakter przyjętych
ww. zakresie rozwiązań.
Wartość gospodarcza danej informacji nie może sprowadzać się do samego subiektywnego
przekonania przedsiębiorcy o wartości posiadanej przez niego informacji. Tajemnica
przedsiębiorstwa musi mieć charakter obiektywny, a brak przedstawienia przez Wykonawcę
w tym za
kresie dowodów podważa wiarygodność samych oświadczeń Wykonawcy. Za
dowód nie może w niniejszym przypadku zostać uznane to, że: „(…) wszelkie informacje
zawarte w niniejszych wyjaśnieniach: a) nie są i nigdy nie były ujawniane do wiadomości
publicznej, b)
podjął i podejmuje w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności, c) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji oraz n
ie są łatwo dostępne dla takich osób.
Wykonawca wyjaśnia, iż informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały
ujawnione do publicznej wiadomości i są znane jedynie ograniczonemu kręgowi osób, tj.
zarządowi Wykonawcy i upoważnionym przez nich pracownikom lub współpracownikom.
Tajemnica przedsiębiorstwa nie traci swego „poufnego” charakteru przez to, że wie o niej
pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy
Wykonawcy lub inne osoby, którym Wykonawca powierza informację”.
W uzasadnieniu nie wskazano dokładnie z jakiego dokładnie katalogu narzędzi wskazany
podmiot korzysta w celu zapewnienia ochrony tych informacji. W uzasadnieniu nie wskazano
również w jaki sposób firma kontroluje liczbę i krąg pracowników mających dostęp do
zastrzeżonych informacji. Tego rodzaju ogólniki mogą zostać wskazane przez każdego
wykonawcę na potrzeby każdego postępowania.
Nie jest rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy
Wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia
decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
określone informacje mogą pozostać niejawne.

Samo powołanie się na klauzule w zakresie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa w
dokumentach załączonych do uzasadnienia bez podania realnych i obiektywnych powodów,
nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. W
ocenie Zamawiającego Wykonawca w swoich wyjaśnieniach winien odnieść się do każdego
z d
okumentów osobno i dla każdego z dokumentów wykazać, które z informacji zawartych w
danym dokumencie mają charakter tajemnicy i dlaczego. W uzasadnieniu nie wykazano
również, które z przedłożonych dokumentów (dowodów) pozwalają na zweryfikowanie
prawdziwości twierdzeń dotyczących środków (działań), którymi posługuje się Wykonawca w
celu zachowania tajemnicy. W tym miejscu warto również dodatkowo podkreślić, że
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że zamawiający badając zasadność
dokonanego zastr
zeżenia nie może tej oceny dokonać w oderwaniu od argumentów
przedstawionych przez wykonawcę pomimo ich braku (tak między innymi wyrok KIO z dnia
09.07.20
18 r., sygn. akt 1234/18, KIO 1276/18). Co istotne, samo uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy nie może być również w niniejszym przypadku objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Tego typu zastrzeżenie w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jest
niedopu
szczalne. Uzasadnienie jest elementem jawnym i powinno służyć weryfikacji
prawidłowości wykazania przez Wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych
dokumentów - tak między innymi wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r. sygn. akt 2498/18.
Również w wyroku z dnia 23 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2314/18., Izba orzekła: „Uznaje
się zastrzeganie wyjaśnień podstaw dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za
szczególnie naganne. Jest to działanie ograniczające jawność postępowania o udzielenie
zamówienia oraz możliwość kontroli czynności zamawiającego w postępowaniu
odwoławczym.”
Reasumując, zdaniem Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał ani nawet nie
uprawdopodobnił, że dokumenty i informacje, przedłożone wraz z ofertą stanowią tajemnicę
przedsi
ębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK.
Mając na uwadze przytoczone wyżej argumenty Zamawiający z dniem 25.03.2022 roku
odtajnia informacje, o których mowa na wstępie.

W
piśmie z dnia 1 marca 2022 roku, stanowiącym odpowiedź na wezwanie
Zam
awiającego z dnia 23 lutego 2022 roku Odwołujący podał miedzy innymi:

W celu potwierdzenia powyższego, Wykonawca przedstawia w załączniku wyjaśnienia w
zakresie konstrukcji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z uzasadnieniem
zawartym w wyj
aśnieniach z dnia 08.02.2022r. Przedstawione informacje dotyczą sposobu
realizacji zamówienia, który przekłada się bezpośrednio na budowę ceny ofertowej na
poziomie, który pozwolił na osiągnięcie najwyższej pozycji rankingowej w przedmiotowym
postepowaniu.
Tym samym wnosimy o nieudostępnianie tych wyjaśnień podmiotom trzecim.

W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez
Odwołującego w uzasadnieniu
odwo
łania w żaden sposób nie dowodzi, że dokonana przez Zamawiającego czynność
z dnia 14 marca 2022 roku by
ła nieprawidłowa.

Pismem z dnia 14 marca 2022 roku Zamawi
ający przedstawił szeroką argumentację
dotyczącą wyniku dokonania badania zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty dokonaną przez Odwołującego, którą Izba
uznała za prawidłową.
Wymaga
podkreślenia, że zasadą w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jest
ja
wność postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, co oznacza jawność
przekazywanych informacji. Ta
jawność informacji może i musi zostać ograniczona
w przypadkach, gdy wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzeg
ł,
że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnic
ę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy). Przepis ten jednoznacznie wskazuje na
konieczność odnoszenia się do skonkretyzowanych i podanych informacji przez wykonawcę
oraz wymaga od wykonawcy staranności w wykazaniu tego, że podane przez niego
informacje skutecznie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Szczególny charakter ww.
przepisu wymaga od wykonawcy
również szczególnego działania. Nie stanowi takiego
niewątpliwie wręcz blankietowa treść zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa mająca
uzasadnia tak istotny element
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jak
ograniczenie jawności tego postępowania. Przedstawione przez wykonawcę w piśmie z dnia
8 lutego 2022 roku uzasadnienie, w ocenie Izby, stanow
i właśnie taki blankietowy dokument
(treść), który w zasadzie można wykorzystać w każdym przypadku.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 8
października 2020 r. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913, dalej: „uznk”) przez tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
z
wykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji
lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W połączeniu z treścią
art. 18 ust. 3
ustawy w sposób jednoznaczny należy wywieść, co ugruntowane jest już w
o
rzecznictwie Izby ale i sądów powszechnych oraz Sądu Najwyższego, że skuteczność
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego
uzasadn
ienia, ale także udowodnienia, tj. wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej
is
tocie tajemnicą przedsiębiorstwa.

Takie
stanowisko w sposób jednoznaczny wymaga podkreślenia, że w każdym przypadku
informacje
jakie są przedstawiane Zamawiającemu, a jakie mają być chronione tajemnicą
przedsiębiorstwa, powinny zostać zdefiniowane do jakiej grupy informacji - informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą - należą w ocenie wykonawcy i co za tym przemawia i uzasadnia takie
twierdzenia wykonawcy. Og
ólna argumentacja jaka została przedstawiona przez wykonawcę
nie odnosi się do żadnego z tych elementów w powiazaniu z konkretnymi złożonymi
dokumentami. O
dwołanie się do wartości wszystkich złożonych dokumentów i ich znaczenia
dla wykonawcy gospodarczego czy technologicznego zamyka
się w ogólnym stwierdzeniu
dotyczącym tego, że informacje te mają powyższą wartość. Sam fakt wskazania na dane
wartości czy to technologiczne czy gospodarcze nie uzasadnia w żaden sposób tego,
że stanowią one taką wartość dla wykonawcy, która powinna podlegać tak daleko idącej
ochronie. Odnoszenie
się również do tego, że informacje są ściśle powiązane z działalnością
spółki również nie stanowi uzasadnienia koniczności ograniczenia zasady jawności, bowiem
w żaden sposób nie zostało wykazane przez Odwołującego, że tak właśnie jest.
W
każdym przypadku informacje przedstawiane przez wykonawców będą związane
z ich dzia
łalnością, przy czym dla wykazania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa niezbędne jest wykazanie, że te informacje mają taką wartość dla
wykonawcy, że z punktu widzenia jego działalności podlega musi ona szczególnej ochronie.
Bardzo
ogólne i w żadne sposób nieuzasadniające zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
jest
powołanie się na to, że prezentowane w ramach wyjaśnień ceny oferty dane obrazują̨
„kontakty z podwykonawcami, otrzymane parametry ofert, itp.” Samo podanie wyliczenia
niezamkniętego, otwartego powoduje, że podane informacje są jedynie przykładowe czyli
ponownie nie
są nakierowane na przedmiotowe postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego
– są zwyczajnie blankietowe i pasujące do tzw. „wszystkiego”. Brak wykazania
faktycznie
powiązanych z tym postępowaniem o udzielnie zamówienia publicznego
dokument
ów i podanych tam danych powoduje, że pozbawionym jakiegokolwiek
uzasadnienia jest argumentacj
a dotycząca szkody jaka może zaistnieć po stronie
Odwołującego. Nie sposób mówić o szkodzie skoro brak jest nawet wykazania dokumentów.
Brak jest
również jakiejkolwiek argumentacji odnoszącej się do szkody po stronie
podwykonawców, przy czym Izba podkreśla, że w postępowaniu chronione są informacje
jakich
znaczenie i wartość określoną przepisami wykaże wykonawca, to oznacza, że po
stro
nie wykonawcy jest zawarty obowiązek ochrony informacji przedstawianych mu przez
podwykonawc
ów. Nie sposób mieć jakiekolwiek pretensje (roszczenia) do Zamawiającego
skoro to wykonawca
nie wykonał ciążącego na nim prawa ale i obowiązku, gdy dane
informacje chce chronić tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie stanowi żadnego uzasadnienia dla
ochrony taje
mnicy odwoływanie się do tego, że są to dane pochodzące od podwykonawców,

że podwykonawcy mogą mieść trudności wynikające z ujawnienia tych dokumentów
pochodzących od nich, że wiążą wykonawcę z podwykonawcą określone klauzule. Dla
oceny skuteczn
ości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma jedynie znaczenie
argumentacja przedstawiona przez wykonawcę, do której przedstawienia obowiązany jest na
podstawie art.
18 ust. 3 ustawy jeżeli chce chronić tajemnicę przedsiębiorstwa i ocena tej
argumentacji jes
t podstawą do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy bądź nie.
Zawarte
w piśmie z dnia 8 lutego 2022 roku przez Odwołującego stanowisko jest bardzo
ogólne, hasłowe, blankietowe.
Wymaga
również podkreślenia, że jedynie ogólnie odnosi się do załączników Odwołujący
w piśmie z dnia 8 lutego 2022 roku nawet ich nie identyfikując, nie wyjaśnia w jakim zakresie
informacje -
całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów – podlegają tej
ochronie i dlaczego
właśnie taka konfiguracja w ocenie wykonawcy jest istotna i została
uznana za ta
jemnicę danego przedsiębiorstwa. Istotnym jest również fakt, że w piśmie z dnia
1 marca 2022 roku Odwołujący odnosi się do uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa z pisma z dnia 8 lutego 2022 roku, przy czym pismo to nie odnosiło się w
żaden sposób do załącznika przedstawionego przy piśmie z dnia 1 marca 2022 roku.
Kolejnym elementem jest k
oniczność wykazania, że prezentowane informacje o określonym
ich charakterze i zakresie
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób, oraz że wykonawca podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Taka
konstrukcja,
„przepis” na skuteczność złożonego zastrzeżenia wymaga bardzo
indywidualnego pode
jścia do zawartej w tym zastrzeżeniu argumentacji. Walor informacji
jakie są zastrzegane z uwagi na ich charakter ma lub może mieć dla danego podmiotu
wartość, której czasami nawet nie sposób określić. Niemniej jeżeli wykonawca decyduje się
na objęcie danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa powinien poczynić wszystko czego
wymagają regulacje prawne aby ta ochrona była skuteczna. Wykazanie (art. 18 ust. 3
ustawy)
, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi obowiązek
wykonawcy, to na nim spoczywa
odpowiedzialność, która materializuje się w prowadzeniu
argumentacji oraz
składaniu dokumentów potwierdzających okoliczności jakie legły
u podstaw zast
rzeżenia. W przypadku Odwołującego podaje on w piśmie z dnia 8 lutego br.
ogólnie informacje co do podjęcia działań mających na celu zachowanie poufności
przedstawianych za tym pismem informacji. W ocenie Izby stanowisko wykonawcy jest
ponownie i w tym zakresie
ogólne blankietowe i lakoniczne. Miernikiem ogólności takiej
argumentacji -
która podkreślenia wymaga ma uzasadniać ograniczenie jednej z zasad
Pra
wa zamówień publicznych tj. zasady jawności postępowania – jest w ocenie Izby test,
który można określić „testem powszechności” (inaczej: testem ogólności). W wyniku takiego
testu dochodzimy do wniosku, że użyta przez wykonawcę argumentacja będzie odpowiadać

każdym, wszystkich nawet tym jeszcze nie podanym dokumentom jakie to mają zostać
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Przydatność takiego uzasadnienia, które jest tak bardzo
ogólne należy ocenić negatywnie, nie stanowi ono uzasadnienia ograniczenia zasady
jawności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Słusznie również dostrzegł
Zamawiaj
ący, że choć wykonawca w swoich wyjaśnieniach powołuje się na określone
procedury mające wykazywać fakt podjęcia działań zmierzających do realnego utrzymywania
tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do określonych dokumentów, takich dowodów
(
dokumentów) nie złożył Zamawiającemu. Izba wyjaśnia w tym miejscu, że wykonawcy
podejmując się zastrzeżenia określonych dokumentów w całości czy części (co też powinni
wykazać i uzasadnić) tajemnicą przedsiębiorstwa powinni dowieść (wykazać), że w tym celu
podjęli działania polegające na zapewnieniu odpowiedniej ochrony tym informacjom.
Wykonawca powinien m.in. wykazać, że dla celów ochrony informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa podjął działania o charakterze zarówno fizycznym jak i prawnym, takich jak
np.: wprowadzone
przez wykonawcę wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu
do informacji, postanowienia w umowach z pracownikami oraz kontrahentami, jak również
technologie zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa czy też
sposobu przechowywania
dokumentów. Powyższe wyjaśnienia powinny być poparte
odpowiednimi dowodami jak np.: polityka ochrony informacji poufnych czy polityka
wewnętrznego obiegu dokumentów bądź też klauzule umowy lub umowy o zachowaniu
poufności co powodowałoby wykazanie tych okoliczności przez wykonawcę zgodnie z regułą
art. 18 ust. 3 ustawy. Jednoznacznie wsk
azał na to Sąd (por. m.in. wyroki z dn. 6.06.2003 r.
IV CKN 211/01, z dn. 3.10.2000 r. I CKN 304/00, z dn. 5.09.2001 r. I CKN 1159/00)
wyjaśniając, że informacja staje się „tajemnicą”, kiedy przedsiębiorca wyraża wolę jej
zachowania jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Pozostanie określonych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do
wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnych toku zdarzeń, bez
konieczności podejmowania szczególnych starań. Jednocześnie art. 11 ust. 4 ZNKU
uzależnia istnienie stanu tajemnicy od podjęcia przez przedsiębiorcę określonych działań
zmierzających do zachowania poufności objętych nią danych. Działania te – jak trafnie
podnosi się w literaturze przedmiotu – powinny zmierzać do osiągnięcia takiego stanu,
w którym osoby trzecie chcąc zapoznać się z treścią informacji, muszą doprowadzić
do wyeliminowania przyjętych przez przedsiębiorcę mechanizmów zabezpieczających przez
niekontrolowanym wypływem danych” (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dn. 5.09.2001 r.
I CKN 1159/00). Wymaga
podkreślenia, że to Zamawiający dokonuje badania zasadności
zastrzeżeń w oparciu o informacje i dowody bądź ich brak jakie zostały przedstawione
Zamawiającemu, a Izba poddaje ocenie czynności Zamawiającego, która w tym wypadku
została dokonana prawidłowo.

Ocenie
, co do skuteczności spełnienia przesłanek z art. 18 ust.3 ustawy podlegają
przedstawione zas
trzeżenia i wykazana w nich podstawa do objęcia dokumentów tajemnicą
przedsiębiorstwa. Biorąc pod uwagę, że to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodowy
wykazania, że spełnione zostały wszystkie przesłanki art. 11 ust. 2 uznk i dalej z art. 18 ust.
3 ustawy,
należy stwierdzić, że we wskazanym powyżej zakresie Odwołujący nie sprostał
temu ciężarowi. Nadmienić należy w tym miejscu również, że wykonawca nie wyjaśnili
na czym polega wyjątkowość informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
które to informacje „zostały indywidualnie dobrane i zestawione przez Wykonawcę
na potrzeby niniejszego postępowania.” W ocenie Izby brak jest również w tym zakresie
jakiegokolwiek faktycznego i indywidualnego odniesienia si
ę do wykazania koniecznych
prze
słanek dla ochrony informacji w przedstawionych dokumentach i objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa.

M
ając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego
określonych w zarzucie regulacji prawnych, w tym nie doszło do naruszenia zasad Prawa
z
amówień publicznych tj. proporcjonalności i zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.

Koszty:
Izba
oddaliła w zakresie poddanym rozpoznaniu odwołanie o sygn. akt KIO 351/22
i oddal
iła odwołanie sygn. akt KIO 360/22 wobec powyższego, na podstawie art. 553 i art.
556 ustawy orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu
kończącym
pos
tępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.

O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit.
b
oraz § 8 ust. 2 pkt 1, § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wyniku
postępowania.

Wobe
c powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący: ………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO 778/22 KIO 842/22