rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-08
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-08
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 772/22
KIO 772/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2022 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: UNIBEP S.A., Introl
Energetyka Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bielsku Podlaskim
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy
"Elemont" Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: UNIBEP S.A., Introl
Energetyka Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bielsku Podlaskim
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy
"Elemont" Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności poprawienia
innej
omyłki w treści oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: UNIBEP S.A., Introl Energetyka Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bielsku
Podlaskim, p
olegającej na obniżeniu wynagrodzenia określonego w Załączniku nr 9 do
Umowy Serwisowej;
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem
wpisu
od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą zwrot
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 772/22
UZASADNIENIE
PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”)
prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp", postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa bloku gazowego w
oparciu
o turbinę gazową z wodnym kotłem odzysknicowym w PGE EC S.A. Oddział
Elektrociepłownia w Kielcach oraz umowa serwisowa dla Turbiny Gazowej”;
nr postępowania: POST/PEC/PEC/UZS/00721/2021 (dalej jako „postępowanie” lub
„zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 września 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 188-490106.
W dniu 21 marca 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: UNIBEP S.A., Introl Energetyka Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bielsku
Podlaskim, do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec
zaniechań i czynności zamawiającego podjętych w niniejszym postępowaniu a polegających
na:
1.
uznaniu, iż w treści oferty odwołującego doszło do omyłki w zakresie zaoferowanego
wynagrodzenia za wykonanie Umowy Serwisowej;
co w konsekwencji doprowadziło do:
2.
nieuzasadnionego poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego w sposób, który
polega na pomniejszeniu wynagrodzenia za
wykonanie Prac Planowych wynikających z
Umowy Serwisowej o 30%;
alternatywnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż powyższe czynności
nie stanowią naruszenia przepisów Pzp:
3.
zaniechania poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego w sposób, który polegałby
na podwyższeniu wartości wynagrodzenia odwołującego z tytułu Wynagrodzenia netto
za Umowę Serwisową (określonego w Formularzu oferty w pozycji 37 i 38) o 30%;
ewentualnie;
4.
zaniechania przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie ustalenia
prawidłowego sposobu poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej
wymienionych przepisów ustawy Pzp:
1. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w stosunku do oferty
odwołującego (Załącznika nr 9 do Umowy Serwisowej - Harmonogram kosztów serwisu,
„Załącznik nr 9”), podczas gdy odwołujący wypełnił Załącznik nr 9 zgodnie w wymogami
przedstawionymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”), tj. przedstawił w
Załączniku nr 9 wartość wynagrodzenia za Prace Planowe zgodnie z ust. 4.2 Wzoru
Umowy i tą samą wartość wynagrodzenia za wykonanie Umowy Serwisowej przedstawił
w Formularzu Oferty w pozycji 37 i 38, co zostało błędnie odczytane przez
z
amawiającego jako wycena wszystkich trzech składników wynagrodzenia Umowy
Serwisowej, podczas gdy z treści dokumentacji SWZ nie wynika, aby w treści
Formularza Oferty (a ponad wszelką wątpliwość - w treści Załącznika nr 9) wskazywać
należało wynagrodzenie za trzy elementy Umowy Serwisowej (a więc, poza Pracami
Planowymi, również za Naprawy Nieplanowane oraz Prace Dodatkowe);
alternatywnie:
2. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez dokonanie poprawy innej omyłki w treści oferty
o
dwołującego w sposób polegający na obniżeniu wartości wynagrodzenia netto
(w ramach Umowy Serwisowej) za Prace Planowe określonego w Załączniku nr 9,
podczas gdy wynagrodzenie to, zostało skalkulowane zgodnie z wymogami
postawionymi w SWZ, opiera się na kalkulacjach odwołującego (oraz ofercie
podwykonawcy), a zatem jest prawidłowe i przedstawia wynagrodzenie jedynie za
wykonanie
Prac
Planowych,
a więc nie istniały jakiekolwiek podstawy do uznania, że dokument ten zawiera omyłkę
podlegającą poprawie, co w rezultacie doprowadziło do nieuzasadnionej ingerencji
z
amawiającego w treść oferty odwołującego i wypaczenia intencji odwołującego
wyrażonych w złożonym oświadczeniu poprzez obniżenie ceny zaoferowanej
za wykonanie Prac Planowych;
ewentualnie:
3. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania o
dwołującego do złożenia
wyjaśnień treści oferty w zakresie wartości wynagrodzenia netto za wykonanie Umowy
Serwisowej określonego w Załączniku nr 9 oraz w Formularzu Oferty w pozycjach nr 37
i 38, co doprowadziło do sprzecznej z treścią oferty i rzeczywistym oświadczeniem woli
o
dwołującego poprawy omyłki w postaci obniżenia wynagrodzenia odwołującego za
Prace Planowe;
a w konsekwencji:
4. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie z
amawiającemu: unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki
polegającej na obniżeniu wynagrodzenia określonego w Załączniku nr 9 do Umowy
Serwisowej odwołującego; alternatywnie, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,
iż w Formularzu oferty w pozycji nr 37 i 38 należało wskazać kwotę Wynagrodzenia Umowy
Serwisowej za trzy składniki tego wynagrodzenia: poprawienie oczywistej omyłki w ofercie
odwołującego w ten sposób, że zamawiający podwyższy wynagrodzenie określone
w Formularzu Oferty w pozycji 37 i 38 o 30%
wartości wynagrodzenia za Prace Planowe
(określone w Załączniku nr 9); lub nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień treści oferty poprzez wyjaśnienie co wchodzi w zakres wynagrodzenia
wskazanego w Formularzu Oferty w pozycji nr 37 i 38.
Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych
do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z
fakturą przedstawioną na rozprawie.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 524 ustawy Pzp,
o
wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca: "Elemont" Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (dalej „przystępujący”).
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości, jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią
na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do
wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia
się
w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie
zamówienia. Czynność dokonana przez zamawiającego, polegająca na obniżeniu
wynagrodzenia odwołującego za Prace Planowe pozostaje niezgodna z postanowieniami
SWZ, jak też powoduje obniżenie ceny jego oferty w stosunku do rzeczywistej wyceny prac,
której dokonał odwołujący. Odwołujący nie zgadza się na poprawienie przez zamawiającego
omyłki w sposób, który powoduje zmianę zaoferowanej przez niego ceny, gdyż w przypadku
zawarcia umowy na tych warunkach, po stronie odwołującego istnieje znaczne ryzyko
kontraktowe, w postaci
braku możliwości wykonania prac objętych przedmiotem
postępowania. Z kolei brak zgody odwołującego na poprawienie omyłki, spowodować może
sankcję w postaci odrzucenia jego oferty. Interes odwołującego zatem przejawia się w tym,
że zamierza ubiegać się o to zamówienie i wykonać je na zasadach określonych przez niego
w ofercie, a w konsekwencji osiągnąć zysk z jego realizacji.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt 4 SWZ jest: (1) budowa
bloku gazowego w oparciu o turbinę gazową z wodnym kotłem odzysknicowym w PGE EC
S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach oraz (2) Umowa Serwisowa dla Turbiny Gazowej.
Zamawiający przewidział, że z wybranym wykonawcą zostaną zawarte dwie umowy, których
projekty załączył do SWZ: załącznik nr 2 - Projekt Umowy dotyczył zakresu wskazanego pod
punktem (1) powyżej oraz załącznik nr 2A - Projekt Umowy serwisowej - dla zakresu
wskazanego w punkcie (2). Zgodnie z
§4 Umowy Serwisowej wynagrodzenie za jej
wykonanie s
kłada się z następujących składników: (4.1.1) Wynagrodzenie za wykonanie
Prac Planowych (dalej zwane „Wynagrodzeniem za Prace Planowe”); (4.1.2) Wynagrodzenie
za wykonanie Napraw Nieplanowanych, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności;
(4.1.3)
Wynagrodzenie za Prace Dodatkowe, w tym związane z Ulepszeniami Turbiny.
Z kolei w
pkt 20 SWZ, zawierającym sposób przygotowania ofert, zamawiający
wskazał, że wykonawca ma obowiązek złożyć, wypełniony w Systemie Zakupowym GK
PGE, Formularz ofertowy w postaci elektronicznej, opatrzony kwalifikowanym Podpisem
elektronicznym. Dalej zaznaczył, że wraz z ofertą należy złożyć szereg dokumentów, w tym
między innymi uzupełniony przez wykonawcę Załącznik nr 9 do Umowy Serwisowej
-
Harmonogram kosztów serwisu. Z kolei w pkt 23 SWZ opisany został sposób obliczenia
ceny oferty. Zamawiający przewidział, że cena Oferty musi być podana w polskich złotych.
Całość rozliczeń między zamawiającym a wykonawcą będzie prowadzona w złotych
polskich. Dalej wskazał, że cena oferty uwzględnia wszelkiego rodzaju opłaty oraz podatki
oraz wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, transport, ewentualne upusty i
rabaty oraz pozostałe składniki cenotwórcze. Podana cena nie ulega zmianie przez okres
realizacji (wykonania)
zamówienia, z zastrzeżeniem warunków wynikających z umów w
sprawie zamówienia, których projekt stanowią Załączniki nr 2 i 2A do SWZ. Dalej
przewidział, że wykonawca określi cenę realizacji przedmiotu zamówienia poprzez
wskazanie łącznej ceny netto, podatku VAT oraz ceny brutto zamówienia. Wyliczenia ceny
brutto oferty należy dokonać w elektronicznym Formularzu Oferty w Systemie Zakupowym
GK PGE. Do porównania ofert brana będzie pod uwagę cena całkowita brutto za wykonanie
zamówienia.
Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w pkt 24 przewidział, że przy dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty stosować będzie kryterium ekonomiczne. Opisując to
kryterium wskazał także zasady według których dokonywana będzie ocena ofert w
następujący sposób: dla obliczenia wartości kryterium oceny ekonomicznej brane będą pod
uwagę następujące parametry: (1) Cena ofertowa netto za zakres podstawowy i opcjonalny
za realizację Zadania w formule EPC (Pts
CAPEX
(i)) [mln PLN] (dokładność: 0,00000001 [mln
PLN]); (2) Koszt Umowy Serwisowej netto (Pts
LTSA
(i) [mln PLN] (dokładność: 0,00000001
[mln PLN]); (3) Deklarowany czas trwania Umowy Serwisowej [liczba lat]; (4) Parametry
gwarantowane
deklarowane
w Ofercie podawane w trzech Punktach Pracy (dla temperatur zewnętrznych: -5⁰C, 5⁰C,
15⁰C): a. Moc elektryczna brutto (Pts
ee
(i)) [kWe] (dokładność: 0,01 [kWe]), b. Moc cieplna
(Pts
heat
(i)) [kWt] (dokładność: 0,01 [kWt]), c. Sprawność elektryczna brutto (Pts
pal
(i)) [punkty
procentowe] (dokładność: 0,01 [punkta procentowego]).
Powyższe zapisy SWZ wzbudziły wątpliwości jednego z wykonawców, który zwrócił
się do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie jej treści: „Zgodnie z wymaganiami SWZ pkt
24.5.1 ppkt 2 należy wskazać koszt Umowy Serwisowej w mln PLN netto. Prosimy o
potwierdzen
ie, że należy wskazać oferowaną cenę Umowy Serwisowej zgodnie ze wzorem
Umowy Serwisowej par 4 ust 4.1 tj. suma: a. Wynagrodzenia za Prace Planowane zgodnie z
pkt 4.1.1; b. Wynagrodzenia za Prace Nieplanowane zgodnie z pkt 4.1.2; c. Wynagrodzenia
za Prace Dodatkowe zgodnie z pkt 4.1.3.
Przy czym dla określenia oferowanej ceny Prac
Nieplanowanych i Dodatkowych (pkt 4.1.2 oraz 4.1.3) należy przyjąć 30% oferowanej ceny
Prac Planowanych zgodnie z punktem 4.1.1.
Zamawiający, na powyższe udzielił
następującej odpowiedzi (pismo z 24 listopada 2021 r., pytanie nr 118 do SWZ):
„Zamawiający potwierdza, że należy wskazać wysokość wynagrodzenia zgodnie z ust 4.1
Umowy Serwisowej, przy czym zaznacza, że cenę za Prace Nieplanowane i Dodatkowe
(4.1.2 oraz 4.1.3) należy rozpatrywać jako jedną, sumaryczną kwotę, stanowiącą 30%
oferowanej ceny Prac Planowanych zgodnie z punktem 4.1.1.”
Skład orzekający ustalił, na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez
zamawiającego, że w wyznaczonym przez zamawiającego terminie wpłynęło 5 ofert, w tym
oferta odwołującego. Zamawiający, pismem z 10 marca 2022 r. przekazał odwołującemu
zawiadomienie o poprawieniu, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, innej omyłki,
która miała polegać na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, a która
jednocześnie nie powodowała istotnych zmian w treści oferty. Poprawieniu uległ Załącznik nr
9, w którym wskazane zostało wynagrodzenie netto za Prace Planowe w ramach Umowy
Serwisowej. Zamawiający w ramach tej czynności dokonał samodzielnego obniżenia
wartości poszczególnych pozycji wskazanego Załącznika nr 9, w tym łącznej wartości
Wynagrodzenia netto za Umowę Serwisową (kwoty za Prace Planowane) o 30 %.
Uzasadniając swoją decyzję zamawiający przypomniał, że zgodnie z § 4 ust. 4.1 Wzoru
Umowy Serwisowej w skład całego wynagrodzenia za wykonanie Umowy Serwisowej
wchodziły
następujące
składniki:
(1) Wynagrodzenie za wykonanie Prac Planowych; (2) Wynagrodzenie za wykonanie
Napraw Nieplanowanych; (3) Wynagrodzenie za Prace Dodatkowe. Wynagrodzenie za
wykonanie Napraw Nieplanowanych oraz Wynagrodzenia za Prace Dodatkowe należało
określić
w oparciu o wartość wynagrodzenia za Prace Planowe. Dla określenia łącznej wartości tych
dwóch składników wynagrodzenia należało przyjąć 30% ferowanej ceny Prac Planowych
(§ 4 pkt 4.3 Umowy Serwisowej). Ponadto w treści zawiadomienia wskazał, iż dokonuje
poprawy wartości Wynagrodzenia netto za Umowę Serwisową (redukując wysokość
wynagrodzenia za Prace Planowe), bowiem wartość ta jest tożsama z wartością
wynagrodzenia wskazanego w Formularzu Oferty w pozycji 38 (Wartość netto umowy
serwisowej). Zamawiający przyjął, że wartość wskazana w Formularzu Oferty winna
uwzględniać wszystkie trzy składniki wynagrodzenia za wykonanie Umowy Serwisowej, a
tym samym, skoro ta wartość wynagrodzenia jest tożsama z wartością wskazaną w
Załączniku nr 9, to wynagrodzenie wskazane w Załączniku nr 9 jest zawyżone (uwzględnia
dodatkowe 30% wynagrodzenia za Naprawy Nieplanowane i Prace Dodatkowe). Pismem
stanowiącym zawiadomienie o poprawieniu omyłki Zamawiający przedstawił poprawiony
Załącznik nr 9 i wartości, które uległy pomniejszeniu.
Pismem z 15 marca 2022 r. o
dwołujący złożył zamawiającemu odpowiedź
na zawiadomienie o poprawieniu omyłki wskazując, iż nie wyraża zgody na jej poprawienie.
Odwołujący podniósł, iż wartości wskazane w Załączniku nr 9 są prawidłowe i zgodne
z postanowieniami SWZ tj. przedstawiają wartość wyłącznie za Prace Planowe. Odwołujący
wskazał również, iż nawet jeśli do Formularza Oferty należało wpisać wartość
wynagrodzenia za wszystkie trzy składniki Wynagrodzenia Umowy Serwisowej, to poprawa
omyłki powinna nastąpić poprzez podwyższenie wynagrodzenia w Formularzu Oferty o 30%,
a nie jego obniżenie w Załączniku nr 9.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres za
rzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało
na uwzględnienie z tego powodu, że potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie poprawienia
innej omyłki, polegającej
na nie
zgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujący istotnych zmian w treści
oferty tj. zmiany tabeli
Załącznika nr 9 do Umowy Serwisowej - Harmonogram kosztów
serwisu
w sposób, który polegał na pomniejszeniu wynagrodzenia za wykonanie Prac
Planowych
wynikających z Umowy Serwisowej o 30%.
Bezsporne w niniejszej sprawie jest, że odwołujący wypełnił Załącznik nr 9 do Umowy
Serwisowej -
Harmonogram kosztów serwisu zgodnie w wymogami przedstawionymi w SWZ,
gdyż zgodnie z treścią wzoru załączonego do SWZ, w Załączniku nr 9 przedstawił wartość
wynagrodzenia za Prace Planowe
, podając cenę serwisu w poszczególnych latach. Tą samą
wartość wynagrodzenia przeniósł następnie do Formularza Oferty, wpisując w pozycji 37 i 38
odpowiednio wartość brutto i netto umowy serwisowej. Oświadczenie złożone przez
odwołującego w Formularzu oferty zostało następnie odczytane przez zamawiającego jako
wycena wszystkich trzech składników wynagrodzenia Umowy Serwisowej. Zamawiający
doszedł również do przekonania, że także w Załączniku nr 9 do Umowy serwisowej,
odwołujący wyliczył sumaryczną wartość wynagrodzenia za całość Umowy serwisowej,
podczas gdy powinien wskazać w nim wynagrodzenie jedynie za wykonanie Prac
Planowych.
Izba, po analizie dokumentacji postępowania doszła do przekonania, że błędna jest
ocena zamawiającego w zakresie, w jakim wskazywał, że z treści SWZ wynika bezspornie,
że w Załączniku nr 9 należało wskazać wynagrodzenie za trzy elementy Umowy Serwisowej
(
a więc, poza Pracami Planowymi, również za Naprawy Nieplanowane oraz Prace
Dodatkowe)
. Zgodnie z treścią Załącznika nr 9 do SWZ, wykonawcy mieli wskazać w nim
wyłącznie wynagrodzenie za Prace Planowe. Nie ulega wprawdzie wątpliwości, że zgodnie
z treścią Umowy serwisowej Wynagrodzenie za wykonanie Umowy składać się będzie z
trzech elementów, a jednym z nich jest wynagrodzenie za wykonanie Prac Planowych,
jednakże nie sposób dopatrzyć się w dokumentach zamówienia dyrektywy, zgodnie z którą w
treści Załącznika nr 9 (który miał być załączony do oferty i stanowił jej integralną część)
należało ująć koszty za wszystkie elementy, składające się na przedmiot zamówienia.
Nie sposób zatem dopatrzeć się logiki w działaniu zamawiającego, który uznał, że
w treści Załącznika nr 9, oprócz kosztów Prac Planowych, ujęto również wynagrodzenie
za wykonanie Napraw Nieplanowych i obejmujące prace dodatkowe. To doprowadziło
w konsekwencji do
obniżenia wynagrodzenia odwołującego za wycenione Prace Planowe,
albowiem z
amawiający doszedł do przekonania, iż wartość wynagrodzenia wskazanego
w Załączniku nr 9 jest wartością zawyżoną (tj. uwzględniającą 30% wartości Prac
Planowych). Dodatkowo,
w treści pisma informującego o poprawieniu innej omyłki w ofercie
odwołującego zamawiający, jako podstawę podjętej decyzji, nie tyle odnosi się do treści
załącznika nr 9, wskazując na wątpliwości co do jego treści, czy też sposobu jego
wypełnienia, lecz powołuje się na okoliczność, że skoro w pozycji 37 i 38 Formularza
ofertowego należało wskazać sumaryczną kwotę wynagrodzenia, zgodnie z § 4 ust. 4.1
Wzoru
Umowy
Serwisowej,
a odwołujący wskazał tożsame wartości zarówno w Załączniku nr 9, jak też w Formularzu
oferty - poprawieniu przez z
amawiającego powinna ulec treść Załącznika nr 9.
Takie stanowisko z
amawiającego nie znajduje jednak potwierdzenia w literalnej treści
dokumentów składanych przez wykonawców wraz z ofertą. Jak trafnie zauważył odwołujący
za
mawiający, jako „gospodarz postępowania” i autor dokumentacji przetargowej powinien
opracować ją w taki sposób, aby wykonawcy nie musieli domyślać się jego intencji, bądź też
wybierać jednego z kilku możliwych sposobów wypełnienia opracowanych wzorów
dokumentów. W ocenie Izby, nie sposób w treści SWZ dopatrzeć się jasnych dyrektyw w jaki
sposób wykonawcy winni wypełnić przedmiotowe dokumenty, jak też jaka jest relacja
kosztów skalkulowanych przez wykonawców w załączniku nr 9 do tych, które wykonawcy
mieli wpisać w poz. 37 i 38 Formularza oferty. Jeśli natomiast takie niejasności występują, to
wykonawcy
w żadnym wypadku nie mogą być obciążani negatywnymi skutkami wadliwości tak
sporządzonej dokumentacji.
W przypadku odwołującego doszło do sytuacji w której, wbrew jego intencji, doszło
do nieuprawnionej interpretacji
przez zamawiającego złożonego przez niego oświadczenia
woli w zakresie, w jakim
wyliczył w załączniku nr 9 koszty za wykonanie Prac Planowych,
podane w tabeli. Odwołujący złożył w tym zakresie jasną deklarację, posiłkując się ofertą
otrzymaną od podwykonawcy - Solar Turbines (dowód przedstawiony na rozprawie) i na tej
podstawie
wskazał wartość należnego mu wynagrodzenia. Działanie zamawiającego zatem,
polegające na dokonaniu poprawy innej omyłki w treści oferty odwołującego, w sposób
zmierzający do obniżenia wartości wynagrodzenia netto (w ramach Umowy Serwisowej)
za Prace Planowe
określonego w Załączniku nr 9 - było nieprawidłowe.
Dalej,
należy odnieść się także do treści zastosowanego przez zamawiającego
przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
zgodnie z którym ten poprawia w ofercie inne
omyłki, polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. Przypomnieć należy, że aby dokonać poprawienia treści oferty
wykonawcy,
zamawiający musi stwierdzić, że wystąpiła omyłka, tj. taka nieprawidłowość,
która nie wynikała z zamierzonego i celowego działania wykonawcy. Zwrócić też należy
uwagę, że w ustawie Pzp brak jest definicji legalnej omyłki, dlatego też w tym zakresie
nal
eży sięgnąć do jej słownikowego znaczenia. Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku
języka polskiego PWN: omyłka oznacza niewielki błąd. Nie ma również definicji legalnej
błędu,
jednak
zgodnie
z zawartą w Słowniku języka polskiego PWN: oznacza mylne mniemanie czy niezgodność
z
obowiązującymi regułami. Dodatkowo, warunkiem poprawienia omyłki jako innej jest
nieistotność zmian treści oferty jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo
w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany
w treści oferty, decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale
to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym
samym możliwe jest także poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty,
czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność
ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli
wykonawcy (tak też: red. Marzena Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
2021). W myśl art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r., kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r.,
poz. 1740 z późn. zm.): Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby
dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby,
które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w
postaci elektronicznej (oświadczenie woli).
Tym samym w niniejszej sprawie,
zamawiający w pierwszej kolejności winien ustalić,
czy mamy do czynienia z omyłką, a następnie dokładnie przeanalizować dokumenty
post
ępowania i stwierdzić jakie są przyczyny powstałej omyłki i w końcu jakie możliwe
sposoby jej poprawienia
z zastrzeżeniem, że w wyniku poprawienia omyłki nie dojdzie do
istotnych zmian w treści oferty. Nie wyklucza to sytuacji, w której w wyniku dokonania
poprawy innej omyłki może dojść do zmiany ceny ofertowej czy zmiany zakresu
oferowanego
świadczenia. Granicę tej zmiany wyznacza jednak treść złożonego
oświadczenia woli wykonawcy, w tym wypadku oświadczenia w zakresie wyliczonych w
Załączniku nr 9 kosztów Prac Planowych. W niniejszej sprawie sposób, w jaki zamawiający
dokonał poprawy omyłki w ofercie odwołującego, doprowadził do sytuacji, w której zmiana
doprowadziła do wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy,
co do którego zamawiający nie miał żadnych pewnych i potwierdzonych informacji. Treść
tego przepisu nie daje bowiem nieograniczonej swobody
zamawiającemu w ustaleniu
zakresu
dokonywanej
poprawy,
a w szczególności dokonywania samodzielnego wyliczania poszczególnych wartości
wycenionych przez wykonawcę pozycji. Tym samym Izba podziela ocenę odwołującego,
że ten sposób poprawienia omyłki spowodował, że zamawiający przekroczył zakres swoich
uprawnień i subiektywnie obniżył poszczególne wartości pozycji w Załączniku nr 9, mimo
iż były to wartości indywidualnie i precyzyjnie przez niego skalkulowane.
Następnie, mając na uwadze treść zarzutów, należało rozważyć, czy w niniejszej
sprawie mamy w ogóle do czynienia z omyłką, którą można poprawić w trybie art. 223 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
W tym zakresie ponownie należy odnieść się do przesłanek wymienionych w treści
przepisu.
Odnosząc się do dwóch pierwszych tj. okoliczności, że omyłka nie może być
wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, zaś wystąpienie omyłki
powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia - w sytuacji będącej przedmiotem
rozpatrzenia odwołania - należało dojść do przekonania, że omyłka spowodowała
niezgodność
oferty
z dokumentami zamówienia. Nie ulega bowiem wątpliwości, że wartość Prac Planowych,
wyliczona przez
wykonawcę w Załączniku nr 9, nie może równać się z wartością wyrażoną
w poz. 37 i 38 Formularza Oferty
, gdyż w tych pozycjach należało wskazać wartość
wynagrodzenia za wykonanie pełnego zakresu prac, obejmującego zarówno Prace Planowe,
jak też te nieplanowane i dodatkowe. Taki wniosek, w ocenie Izby, wypływa zarówno z treści
pkt 24 SWZ, jak też odpowiedzi zamawiającego, której udzielił na pytanie 118 (pismo z 24
listopada 2021 r.).
Ostatnia
z przesłanek, uprawniających do zastosowania cytowanej regulacji dotyczy
tego, iż poprawienie omyłki nie może jednak powodować istotnych zmian w treści oferty.
Z kolei k
wantyfikator „istotnych zmian” należy odnosić do całości treści oferty, a
konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość
oferty. W sytuacji będącej przedmiotem niniejszego odwołania zamawiający, wobec braku
jakichkolwiek wątpliwości co do treści Załącznika nr 9, przedstawiającego wynagrodzenie
tylko za P
race Planowe, a więc takie, których wymagał zamawiający, a jednocześnie wobec
oczekiwania,
że w Formularzu oferty zostanie skalkulowane wynagrodzenie zarówno za Prace Planowe,
jak też pozostałe (nieplanowane i dodatkowe) - mógł dokonać poprawienia omyłki w sposób,
który wynikał z zapisów SWZ i wyjaśnień udzielanych w toku postępowania.
Nie spos
ób zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, który z jednej strony
dokonując ingerencji w treść oświadczenia woli odwołującego i obniżając ceny za Prace
Planowe twierdzi, że dokonana zmiana nie ma charakteru istotnego, zaś podwyższenie
należnego wykonawcy wynagrodzenia o 30% - taką istotną zmianę by stanowiło. Jak już
wcześniej zauważono kwestii „istotności” zmiany nie można rozpatrywać przez pryzmat
zmiany kwotowej czy też nawet przedmiotowej.
Izba, orzekając, wzięła pod uwagę okoliczność, że dwóch z czterech wykonawców,
wyraziło zgodę na poprawienie omyłki w ich ofertach, zgadzając się z decyzją
zamawiającego na obniżenie łącznego wynagrodzenia należnego wykonawcom. W
konsekwencji nakazała jedynie unieważnienie czynności poprawienia innej omyłki w treści
oferty
odwołującego, polegającej na obniżeniu wynagrodzenia określonego w Załączniku nr
9 do Umowy Serwisowej,
pozostawiając decyzji zamawiającego czy przed dokonaniem
czynności poprawienia omyłki w ofertach tych wykonawców, którzy taką zgodę wyrazili,
cz
ynność
tę poprzedzić wezwaniem do złożenia wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności poprawienia
innej
omyłki w treści oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: UNIBEP S.A., Introl Energetyka Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bielsku
Podlaskim, p
olegającej na obniżeniu wynagrodzenia określonego w Załączniku nr 9 do
Umowy Serwisowej;
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem
wpisu
od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą zwrot
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 772/22
UZASADNIENIE
PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”)
prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp", postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa bloku gazowego w
oparciu
o turbinę gazową z wodnym kotłem odzysknicowym w PGE EC S.A. Oddział
Elektrociepłownia w Kielcach oraz umowa serwisowa dla Turbiny Gazowej”;
nr postępowania: POST/PEC/PEC/UZS/00721/2021 (dalej jako „postępowanie” lub
„zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 września 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 188-490106.
W dniu 21 marca 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: UNIBEP S.A., Introl Energetyka Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bielsku
Podlaskim, do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec
zaniechań i czynności zamawiającego podjętych w niniejszym postępowaniu a polegających
na:
1.
uznaniu, iż w treści oferty odwołującego doszło do omyłki w zakresie zaoferowanego
wynagrodzenia za wykonanie Umowy Serwisowej;
co w konsekwencji doprowadziło do:
2.
nieuzasadnionego poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego w sposób, który
polega na pomniejszeniu wynagrodzenia za
wykonanie Prac Planowych wynikających z
Umowy Serwisowej o 30%;
alternatywnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż powyższe czynności
nie stanowią naruszenia przepisów Pzp:
3.
zaniechania poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego w sposób, który polegałby
na podwyższeniu wartości wynagrodzenia odwołującego z tytułu Wynagrodzenia netto
za Umowę Serwisową (określonego w Formularzu oferty w pozycji 37 i 38) o 30%;
ewentualnie;
4.
zaniechania przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie ustalenia
prawidłowego sposobu poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej
wymienionych przepisów ustawy Pzp:
1. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w stosunku do oferty
odwołującego (Załącznika nr 9 do Umowy Serwisowej - Harmonogram kosztów serwisu,
„Załącznik nr 9”), podczas gdy odwołujący wypełnił Załącznik nr 9 zgodnie w wymogami
przedstawionymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”), tj. przedstawił w
Załączniku nr 9 wartość wynagrodzenia za Prace Planowe zgodnie z ust. 4.2 Wzoru
Umowy i tą samą wartość wynagrodzenia za wykonanie Umowy Serwisowej przedstawił
w Formularzu Oferty w pozycji 37 i 38, co zostało błędnie odczytane przez
z
amawiającego jako wycena wszystkich trzech składników wynagrodzenia Umowy
Serwisowej, podczas gdy z treści dokumentacji SWZ nie wynika, aby w treści
Formularza Oferty (a ponad wszelką wątpliwość - w treści Załącznika nr 9) wskazywać
należało wynagrodzenie za trzy elementy Umowy Serwisowej (a więc, poza Pracami
Planowymi, również za Naprawy Nieplanowane oraz Prace Dodatkowe);
alternatywnie:
2. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez dokonanie poprawy innej omyłki w treści oferty
o
dwołującego w sposób polegający na obniżeniu wartości wynagrodzenia netto
(w ramach Umowy Serwisowej) za Prace Planowe określonego w Załączniku nr 9,
podczas gdy wynagrodzenie to, zostało skalkulowane zgodnie z wymogami
postawionymi w SWZ, opiera się na kalkulacjach odwołującego (oraz ofercie
podwykonawcy), a zatem jest prawidłowe i przedstawia wynagrodzenie jedynie za
wykonanie
Prac
Planowych,
a więc nie istniały jakiekolwiek podstawy do uznania, że dokument ten zawiera omyłkę
podlegającą poprawie, co w rezultacie doprowadziło do nieuzasadnionej ingerencji
z
amawiającego w treść oferty odwołującego i wypaczenia intencji odwołującego
wyrażonych w złożonym oświadczeniu poprzez obniżenie ceny zaoferowanej
za wykonanie Prac Planowych;
ewentualnie:
3. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania o
dwołującego do złożenia
wyjaśnień treści oferty w zakresie wartości wynagrodzenia netto za wykonanie Umowy
Serwisowej określonego w Załączniku nr 9 oraz w Formularzu Oferty w pozycjach nr 37
i 38, co doprowadziło do sprzecznej z treścią oferty i rzeczywistym oświadczeniem woli
o
dwołującego poprawy omyłki w postaci obniżenia wynagrodzenia odwołującego za
Prace Planowe;
a w konsekwencji:
4. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie z
amawiającemu: unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki
polegającej na obniżeniu wynagrodzenia określonego w Załączniku nr 9 do Umowy
Serwisowej odwołującego; alternatywnie, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,
iż w Formularzu oferty w pozycji nr 37 i 38 należało wskazać kwotę Wynagrodzenia Umowy
Serwisowej za trzy składniki tego wynagrodzenia: poprawienie oczywistej omyłki w ofercie
odwołującego w ten sposób, że zamawiający podwyższy wynagrodzenie określone
w Formularzu Oferty w pozycji 37 i 38 o 30%
wartości wynagrodzenia za Prace Planowe
(określone w Załączniku nr 9); lub nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień treści oferty poprzez wyjaśnienie co wchodzi w zakres wynagrodzenia
wskazanego w Formularzu Oferty w pozycji nr 37 i 38.
Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych
do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z
fakturą przedstawioną na rozprawie.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 524 ustawy Pzp,
o
wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca: "Elemont" Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (dalej „przystępujący”).
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości, jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią
na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do
wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia
się
w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie
zamówienia. Czynność dokonana przez zamawiającego, polegająca na obniżeniu
wynagrodzenia odwołującego za Prace Planowe pozostaje niezgodna z postanowieniami
SWZ, jak też powoduje obniżenie ceny jego oferty w stosunku do rzeczywistej wyceny prac,
której dokonał odwołujący. Odwołujący nie zgadza się na poprawienie przez zamawiającego
omyłki w sposób, który powoduje zmianę zaoferowanej przez niego ceny, gdyż w przypadku
zawarcia umowy na tych warunkach, po stronie odwołującego istnieje znaczne ryzyko
kontraktowe, w postaci
braku możliwości wykonania prac objętych przedmiotem
postępowania. Z kolei brak zgody odwołującego na poprawienie omyłki, spowodować może
sankcję w postaci odrzucenia jego oferty. Interes odwołującego zatem przejawia się w tym,
że zamierza ubiegać się o to zamówienie i wykonać je na zasadach określonych przez niego
w ofercie, a w konsekwencji osiągnąć zysk z jego realizacji.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt 4 SWZ jest: (1) budowa
bloku gazowego w oparciu o turbinę gazową z wodnym kotłem odzysknicowym w PGE EC
S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach oraz (2) Umowa Serwisowa dla Turbiny Gazowej.
Zamawiający przewidział, że z wybranym wykonawcą zostaną zawarte dwie umowy, których
projekty załączył do SWZ: załącznik nr 2 - Projekt Umowy dotyczył zakresu wskazanego pod
punktem (1) powyżej oraz załącznik nr 2A - Projekt Umowy serwisowej - dla zakresu
wskazanego w punkcie (2). Zgodnie z
§4 Umowy Serwisowej wynagrodzenie za jej
wykonanie s
kłada się z następujących składników: (4.1.1) Wynagrodzenie za wykonanie
Prac Planowych (dalej zwane „Wynagrodzeniem za Prace Planowe”); (4.1.2) Wynagrodzenie
za wykonanie Napraw Nieplanowanych, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności;
(4.1.3)
Wynagrodzenie za Prace Dodatkowe, w tym związane z Ulepszeniami Turbiny.
Z kolei w
pkt 20 SWZ, zawierającym sposób przygotowania ofert, zamawiający
wskazał, że wykonawca ma obowiązek złożyć, wypełniony w Systemie Zakupowym GK
PGE, Formularz ofertowy w postaci elektronicznej, opatrzony kwalifikowanym Podpisem
elektronicznym. Dalej zaznaczył, że wraz z ofertą należy złożyć szereg dokumentów, w tym
między innymi uzupełniony przez wykonawcę Załącznik nr 9 do Umowy Serwisowej
-
Harmonogram kosztów serwisu. Z kolei w pkt 23 SWZ opisany został sposób obliczenia
ceny oferty. Zamawiający przewidział, że cena Oferty musi być podana w polskich złotych.
Całość rozliczeń między zamawiającym a wykonawcą będzie prowadzona w złotych
polskich. Dalej wskazał, że cena oferty uwzględnia wszelkiego rodzaju opłaty oraz podatki
oraz wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, transport, ewentualne upusty i
rabaty oraz pozostałe składniki cenotwórcze. Podana cena nie ulega zmianie przez okres
realizacji (wykonania)
zamówienia, z zastrzeżeniem warunków wynikających z umów w
sprawie zamówienia, których projekt stanowią Załączniki nr 2 i 2A do SWZ. Dalej
przewidział, że wykonawca określi cenę realizacji przedmiotu zamówienia poprzez
wskazanie łącznej ceny netto, podatku VAT oraz ceny brutto zamówienia. Wyliczenia ceny
brutto oferty należy dokonać w elektronicznym Formularzu Oferty w Systemie Zakupowym
GK PGE. Do porównania ofert brana będzie pod uwagę cena całkowita brutto za wykonanie
zamówienia.
Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w pkt 24 przewidział, że przy dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty stosować będzie kryterium ekonomiczne. Opisując to
kryterium wskazał także zasady według których dokonywana będzie ocena ofert w
następujący sposób: dla obliczenia wartości kryterium oceny ekonomicznej brane będą pod
uwagę następujące parametry: (1) Cena ofertowa netto za zakres podstawowy i opcjonalny
za realizację Zadania w formule EPC (Pts
CAPEX
(i)) [mln PLN] (dokładność: 0,00000001 [mln
PLN]); (2) Koszt Umowy Serwisowej netto (Pts
LTSA
(i) [mln PLN] (dokładność: 0,00000001
[mln PLN]); (3) Deklarowany czas trwania Umowy Serwisowej [liczba lat]; (4) Parametry
gwarantowane
deklarowane
w Ofercie podawane w trzech Punktach Pracy (dla temperatur zewnętrznych: -5⁰C, 5⁰C,
15⁰C): a. Moc elektryczna brutto (Pts
ee
(i)) [kWe] (dokładność: 0,01 [kWe]), b. Moc cieplna
(Pts
heat
(i)) [kWt] (dokładność: 0,01 [kWt]), c. Sprawność elektryczna brutto (Pts
pal
(i)) [punkty
procentowe] (dokładność: 0,01 [punkta procentowego]).
Powyższe zapisy SWZ wzbudziły wątpliwości jednego z wykonawców, który zwrócił
się do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie jej treści: „Zgodnie z wymaganiami SWZ pkt
24.5.1 ppkt 2 należy wskazać koszt Umowy Serwisowej w mln PLN netto. Prosimy o
potwierdzen
ie, że należy wskazać oferowaną cenę Umowy Serwisowej zgodnie ze wzorem
Umowy Serwisowej par 4 ust 4.1 tj. suma: a. Wynagrodzenia za Prace Planowane zgodnie z
pkt 4.1.1; b. Wynagrodzenia za Prace Nieplanowane zgodnie z pkt 4.1.2; c. Wynagrodzenia
za Prace Dodatkowe zgodnie z pkt 4.1.3.
Przy czym dla określenia oferowanej ceny Prac
Nieplanowanych i Dodatkowych (pkt 4.1.2 oraz 4.1.3) należy przyjąć 30% oferowanej ceny
Prac Planowanych zgodnie z punktem 4.1.1.
Zamawiający, na powyższe udzielił
następującej odpowiedzi (pismo z 24 listopada 2021 r., pytanie nr 118 do SWZ):
„Zamawiający potwierdza, że należy wskazać wysokość wynagrodzenia zgodnie z ust 4.1
Umowy Serwisowej, przy czym zaznacza, że cenę za Prace Nieplanowane i Dodatkowe
(4.1.2 oraz 4.1.3) należy rozpatrywać jako jedną, sumaryczną kwotę, stanowiącą 30%
oferowanej ceny Prac Planowanych zgodnie z punktem 4.1.1.”
Skład orzekający ustalił, na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez
zamawiającego, że w wyznaczonym przez zamawiającego terminie wpłynęło 5 ofert, w tym
oferta odwołującego. Zamawiający, pismem z 10 marca 2022 r. przekazał odwołującemu
zawiadomienie o poprawieniu, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, innej omyłki,
która miała polegać na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, a która
jednocześnie nie powodowała istotnych zmian w treści oferty. Poprawieniu uległ Załącznik nr
9, w którym wskazane zostało wynagrodzenie netto za Prace Planowe w ramach Umowy
Serwisowej. Zamawiający w ramach tej czynności dokonał samodzielnego obniżenia
wartości poszczególnych pozycji wskazanego Załącznika nr 9, w tym łącznej wartości
Wynagrodzenia netto za Umowę Serwisową (kwoty za Prace Planowane) o 30 %.
Uzasadniając swoją decyzję zamawiający przypomniał, że zgodnie z § 4 ust. 4.1 Wzoru
Umowy Serwisowej w skład całego wynagrodzenia za wykonanie Umowy Serwisowej
wchodziły
następujące
składniki:
(1) Wynagrodzenie za wykonanie Prac Planowych; (2) Wynagrodzenie za wykonanie
Napraw Nieplanowanych; (3) Wynagrodzenie za Prace Dodatkowe. Wynagrodzenie za
wykonanie Napraw Nieplanowanych oraz Wynagrodzenia za Prace Dodatkowe należało
określić
w oparciu o wartość wynagrodzenia za Prace Planowe. Dla określenia łącznej wartości tych
dwóch składników wynagrodzenia należało przyjąć 30% ferowanej ceny Prac Planowych
(§ 4 pkt 4.3 Umowy Serwisowej). Ponadto w treści zawiadomienia wskazał, iż dokonuje
poprawy wartości Wynagrodzenia netto za Umowę Serwisową (redukując wysokość
wynagrodzenia za Prace Planowe), bowiem wartość ta jest tożsama z wartością
wynagrodzenia wskazanego w Formularzu Oferty w pozycji 38 (Wartość netto umowy
serwisowej). Zamawiający przyjął, że wartość wskazana w Formularzu Oferty winna
uwzględniać wszystkie trzy składniki wynagrodzenia za wykonanie Umowy Serwisowej, a
tym samym, skoro ta wartość wynagrodzenia jest tożsama z wartością wskazaną w
Załączniku nr 9, to wynagrodzenie wskazane w Załączniku nr 9 jest zawyżone (uwzględnia
dodatkowe 30% wynagrodzenia za Naprawy Nieplanowane i Prace Dodatkowe). Pismem
stanowiącym zawiadomienie o poprawieniu omyłki Zamawiający przedstawił poprawiony
Załącznik nr 9 i wartości, które uległy pomniejszeniu.
Pismem z 15 marca 2022 r. o
dwołujący złożył zamawiającemu odpowiedź
na zawiadomienie o poprawieniu omyłki wskazując, iż nie wyraża zgody na jej poprawienie.
Odwołujący podniósł, iż wartości wskazane w Załączniku nr 9 są prawidłowe i zgodne
z postanowieniami SWZ tj. przedstawiają wartość wyłącznie za Prace Planowe. Odwołujący
wskazał również, iż nawet jeśli do Formularza Oferty należało wpisać wartość
wynagrodzenia za wszystkie trzy składniki Wynagrodzenia Umowy Serwisowej, to poprawa
omyłki powinna nastąpić poprzez podwyższenie wynagrodzenia w Formularzu Oferty o 30%,
a nie jego obniżenie w Załączniku nr 9.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres za
rzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało
na uwzględnienie z tego powodu, że potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie poprawienia
innej omyłki, polegającej
na nie
zgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujący istotnych zmian w treści
oferty tj. zmiany tabeli
Załącznika nr 9 do Umowy Serwisowej - Harmonogram kosztów
serwisu
w sposób, który polegał na pomniejszeniu wynagrodzenia za wykonanie Prac
Planowych
wynikających z Umowy Serwisowej o 30%.
Bezsporne w niniejszej sprawie jest, że odwołujący wypełnił Załącznik nr 9 do Umowy
Serwisowej -
Harmonogram kosztów serwisu zgodnie w wymogami przedstawionymi w SWZ,
gdyż zgodnie z treścią wzoru załączonego do SWZ, w Załączniku nr 9 przedstawił wartość
wynagrodzenia za Prace Planowe
, podając cenę serwisu w poszczególnych latach. Tą samą
wartość wynagrodzenia przeniósł następnie do Formularza Oferty, wpisując w pozycji 37 i 38
odpowiednio wartość brutto i netto umowy serwisowej. Oświadczenie złożone przez
odwołującego w Formularzu oferty zostało następnie odczytane przez zamawiającego jako
wycena wszystkich trzech składników wynagrodzenia Umowy Serwisowej. Zamawiający
doszedł również do przekonania, że także w Załączniku nr 9 do Umowy serwisowej,
odwołujący wyliczył sumaryczną wartość wynagrodzenia za całość Umowy serwisowej,
podczas gdy powinien wskazać w nim wynagrodzenie jedynie za wykonanie Prac
Planowych.
Izba, po analizie dokumentacji postępowania doszła do przekonania, że błędna jest
ocena zamawiającego w zakresie, w jakim wskazywał, że z treści SWZ wynika bezspornie,
że w Załączniku nr 9 należało wskazać wynagrodzenie za trzy elementy Umowy Serwisowej
(
a więc, poza Pracami Planowymi, również za Naprawy Nieplanowane oraz Prace
Dodatkowe)
. Zgodnie z treścią Załącznika nr 9 do SWZ, wykonawcy mieli wskazać w nim
wyłącznie wynagrodzenie za Prace Planowe. Nie ulega wprawdzie wątpliwości, że zgodnie
z treścią Umowy serwisowej Wynagrodzenie za wykonanie Umowy składać się będzie z
trzech elementów, a jednym z nich jest wynagrodzenie za wykonanie Prac Planowych,
jednakże nie sposób dopatrzyć się w dokumentach zamówienia dyrektywy, zgodnie z którą w
treści Załącznika nr 9 (który miał być załączony do oferty i stanowił jej integralną część)
należało ująć koszty za wszystkie elementy, składające się na przedmiot zamówienia.
Nie sposób zatem dopatrzeć się logiki w działaniu zamawiającego, który uznał, że
w treści Załącznika nr 9, oprócz kosztów Prac Planowych, ujęto również wynagrodzenie
za wykonanie Napraw Nieplanowych i obejmujące prace dodatkowe. To doprowadziło
w konsekwencji do
obniżenia wynagrodzenia odwołującego za wycenione Prace Planowe,
albowiem z
amawiający doszedł do przekonania, iż wartość wynagrodzenia wskazanego
w Załączniku nr 9 jest wartością zawyżoną (tj. uwzględniającą 30% wartości Prac
Planowych). Dodatkowo,
w treści pisma informującego o poprawieniu innej omyłki w ofercie
odwołującego zamawiający, jako podstawę podjętej decyzji, nie tyle odnosi się do treści
załącznika nr 9, wskazując na wątpliwości co do jego treści, czy też sposobu jego
wypełnienia, lecz powołuje się na okoliczność, że skoro w pozycji 37 i 38 Formularza
ofertowego należało wskazać sumaryczną kwotę wynagrodzenia, zgodnie z § 4 ust. 4.1
Wzoru
Umowy
Serwisowej,
a odwołujący wskazał tożsame wartości zarówno w Załączniku nr 9, jak też w Formularzu
oferty - poprawieniu przez z
amawiającego powinna ulec treść Załącznika nr 9.
Takie stanowisko z
amawiającego nie znajduje jednak potwierdzenia w literalnej treści
dokumentów składanych przez wykonawców wraz z ofertą. Jak trafnie zauważył odwołujący
za
mawiający, jako „gospodarz postępowania” i autor dokumentacji przetargowej powinien
opracować ją w taki sposób, aby wykonawcy nie musieli domyślać się jego intencji, bądź też
wybierać jednego z kilku możliwych sposobów wypełnienia opracowanych wzorów
dokumentów. W ocenie Izby, nie sposób w treści SWZ dopatrzeć się jasnych dyrektyw w jaki
sposób wykonawcy winni wypełnić przedmiotowe dokumenty, jak też jaka jest relacja
kosztów skalkulowanych przez wykonawców w załączniku nr 9 do tych, które wykonawcy
mieli wpisać w poz. 37 i 38 Formularza oferty. Jeśli natomiast takie niejasności występują, to
wykonawcy
w żadnym wypadku nie mogą być obciążani negatywnymi skutkami wadliwości tak
sporządzonej dokumentacji.
W przypadku odwołującego doszło do sytuacji w której, wbrew jego intencji, doszło
do nieuprawnionej interpretacji
przez zamawiającego złożonego przez niego oświadczenia
woli w zakresie, w jakim
wyliczył w załączniku nr 9 koszty za wykonanie Prac Planowych,
podane w tabeli. Odwołujący złożył w tym zakresie jasną deklarację, posiłkując się ofertą
otrzymaną od podwykonawcy - Solar Turbines (dowód przedstawiony na rozprawie) i na tej
podstawie
wskazał wartość należnego mu wynagrodzenia. Działanie zamawiającego zatem,
polegające na dokonaniu poprawy innej omyłki w treści oferty odwołującego, w sposób
zmierzający do obniżenia wartości wynagrodzenia netto (w ramach Umowy Serwisowej)
za Prace Planowe
określonego w Załączniku nr 9 - było nieprawidłowe.
Dalej,
należy odnieść się także do treści zastosowanego przez zamawiającego
przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
zgodnie z którym ten poprawia w ofercie inne
omyłki, polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. Przypomnieć należy, że aby dokonać poprawienia treści oferty
wykonawcy,
zamawiający musi stwierdzić, że wystąpiła omyłka, tj. taka nieprawidłowość,
która nie wynikała z zamierzonego i celowego działania wykonawcy. Zwrócić też należy
uwagę, że w ustawie Pzp brak jest definicji legalnej omyłki, dlatego też w tym zakresie
nal
eży sięgnąć do jej słownikowego znaczenia. Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku
języka polskiego PWN: omyłka oznacza niewielki błąd. Nie ma również definicji legalnej
błędu,
jednak
zgodnie
z zawartą w Słowniku języka polskiego PWN: oznacza mylne mniemanie czy niezgodność
z
obowiązującymi regułami. Dodatkowo, warunkiem poprawienia omyłki jako innej jest
nieistotność zmian treści oferty jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo
w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany
w treści oferty, decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale
to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym
samym możliwe jest także poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty,
czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność
ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli
wykonawcy (tak też: red. Marzena Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
2021). W myśl art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r., kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r.,
poz. 1740 z późn. zm.): Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby
dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby,
które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w
postaci elektronicznej (oświadczenie woli).
Tym samym w niniejszej sprawie,
zamawiający w pierwszej kolejności winien ustalić,
czy mamy do czynienia z omyłką, a następnie dokładnie przeanalizować dokumenty
post
ępowania i stwierdzić jakie są przyczyny powstałej omyłki i w końcu jakie możliwe
sposoby jej poprawienia
z zastrzeżeniem, że w wyniku poprawienia omyłki nie dojdzie do
istotnych zmian w treści oferty. Nie wyklucza to sytuacji, w której w wyniku dokonania
poprawy innej omyłki może dojść do zmiany ceny ofertowej czy zmiany zakresu
oferowanego
świadczenia. Granicę tej zmiany wyznacza jednak treść złożonego
oświadczenia woli wykonawcy, w tym wypadku oświadczenia w zakresie wyliczonych w
Załączniku nr 9 kosztów Prac Planowych. W niniejszej sprawie sposób, w jaki zamawiający
dokonał poprawy omyłki w ofercie odwołującego, doprowadził do sytuacji, w której zmiana
doprowadziła do wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy,
co do którego zamawiający nie miał żadnych pewnych i potwierdzonych informacji. Treść
tego przepisu nie daje bowiem nieograniczonej swobody
zamawiającemu w ustaleniu
zakresu
dokonywanej
poprawy,
a w szczególności dokonywania samodzielnego wyliczania poszczególnych wartości
wycenionych przez wykonawcę pozycji. Tym samym Izba podziela ocenę odwołującego,
że ten sposób poprawienia omyłki spowodował, że zamawiający przekroczył zakres swoich
uprawnień i subiektywnie obniżył poszczególne wartości pozycji w Załączniku nr 9, mimo
iż były to wartości indywidualnie i precyzyjnie przez niego skalkulowane.
Następnie, mając na uwadze treść zarzutów, należało rozważyć, czy w niniejszej
sprawie mamy w ogóle do czynienia z omyłką, którą można poprawić w trybie art. 223 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
W tym zakresie ponownie należy odnieść się do przesłanek wymienionych w treści
przepisu.
Odnosząc się do dwóch pierwszych tj. okoliczności, że omyłka nie może być
wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, zaś wystąpienie omyłki
powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia - w sytuacji będącej przedmiotem
rozpatrzenia odwołania - należało dojść do przekonania, że omyłka spowodowała
niezgodność
oferty
z dokumentami zamówienia. Nie ulega bowiem wątpliwości, że wartość Prac Planowych,
wyliczona przez
wykonawcę w Załączniku nr 9, nie może równać się z wartością wyrażoną
w poz. 37 i 38 Formularza Oferty
, gdyż w tych pozycjach należało wskazać wartość
wynagrodzenia za wykonanie pełnego zakresu prac, obejmującego zarówno Prace Planowe,
jak też te nieplanowane i dodatkowe. Taki wniosek, w ocenie Izby, wypływa zarówno z treści
pkt 24 SWZ, jak też odpowiedzi zamawiającego, której udzielił na pytanie 118 (pismo z 24
listopada 2021 r.).
Ostatnia
z przesłanek, uprawniających do zastosowania cytowanej regulacji dotyczy
tego, iż poprawienie omyłki nie może jednak powodować istotnych zmian w treści oferty.
Z kolei k
wantyfikator „istotnych zmian” należy odnosić do całości treści oferty, a
konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość
oferty. W sytuacji będącej przedmiotem niniejszego odwołania zamawiający, wobec braku
jakichkolwiek wątpliwości co do treści Załącznika nr 9, przedstawiającego wynagrodzenie
tylko za P
race Planowe, a więc takie, których wymagał zamawiający, a jednocześnie wobec
oczekiwania,
że w Formularzu oferty zostanie skalkulowane wynagrodzenie zarówno za Prace Planowe,
jak też pozostałe (nieplanowane i dodatkowe) - mógł dokonać poprawienia omyłki w sposób,
który wynikał z zapisów SWZ i wyjaśnień udzielanych w toku postępowania.
Nie spos
ób zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, który z jednej strony
dokonując ingerencji w treść oświadczenia woli odwołującego i obniżając ceny za Prace
Planowe twierdzi, że dokonana zmiana nie ma charakteru istotnego, zaś podwyższenie
należnego wykonawcy wynagrodzenia o 30% - taką istotną zmianę by stanowiło. Jak już
wcześniej zauważono kwestii „istotności” zmiany nie można rozpatrywać przez pryzmat
zmiany kwotowej czy też nawet przedmiotowej.
Izba, orzekając, wzięła pod uwagę okoliczność, że dwóch z czterech wykonawców,
wyraziło zgodę na poprawienie omyłki w ich ofertach, zgadzając się z decyzją
zamawiającego na obniżenie łącznego wynagrodzenia należnego wykonawcom. W
konsekwencji nakazała jedynie unieważnienie czynności poprawienia innej omyłki w treści
oferty
odwołującego, polegającej na obniżeniu wynagrodzenia określonego w Załączniku nr
9 do Umowy Serwisowej,
pozostawiając decyzji zamawiającego czy przed dokonaniem
czynności poprawienia omyłki w ofertach tych wykonawców, którzy taką zgodę wyrazili,
cz
ynność
tę poprzedzić wezwaniem do złożenia wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
