rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-07
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-07
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 757/22
KIO 757/22
KIO 807/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2022 r.
odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 18 marca 2022 r. przez wykonawcę Mydir.pl Company Sp. z o.o. z siedzibą
w Kaliszu (sygn. akt: KIO 757/22);
B.
w dniu 21 marca 2022 r. przez wykonawcę A. S. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą PRINT-SOL PRINTING SOLUTIONS AND SERVICE A.
S.
, Wrocław (sygn. akt: KIO 807/22),
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Oddział we
Wrocław,
przy udziale:
A. wykonawcy A. S.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą PRINT-SOL
PRINTING SOLUTIONS AND SERVICE A. S.
, Wrocław, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 757/22 po stronie
odwołującego,
B. wykonawcy Mydir.pl Company Sp. z o.o.
z siedzibą w Kaliszu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 807/22 po stronie
odwołującego,
odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 18 marca 2022 r. przez wykonawcę Mydir.pl Company Sp. z o.o. z siedzibą
w Kaliszu (sygn. akt: KIO 757/22);
B.
w dniu 21 marca 2022 r. przez wykonawcę A. S. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą PRINT-SOL PRINTING SOLUTIONS AND SERVICE A.
S.
, Wrocław (sygn. akt: KIO 807/22),
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Oddział we
Wrocław,
przy udziale:
A. wykonawcy A. S.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą PRINT-SOL
PRINTING SOLUTIONS AND SERVICE A. S.
, Wrocław, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 757/22 po stronie
odwołującego,
B. wykonawcy Mydir.pl Company Sp. z o.o.
z siedzibą w Kaliszu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 807/22 po stronie
odwołującego,
orzeka:
1
Oddala odwołania.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 757/22 obciąża
wykonawcę Mydir.pl Company Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mydir.pl Company Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu tytułem wpisu od odwołania;
2.2 z
asądza od wykonawcy Mydir.pl Company Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu na
rzecz zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Oddział we Wrocławiu
kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów opłaty od pełnomocnictwa.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 807/22 obciąża
wykonawcę A. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą PRINT-SOL
PRINTING SOLUTIONS AND SERVICE A. S.
, Wrocław i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. S.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą PRINT-SOL PRINTING
SOLUTIONS AND SERVICE A. S.
, Wrocław tytułem wpisu od odwołania;
3.2 z
asądza od wykonawcy A. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
PRINT-SOL PRINTING SOLUTIONS AND SERVICE A. S.
, Wrocław na rzecz
zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Oddział we Wrocławiu kwotę
17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
opłaty od pełnomocnictwa.
Stosownie do 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Członkowie:
………………………….
…………………………..
Sygn. akt:
KIO 757/22
KIO 807/22
UZASADNIENIE
W dniu 17 marca 2022 r
. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy MyDir.PL Company sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu (dalej „Odwołujący 1”)
zarzucając zamawiającemu Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych, Oddział Wrocław (dalej
„Zamawiający”) naruszenie ustawy Pzp poprzez: (i) odrzucenie oferty Odwołującego 1 we
wszystkich częściach zamówienia z obrazą art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp; (ii) wykluczenie
Odwołującego 1 ze wszystkich części zamówienia z obrazą art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
w związku z art. 111 ust.4 ustawy PZP oraz odrzucenia oferty Odwołującego z obrazą art.
226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzo; (iii) odrzucenie
oferty Odwołującego 1 w zakresie części 2 z
obrazą art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp.
Odwołujący 1 wniósł o: uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu uchylenia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1 we wszystkich częściach zamówienia;
nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wykluczenia Odwołującego 1 z wszystkich
częściach zamówienia; nakazanie Zamawiającemu powtórzyć czynność oceny ofert;
nałożenie na Zamawiającego obowiązku pokrycia kosztów postępowania.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący 1 wskazał, co następuje
Naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp
Odwołujący 1 wskazał, że zgodnie z uzasadnieniem pisma Zamawiającego z dnia
10/05/2022 (pismo w sprawie wykluczenia i odrzucenia oferty) Zamawiający uznał, iż oferta
Odwołującego 1 oraz oferta PRINT-SOL zostały złożone w wyniku porozumienia
ograniczającego konkurencję. Wniosek taki Zamawiający wysnuł z zachowania obu
wykonawców w toku postępowania, w związku z wezwaniami Zamawiającego do
wyjaśnień/uzupełnień dokumentów.
Odwołujący 1 wskazał, iż ubiegał się o zamówienia u Zamawiającego w łącznie 5
postępowaniach (łącznie z niniejszym), gdzie zawsze konkurował z firmą PRINT-SOL.
Dowód 1: wyniki postępowania z roku 2021 Dowód 2: wyniki postępowania z roku 2020
Dowód 3: wyniki postępowania z roku 2019, Dowód 4: wyniki postępowania z roku 2018
Historia ostrej rywalizacji obu wykon
awców nie pozwala w niniejszym postępowaniu
formułować tezy o zmowie wykonawców. Odwołującemu 1 wskazał, że nie są znane
okoliczności związane ze złożeniem przez PRINT-SOL wyjaśnień co, do ceny oferty dla
części 3 i 4. W okresie do 19/02/2022 (sobota) Prezes Zarządu Odwołującego wraz żoną
(prokurentem Odwołującego) przebywali na urlopie zimowym. Dowód 5: zaświadczenie ZUS
dla J. W. (dla NIP 6182037175) na okres od 21/02/2022 do 2/03/2022;
Dowód 6:
zaświadczenie NIP dla J. W.; Dowód 7: zaświadczenie o pobycie w izolacji dla J. W. na
okres od 22/02/2022 do 28.02.2022;
Dowód 8: zaświadczenie ZUS dla J. W. (dla NIP
6182037175) na okres od 3/03/2022 do 10/03/2022;
Dowód 9 zaświadczenie ZUS dla P. W.
na okres od 22/02/2022 do 2/03/2022.
Prezes Odwołującego 1 P. W. przechowuje istotne dokumenty firmy na komputerze
stacjonarnych w siedzibie firmy. Dostęp do komputera posiada tylko Prezes, przy czym jest
to dostęp na odcisk biometryczny. Do gabinetu Prezesa dostać się może tylko osoba
posiadająca klucz główny lub Prezes i prokurent bez klucza stosując odcisk biometryczny.
Tak więc w okresie do mniej więcej początku marca 2022, ani Prezes ani prokurent
Odwołującego 1 nie mieli fizycznego dostępu do komputera, w którym zapisane były
dokumenty, o które Zamawiający wzywał Odwołującego 1. Odwołujący 1 wskazał, że na
wezwanie Zamawiającego z dnia 8/02/2022 (z terminem do 18/02/2022) odpowiedział w dniu
11/02/2022 pracownik Odwołującego 1 p. D. M. korzystając z konta Odwołującego 1. Pan D.
M.
nie zajmuje się zamówieniami publicznymi i zgodnie z dyrektywami Odwołującego 1
przedstawił Zamawiającemu żądane dokumenty działając w oparciu o dostępne dla niego
dokumenty. Jednak nie miał dostępu do aktualnych dokumentów przechowywanych na
komputerze P
rezesa. Wobec powyższego Prezes Odwołującego 1 w dniu upływu terminu
(18/02/2022) skierował do Zamawiającego wniosek o prolongatę terminu. Dowód 10: print
screen z portal ZUS: z wiadomością do Zamawiającego.
Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający przychylił się do wniosku i przedłużył termin do
28/02/2022. W dniu 28/02/2022 mijał też termin do uzupełniania dokumentów dla części 3 i 4
wynikający z wezwania Zamawiającego z dnia 18/02/2022 roku. Dowód w aktach
postępowania: wezwanie z dnia 18/02/2022 dla części 3 i 4. Wg stanu na dzień 21/02/2022
Odwołujący 1 pozostawał zobowiązany do Zamawiającemu w odniesieniu do części 2
zamówienia:
a)
aktualnego zaświadczenia KRK dla Prezesa Zarządu P. W.;
b)
aktualnego zaświadczenia KRK dla Odwołującego 1;
c)
wykazu usług obejmującego 2 usługi referencyjne. złożenia
Wg stanu na dzień 21/02/2022 Odwołujący 1 pozostawał zobowiązany do Zamawiającemu w
odniesie
niu do części 3 i 4 zamówienia złożenia
a)
wykazu usług (dla części 3 na 2 usługi referencyjne, dla części 4 na 2 usługi
referencyjne);
b)
zaświadczeń KRK dla osób;
c)
zaświadczeń KRK dla podmiotu zbiorowego;
d)
zaświadczenia US;
e)
zaświadczenia ZUS/KRUS;
f)
oświadczenia o aktualności JEDZ.
Odwołujący 1 podkreślił, iż w ramach procedury odwróconej, Odwołującego 1 wiązały
wezwania skierowane do Odwołującego 1 na podstawie art. 126 ustawy PZP, a
Zamawiający nie skierował do Odwołującego 1 wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący 1 uzupełnił dokumenty dla części 3 i 4 w terminie tj. do dnia 4/03/2022, czego
Zamawiający nie kwestionuje. Natomiast Zamawiający uznaje, iż Odwołujący 1 nie uzupełnił
dokumentów dla części 2. Twierdzenie to nie jest uprawnione, albowiem wszystkie
dokumenty dotyczące części 2 (zaświadczenia KRK oraz wykaz usług) były dokumentami
tożsamymi z dokumentami złożonymi dla części 3 i 4. W szczególności pkt 4.1 SWZ
dopuszczał zamieszczanie w wykazie wykonanych usług tych samym usług dla
poszczególnych części zamówienia. Zamawiający uznał jednak, iż pomimo dwukrotnego
wezwania (p
ismo z dnia 1/03/2022 oraz pismo z dnia 2/03/2022, Wykonawca nie wskazał w
my
śl przepisu art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, czy są one prawidłowe i aktualne dla części nr 2.
Odwołujący 1 wskazał, że przyznaje, iż nie potwierdził prawidłowości i aktualności
przek
azanych dokumentów dla części 2, lecz w przedmiotowej sprawie wezwanie
Odwołującego 1 do tego rodzaju potwierdzenia było nieuprawnione, a dodatkowo zbędne z
uwagi na poniższe okoliczności:
1)
Art. 127 ust.2 ustawy PZP nie odnosi się do dokumentów posiadanych przez
Zamawiającego pozyskanych w toku tego samego postępowania, w ramach którego
następuje powołanie się wykonawcy na posiadanie dokumentów przez
Zamawiającego. Przepis art. 127 ust. 2 w znacznej części odpowiada przepisowi
poprzedniej ustawy-
art. 26 ust. 6, który stwierdzał, że wykonawca nie jest
obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 poprzedniej ustawy starego PZP, jeżeli
zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub
może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w
szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy o informatyzacji
działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. W obu przypadkach to
wykonawca ma obowiązek wskazać dokumenty, a zatem za aktualne uznać należy
orzeczenie KIO z 18.06.2019 r. sygn. akt KIO 1040/19.
W ocenie Odwołującego 1,
j
eżeli więc zamawiający posiada podmiotowe środki dowodowe, to wykonawca na
wezwanie zamawiającego nie ma obowiązku ich złożenia, lecz ma obowiązek
wskazać dokumenty, które posiada zamawiający. Momentem takim nie będzie na
przykład "postępowanie odwoławcze, w którym Izba bada prawidłowość decyzji
zamawiającego, która zapadła w oparciu o wiedzę posiadaną w momencie
podejmowania zaskarżonej odwołaniem czynności.” — wyrok KIO z 13.07.2018 r.
(sygn. akt KIO 1278/18).
Zdaniem Odwołującego 1, ratio legis art. 172 ust.2 polega
na tym, iż obowiązkiem wykonawcy jest wskazać właściwy dokument, który posiada
Zamawiający z uwagi na domniemanie, iż osoby prowadzące postępowania
niekoniecznie posiadają wiedzę o uprzednim wejściu Zamawiającego w jego
posiadanie. Wówczas koniecznym jest przekazanie Zamawiającemu takiej informacji,
a także złożenia wyjaśnień co do jego aktualności z uwagi na to, iż z zasady jest to
dokument historyczny.
W sprawie niniejszej Odwołujący 1 uzupełnił żądane przez
Zamawiającego dokumenty jednocześnie, tj. jednym dokumentem (np. KRK)
uz
upełnił braki we wszystkich 3 częściach, zatem w dokument ten nie znajdował się
w uprzednim posiadaniu Zamawiającego w rozumieniu art. 172 ust.2.
2)
Art. 172 ust.2 ustawy PZP wymaga potwierdzenia „prawidłowości” i „aktualności”
posiadanych przez Zamawiającego dokumentów. Bez naruszenia argumentu z pkt 1)
powyżej, należy zauważyć, iż w zakresie części 2 Odwołujący uzupełnił następujące
dokumenty:
a)
aktualne zaświadczenie KRK dla Prezesa Zarządu P. W.;
b)
aktualne zaświadczenie KRK dla Odwołującego 1;
c)
wykazu
usług obejmujący 2 usługi referencyjne.
Niewątpliwie dokumenty z pkt a) i b) są dokumentami urzędowymi. Skoro są to dokumenty
urzędowe, to oświadczenie Odwołującego 1 o prawidłowości i aktualności tych dokumentów
nie prowadzi do zwiększenia mocy dowodowej tych dokumentów, co czyni składanie
jakichkolwiek oświadczeń Odwołującego 1 zbędnym. O prawidłowości zaświadczeń z KRK
decyduje zgodność przedstawionych formularzy z przepisami ustanawiającymi ich urzędowe
wzorce, aktualności zaświadczeń data ich wystawienia zestawiona z datę terminu składania
ofert i postanowieniami SWZ o okresie aktualności zaświadczeń. Natomiast wykaz usług
referencyjnych w zakresie jego prawidłowości (tj. zgodności z wymagania SWZ) podlega
ocenie przez Zamawiającego, stąd zapewnienie przez Odwołującego 1 o jego prawidłowości
jest bezcelowe. Względem aktualności wykazu, z uwagi na jego podpisanie przez
Odwołującego 1, wykazywanie aktualności jest także bezcelowe. Skoro Zamawiający uznał,
iż złożone dokumenty na potrzeby części 3 i 4 są prawidłowe — a z pewnością takie
ustalenie Zamawiający poczynił skoro nie wezwał Odwołującego 1 o ich uzupełnienie w
trybie art. 128 §1 ustawy PZP, ani też takiego twierdzenia nie sformułował w uzasadnieniu
czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1, to składanie przez Odwołującego 1
dodatkowych oświadczeń było zbędne, bowiem dotyczyło okoliczności przesądzonych w
postępowaniu. Reasumując, w ocenie Odwołującego 1 skutecznie uzupełnił on żądane
dokumenty w terminie, a brak oświadczenia Odwołującego 1 o prawdziwości i aktualności
składanych dokumentów nie wpłynął na skuteczność uzupełnienia dokumentów. Czynności
Odwołującego 1 związane z uzupełnianiem dokumentów były prawidłowe, jakkolwiek
doznały zakłóceń w wyniku urlopu, a następnie izolacji przedstawicieli 1 .
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp
Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający upatruje przejawu zawarcia porozumienia
ograniczającego konkurencję w celowym doprowadzeniu do odrzucenia oferty Odwołującego
1
w zakresie części 2 zamówienia. Tymczasem jak wynika z argumentacji Odwołującego 1,
Odwołujący 1 skutecznie uzupełnił dokumenty względem wszystkich 3 części zamówienia,
do których Zamawiający odnosi się w uzasadnieniu czynności z dnia 10/03/2022 w zakresie
odrzucenia, wykluczenia i unieważnienia postępowania. O ile można Odwołującemu 1
zarzucać nie dość energiczne działania w kontekście wezwań Zamawiającego to przyczyną
takiego stanu rzeczy była choroba przedstawicieli Odwołującego 1, a nie urojone przez
Z
amawiającego porozumienie wykonawców obliczone na ograniczenie konkurencji.
Przesądza o tym także fakt złożenia niniejszego odwołania, gdzie Odwołujący 1 podejmuje
wysiłek pozyskania zamówienia we wszystkich 4 częściach.
Zarzut naruszenia art. 108 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp w zwi
ązku z art. 111 ust. 4 ustawy Pzp
oraz art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego 1, wobec wykazania w powyższych częściach uzasadnienia
bezpodstawności tezy Zamawiającego o zawarciu przez wykonawców porozumienia
ograniczającego konkurencję, naruszenie przez Zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp
w związku z art. 111 ust.4 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy PZP jest
ewidentne.
Sygn. akt:
KIO 807/22
W dniu 21 marca 2022 r. do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy A. M. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Printing Solutions and
Service PRINTSOL A. S.
Wrocław (dalej „Odwołujący 2”) zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt
7) ustawy Pzp oraz art. 255 pkt 2) ustawy Pzp.
Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uchylenia
czynności wykluczenia oferty Odwołującego 2 w zakresie w części 1 i 2; nakazanie
Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2 w zakresie w części
1 i 2;
nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia Postępowania;
Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Zarzut naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2a Ustawy oraz art. 226 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp
Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 10 marca 2022 roku poinformował
Odwołującego 2, iż Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący 2 wszedł w porozumienie z
wykonawcą – Odwołujący 1, mające na celu ustalenie cen ofert składanych w niniejszym
postępowaniu. Postępowanie obejmowało 4 części, a oferty zostały złożone przez dwóch
wykonawców: Odwołującego 2 i Odwołujący 1. Zamawiający w piśmie z dnia 10 marca 2022
roku stwierdził, że: Odwołujący 2 złożył niedostateczne wyjaśniania dotyczące elementów
kalkulacji ceny dla części 3 i 4, co zdaniem Zamawiającego miało prowadzić do wyboru
oferty MyDir na część 3 i 4; MyDir nie uzupełnił dokumentów dla części 2 czego skutkiem
miał być wybór oferty Odwołującego 2.
Odwołujący 2 wskazał, że zaprzecza jakoby wszedł w jakiekolwiek porozumienie z MyDir –
Odwołującym 1 mające na celu ograniczenie konkurencji. Należy stwierdzić, iż zgodnie z art.
6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 u
stawy ciężar dowodu na okoliczność zawarcia przez
wykonawców porozumienia mającego na celu ograniczenie konkurencji spoczywa na
Zamawiającym. Tak też wynika z orzecznictwa Krajowej Izby: KIO 908/21, KIO 1171/20, KIO
152/19, KIO 1628/18
Odwołujący 2 wskazał, że choć u.z.n.k. zawiera otwarty katalog czynów nieuczciwej
konkurencji nie sposób przyjąć, że podmiot, który formułuje zarzuty oparte o przepisy tej
ustawy, nie je
st zobligowany do wskazania charakteru takiego czynu oraz jego następstw, w
tym w szczególności wskazania w jaki sposób dochodzi do naruszenia jego prawem
chronionych interesów. Jeżeli odwołujący się wykonawca referuje do okoliczności
związanych z eliminacji konkurencji z rynku, utrudniania dostępu do niego winien
sprecyz
ować i wykazać na czym zasadzają się te działania w określonych realiach przy
uwzględnieniu jego sytuacji podmiotowej. W ocenie Odwołującego 2, okoliczności powołane
przez Zamawiającego w żadnym razie nie mogą przesądzić o tym, aby doszło do zawarcia
przez Odwołującego 2 i MyDir porozumienia ograniczającego konkurencję. Otóż jedynym
działaniem jakie wykonał Odwołujący 2 w toku Postępowania jest złożenie wyjaśnień
dotyczących elementów kalkulacyjnych ceny oferty w odniesieniu do części 3 i 4
zamówienia. Odwołujący 2 zauważył, że Zamawiający wezwał Odwołującego 2 do wyjaśnień
wyłącznie w odniesieniu do części 3 i 4. Odwołujący 2 złożył Zamawiającemu oszczędne
wyjaśnienia w odniesieniu do części 3 i 4 czego skutkiem było uznanie przez
Zamawiającego, iż wyjaśnienia te są niewystarczające oraz odrzucenie oferty Odwołującego
2
w zakresie części 3 i 4. Odwołujący 2 wskazał, że nie kwestionuje tych czynności.
Odwołujący 2 przyznaje, iż oszczędne wyjaśnienia Odwołującego 2 odnoszące się do części
3 i 4 miały na celu doprowadzenie do odrzucenia oferty Odwołującego 2. Jednak motywem
działania Odwołującego 2 było doprowadzenie do odrzucenia oferty Odwołującego 2 z
Postępowania z uwagi na dezaktualizację danych przyjętych do kalkulacji oferty. Z uwagi na
zakłócenia w dostawach sprzętu i materiałów eksploatacyjnych, a także zmiany cen podjął
decyzję o zaprzestaniu ubiegania się o zamówienie, gdyż realizacja zamówienia stała się
zbyt ryzykown
a. Należy zauważyć, iż ponad 90% urządzeń objętych docelowym serwisem
będącym przedmiotem zamówienia w częściach 1-4 stanowią urządzenia Kyocera.
Odwołujący 2 nie jest autoryzowanym przedstawicielem producenta urządzeń Kyocera
zatem nie mógł liczyć na pomoc producenta w zakresie stabilizowania cen części/materiałów
eksploatacyjnych zamiennych oraz utworzenia magazynu części zamiennych/ materiałów
eksploatacyjnych. W efekcie wezwanie Zamawiającego odnoszące się do cen części 3 i 4
stało się okazją dla Odwołującego 2 do wycofania się z Postępowania w zakresie tych
części. Odwołujący 2 wskazał, że identyczne okoliczności zadecydowały o cofnięciu w dniu 9
lutego 2022 roku odwołania Odwołującego 2 wniesionego w dniu 28 stycznia 2022 roku w
postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Bydgoszczy "Usługa
outsourcingu obejmująca drukowanie, kopiowanie i skanowanie dokumentów na potrzeby
jednostek Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy” Numer referencyjny: 0401-
1LZ.260.2.10.2021 (KIO 244/22). N
iedostępność urządzeń spowodowało, iż Odwołujący 2
wycofał się z postępowania odwoławczego albowiem nie miał możliwości zrealizowania
zamówienia w przypadku sukcesu w postępowaniu odwoławczym. dowód: odwołanie i
cofnięcie odwołania w sprawie KIO 244/22
Z
podobnych przyczyn Odwołujący 2 wycofał się z przetargu organizowanym przez
Akademię Wojsk Lądowych we Wrocławiu ponieważ w okresie pomiędzy terminem składania
ofert, a podpisania umowy powziął bardzo istotne informacje o planowanych zmianach w
dostawach
i cenach. Wycofaniu oryginalnych materiałów korporacyjnych, które miały
obniżoną cenę dla pośrednich odbiorców. Poinformował Zamawiającego o tym fakcie i
wycofał się z podpisania umowy. dowód: informacja o złożonych ofertach oraz unieważnieniu
w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego 2, Zamawiający nie wskazał na okoliczności, które przemawiałby za
tym, iż Odwołujący 2 działał bezpośrednio w celu odstąpienia wykonawcy MyDir pierwszej
pozycji Odwołującego 2 w rankingu ofert dla części 3 i 4. Tylko wykazania takiego celu
działań Odwołującego 2 mogłoby przemawiać za słusznością tezy Zamawiającego o
zawarciu porozumienia.
Ponad to, nielogicznym jest sam fakt, iż zaproponowane wyższe
stawki nie są zgodne z zasięgiem Wykonawców — gdyby doszło do porozumienia — to
logicznym wydaje się zaproponowanie wysokich stawek w swoich rejonach co generowałoby
wysoki zysk dla w
ykonawców. A w stanie faktycznym, gdyby doszło do podpisania umów
(jeśli by doszło) — to Wykonawcy musieliby realizować Zamówienia na nie swoich
regionac
h, co generowałoby tak wysokie koszty, że w sumie zysk byłby znikomy, co jest
nielogiczne i wskazuje na brak jakiegokolwiek porozumienia.
Odwołujący 2 wskazał, że dobrym przykładem na to, że Odwołujący 2 nie zaniżał cen celowo
będzie postępowanie w ZUS Lublin — w którym małżonek Odwołującego 2 prowadzący
oddział w Lublinie - przyjął identyczne założenia przy kalkulacji — dla rejonów w których ma
oddział i obsługuje inne podmioty — zaproponował niższe stawki, a w rejonach gdzie nie ma
stałych klientów i oddziału — zaproponował stawki dużo wyższe. Do dwóch zadań
zaproponował stawkę 0,0199 i 0,0189zł netto, a do dwóch 0,0259 zł netto. Ten sam
mechanizm, co w omawianym postepowaniu:
Dowód: informacja z otwarcia ofert z
postępowania ZUS Lublin.
Zamawiający trafnie zauważył, cyt: Podkreślenia wymaga fakt, iż Wykonawca potrafi udzielić
obszernych i wyczerpujących wyjaśnień w kwestii udowodnienia, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, tak jak to miało miejsce w postepowaniu przed Krajową Izbą
O
dwoławczą (sygn. akt KIO 1332/21). Gdyby zatem Odwołujący faktycznie zawarł
porozumienie ograniczające konkurencję wówczas Odwołujący 2 starałby się formułować
wyjaśnienia w taki sposób, aby nie spotkać się ze słusznym zarzutem Zamawiającego, iż
Odwołujący 2 zawarł z MyDir powołane porozumienie. Natomiast zdawkowe wyjaśnienie
Odwołującego 2 przemawia za tezą Odwołującego 2 o tym, iż Odwołujący 2 potraktował
odpowiedź na wezwanie jako środek do "cofania się z Postępowania w zakresie części 3
Odwołujący 2 wskazał, że nie zna okoliczności związanych z nieuzupełnieniem przez MyDir
dokumentów podmiotowych dla części 2. Nie mniej co istotne, Zamawiający nie wezwał
Odwołującego 2 oraz MyDir do zawarcia umowy na części 1-4, a także nie wyzwał
Odwołującego 2 o wyjaśnienia ceny w odniesieniu do części 1 i 2. Co istotne Zamawiający
nie wzywał MyDir o wyjaśnienia w kontekście ceny dla części 2 i pozostałych części. Należy
zauważyć, iż okolicznością przemawiającą za zawarciem porozumienia ograniczającego
konkur
encję byłaby sytuacja, w której Zamawiający wezwałby obu wykonawców do
wyjaśnień cen oferty dla każdej części zamówienia. Wówczas złożenie przez Odwołującego
2
niewystarczających wyjaśnień nastąpiłoby w stosunku do wszystkich części zamówienia i
odrzucenie oferty Odwołującego 2 w każdej części, a więc także w części 1 i 2, a teza o
zawarciu porozumienia stałaby się nieaktualna. Z kolei gdyby Odwołujący 2 złożyłby w
stosunku do części 1 i 2 solidniejsze wyjaśnienia niż w stosunku do części 3 i 4 wówczas
teza o porozumieniu zyskałaby większe prawdopodobieństwo. Zamawiający wezwałby
wykonawców do zawarcia umów dla poszczególnych części.— Wówczas Zamawiający
m
ógłby przekonać się czy Odwołujący 2 wykazuje zainteresowanie częścią 1 i 2
zamówienia, a także czy MyDir wykazuje zainteresowanie częścią 3 i 4. Rzeczywista reakcja
obu wykonawców na takie wezwanie mogłaby wskazywać na duże prawdopodobieństwo
zawarcia porozumienia.
W ocenie Odwołującego 2 na tle czynności wezwania MyDir do uzupełniania dokumentów
dla części 1 zamówienia oraz czynności wezwania Odwołującego 2 do uzupełniania
dokumentów dla części 3 i 4 zamówienia nie sposób twierdzić iż do zawarcia porozumienia
doszło. Obiektywnie rzecz biorąc teza o zawarciu porozumienia jest tak samo
prawdopodobna jak teza Odwołującego 2 o przyczynach udzielenia przez Odwołującego 2
niesatysfakcjonujących wyjaśnień w zakresie kalkulacji cen dla części 3 i 4. Z pewnością
d
ecyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego 2 i wykluczenia Odwołującego 2
z Postępowania była przedwczesna w kontekście procesu weryfikacji tezy o zawarciu
porozumienia albowiem Zamawiający nie dokonał dalszych czynności (wezwanie
Odwołującego 2 do wyjaśnień ceny w części 1 i 2 oraz dokonania wyboru ofert i wezwania
wykonawców do zawarcia umowy), których wynik mógłby doprowadzić do ustalenia czy cel
takiego
porozumienia został osiągnięty. Zamawiający nie skorzystał także z uprawnienia do
skierowa
nia do Odwołującego jakichkolwiek wyjaśnień co do okoliczności związanymi z
powziętymi wątpliwościami. Odwołujący 2 zauważył, iż Odwołujący 2 oraz MyDir pozostają w
stosunku ostrej konkurencji, o czym świadczy chociażby okoliczność podejmowania przez
Odwołującego 2 czynności zmierzających do wyeliminowania MyDir z postępowania
prowadzonego przez Izbę Administracji Skarbowej we Wrocławiu pn. „Kompleksowa usługa
wydr
uku” znak 0201-1LZ.260.25.2021. dowód: odwołanie Odwołującego 2 w postępowaniu
w.
— KIO 3381/21. Poniżej wykaz dalszych postępowań w których Odwołujący konkurowała
z MyDir:
1 .
Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział ZUS w Gorzowie Wlkp., oznaczenie
sprawy: 1 10000/27113/2020-ZAP
2.
ZUS Oddział we Wrocławiu oznaczenie sprawy: 470000/271/20/2019-ZAP
3.
ZUS I Oddział w Poznaniu oznaczenie sprawy: 290000/271 /4/2020-ZAP
4.
ZUS Oddział w Chorzowie oznaczenie sprawy: 060000/271 /4/2020-ZAP
5.
Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Rybniku oznaczenie sprawy:
340000/271 /5/2020-ZAP
6.
ZUS Oddział we Wrocławiu oznaczenie sprawy: 470000/271/15/2020-ZAP
7.
ZUS I Oddzia
ł w Poznaniu oznaczenie sprawy: 290000/271/101/2021-ZAP
8.
Izba Administracji Skarbowej we
Wrocławiu 0201-1LZ.260.25.2021
Znamiennym jest, iż Zamawiający nie mając podstaw do uznania, iż zachodzi przypadek
zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję automatycznie uznał, iż porozumienie
to obejmuje też część 1 pomimo, iż Zamawiający w związku z częścią pierwszą nie wykonał
względem obu wykonawców jakichkolwiek czynności, których wynikiem mogłyby być
przejawy zachowania wykonawców wskazujących na zawarcie porozumienia. W zakresie
części 1 Zamawiający poprzestał na konstatacji iż skoro porozumienie miało miejsce w
stosunku do części 2-4 to automatycznie miało miejsce także w stosunku do części 1.
Tymczasem ceny ofertowe w
ykonawców w stosunku do części 1 wynosiły 166.510,51 zł
(brutto) oraz 168.618,24 zł (brutto) co wskazuje na brak jakiegokolwiek porozumienia, gdyż
gdyby takie porozumienie zostało zawarte to także obejmowałoby część 1, a jego
konsekwencją byłaby istotna różnica w cenach dla części 1.
Zarzut naruszenia art. 255 pkt 2) ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, wobec bezpodstawności czynności odrzucenia oferty
Odwołującego 2, unieważnienie Postępowania jest bezpodstawne.
Izba ust
aliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Serwis pogwarancyjny sprzętu drukującego” podzielonego na części obejmujące serwis
pogwarancyjny sprzętu drukującego odpowiednio dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
Oddział w Legnicy (część 1), Oddział w Ostrowie Wielkopolskim (część 2), Oddział w
Wałbrzych (część 3), Oddział we Wrocławiu (część 4).
Izba ustaliła, że do każdej w/w części oferty dwóch wykonawców tj. Print-Sol A. S. Printing
Solutions and Service (Odwołujący 2) oraz Mydir.Pl Company sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu
(Odwołujący 1).
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 1 lutego 2022 r. dokonano otwarcia ofert. Poniższe
zestawienia tabelaryczne obrazują wynikające z ofert:
Ceny jednostkowe
Oddział
Odwołujący
1
Odwołujący
2
netto
brutto
netto
brutto
Część 1 - Legnica
1,6
1,97
1,58
1,94
Część 2 - Ostrów Wlk
0.9
1,11
1,58
1,94
Część 3-Wałbrzych
1,6
1,97
0.82
1.01
Część 4 - Wrocław
0.98
1.21
0,79
0.97
Ceny całkowite:
Oddział
Pakiety
Odwołujący 1
Odwołujący 2
Wartości z
wniosku
(brutto
netto
brutto
netto
brutto
Część 1 - Legnica
85 680
137 088,00
zł
168 618,24 zł
135 374,40 zł
166 510,51 zł
129 376,80
zł
Część 2 - Ostrów
126 000
113 400,00 zł 139 482,00 zł
190 260,00
Wlk .
199 080,00
zł
244 868,40 zł
zł
Część 3 –
Wałbrzych
126 000
201 600,00 zł 247 968,00 zł
103 320,00 zł
127 083,60 zł
190 260,00
zł
Część 4 - Wrocław
189 000
185
220,00 zł 227 820,60 zł
149 310,00 zł
183 651,30 zł
285 390,00
zł
Dokonując analizy wyceny ofert przez Odwołującego 1 oraz Odwołującego 2, Izba ustaliła,
że:
1.
Odwołujący 1 złożył:
a) na
jtańszą ofertę na część 2 dot. oddziału w Ostrowie Wielkopolskim;
b)
najdroższą ofertę na część 1 dot. oddziału w Legnicy, część 3 dot. oddziału
Wałbrzychu oraz część 4 dot. oddziału we Wrocławiu.
2.
Odwołujący 2 złożył:
a) na
jtańszą ofertę na część 1 dot. oddziału w Legnicy, część 3 dot. Oddziału
Wałbrzychu oraz część 4 dot. oddziału we Wrocławiu;
b) naj
droższą ofertę na część 2 dot. oddziału w Ostrowie Wielkopolskim,
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem UNP 2022-00078431 z dnia 08.02.2022 r. wezwał
Odwołującego 2 do złożenia podmiotowych środków, dowodowych (część nr 1 zamówienia)
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu oraz potwierdzenie braku
podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu, wyznaczając termin do dnia 18.02.2022 r.,
Zamawiający pismem UNP 2022-00078411 z dnia 8.02.2022 r. wezwał Odwołującego 1 do
złożenia podmiotowych środków dowodowych (część nr 2 zamówienia) na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postepowaniu oraz potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia z udziału w postępowaniu, wyznaczając termin na 18.02.2022 r.
I
zba ustaliła, że Zamawiający dwoma pismami (UNP 2022-00078446 i UNP 2022-00078474)
z dnia 08.02.2022 r. wezwał Odwołującego 2 do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie części nr 3 i części nr 4. W
odpowiedzi na wezwanie z 08.02.2022 r. UNP 2022-
00078431 (część 1 zamówienia) w dniu
11.02.2022 r. Odwołujący 2 przedłożył komplet wymaganych oświadczeń i dokumentów.
Ponadto Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 08.02.2022 r. UNP 2022-
00078446 i UNP 20
2200078474) Odwołujący 2 w dniu 11.02.2022 r. udzielił odpowiedzi o
następującym brzmieniu: „W związku z wezwaniem do wyjaśnienia wyliczenia ceny ofertowej
dla części 3 i 4 Wykonawca oświadcza, że cena została skalkulowana prawidłowo z
założeniem zysku.”
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie z 08.02.2022 r. UNP 2022-00078411 w dniu
11.02.2022 r.
Odwołujący 1 przedłożył dokumenty niekompletne, niepotwierdzające braku
podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp i art. 108 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp
(nieaktualna informacja z KRK dla Prezesa Zarządu P. W., datowana na
19.05.2020 r. i dla Wykonawcy jako podmiotu zbiorowego, datowana na 13.05.2020 r. oraz
brak informacji z KRK dla prokurenta) oraz niepotwierdzające spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (wykaz usług z posiadanym
doświadczeniem w świadczeniu jednej usługi, zamiast dwóch). Izba ustaliła, że Zamawiający
na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał Odwołującego 1 do uzupełnienia złożonych
dokumentów w zakresie części 2 zamówienia w terminie do 21.02.2022 r. w odpowiedzi za
pośrednictwem Platformy zakupowej Odwołujący 1 poinformował o braku możliwości
przedłożenia dokumentów z powodu pobytu za granicą.
Zamawiający w związku z faktem, iż po wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Odwołującego 2
udzielonych 11.02.2022 r. skutkujących odrzuceniem oferty dla części 3 i 4, wezwał
Odwołującego 1 w dniu 18.02.2022 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych
(część nr 3 i 4 zamówienia) na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu
oraz potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu, wyznaczając
termin na 28.02.2022 r.
Izba ustaliła, że w związku z informacją Odwołującego 1 wskazującą na brak możliwości
przedłożenia dokumentów dla części nr 2 z powodu pobytu za granicą, Zamawiający
przedłużył termin na złożenie dokumentów do 28.02.2022 r., zrównując ten termin z
terminem na złożenie dokumentów podmiotowych dla części nr 3 i części nr 4. Odwołujący 1
w odpowiedzi na wyżej opisane wezwanie w dniu 28.02.2022 r. złożył dokumenty ponownie
albo niekompletne albo błędne, niepotwierdzające braku podstaw wykluczenia w zakresie
art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp i art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj..:
• nieaktualna informacja z KRK dla Prezesa Zarządu P. W., datowana na 19.05.2020 r.
• nieaktualna informacja z KRK dla Wykonawcy jako podmiotu zbiorowego, datowana
na 13.05.2020 r., brak informacji z KRK dla prokurenta,
• oraz niepotwierdzające spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej: wykaz usług do części nr 3 potwierdza
posiadane doświadczenie w świadczeniu jednej usługi, zamiast dwóch,
• wykaz usług do części nr 4 potwierdza posiadane doświadczenie w świadczeniu
jednej usługi, zamiast trzech;
• referencja o nazwie „Galaxy referencje 2 - 2022” zahasłowana.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 01.03.2022 r. wezwał Odwołującego 1 do uzupełnienia
złożonych dokumentów w dniu 28.02.2022 r. w części nr 3 i 4 i jednocześnie wezwał do
oświadczenia się, czy w przypadku uzupełnienia tych dokumentów będą one także
prawidłowe i aktualne dla części nr 2 (z uwagi na fakt, iż jat to ten sam zakres żądanych
dokumentów). Odwołujący 1 uzupełnił w dniu 01.03.2022 r. dokumenty z zaznaczeniem, że
odnoszą się one do części nr 3 i 4. Informacje z KRK potwierdzają stan na 23.11.2021 r. Izba
ustaliła, że wykaz usług do części nr 4 nadal nie potwierdzał wymaganego doświadczenia:
wykaz potwierdza
ł posiadane doświadczenie w świadczeniu dwóch usług, zamiast trzech.
Wykonawca nie odniósł się w żaden sposób do żądania Zamawiającego w zakresie części nr
2.
Izba ustaliła, że Zamawiający wystosował do Odwołującego 1 kolejne pismo w dniu
02.03.2022 r. Odwołujący 2 uzupełnił w dniu 04.03.2022 r. dokumenty, bez odniesienia się
do
dokumentów dla części nr 2.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 10 marca unieważnił postępowanie.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione przez obu odwołujących okazały się niezasadne. W
konsekwencji, Izba oddaliła oba odwołania. Zamawiający prawidłowo dokonał: (i)
wykluczenia Odwołującego 1 oraz Odwołującego 2 z postępowania na podstawie art. 108
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na to, że wykonawcy
zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji i tym samym ich oferty
podlega
ły odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp, ponieważ zostały
złożone przez Wykonawców podlegających wykluczeniu; (ii) odrzucenia oferty Odwołującego
1
w zakresie części nr 2, na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2c ustawy Pzp, ponieważ w
wyznaczonym terminie wykonawca
nie złożył wymaganych podmiotowych środków
dowodowych; (iii) odrzucenia
oferty Odwołującego 2 w zakresie części nr 3 i części nr 4 na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ wyjaśnienia
złożone przez tego wykonawcę w dniu 11.02.2022 r. nie uzasadniają podanej w ofercie ceny;
(iv) odrzucenia oferty Odwołującego 1 oraz Odwołującego 2 na podstawie art. 226 ust 1 pkt 7
ustawy,
z uwagi na to, iż zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazać należy w pierwszej kolejności, że krajowe jak i unijne regulacje dotyczące zakazu
porozumień ograniczających konkurencję, wynikające odpowiednio, z art. 101 ust. 1 Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej
oraz art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów (dalej „UOKiK”), wyznaczają zbliżony zakres zakazu porozumień
ograniczających konkurencję, stanowiąc, że zakazane są porozumienia, których celem lub
skutkiem jest ograniczen
ie, zapobieżenie, zakłócenie, wyeliminowanie lub naruszenie „w
inny sposób” konkurencji na rynku właściwym. Kluczowym więc elementem oceny danego
zachowania przedsiębiorców na rynku jest ustalenie czy określone zachowanie
przedsiębiorców może być uznane za „porozumienie” oraz czy ma antykonkurencyjny „cel
lub skutek”.
Jeśli chodzi o pierwszy wskazany element tj. „porozumienie”, w doktrynie wskazuje się, iż
jest to możliwość przypisania przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia
minimum wzajemnych
kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie
pisemnej jak i ustnej. Wskazane w doktrynie szerokie rozumienie „porozumień”, powoduje, iż
objęte są jego zakresem również niesformalizowane uzgodnienia przedsiębiorców, a więc
również takie których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie wynika z umów, uchwał czy
też innych pisemnych uzgodnień (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów z dnia 7 listopada 2005 r. XVII Ama 26/04).
Co do drugiego z elementów tj. „antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, to wskazać
należy, że wymienione przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie podkreśla
się, że cel danego zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel samego
porozumienia,
,
przy cz
ym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem gospodarczego
kontekstu, w jakim zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie. Cel porozumienia
należy więc badać w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach konkretnej sprawy
(tak m.in. K. K
ohutek Komentarz do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Wydanie
II). Podkreślić należy również, że dla objęcia danego porozumienia zakazem z art. 6 UOKiK
nie jest konieczne, aby antykonkurencyjny cel został osiągnięty (w całości lub w części).
Stosowanie tego przepisu nie jest bowiem zależne od faktu, czy porozumienie zostało tylko
zawarte przez przedsiębiorców (ich związki), czy też strony rzeczywiście zrealizowały (lub
realizują) je w praktyce. (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z
dnia 5 marca 2003 r. XVII Ama 40/02).
Dalej wskazać należy, że z art. 6 ust. 1 UOKiK wynika, że zakazem objęte są także
porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które faktycznie skutek
taki wywołały lub mogą wywołać. Bez znaczenia jest brak występowania po stronie
przedsiębiorców (subiektywnego) zamiaru ograniczenia konkurencji (tak m.in. w wyroku
Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2006 r. XVII Ama 9/05). Oznacza
to, że przedsiębiorcy także nieświadomie mogą naruszyć przepisy ustawy antymonopolowej,
wskutek współpracy gospodarczej odbywającej się na podstawie danego porozumienia.
Okoliczność, iż naruszenie przepisów ustawy nastąpiło w sposób niezamierzony przez
przedsiębiorców, którzy nie mieli intencji wywoływania skutków antykonkurencyjnych, nie
stanowi przesłanki legalizującej ich działania.
Ustawodawca w art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK wskazał, iż jedną z form niedozwolonych
porozumień anytkonkurencyjnych jest porozumienie przetargowe, wskazując, iż są to
uzgodnienia zawierane przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu co warunków
składanych ofert. Dla zakwalifikowania porozumienia, jako niedozwolonego w świetle art. 6
ust. 1 pkt 7 UOKiK niezbędne jest kumulatywne wystąpienie następujących okoliczności:
• zawarcia niedozwolonego porozumienia przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu (lub przedsiębiorców i organizatora przetargu), którego przedmiot stanowi
uzgodnienie w zakresie warunków składanych ofert;
• antykonkurencyjnego charakteru porozumienia;
• braku podstaw do wyłączenia spod zakazu w oparciu o art. 8 ust. 1 UOKiK.
Izba wskazuje, że zmowa przetargowa polega na ustalaniu zasad i warunków uczestnictwa
w przetargu
między samodzielnymi przedsiębiorcami. Jak podkreśla się w piśmiennictwie
zakaz porozumień ograniczających konkurencję obejmuje swoim zakresem wszelkie formy
skoordynowanych zachowań niezależnie funkcjonujących przedsiębiorców, które w sposób
prowadzą do wyeliminowania konkurencji oraz ryzyka gospodarczego, co prowadzi do
powstania warunków rynkowych sprzecznych z regułami wolnej konkurencji (patrz: Decyzja
Prezesa UOKiK z 6.9.2011 r., RKT 2/2011).
W wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z
dnia 24 stycznia 2019 r., sygn. akt VII AGa 1907/18
sąd ten stwierdził, że pojęcie istoty
praktyki „uzgadniania warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny”
należy rozumieć w ten sposób, że zakazem objęte są również uzgodnienia dotyczące
warunków udziału w przetargu. W zależności od stanu faktycznego sprawy, dyspozycją art. 6
ust. 1 pkt 7 UOKiK
może być objęty cały wachlarz zachowań dotyczących treści przetargu tj.
ustalenie treści ofert przed terminem otwarcia ofert, modyfikacja lub nieuzupełnienie treści
ofert po ich złożeniu czy też inne zachowania w toku danego przetargu. Przedsiębiorcy nie
muszą ustalać wszystkich warunków udziału w przetargu. Wystarczy fakt porozumienia się w
pr
zedmiocie jednego z elementów postępowania lub tego, iż jeden z potencjalnych
oferentów, który z reguły występował w przetargach wycofa się.
W końcu wskazać należy na istotną kwestię związaną w niedozwolonymi porozumieniami
pomiędzy przedsiębiorcami, a mianowicie sposób wykazania niedozwolonego porozumienia
antykonkurencyjnego. Temat ten jest przedmiotem obszernej analizy zarówno w
orzecznictwi
e sądów powszechnych, jak i w piśmiennictwie. Wskazać w tym zakresie należy
przede wszystkim na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r. (III SK 6/06), w
którym sąd wskazał, m.in., iż w przypadku postawienia przedsiębiorcom zarzutu zawarcia
niedozw
olonego (zabronionego przez prawo) porozumienia możliwe - a niekiedy nawet
konieczne -
jest zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju
(dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz
nawe
t są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją.
Dalej Sąd Najwyższy wskazał, że porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą
dowodów bezpośrednich lub pośrednich. (…) Udowodnienie zawarcia porozumienia
cenowego za po
mocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie (...). Jak
wiadomo, w sądowym postępowaniu cywilnym ustalenie faktu, czy zespołu poszczególnych
faktów, następuje w zasadzie przez udowodnienie każdego z nich. Może być jednak oparte
na notoryjności (art. 228 KPC), przyznaniu (art. 229 i 230 KPC) lub domniemaniu faktycznym
(art. 231
KPC). (…) Wobec braku bezpośrednich środków dowodowych co do zawarcia
porozumienia cenowego, konieczne stało się w postępowaniu sądowym konstruowanie
domniemań faktycznych. Domniemanie takie pozwala na oparcie ustaleń faktycznych na
uznaniu za ustalane faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli
wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów, czyli jest w istocie
wnioskowaniem, rozumowaniem sądu orzekającego, którego konstrukcja, w odniesieniu do
poszczególnych powiązanych ze sobą faktów, na zasadach opisanych w art. 231 KPC,
powinna być przedstawiona w uzasadnieniu wyroku w sposób pozwalający skontrolować
prawidłowość ustalenia faktów i wynikających z nich wniosków.
Z uwagi na to, że wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo,
w sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy
przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów
pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających
konkurencję. Jak podkreśla się w orzecznictwie „Podmioty, które dopuszczają się takich
działań mając świadomość ich nielegalnego charakteru zwykle tuszują swe porozumienie.
Zatem oceniać je możemy zwykle po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności
sprawy, które to w tej konkretnej sprawie, zdaniem Sądu, jednoznacznie dowodzą
wystąpienia zmowy przetargowej. Nie da się bowiem inaczej racjonalnie wytłumaczyć
podania przez powódkę i zainteresowanych zbliżonych parametrów ofert zgłoszonych do
przetargu, a pozostałe okoliczności sprawy zgodnie i jednoznacznie wskazują na
uzgodnienie między podmiotami warunków składanych ofert, co stanowi niedozwoloną
praktykę ograniczającą konkurencję”. (Tak wyr. SOKiK z 17.4.2008 r., XVII Ama 117/05).
Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności i
wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie
mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Przedstawione dowody poszlakowe
muszą stanowić pewien zbiór faktów, z który łącznie można wyprowadzić tylko jeden
wniosek
– o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia
zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i
doświadczenia życiowego.
Dalej wskazać należy, że zgodnie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może
stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi
wykonawcami
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli
należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o
dopu
szczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub
wnioski niezależnie od siebie. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 6, zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, która został złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Należy
wskazać, że ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła
w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów
nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza
kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności
czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub
naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność
wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie
przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji,
nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Zgodnie
z wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2009-06-09, II CSK 44/09, Sąd Najwyższy
wskazał, iż artykuł 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) może stanowić także samodzielną
podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji.
Podkreślić należy, że ustalenie, iż pomiędzy przedsiębiorcami doszło do niedozwolonego
porozumienia antykonkurencyjnego
w rozumieniu art. 6 UOKiK może również stanowić
podstawę do uznania danego czynu wykonawców jako czynu nieuczciwej konkurencji. Jak
podkreśla się w piśmiennictwie ustawy te są bowiem względem siebie komplementarne, zaś
stan faktyczny danej sprawy może podlegać ocenie na gruncie obu ustaw (tak m.in. Prawo
konkurencji, System Prawa Prywatnego tom 15
pod redakcją prof. dr hab. Mariana
Kępińskiego).
Maj
ąc na uwadze powyższe rozważania prawne i przenosząc je na grunt analizowanej
sprawy wskazać należy w pierwszej kolejności, iż dla zakwalifikowania działania i
zachowania
Odwołującego 1 i Odwołującego 2 jako praktyki ograniczającej konkurencję
przybierającej postać niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w postaci zmowy
przetargowej zasadnicze znaczenie ma rozstrzygnięcie czy podmioty te działały w
porozumieniu, którego przedmiotem było ustalenie warunków ofert i którego celem lub
skutkiem jest zakłócenie konkurencji. W ocenie Izby zaistniałe w niniejszej sprawie
okoliczności, wskazane poniżej, uzasadniały decyzję Zamawiającego o odrzuceniu ofert
wykonawców na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp.
1.
Porozumienie i przedmiot współpracy
Izba
wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie mamy do czynienia z pisemnym
porozumieniem zawartym pomiędzy Odwołującym 1, a Odwołującym 2. O zaistnieniu
niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego Izba orzekła na podstawie dowodów
pośrednich tj. określonych przejawów i zachowań rynkowych Odwołującego 1 oraz
Odwołującego 2, które miały miejsce w ramach przedmiotowego postępowania
przetargowego. Analiza
zachowań obu wykonawców dała podstawę do przyjęcia, iż
wykonawcy zawarli dorozumiane porozu
mienie mające na celu ustalenie, która oferta
zostanie ostatecznie wybrana przez Zamawiającego w poszczególnych częściach
zamówienia. W tym zakresie, Izba uznała, że następujące zachowania wykonawców
uzasadniają prawidłowość decyzji Zamawiającego:
• dla części nr 2 zamówienia, Odwołujący 1 nie uzupełnił podmiotowych środków
dowodowych, czego skutkiem miał być wybór droższej oferty firmy PRINT-SOL – tj.
Odwołującego 2;
• dla części 3 i 4 zamówienia Odwołujący 2 nie udzieliła skutecznych wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny oferty, czego skutkiem miał być wybór droższej oferty
Odwołującego 1.
• w/w zachowania wykonawców nie ma racjonalnego uzasadnienia gospodarczego, w
świetle okoliczności faktycznych sprawy.
Po pierwsze, Izba wskazuje, że zachowanie wykonawcy celowo doprowadzającego do
wycofania swojej oferty z przetargu
(co miało de facto miejsce w przypadku Odwołującego 2
w zakresie części 3 i 4 zamówienia oraz w zakresie części 2 zamówienia w stosunku do
Odwołującego 1) należy oceniać w świetle dwóch założeń: (1) racjonalności przedsiębiorcy,
który działa w celu osiągnięcia zysku oraz (2) tego, że celem udziału przedsiębiorcy w
przetargu jest uzy
skanie zamówienia, gdyż daje ono możliwość osiągnięcia zysku. Celowe
wycofanie oferty oznacza, że wykluczenie z przetargu było korzystniejsze od uzyskania
zamówienia. Przyczyny tej nietypowej sytuacji mogą być różne. Obok działania w ramach
zmowy przetargowej,
może to być np. zmiana sytuacji na rynku w okresie od sporządzenia
oferty do rozstrzygnięcia przetargu lub wygranie w tym czasie innych przetargów i związany
z tym brak możliwości jednoczesnego wykonania kilku zamówień. Takie sytuacje jednak,
zdaniem Izby, w analizowanym stanie faktycznym
nie miały miejsca. Nie zaistniały bowiem
obiektywne okoliczności, które pozwalałaby uznać wycofanie ofert w poszczególnych
częściach zamówienia za działanie racjonalne i zrozumiałe, bez założenia, iż stanowiły one
element
bądź wynik zmowy przetargowej. Podnoszony przez Odwołującego 2 argument o
wpływie sytuacji ekonomicznej na świecie na wyceny przedmiotu zamówienia w zakresie
części 3 i 4, uznać należy za sformułowany wyłącznie na potrzeby postępowania
odwoławczego. W szczególności Izba wskazuje, że w przywołanym przez Odwołującego 2
postępowaniu prowadzonym przez Akademię Wojsk Lądowych, Odwołujący 2 już w dacie
21.12.2021 r.
miałby uchylić się od zawarcia umowy z uwagi na zakłócenia w dostawach
sprzętu i materiałów eksploatacyjnych, a także zmiany cen. W niniejszym postępowaniu
termin składania ofert mijał dnia 01.02.2022 r. Tym samy, zdaniem Izby, w momencie
składania oferty, Odwołujący 2 miał pełną wiedzę o sytuacji na rynku i ewentualnych ryzkach
jakie winny być uwzględnione przy kalkulacji ceny za realizację zamówienia. Za nielogiczne i
nieracjonalne gospodarczo
zatem uznać należy, iż profesjonalny uczestnik obrotu
gospoda
rczego, posiadając już przecież wiedzę o zakłóceniach w dostawach sprzętu i
materiałów eksploatacyjnych, a także postępujących wzrostach cen, kalkuluje cenę dla
części 3 i 4 zamówienia w sposób nieadekwatny do możliwości i tak rażąco odbiegający od
aktualnych cen rynkowych.
Ponadto, wskazać należy za Zamawiającym, że porównanie
kalkulacji cen
obu wykonawców dla części 3 i 4 zamówienia, jak i 1 i 2 zamówienia
wskazuje, że Odwołujący 2 w niektórych częściach trafnie dokonał kalkulacji ceny w sposób
zbliżony do Odwołującego 1 (część 1), w części 2 zamówienia w porównaniu do drugiego
w
ykonawcy kalkulację cen zawyżył (część 2), a w innych jeszcze zupełnie nie uwzględniając
swojej wiedzy i doświadczenia cenę tę rażąco zaniżył (część 3 i 4). Takie wyliczenie kosztów
realizacji zamówienia w poszczególnych częściach stanowi kolejny pośredni dowód na
zawarcie pomiędzy Odwołującym 1 oraz Odwołującym 2 porozumienia co do mechanizmów
wyceny, uzupełniania dokumentów, które miały ostatecznie ukształtować wybór ofert
najdro
ższych złożonych w postępowaniu. Izba podkreśla, że irracjonalnym i nielogicznym
byłoby przyjęcie stanowiska, że wycena przedmiotu zamówienia opierała się o wiedzę i
doświadczenie wykonawcy wyłącznie w zakresie wyceny w części 1 i 2, natomiast już w
zakres
ie części 3 i 4 wykonawca nie kierował się takim doświadczeniem i dokonał błędnej
analizy
kosztów realizacji zamówienia. I o ile Izba zgadza się z Odwołującym 2, że celem
złożenia lakonicznych wyjaśnień dotyczących wyceny kosztów realizacji zamówienia w
cz
ęści 3 i 4 zamówienia było dążenie wykonawcy do wycofania się z tych części
zamówienia, o tyle Izba nie znajduje racjonalnych argumentów do przyjęcia za zasadnego
stanowiska Odwołującego 2, że źródłem decyzji wykonawcy była sytuacja ekonomiczna na
rynku i
problemy związane z dostawą sprzętu i materiałów, wpływające na wycenę kosztów
realizacji zamówienia. Izba podkreśla, że Odwołujący 2 w tym zakresie nie złożył żadnego
dowodu na wykazanie owych zmian w sytuacji ekonomicznej
i ich ewentualnego wpływu na
wy
cenę kosztów realizacji zamówienia. Za taki dowód w sprawie nie sposób uznać ogólnych
twierdzeń o sytuacji ekonomicznej w Polsce czy na świecie. Ponadto, okoliczności
przywoływane przez Odwołującego 2 były wykonawcy znane już w momencie wyceny
kosztów realizacji zamówienia, za czym przemawia zachowanie wykonawcy z innych,
wcześniejszych postępowań. Co więcej, jak Izba wskazała powyżej, pozbawione logiki są
argumenty Odwołującego 2 odnośnie nieprawidłowej wyceny kosztów realizacji zamówienia
tylko
w części 3 i 4, zaś prawidłowej wyceny w części 1 i 2. Zdaniem Izby, w analizowanym
stanie faktycznym, Odwołujący 2 nie wykazał, aby zaistniały obiektywne okoliczności, które
pozwalałaby uznać wycofanie oferty za działanie racjonalne i zrozumiałe z punktu widzenia
profesjonalnego wykonawcy,
bez założenia, iż stanowiły one element bądź wynik zmowy
przetargowej.
Racjonalnie działający przedsiębiorca nie składa bowiem oferty w przetargu po
to, po otwarciu ofert -
będąc potencjalnym zwycięzcą - zrezygnować z jego realizacji,
narażając się przy tym na utratę wadium. Wyjątkiem mogłaby być sytuacja nagła i
niespodziewana
, której ani Odwołujący 1 ani Odwołujący 2 nie wykazali. Okoliczności
przywoływane przez Odwołującego 2 były znane wykonawcy już w momencie wyceny
kosztów realizacji zamówienia.
Po drugie,
odnosząc się do argumentów Odwołującego 1 w zakresie braku uzupełnienia
dokumentów w części 2 zamówienia, Izba uznała stanowisko wykonawcy i przedstawioną
argumentację za niezasadną. Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 127 ust. 2 ustawy Pzp,
w
ykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które
zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i
aktualność. Przywołana regulacja w sposób niebudzący wątpliwości wymaga od wykonawcy
wskazania takich środków dowodowych oraz potwierdzenia ich prawidłowości i aktualności
przez wykonawcę Zamawiającemu. Obowiązek ten został nałożony na wykonawcę. W
analizowanym stanie faktyczny, Zamawiający dwukrotnie wezwał Odwołującego 1 do
złożenia podmiotowych środków dowodowych dla części 2 zamówienia (pismo z dnia 1
marca 2022 r. oraz pismo z dnia 2 marca 2022 r.)
. Były to wezwania odrębne do wezwań
skierowanych do Odwołującego 1 w zakresie części 3 i 4 zamówienia. Jak wynika z akt
postępowania, Odwołujący 1 udzielił odpowiedzi na wezwanie wykonawcy tylko w zakresie
części 3 i 4 zamówienia, składając wymagane dokumenty. Z treści pisma Odwołującego 1 z
dnia 3 marca 2022 r. w sposób jednoznaczny wynika, że wykonawca składa wymagane
dokumentu w zakresie części 4 zamówienia. Brak jest jakiegokolwiek odesłania czy adnotacji
do części 2 zamówienia. Podobnie w piśmie z dnia 1 marca 2022 r. Odwołujący 1 w sposób
jednoznaczny identyfikuje zakres uzupełnienia – część 3 i 4 zamówienia. Brak jakiejkolwiek
referencji do części 2 zamówienia. Zdaniem Izby z treści oświadczeń złożonych przez
Odwołującego 1 w toku uzupełniania podmiotowych środków dowodowych w żaden sposób
nie można wywieść, że wykonawca ten złożył oświadczanie o aktualności podmiotowych
środków dowodowych złożonych w części 3 i 4 zamówienia, również w części 2. Zdaniem
Izby sposób działania Odwołującego 1 – unikanie odpowiedzi na jednoznaczne pytanie
Zamawiającego co do braków w dokumentach podmiotowych w zakresie części 2
zamówienia jest również dowodem pośrednim na zawarcie dorozumianego porozumienia
pomiędzy wykonawcami, zmierzającego do wyboru przez Zamawiającego oferty droższej w
części 2 zamówienia. Sposób zachowania Odwołującego 1 pozwala na przyjęcie, iż
wykonawca
celowo nie udzielał odpowiedzi dotyczącej braków w zakresie części 2
zamówienia (a potrafił takich odpowiedzi udzielić w zakresie części 3 i 4 zamówienia), aby na
późniejszym etapie postępowania i ewentualnych zarzutów ze strony Zamawiającego
przedstawić obecną retorykę, że przecież złożył dokumenty w innych częściach i było
oczywiste, że należy je odnieść również do części 2 zamówienia. Ponadto, Izba zaznacza,
że w odpowiedzi na wezwanie dotyczące uzupełnienia dokumentów dotyczących części 2
zamówienia, Odwołujący 1, wbrew twierdzeniom prezentowanym na rozprawie, nie złożył do
Zamawiającego wniosku o przedłużenie terminu do złożenia takich dokumentów. Z informacji
jaki
e zamieścił na portalu wykonawca oświadczył wyłącznie, że nie uzupełni dokumentów,
bowiem osoby umocowane do reprezentowania wykonawcy przebywają za granicą. Zdaniem
Izby już na podstawie takiego zachowania wykonawcy, Zamawiający miał prawa odrzucić
ofertę wykonawcy z powodu braku przedłożenia wymaganych dokumentów podmiotowych.
Wykonawca nie wystosował nawet prośby o przedłużenie terminu na złożenie takich
dokument
ów, co zdaniem Izby potwierdza, że nie miał w ogóle zamiaru ani woli ich
przedłożenia. Należy podkreślić, że nie jest obowiązkiem Zamawiającego dostosowania
terminów postępowania przetargowego, w tym terminów do uzupełnienia dokumentów, do
grafiku urlopów poszczególnych wykonawców. Profesjonalny podmiot, za jakiego uważa się
Odwołujący 1, winien znać uwarunkowania związane z przetargami publicznymi, a tym
bardziej konieczność składania aktualnych i wymaganych dokumentów. Co więcej, Izba
wskazuje, że w dobie elektronizacji i powszechności podpisów elektronicznych wśród
przedsiębiorców, argument o nieodstępności osób zarządzających i braku dostępu do
dokumentów, nie może być uznany przez Izbę za zasadny. Skoro wykonawca wiedział o
nieobecności w związku z podróżą zagraniczną, to jego obowiązkiem było albo
upoważnienie odpowiednich osób do złożenia wymaganych dokumentów, albo samodzielnie
złożenie takich dokumentów w trakcie wakacji za pomocą narzędzi elektronicznych. Trudno
uznać zachowanie Odwołującego 1 za profesjonalne i racjonalne gospodarczo.
Po trzecie
, Izba podkreśla, że Odwołujący 1 przedkładał dwukrotnie nieaktualne informacje z
Krajowego Rejestru Karnego, datowane na 13.05.2020 r. (najpierw składając w dniu
11.02.2022 r. podmiotowe środki dowodowe dla części nr 2, potem w dniu 28.02.2022 r. - dla
części nr 3 i części nr 4), podczas gdy był już w posiadaniu aktualnych informacji z
Krajowego Rejestru Karnego z dnia 23.11.2021 r. Te z kolei przedłożył wyłącznie w ramach
uzupełniania podmiotowych środków dowodowych dla części nr 3 i części nr 4, dopiero w
momencie, gdy upłynął termin na uzupełnienie dokumentów podmiotowych dla części nr 2.
Takie zachowanie potwierdza zdaniem Izby,
że Odwołujący 1 celowo dążył do
nieuzupełnienia dokumentów w części 2 zamówienia, dążąc w ramach porozumienia z
Odwołującym 2 do wyboru oferty droższej, złożonej przez Odwołującego 2. Zachowanie
Odwołującego 1 sprowadzało się do stosowania uników, manipulowania terminami do
składania dokumentów, składaniem dokumentów niekompletnych i nierzetelnych, co miało
na celu doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego 2, który zaproponował wyższą cenę w
danej części.
Po czwarte, Izba wskazuje, że na niekorzyść stron przemawia okoliczność rezygnacji przez
Odwołującego 1 i Odwołującego 2 z ubieganie się o zamówienie w części 2, 3 i 4, po
uzyskaniu informacji o jego wynikach,
a więc informacji o kolejności ofert, pozwalającej na
realizację celu porozumienia, tj. przejęciu zamówienia po wyższej cenie przez następnego w
kolejności wykonawcę.
W końcu Izba wskazuje, że ceny zaoferowane przez Odwołującego 1 oraz Odwołującego 2
za wykonanie części 1 zamówienia pozostaje do siebie zbliżone, jednakże ocena tych ofert
w tej części zamówienia nie może abstrahować od innych okoliczności sprawy i postępowań
w
ykonawców co do części 2 - 4. Zadaniem Izby wykonawcy celowo przedstawili zbliżony
cenowo oferty dla części 1 zamówienia, pozorując w ten sposób „konkurencje” pomiędzy
sobą i kreując dla siebie ewentualne argumenty co do rzekomej ostrej i uczciwej rywalizacji
pomiędzy wykonawcami. W istocie jednak, niedozwolone zachowania wykonawców w
części 2 – 4 zamówienia determinuje wniosek, że zmowa dotyczy całego zamówienia.
Przyjęcie twierdzenia, iż Zamawiający w części 1 winien dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej
, gdyż w tej części wykonawcy ze sobą „konkurowali” wypaczałoby istotce
prowadzonego postępowania tj. wyboru oferty najkorzystniejszej przez wykonawców uczciwe
konkurujących na rynku. Wybór oferty w części 1 zamówienia rodziłby poważne ryzyko i
sygnał dla innych wykonawców na rynku, że można być nieuczciwym w części zamówienia,
ale uczciwym w innej części zamówienia. Taka sytuacja jest zdaniem Izby niedopuszczalna.
Nagradzanie wykonawcy częścią zamówienia w sytuacji, gdy dopuścił się niedozwolonych
zachowań w innych częściach zamówienia jest niedopuszczalna. Stanowiłoby to pośrednie
sanowanie nieuczciwych
praktyk zastosowanych przez wykonawców w postępowaniu
przetargowym.
2. Ograniczenie konkurencji
Należy wskazać, że sprzeczne z art. 6 UOKiK są porozumienia, których celem lub skutkiem
jest ograniczenie, wyeliminowanie lub naruszenie konkurencji w inny sposób. Porozumienia
ograniczające konkurencję mogą być zaklasyfikowane na gruncie powyższego przepisu jako
zakazane ze względu na cel albo ze względu na skutek. Jeżeli celem porozumienia jest
ograniczenie konkurencji, to nie jest konieczne wykazanie wystąpienia antykonkurencyjnych
skutków porozumienia. Przyjmuje się bowiem, że zakaz porozumień ze względu na cel
odnosi się do porozumień charakteryzujących się wystarczająco dużym stopniem
szkodliwości dla konkurencji, że nie ma potrzeby badania ich skutków. W przedmiotowej
sprawie i
stota działań wykonawców polegała na uzgodnionym działaniu, którego celem miał
być wybór przez Zamawiającego najdroższych ofert. W razie wystąpienia szczególnego
układu ofert w rankingu, w którym oferty uczestników zmowy zajęły kolejno najwyższe
miejsca, następowało „wycofanie” (albo poprzez niezłożenie wymaganych dokumentów albo
niewystarczających wyjaśnień) oferty z niższą ceną w celu doprowadzenia do wyboru oferty
innego uczestnika zmowy, oferującego wyższą cenę. Zdaniem Izby, takie porozumienie ze
swojej natury ogranicza konkurencję w rozumieniu art. 6 ust. 1 UOKiK, bez konieczności
badania jego skutków rynkowych. Zakazane jest bowiem samo zachowanie, które polega na
rezygnacji przedsiębiorców ze swojej niezależności przy podejmowaniu decyzji. W wyniku
porozumienia dochodzi do koordynacji zachowania jego uczestników w postępowaniu
przetargowym i wyeliminowania konkuren
cji między sobą. Takie działanie stwarza również
zagrożenie zniekształcenia działania zamawiającego, który może być zmuszony do wyboru
droższej oferty lub unieważnienia postępowania.
3. Brak
uzasadnienia zachowania przedsiębiorców
W kontekście zachowań i czynności podjętych przez Odwołującego 1 i Odwołującego 2 w
ramach przedmiotowego postępowania przetargowego, Izba uznała, że brak jest
racjonalnego gospodarczego uzasadnienia skoordynowanego działania ww. wykonawców.
Zachowania wykonawców i ich czynności są niewytłumaczalne z punktu widzenia uczciwej
konkurencji na rynku, jaka powinna mieć miejsca pomiędzy dwoma niezależnymi i
konkurującymi przedsiębiorcami. W okolicznościach analizowanej sprawy mamy do
czynienia z tzw. nierealnym zbiegiem szere
gu okoliczności, które można wytłumaczyć
wyłącznie tym, iż wykonawcy działali w porozumieniu, ustalając warunki złożonych ofert. Do
okoliczności tych Izba zalicza w szczególności ciąg zachowań Odwołującego 1 i
Odwołującego 2 w procesie uzupełniania dokumentów, udzielania odpowiedzi
Zamawiającemu oraz czasokresu podejmowania decyzji przez wykonawców co do dalszego
u
biegania się o poszczególne części zamówienia. Zdaniem Izby, jedynym, racjonalnym i
logicznym wytłumaczeniem powyższych zachowań przedsiębiorców jest uznanie, że działali
oni w porozumieniu, ustalając wspólnie sposób zachowania się, zmierzający do wyboru ofert
najdroższych w części 2, 3 i 4 zamówienia.
4. Cel porozumienia
Z niedozwolonym porozumieniem wykonawców mamy do czynienia w sytuacji, gdy takie
porozumienie ma na celu zakłócenie konkurencji. Dla stwierdzenia antykonkurencyjnego
celu porozumienia wystarczy, aby praktyka mogła oddziaływać negatywnie na konkurencję.
Kw
estia czy i w jakim zakresie tego rodzaju skutek rzeczywiście powstaje może mieć
znaczenie tylko i wyłącznie dla obliczenia wysokości grzywny czy prawa do odszkodowania.
Badaniu więc podlega w kontekście ustalenia celu zdolność danej praktyki do wywierania
skutków antykonkurencyjnych. Przy czym zaznaczyć należy, że pewne zmowy pomiędzy
przedsiębiorcami można uznać, z uwagi na sam ich charakter, za szkodliwe dla
prawidłowego funkcjonowania normalnej konkurencji.
Zdaniem Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, już sam fakt zawarcia pomiędzy
Odwołującym 1 oraz Odwołującym 2 dorozumianego porozumienia polegającego na
nieuczciwym wpływaniu na wybór oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego oddziałuje
negatywnie na uczciwą konkurencje pomiędzy niezależnymi wykonawcami na rynku, co
wypełnia przesłankę wykazania antykonkurencyjnego celu porozumienia. Istotą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest to, że wykonawcy w sposób
samodzielny i niezależny określają co i za ile będą świadczyć Zamawiającemu. Wykonawcy
w sposób uczciwy konkurują pomiędzy sobą posiadanym doświadczeniem, potencjałem,
zdolnościami do przygotowania oraz wyceny kosztów realizacji zamówienia. Autonomia
podmiotów gospodarczych należy do podstawowych warunków właściwego działania
konkurencji. Konkurencyjność wśród niezależnych przedsiębiorców oparta jest na założeniu,
że każdy podmiot gospodarczy winien określać w sposób autonomiczny politykę, jaką
zamierza realizować, opierając się na swoim doświadczeniu i wiedzy. Wszelkie dorozumiane
porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami ubiegającymi się o zamówienia mają realny i
potencjalnie negatywny wpływ na konkurencje na rynku zamówień publicznych. Stwarzają
bowiem pozory istnienia dwóch niezależnych i doświadczonych wykonawców, a w istocie
działa jeden podmiot, ustalający nieuczciwe zasady wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie
ulega również wątpliwości, iż Wykonawcy poprzez działanie w porozumieniu mogli
doprowadzić do szkody w mieniu publicznym. Podjęli bowiem nieuczciwą próbę
ukszt
ałtowania wyników postępowania przetargowego w ten sposób, by Zamawiający
dokonał wyboru ofert najdroższych przy jednoczesnym wykluczeniu ofert, w których bądź to
nie uzupełniono braków formalnych bądź to opiewających na cenę uznaną za rażąco niską.
Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest realizacja potrzeb publicznych na jak
najwyższym poziomie, po możliwie najniższej cenie. Narzędziem służącym realizacji ww.
celu jest uczciwa i otwarta konkurencja na rynku pomiędzy niezależnymi i konkurującymi
wykonawcami. Niedozwolona współpraca wykonawców w postępowaniu przetargowym
powoduje, że teoretycznie niezależni konkurenci nie konkurują ze sobą, ale uzgadniają
taktykę postępowania względem zamawiającego narażając go tym samym na ryzyko
nabywania
produktów po zawyżonych cenach. Ostatecznie, to każdy z obywateli ponosi
koszt takich niedozwolonych porozumień.
W ocenie Izby, mając na uwadze okoliczności związane ze złożeniem ofert przez
Odwołującego 1 oraz Odwołującego 2 zasadne jest uznanie, że iż w analizowanym stanie
faktycznym mamy do czynienia z niedozwolonym poroz
umieniem obu wykonawców w
rozumieniu art. 4 pkt 5 UOKiK
. W ramach tego porozumienia, nieuzupełnienie oferty przez
Odwołującego 1 w części 2 zamówienia oraz wycofanie się Odwołującego 2 z części 3 i 4
zamówienia, w sytuacji, gdy następna w klasyfikacji oferta została złożona przez innego ze
współpracujących przedsiębiorców, mogło być zachowaniem celowym i uzgodnionym,
nakierowanym na uzyskanie zamówienia przez drugiego z tych przedsiębiorców, po wyższej
cenie.
W konsekwencji Izba uznała, że w postępowaniu doszło do złożenia ofert
stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji poprzez utrudnianie dostępu do zamówienia
innym wykonawcom.
Działanie to oceniono jako sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami,
a także zagrażające interesom innych przedsiębiorców, poprzez pogorszenie ich sytuacji w
dostępie do rynku i wyczerpują dyspozycję art. 3 ust. 1 i 2 UZNK.
Podkreślić należy, że okoliczności uzasadniające zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji
muszą być oceniane jako pewna całość stanowiąca rezultat działania wykonawców,
albowiem oceniane pojedynczo mogą stanowić o samodzielnej, niezależnej i zgodnej z
przepisami czynności wykonawcy związanej z przygotowaniem ofert. W ocenie Izby, wystąpił
zbieg
zachowań i podstaw dla przypisania Odwołującemu 1 oraz Odwołującemu 2 czynów
nieuczciwej konkurencji,
określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie
określonego porozumienia między podmiotami zagrażającego interesom gospodarczym
pozostałych uczestników przetargu jak i Zamawiającemu. Niewątpliwym jest, że złożenie
ofert przez ww.
wykonawców w tym postępowaniu nie realizowało celu uczciwej konkurencji.
Czynności obu wykonawców naruszają interesy i dobra Zamawiającego jak i innych
uczestników rynku zamówień publicznych, działających w ramach uczciwej konkurencji.
Zdaniem Izby, Zamawiający również prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego 1 na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp
w zakresie części 2 zamówienia, ponieważ
w
ykonawca nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Ponadto, zdaniem Izby,
Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego 2 na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Ponadto, zgodnie art. 224 ust. 6
ustawy Pzp
odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
w
ykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Odwołujący 2 w dniu 11.02.2022 r. udzielił odpowiedzi o następującym brzmieniu: „ W
związku z wezwaniem do wyjaśnienia wyliczenia ceny ofertowej dla części 3 i 4 Wykonawca
oświadcza, że cena została skalkulowana prawidłowo z założeniem zysku”. Wykonawca nie
przedstawił ani kalkulacji ceny, ani jakichkolwiek danych odnośnie poszczególnych
czynników cenotwórczych, nie złożył żadnych dowodów. A złożone przez wykonawcę
wyjaśnienie (jedno zdanie oświadczenia) nie można nazwać nawet ogólnikowym czy
lakonicznym. Brak załączenia należytych wyjaśnień i brak jakichkolwiek dowodów nie
potwierdza chęci wyjaśnienia i obowiązku wykazania braku rażąco niskiej ceny. Przeczy to
zasadzie składania ofert i uczestniczenia w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia
publicznego i zawarcia umowy.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz §
8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………….
Członkowie:
………………………….
…………………………
1
Oddala odwołania.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 757/22 obciąża
wykonawcę Mydir.pl Company Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mydir.pl Company Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu tytułem wpisu od odwołania;
2.2 z
asądza od wykonawcy Mydir.pl Company Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu na
rzecz zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Oddział we Wrocławiu
kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów opłaty od pełnomocnictwa.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 807/22 obciąża
wykonawcę A. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą PRINT-SOL
PRINTING SOLUTIONS AND SERVICE A. S.
, Wrocław i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. S.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą PRINT-SOL PRINTING
SOLUTIONS AND SERVICE A. S.
, Wrocław tytułem wpisu od odwołania;
3.2 z
asądza od wykonawcy A. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
PRINT-SOL PRINTING SOLUTIONS AND SERVICE A. S.
, Wrocław na rzecz
zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Oddział we Wrocławiu kwotę
17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
opłaty od pełnomocnictwa.
Stosownie do 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Członkowie:
………………………….
…………………………..
Sygn. akt:
KIO 757/22
KIO 807/22
UZASADNIENIE
W dniu 17 marca 2022 r
. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy MyDir.PL Company sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu (dalej „Odwołujący 1”)
zarzucając zamawiającemu Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych, Oddział Wrocław (dalej
„Zamawiający”) naruszenie ustawy Pzp poprzez: (i) odrzucenie oferty Odwołującego 1 we
wszystkich częściach zamówienia z obrazą art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp; (ii) wykluczenie
Odwołującego 1 ze wszystkich części zamówienia z obrazą art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
w związku z art. 111 ust.4 ustawy PZP oraz odrzucenia oferty Odwołującego z obrazą art.
226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzo; (iii) odrzucenie
oferty Odwołującego 1 w zakresie części 2 z
obrazą art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp.
Odwołujący 1 wniósł o: uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu uchylenia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1 we wszystkich częściach zamówienia;
nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wykluczenia Odwołującego 1 z wszystkich
częściach zamówienia; nakazanie Zamawiającemu powtórzyć czynność oceny ofert;
nałożenie na Zamawiającego obowiązku pokrycia kosztów postępowania.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący 1 wskazał, co następuje
Naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp
Odwołujący 1 wskazał, że zgodnie z uzasadnieniem pisma Zamawiającego z dnia
10/05/2022 (pismo w sprawie wykluczenia i odrzucenia oferty) Zamawiający uznał, iż oferta
Odwołującego 1 oraz oferta PRINT-SOL zostały złożone w wyniku porozumienia
ograniczającego konkurencję. Wniosek taki Zamawiający wysnuł z zachowania obu
wykonawców w toku postępowania, w związku z wezwaniami Zamawiającego do
wyjaśnień/uzupełnień dokumentów.
Odwołujący 1 wskazał, iż ubiegał się o zamówienia u Zamawiającego w łącznie 5
postępowaniach (łącznie z niniejszym), gdzie zawsze konkurował z firmą PRINT-SOL.
Dowód 1: wyniki postępowania z roku 2021 Dowód 2: wyniki postępowania z roku 2020
Dowód 3: wyniki postępowania z roku 2019, Dowód 4: wyniki postępowania z roku 2018
Historia ostrej rywalizacji obu wykon
awców nie pozwala w niniejszym postępowaniu
formułować tezy o zmowie wykonawców. Odwołującemu 1 wskazał, że nie są znane
okoliczności związane ze złożeniem przez PRINT-SOL wyjaśnień co, do ceny oferty dla
części 3 i 4. W okresie do 19/02/2022 (sobota) Prezes Zarządu Odwołującego wraz żoną
(prokurentem Odwołującego) przebywali na urlopie zimowym. Dowód 5: zaświadczenie ZUS
dla J. W. (dla NIP 6182037175) na okres od 21/02/2022 do 2/03/2022;
Dowód 6:
zaświadczenie NIP dla J. W.; Dowód 7: zaświadczenie o pobycie w izolacji dla J. W. na
okres od 22/02/2022 do 28.02.2022;
Dowód 8: zaświadczenie ZUS dla J. W. (dla NIP
6182037175) na okres od 3/03/2022 do 10/03/2022;
Dowód 9 zaświadczenie ZUS dla P. W.
na okres od 22/02/2022 do 2/03/2022.
Prezes Odwołującego 1 P. W. przechowuje istotne dokumenty firmy na komputerze
stacjonarnych w siedzibie firmy. Dostęp do komputera posiada tylko Prezes, przy czym jest
to dostęp na odcisk biometryczny. Do gabinetu Prezesa dostać się może tylko osoba
posiadająca klucz główny lub Prezes i prokurent bez klucza stosując odcisk biometryczny.
Tak więc w okresie do mniej więcej początku marca 2022, ani Prezes ani prokurent
Odwołującego 1 nie mieli fizycznego dostępu do komputera, w którym zapisane były
dokumenty, o które Zamawiający wzywał Odwołującego 1. Odwołujący 1 wskazał, że na
wezwanie Zamawiającego z dnia 8/02/2022 (z terminem do 18/02/2022) odpowiedział w dniu
11/02/2022 pracownik Odwołującego 1 p. D. M. korzystając z konta Odwołującego 1. Pan D.
M.
nie zajmuje się zamówieniami publicznymi i zgodnie z dyrektywami Odwołującego 1
przedstawił Zamawiającemu żądane dokumenty działając w oparciu o dostępne dla niego
dokumenty. Jednak nie miał dostępu do aktualnych dokumentów przechowywanych na
komputerze P
rezesa. Wobec powyższego Prezes Odwołującego 1 w dniu upływu terminu
(18/02/2022) skierował do Zamawiającego wniosek o prolongatę terminu. Dowód 10: print
screen z portal ZUS: z wiadomością do Zamawiającego.
Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający przychylił się do wniosku i przedłużył termin do
28/02/2022. W dniu 28/02/2022 mijał też termin do uzupełniania dokumentów dla części 3 i 4
wynikający z wezwania Zamawiającego z dnia 18/02/2022 roku. Dowód w aktach
postępowania: wezwanie z dnia 18/02/2022 dla części 3 i 4. Wg stanu na dzień 21/02/2022
Odwołujący 1 pozostawał zobowiązany do Zamawiającemu w odniesieniu do części 2
zamówienia:
a)
aktualnego zaświadczenia KRK dla Prezesa Zarządu P. W.;
b)
aktualnego zaświadczenia KRK dla Odwołującego 1;
c)
wykazu usług obejmującego 2 usługi referencyjne. złożenia
Wg stanu na dzień 21/02/2022 Odwołujący 1 pozostawał zobowiązany do Zamawiającemu w
odniesie
niu do części 3 i 4 zamówienia złożenia
a)
wykazu usług (dla części 3 na 2 usługi referencyjne, dla części 4 na 2 usługi
referencyjne);
b)
zaświadczeń KRK dla osób;
c)
zaświadczeń KRK dla podmiotu zbiorowego;
d)
zaświadczenia US;
e)
zaświadczenia ZUS/KRUS;
f)
oświadczenia o aktualności JEDZ.
Odwołujący 1 podkreślił, iż w ramach procedury odwróconej, Odwołującego 1 wiązały
wezwania skierowane do Odwołującego 1 na podstawie art. 126 ustawy PZP, a
Zamawiający nie skierował do Odwołującego 1 wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący 1 uzupełnił dokumenty dla części 3 i 4 w terminie tj. do dnia 4/03/2022, czego
Zamawiający nie kwestionuje. Natomiast Zamawiający uznaje, iż Odwołujący 1 nie uzupełnił
dokumentów dla części 2. Twierdzenie to nie jest uprawnione, albowiem wszystkie
dokumenty dotyczące części 2 (zaświadczenia KRK oraz wykaz usług) były dokumentami
tożsamymi z dokumentami złożonymi dla części 3 i 4. W szczególności pkt 4.1 SWZ
dopuszczał zamieszczanie w wykazie wykonanych usług tych samym usług dla
poszczególnych części zamówienia. Zamawiający uznał jednak, iż pomimo dwukrotnego
wezwania (p
ismo z dnia 1/03/2022 oraz pismo z dnia 2/03/2022, Wykonawca nie wskazał w
my
śl przepisu art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, czy są one prawidłowe i aktualne dla części nr 2.
Odwołujący 1 wskazał, że przyznaje, iż nie potwierdził prawidłowości i aktualności
przek
azanych dokumentów dla części 2, lecz w przedmiotowej sprawie wezwanie
Odwołującego 1 do tego rodzaju potwierdzenia było nieuprawnione, a dodatkowo zbędne z
uwagi na poniższe okoliczności:
1)
Art. 127 ust.2 ustawy PZP nie odnosi się do dokumentów posiadanych przez
Zamawiającego pozyskanych w toku tego samego postępowania, w ramach którego
następuje powołanie się wykonawcy na posiadanie dokumentów przez
Zamawiającego. Przepis art. 127 ust. 2 w znacznej części odpowiada przepisowi
poprzedniej ustawy-
art. 26 ust. 6, który stwierdzał, że wykonawca nie jest
obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 poprzedniej ustawy starego PZP, jeżeli
zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub
może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w
szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy o informatyzacji
działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. W obu przypadkach to
wykonawca ma obowiązek wskazać dokumenty, a zatem za aktualne uznać należy
orzeczenie KIO z 18.06.2019 r. sygn. akt KIO 1040/19.
W ocenie Odwołującego 1,
j
eżeli więc zamawiający posiada podmiotowe środki dowodowe, to wykonawca na
wezwanie zamawiającego nie ma obowiązku ich złożenia, lecz ma obowiązek
wskazać dokumenty, które posiada zamawiający. Momentem takim nie będzie na
przykład "postępowanie odwoławcze, w którym Izba bada prawidłowość decyzji
zamawiającego, która zapadła w oparciu o wiedzę posiadaną w momencie
podejmowania zaskarżonej odwołaniem czynności.” — wyrok KIO z 13.07.2018 r.
(sygn. akt KIO 1278/18).
Zdaniem Odwołującego 1, ratio legis art. 172 ust.2 polega
na tym, iż obowiązkiem wykonawcy jest wskazać właściwy dokument, który posiada
Zamawiający z uwagi na domniemanie, iż osoby prowadzące postępowania
niekoniecznie posiadają wiedzę o uprzednim wejściu Zamawiającego w jego
posiadanie. Wówczas koniecznym jest przekazanie Zamawiającemu takiej informacji,
a także złożenia wyjaśnień co do jego aktualności z uwagi na to, iż z zasady jest to
dokument historyczny.
W sprawie niniejszej Odwołujący 1 uzupełnił żądane przez
Zamawiającego dokumenty jednocześnie, tj. jednym dokumentem (np. KRK)
uz
upełnił braki we wszystkich 3 częściach, zatem w dokument ten nie znajdował się
w uprzednim posiadaniu Zamawiającego w rozumieniu art. 172 ust.2.
2)
Art. 172 ust.2 ustawy PZP wymaga potwierdzenia „prawidłowości” i „aktualności”
posiadanych przez Zamawiającego dokumentów. Bez naruszenia argumentu z pkt 1)
powyżej, należy zauważyć, iż w zakresie części 2 Odwołujący uzupełnił następujące
dokumenty:
a)
aktualne zaświadczenie KRK dla Prezesa Zarządu P. W.;
b)
aktualne zaświadczenie KRK dla Odwołującego 1;
c)
wykazu
usług obejmujący 2 usługi referencyjne.
Niewątpliwie dokumenty z pkt a) i b) są dokumentami urzędowymi. Skoro są to dokumenty
urzędowe, to oświadczenie Odwołującego 1 o prawidłowości i aktualności tych dokumentów
nie prowadzi do zwiększenia mocy dowodowej tych dokumentów, co czyni składanie
jakichkolwiek oświadczeń Odwołującego 1 zbędnym. O prawidłowości zaświadczeń z KRK
decyduje zgodność przedstawionych formularzy z przepisami ustanawiającymi ich urzędowe
wzorce, aktualności zaświadczeń data ich wystawienia zestawiona z datę terminu składania
ofert i postanowieniami SWZ o okresie aktualności zaświadczeń. Natomiast wykaz usług
referencyjnych w zakresie jego prawidłowości (tj. zgodności z wymagania SWZ) podlega
ocenie przez Zamawiającego, stąd zapewnienie przez Odwołującego 1 o jego prawidłowości
jest bezcelowe. Względem aktualności wykazu, z uwagi na jego podpisanie przez
Odwołującego 1, wykazywanie aktualności jest także bezcelowe. Skoro Zamawiający uznał,
iż złożone dokumenty na potrzeby części 3 i 4 są prawidłowe — a z pewnością takie
ustalenie Zamawiający poczynił skoro nie wezwał Odwołującego 1 o ich uzupełnienie w
trybie art. 128 §1 ustawy PZP, ani też takiego twierdzenia nie sformułował w uzasadnieniu
czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1, to składanie przez Odwołującego 1
dodatkowych oświadczeń było zbędne, bowiem dotyczyło okoliczności przesądzonych w
postępowaniu. Reasumując, w ocenie Odwołującego 1 skutecznie uzupełnił on żądane
dokumenty w terminie, a brak oświadczenia Odwołującego 1 o prawdziwości i aktualności
składanych dokumentów nie wpłynął na skuteczność uzupełnienia dokumentów. Czynności
Odwołującego 1 związane z uzupełnianiem dokumentów były prawidłowe, jakkolwiek
doznały zakłóceń w wyniku urlopu, a następnie izolacji przedstawicieli 1 .
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp
Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający upatruje przejawu zawarcia porozumienia
ograniczającego konkurencję w celowym doprowadzeniu do odrzucenia oferty Odwołującego
1
w zakresie części 2 zamówienia. Tymczasem jak wynika z argumentacji Odwołującego 1,
Odwołujący 1 skutecznie uzupełnił dokumenty względem wszystkich 3 części zamówienia,
do których Zamawiający odnosi się w uzasadnieniu czynności z dnia 10/03/2022 w zakresie
odrzucenia, wykluczenia i unieważnienia postępowania. O ile można Odwołującemu 1
zarzucać nie dość energiczne działania w kontekście wezwań Zamawiającego to przyczyną
takiego stanu rzeczy była choroba przedstawicieli Odwołującego 1, a nie urojone przez
Z
amawiającego porozumienie wykonawców obliczone na ograniczenie konkurencji.
Przesądza o tym także fakt złożenia niniejszego odwołania, gdzie Odwołujący 1 podejmuje
wysiłek pozyskania zamówienia we wszystkich 4 częściach.
Zarzut naruszenia art. 108 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp w zwi
ązku z art. 111 ust. 4 ustawy Pzp
oraz art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego 1, wobec wykazania w powyższych częściach uzasadnienia
bezpodstawności tezy Zamawiającego o zawarciu przez wykonawców porozumienia
ograniczającego konkurencję, naruszenie przez Zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp
w związku z art. 111 ust.4 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy PZP jest
ewidentne.
Sygn. akt:
KIO 807/22
W dniu 21 marca 2022 r. do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy A. M. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Printing Solutions and
Service PRINTSOL A. S.
Wrocław (dalej „Odwołujący 2”) zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt
7) ustawy Pzp oraz art. 255 pkt 2) ustawy Pzp.
Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uchylenia
czynności wykluczenia oferty Odwołującego 2 w zakresie w części 1 i 2; nakazanie
Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2 w zakresie w części
1 i 2;
nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia Postępowania;
Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Zarzut naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2a Ustawy oraz art. 226 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp
Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 10 marca 2022 roku poinformował
Odwołującego 2, iż Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący 2 wszedł w porozumienie z
wykonawcą – Odwołujący 1, mające na celu ustalenie cen ofert składanych w niniejszym
postępowaniu. Postępowanie obejmowało 4 części, a oferty zostały złożone przez dwóch
wykonawców: Odwołującego 2 i Odwołujący 1. Zamawiający w piśmie z dnia 10 marca 2022
roku stwierdził, że: Odwołujący 2 złożył niedostateczne wyjaśniania dotyczące elementów
kalkulacji ceny dla części 3 i 4, co zdaniem Zamawiającego miało prowadzić do wyboru
oferty MyDir na część 3 i 4; MyDir nie uzupełnił dokumentów dla części 2 czego skutkiem
miał być wybór oferty Odwołującego 2.
Odwołujący 2 wskazał, że zaprzecza jakoby wszedł w jakiekolwiek porozumienie z MyDir –
Odwołującym 1 mające na celu ograniczenie konkurencji. Należy stwierdzić, iż zgodnie z art.
6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 u
stawy ciężar dowodu na okoliczność zawarcia przez
wykonawców porozumienia mającego na celu ograniczenie konkurencji spoczywa na
Zamawiającym. Tak też wynika z orzecznictwa Krajowej Izby: KIO 908/21, KIO 1171/20, KIO
152/19, KIO 1628/18
Odwołujący 2 wskazał, że choć u.z.n.k. zawiera otwarty katalog czynów nieuczciwej
konkurencji nie sposób przyjąć, że podmiot, który formułuje zarzuty oparte o przepisy tej
ustawy, nie je
st zobligowany do wskazania charakteru takiego czynu oraz jego następstw, w
tym w szczególności wskazania w jaki sposób dochodzi do naruszenia jego prawem
chronionych interesów. Jeżeli odwołujący się wykonawca referuje do okoliczności
związanych z eliminacji konkurencji z rynku, utrudniania dostępu do niego winien
sprecyz
ować i wykazać na czym zasadzają się te działania w określonych realiach przy
uwzględnieniu jego sytuacji podmiotowej. W ocenie Odwołującego 2, okoliczności powołane
przez Zamawiającego w żadnym razie nie mogą przesądzić o tym, aby doszło do zawarcia
przez Odwołującego 2 i MyDir porozumienia ograniczającego konkurencję. Otóż jedynym
działaniem jakie wykonał Odwołujący 2 w toku Postępowania jest złożenie wyjaśnień
dotyczących elementów kalkulacyjnych ceny oferty w odniesieniu do części 3 i 4
zamówienia. Odwołujący 2 zauważył, że Zamawiający wezwał Odwołującego 2 do wyjaśnień
wyłącznie w odniesieniu do części 3 i 4. Odwołujący 2 złożył Zamawiającemu oszczędne
wyjaśnienia w odniesieniu do części 3 i 4 czego skutkiem było uznanie przez
Zamawiającego, iż wyjaśnienia te są niewystarczające oraz odrzucenie oferty Odwołującego
2
w zakresie części 3 i 4. Odwołujący 2 wskazał, że nie kwestionuje tych czynności.
Odwołujący 2 przyznaje, iż oszczędne wyjaśnienia Odwołującego 2 odnoszące się do części
3 i 4 miały na celu doprowadzenie do odrzucenia oferty Odwołującego 2. Jednak motywem
działania Odwołującego 2 było doprowadzenie do odrzucenia oferty Odwołującego 2 z
Postępowania z uwagi na dezaktualizację danych przyjętych do kalkulacji oferty. Z uwagi na
zakłócenia w dostawach sprzętu i materiałów eksploatacyjnych, a także zmiany cen podjął
decyzję o zaprzestaniu ubiegania się o zamówienie, gdyż realizacja zamówienia stała się
zbyt ryzykown
a. Należy zauważyć, iż ponad 90% urządzeń objętych docelowym serwisem
będącym przedmiotem zamówienia w częściach 1-4 stanowią urządzenia Kyocera.
Odwołujący 2 nie jest autoryzowanym przedstawicielem producenta urządzeń Kyocera
zatem nie mógł liczyć na pomoc producenta w zakresie stabilizowania cen części/materiałów
eksploatacyjnych zamiennych oraz utworzenia magazynu części zamiennych/ materiałów
eksploatacyjnych. W efekcie wezwanie Zamawiającego odnoszące się do cen części 3 i 4
stało się okazją dla Odwołującego 2 do wycofania się z Postępowania w zakresie tych
części. Odwołujący 2 wskazał, że identyczne okoliczności zadecydowały o cofnięciu w dniu 9
lutego 2022 roku odwołania Odwołującego 2 wniesionego w dniu 28 stycznia 2022 roku w
postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Bydgoszczy "Usługa
outsourcingu obejmująca drukowanie, kopiowanie i skanowanie dokumentów na potrzeby
jednostek Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy” Numer referencyjny: 0401-
1LZ.260.2.10.2021 (KIO 244/22). N
iedostępność urządzeń spowodowało, iż Odwołujący 2
wycofał się z postępowania odwoławczego albowiem nie miał możliwości zrealizowania
zamówienia w przypadku sukcesu w postępowaniu odwoławczym. dowód: odwołanie i
cofnięcie odwołania w sprawie KIO 244/22
Z
podobnych przyczyn Odwołujący 2 wycofał się z przetargu organizowanym przez
Akademię Wojsk Lądowych we Wrocławiu ponieważ w okresie pomiędzy terminem składania
ofert, a podpisania umowy powziął bardzo istotne informacje o planowanych zmianach w
dostawach
i cenach. Wycofaniu oryginalnych materiałów korporacyjnych, które miały
obniżoną cenę dla pośrednich odbiorców. Poinformował Zamawiającego o tym fakcie i
wycofał się z podpisania umowy. dowód: informacja o złożonych ofertach oraz unieważnieniu
w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego 2, Zamawiający nie wskazał na okoliczności, które przemawiałby za
tym, iż Odwołujący 2 działał bezpośrednio w celu odstąpienia wykonawcy MyDir pierwszej
pozycji Odwołującego 2 w rankingu ofert dla części 3 i 4. Tylko wykazania takiego celu
działań Odwołującego 2 mogłoby przemawiać za słusznością tezy Zamawiającego o
zawarciu porozumienia.
Ponad to, nielogicznym jest sam fakt, iż zaproponowane wyższe
stawki nie są zgodne z zasięgiem Wykonawców — gdyby doszło do porozumienia — to
logicznym wydaje się zaproponowanie wysokich stawek w swoich rejonach co generowałoby
wysoki zysk dla w
ykonawców. A w stanie faktycznym, gdyby doszło do podpisania umów
(jeśli by doszło) — to Wykonawcy musieliby realizować Zamówienia na nie swoich
regionac
h, co generowałoby tak wysokie koszty, że w sumie zysk byłby znikomy, co jest
nielogiczne i wskazuje na brak jakiegokolwiek porozumienia.
Odwołujący 2 wskazał, że dobrym przykładem na to, że Odwołujący 2 nie zaniżał cen celowo
będzie postępowanie w ZUS Lublin — w którym małżonek Odwołującego 2 prowadzący
oddział w Lublinie - przyjął identyczne założenia przy kalkulacji — dla rejonów w których ma
oddział i obsługuje inne podmioty — zaproponował niższe stawki, a w rejonach gdzie nie ma
stałych klientów i oddziału — zaproponował stawki dużo wyższe. Do dwóch zadań
zaproponował stawkę 0,0199 i 0,0189zł netto, a do dwóch 0,0259 zł netto. Ten sam
mechanizm, co w omawianym postepowaniu:
Dowód: informacja z otwarcia ofert z
postępowania ZUS Lublin.
Zamawiający trafnie zauważył, cyt: Podkreślenia wymaga fakt, iż Wykonawca potrafi udzielić
obszernych i wyczerpujących wyjaśnień w kwestii udowodnienia, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, tak jak to miało miejsce w postepowaniu przed Krajową Izbą
O
dwoławczą (sygn. akt KIO 1332/21). Gdyby zatem Odwołujący faktycznie zawarł
porozumienie ograniczające konkurencję wówczas Odwołujący 2 starałby się formułować
wyjaśnienia w taki sposób, aby nie spotkać się ze słusznym zarzutem Zamawiającego, iż
Odwołujący 2 zawarł z MyDir powołane porozumienie. Natomiast zdawkowe wyjaśnienie
Odwołującego 2 przemawia za tezą Odwołującego 2 o tym, iż Odwołujący 2 potraktował
odpowiedź na wezwanie jako środek do "cofania się z Postępowania w zakresie części 3
Odwołujący 2 wskazał, że nie zna okoliczności związanych z nieuzupełnieniem przez MyDir
dokumentów podmiotowych dla części 2. Nie mniej co istotne, Zamawiający nie wezwał
Odwołującego 2 oraz MyDir do zawarcia umowy na części 1-4, a także nie wyzwał
Odwołującego 2 o wyjaśnienia ceny w odniesieniu do części 1 i 2. Co istotne Zamawiający
nie wzywał MyDir o wyjaśnienia w kontekście ceny dla części 2 i pozostałych części. Należy
zauważyć, iż okolicznością przemawiającą za zawarciem porozumienia ograniczającego
konkur
encję byłaby sytuacja, w której Zamawiający wezwałby obu wykonawców do
wyjaśnień cen oferty dla każdej części zamówienia. Wówczas złożenie przez Odwołującego
2
niewystarczających wyjaśnień nastąpiłoby w stosunku do wszystkich części zamówienia i
odrzucenie oferty Odwołującego 2 w każdej części, a więc także w części 1 i 2, a teza o
zawarciu porozumienia stałaby się nieaktualna. Z kolei gdyby Odwołujący 2 złożyłby w
stosunku do części 1 i 2 solidniejsze wyjaśnienia niż w stosunku do części 3 i 4 wówczas
teza o porozumieniu zyskałaby większe prawdopodobieństwo. Zamawiający wezwałby
wykonawców do zawarcia umów dla poszczególnych części.— Wówczas Zamawiający
m
ógłby przekonać się czy Odwołujący 2 wykazuje zainteresowanie częścią 1 i 2
zamówienia, a także czy MyDir wykazuje zainteresowanie częścią 3 i 4. Rzeczywista reakcja
obu wykonawców na takie wezwanie mogłaby wskazywać na duże prawdopodobieństwo
zawarcia porozumienia.
W ocenie Odwołującego 2 na tle czynności wezwania MyDir do uzupełniania dokumentów
dla części 1 zamówienia oraz czynności wezwania Odwołującego 2 do uzupełniania
dokumentów dla części 3 i 4 zamówienia nie sposób twierdzić iż do zawarcia porozumienia
doszło. Obiektywnie rzecz biorąc teza o zawarciu porozumienia jest tak samo
prawdopodobna jak teza Odwołującego 2 o przyczynach udzielenia przez Odwołującego 2
niesatysfakcjonujących wyjaśnień w zakresie kalkulacji cen dla części 3 i 4. Z pewnością
d
ecyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego 2 i wykluczenia Odwołującego 2
z Postępowania była przedwczesna w kontekście procesu weryfikacji tezy o zawarciu
porozumienia albowiem Zamawiający nie dokonał dalszych czynności (wezwanie
Odwołującego 2 do wyjaśnień ceny w części 1 i 2 oraz dokonania wyboru ofert i wezwania
wykonawców do zawarcia umowy), których wynik mógłby doprowadzić do ustalenia czy cel
takiego
porozumienia został osiągnięty. Zamawiający nie skorzystał także z uprawnienia do
skierowa
nia do Odwołującego jakichkolwiek wyjaśnień co do okoliczności związanymi z
powziętymi wątpliwościami. Odwołujący 2 zauważył, iż Odwołujący 2 oraz MyDir pozostają w
stosunku ostrej konkurencji, o czym świadczy chociażby okoliczność podejmowania przez
Odwołującego 2 czynności zmierzających do wyeliminowania MyDir z postępowania
prowadzonego przez Izbę Administracji Skarbowej we Wrocławiu pn. „Kompleksowa usługa
wydr
uku” znak 0201-1LZ.260.25.2021. dowód: odwołanie Odwołującego 2 w postępowaniu
w.
— KIO 3381/21. Poniżej wykaz dalszych postępowań w których Odwołujący konkurowała
z MyDir:
1 .
Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział ZUS w Gorzowie Wlkp., oznaczenie
sprawy: 1 10000/27113/2020-ZAP
2.
ZUS Oddział we Wrocławiu oznaczenie sprawy: 470000/271/20/2019-ZAP
3.
ZUS I Oddział w Poznaniu oznaczenie sprawy: 290000/271 /4/2020-ZAP
4.
ZUS Oddział w Chorzowie oznaczenie sprawy: 060000/271 /4/2020-ZAP
5.
Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Rybniku oznaczenie sprawy:
340000/271 /5/2020-ZAP
6.
ZUS Oddział we Wrocławiu oznaczenie sprawy: 470000/271/15/2020-ZAP
7.
ZUS I Oddzia
ł w Poznaniu oznaczenie sprawy: 290000/271/101/2021-ZAP
8.
Izba Administracji Skarbowej we
Wrocławiu 0201-1LZ.260.25.2021
Znamiennym jest, iż Zamawiający nie mając podstaw do uznania, iż zachodzi przypadek
zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję automatycznie uznał, iż porozumienie
to obejmuje też część 1 pomimo, iż Zamawiający w związku z częścią pierwszą nie wykonał
względem obu wykonawców jakichkolwiek czynności, których wynikiem mogłyby być
przejawy zachowania wykonawców wskazujących na zawarcie porozumienia. W zakresie
części 1 Zamawiający poprzestał na konstatacji iż skoro porozumienie miało miejsce w
stosunku do części 2-4 to automatycznie miało miejsce także w stosunku do części 1.
Tymczasem ceny ofertowe w
ykonawców w stosunku do części 1 wynosiły 166.510,51 zł
(brutto) oraz 168.618,24 zł (brutto) co wskazuje na brak jakiegokolwiek porozumienia, gdyż
gdyby takie porozumienie zostało zawarte to także obejmowałoby część 1, a jego
konsekwencją byłaby istotna różnica w cenach dla części 1.
Zarzut naruszenia art. 255 pkt 2) ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, wobec bezpodstawności czynności odrzucenia oferty
Odwołującego 2, unieważnienie Postępowania jest bezpodstawne.
Izba ust
aliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Serwis pogwarancyjny sprzętu drukującego” podzielonego na części obejmujące serwis
pogwarancyjny sprzętu drukującego odpowiednio dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
Oddział w Legnicy (część 1), Oddział w Ostrowie Wielkopolskim (część 2), Oddział w
Wałbrzych (część 3), Oddział we Wrocławiu (część 4).
Izba ustaliła, że do każdej w/w części oferty dwóch wykonawców tj. Print-Sol A. S. Printing
Solutions and Service (Odwołujący 2) oraz Mydir.Pl Company sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu
(Odwołujący 1).
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 1 lutego 2022 r. dokonano otwarcia ofert. Poniższe
zestawienia tabelaryczne obrazują wynikające z ofert:
Ceny jednostkowe
Oddział
Odwołujący
1
Odwołujący
2
netto
brutto
netto
brutto
Część 1 - Legnica
1,6
1,97
1,58
1,94
Część 2 - Ostrów Wlk
0.9
1,11
1,58
1,94
Część 3-Wałbrzych
1,6
1,97
0.82
1.01
Część 4 - Wrocław
0.98
1.21
0,79
0.97
Ceny całkowite:
Oddział
Pakiety
Odwołujący 1
Odwołujący 2
Wartości z
wniosku
(brutto
netto
brutto
netto
brutto
Część 1 - Legnica
85 680
137 088,00
zł
168 618,24 zł
135 374,40 zł
166 510,51 zł
129 376,80
zł
Część 2 - Ostrów
126 000
113 400,00 zł 139 482,00 zł
190 260,00
Wlk .
199 080,00
zł
244 868,40 zł
zł
Część 3 –
Wałbrzych
126 000
201 600,00 zł 247 968,00 zł
103 320,00 zł
127 083,60 zł
190 260,00
zł
Część 4 - Wrocław
189 000
185
220,00 zł 227 820,60 zł
149 310,00 zł
183 651,30 zł
285 390,00
zł
Dokonując analizy wyceny ofert przez Odwołującego 1 oraz Odwołującego 2, Izba ustaliła,
że:
1.
Odwołujący 1 złożył:
a) na
jtańszą ofertę na część 2 dot. oddziału w Ostrowie Wielkopolskim;
b)
najdroższą ofertę na część 1 dot. oddziału w Legnicy, część 3 dot. oddziału
Wałbrzychu oraz część 4 dot. oddziału we Wrocławiu.
2.
Odwołujący 2 złożył:
a) na
jtańszą ofertę na część 1 dot. oddziału w Legnicy, część 3 dot. Oddziału
Wałbrzychu oraz część 4 dot. oddziału we Wrocławiu;
b) naj
droższą ofertę na część 2 dot. oddziału w Ostrowie Wielkopolskim,
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem UNP 2022-00078431 z dnia 08.02.2022 r. wezwał
Odwołującego 2 do złożenia podmiotowych środków, dowodowych (część nr 1 zamówienia)
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu oraz potwierdzenie braku
podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu, wyznaczając termin do dnia 18.02.2022 r.,
Zamawiający pismem UNP 2022-00078411 z dnia 8.02.2022 r. wezwał Odwołującego 1 do
złożenia podmiotowych środków dowodowych (część nr 2 zamówienia) na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postepowaniu oraz potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia z udziału w postępowaniu, wyznaczając termin na 18.02.2022 r.
I
zba ustaliła, że Zamawiający dwoma pismami (UNP 2022-00078446 i UNP 2022-00078474)
z dnia 08.02.2022 r. wezwał Odwołującego 2 do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie części nr 3 i części nr 4. W
odpowiedzi na wezwanie z 08.02.2022 r. UNP 2022-
00078431 (część 1 zamówienia) w dniu
11.02.2022 r. Odwołujący 2 przedłożył komplet wymaganych oświadczeń i dokumentów.
Ponadto Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 08.02.2022 r. UNP 2022-
00078446 i UNP 20
2200078474) Odwołujący 2 w dniu 11.02.2022 r. udzielił odpowiedzi o
następującym brzmieniu: „W związku z wezwaniem do wyjaśnienia wyliczenia ceny ofertowej
dla części 3 i 4 Wykonawca oświadcza, że cena została skalkulowana prawidłowo z
założeniem zysku.”
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie z 08.02.2022 r. UNP 2022-00078411 w dniu
11.02.2022 r.
Odwołujący 1 przedłożył dokumenty niekompletne, niepotwierdzające braku
podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp i art. 108 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp
(nieaktualna informacja z KRK dla Prezesa Zarządu P. W., datowana na
19.05.2020 r. i dla Wykonawcy jako podmiotu zbiorowego, datowana na 13.05.2020 r. oraz
brak informacji z KRK dla prokurenta) oraz niepotwierdzające spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (wykaz usług z posiadanym
doświadczeniem w świadczeniu jednej usługi, zamiast dwóch). Izba ustaliła, że Zamawiający
na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał Odwołującego 1 do uzupełnienia złożonych
dokumentów w zakresie części 2 zamówienia w terminie do 21.02.2022 r. w odpowiedzi za
pośrednictwem Platformy zakupowej Odwołujący 1 poinformował o braku możliwości
przedłożenia dokumentów z powodu pobytu za granicą.
Zamawiający w związku z faktem, iż po wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Odwołującego 2
udzielonych 11.02.2022 r. skutkujących odrzuceniem oferty dla części 3 i 4, wezwał
Odwołującego 1 w dniu 18.02.2022 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych
(część nr 3 i 4 zamówienia) na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu
oraz potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu, wyznaczając
termin na 28.02.2022 r.
Izba ustaliła, że w związku z informacją Odwołującego 1 wskazującą na brak możliwości
przedłożenia dokumentów dla części nr 2 z powodu pobytu za granicą, Zamawiający
przedłużył termin na złożenie dokumentów do 28.02.2022 r., zrównując ten termin z
terminem na złożenie dokumentów podmiotowych dla części nr 3 i części nr 4. Odwołujący 1
w odpowiedzi na wyżej opisane wezwanie w dniu 28.02.2022 r. złożył dokumenty ponownie
albo niekompletne albo błędne, niepotwierdzające braku podstaw wykluczenia w zakresie
art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp i art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj..:
• nieaktualna informacja z KRK dla Prezesa Zarządu P. W., datowana na 19.05.2020 r.
• nieaktualna informacja z KRK dla Wykonawcy jako podmiotu zbiorowego, datowana
na 13.05.2020 r., brak informacji z KRK dla prokurenta,
• oraz niepotwierdzające spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej: wykaz usług do części nr 3 potwierdza
posiadane doświadczenie w świadczeniu jednej usługi, zamiast dwóch,
• wykaz usług do części nr 4 potwierdza posiadane doświadczenie w świadczeniu
jednej usługi, zamiast trzech;
• referencja o nazwie „Galaxy referencje 2 - 2022” zahasłowana.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 01.03.2022 r. wezwał Odwołującego 1 do uzupełnienia
złożonych dokumentów w dniu 28.02.2022 r. w części nr 3 i 4 i jednocześnie wezwał do
oświadczenia się, czy w przypadku uzupełnienia tych dokumentów będą one także
prawidłowe i aktualne dla części nr 2 (z uwagi na fakt, iż jat to ten sam zakres żądanych
dokumentów). Odwołujący 1 uzupełnił w dniu 01.03.2022 r. dokumenty z zaznaczeniem, że
odnoszą się one do części nr 3 i 4. Informacje z KRK potwierdzają stan na 23.11.2021 r. Izba
ustaliła, że wykaz usług do części nr 4 nadal nie potwierdzał wymaganego doświadczenia:
wykaz potwierdza
ł posiadane doświadczenie w świadczeniu dwóch usług, zamiast trzech.
Wykonawca nie odniósł się w żaden sposób do żądania Zamawiającego w zakresie części nr
2.
Izba ustaliła, że Zamawiający wystosował do Odwołującego 1 kolejne pismo w dniu
02.03.2022 r. Odwołujący 2 uzupełnił w dniu 04.03.2022 r. dokumenty, bez odniesienia się
do
dokumentów dla części nr 2.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 10 marca unieważnił postępowanie.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione przez obu odwołujących okazały się niezasadne. W
konsekwencji, Izba oddaliła oba odwołania. Zamawiający prawidłowo dokonał: (i)
wykluczenia Odwołującego 1 oraz Odwołującego 2 z postępowania na podstawie art. 108
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na to, że wykonawcy
zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji i tym samym ich oferty
podlega
ły odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp, ponieważ zostały
złożone przez Wykonawców podlegających wykluczeniu; (ii) odrzucenia oferty Odwołującego
1
w zakresie części nr 2, na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2c ustawy Pzp, ponieważ w
wyznaczonym terminie wykonawca
nie złożył wymaganych podmiotowych środków
dowodowych; (iii) odrzucenia
oferty Odwołującego 2 w zakresie części nr 3 i części nr 4 na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ wyjaśnienia
złożone przez tego wykonawcę w dniu 11.02.2022 r. nie uzasadniają podanej w ofercie ceny;
(iv) odrzucenia oferty Odwołującego 1 oraz Odwołującego 2 na podstawie art. 226 ust 1 pkt 7
ustawy,
z uwagi na to, iż zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazać należy w pierwszej kolejności, że krajowe jak i unijne regulacje dotyczące zakazu
porozumień ograniczających konkurencję, wynikające odpowiednio, z art. 101 ust. 1 Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej
oraz art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów (dalej „UOKiK”), wyznaczają zbliżony zakres zakazu porozumień
ograniczających konkurencję, stanowiąc, że zakazane są porozumienia, których celem lub
skutkiem jest ograniczen
ie, zapobieżenie, zakłócenie, wyeliminowanie lub naruszenie „w
inny sposób” konkurencji na rynku właściwym. Kluczowym więc elementem oceny danego
zachowania przedsiębiorców na rynku jest ustalenie czy określone zachowanie
przedsiębiorców może być uznane za „porozumienie” oraz czy ma antykonkurencyjny „cel
lub skutek”.
Jeśli chodzi o pierwszy wskazany element tj. „porozumienie”, w doktrynie wskazuje się, iż
jest to możliwość przypisania przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia
minimum wzajemnych
kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie
pisemnej jak i ustnej. Wskazane w doktrynie szerokie rozumienie „porozumień”, powoduje, iż
objęte są jego zakresem również niesformalizowane uzgodnienia przedsiębiorców, a więc
również takie których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie wynika z umów, uchwał czy
też innych pisemnych uzgodnień (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów z dnia 7 listopada 2005 r. XVII Ama 26/04).
Co do drugiego z elementów tj. „antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, to wskazać
należy, że wymienione przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie podkreśla
się, że cel danego zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel samego
porozumienia,
,
przy cz
ym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem gospodarczego
kontekstu, w jakim zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie. Cel porozumienia
należy więc badać w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach konkretnej sprawy
(tak m.in. K. K
ohutek Komentarz do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Wydanie
II). Podkreślić należy również, że dla objęcia danego porozumienia zakazem z art. 6 UOKiK
nie jest konieczne, aby antykonkurencyjny cel został osiągnięty (w całości lub w części).
Stosowanie tego przepisu nie jest bowiem zależne od faktu, czy porozumienie zostało tylko
zawarte przez przedsiębiorców (ich związki), czy też strony rzeczywiście zrealizowały (lub
realizują) je w praktyce. (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z
dnia 5 marca 2003 r. XVII Ama 40/02).
Dalej wskazać należy, że z art. 6 ust. 1 UOKiK wynika, że zakazem objęte są także
porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które faktycznie skutek
taki wywołały lub mogą wywołać. Bez znaczenia jest brak występowania po stronie
przedsiębiorców (subiektywnego) zamiaru ograniczenia konkurencji (tak m.in. w wyroku
Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2006 r. XVII Ama 9/05). Oznacza
to, że przedsiębiorcy także nieświadomie mogą naruszyć przepisy ustawy antymonopolowej,
wskutek współpracy gospodarczej odbywającej się na podstawie danego porozumienia.
Okoliczność, iż naruszenie przepisów ustawy nastąpiło w sposób niezamierzony przez
przedsiębiorców, którzy nie mieli intencji wywoływania skutków antykonkurencyjnych, nie
stanowi przesłanki legalizującej ich działania.
Ustawodawca w art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK wskazał, iż jedną z form niedozwolonych
porozumień anytkonkurencyjnych jest porozumienie przetargowe, wskazując, iż są to
uzgodnienia zawierane przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu co warunków
składanych ofert. Dla zakwalifikowania porozumienia, jako niedozwolonego w świetle art. 6
ust. 1 pkt 7 UOKiK niezbędne jest kumulatywne wystąpienie następujących okoliczności:
• zawarcia niedozwolonego porozumienia przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu (lub przedsiębiorców i organizatora przetargu), którego przedmiot stanowi
uzgodnienie w zakresie warunków składanych ofert;
• antykonkurencyjnego charakteru porozumienia;
• braku podstaw do wyłączenia spod zakazu w oparciu o art. 8 ust. 1 UOKiK.
Izba wskazuje, że zmowa przetargowa polega na ustalaniu zasad i warunków uczestnictwa
w przetargu
między samodzielnymi przedsiębiorcami. Jak podkreśla się w piśmiennictwie
zakaz porozumień ograniczających konkurencję obejmuje swoim zakresem wszelkie formy
skoordynowanych zachowań niezależnie funkcjonujących przedsiębiorców, które w sposób
prowadzą do wyeliminowania konkurencji oraz ryzyka gospodarczego, co prowadzi do
powstania warunków rynkowych sprzecznych z regułami wolnej konkurencji (patrz: Decyzja
Prezesa UOKiK z 6.9.2011 r., RKT 2/2011).
W wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z
dnia 24 stycznia 2019 r., sygn. akt VII AGa 1907/18
sąd ten stwierdził, że pojęcie istoty
praktyki „uzgadniania warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny”
należy rozumieć w ten sposób, że zakazem objęte są również uzgodnienia dotyczące
warunków udziału w przetargu. W zależności od stanu faktycznego sprawy, dyspozycją art. 6
ust. 1 pkt 7 UOKiK
może być objęty cały wachlarz zachowań dotyczących treści przetargu tj.
ustalenie treści ofert przed terminem otwarcia ofert, modyfikacja lub nieuzupełnienie treści
ofert po ich złożeniu czy też inne zachowania w toku danego przetargu. Przedsiębiorcy nie
muszą ustalać wszystkich warunków udziału w przetargu. Wystarczy fakt porozumienia się w
pr
zedmiocie jednego z elementów postępowania lub tego, iż jeden z potencjalnych
oferentów, który z reguły występował w przetargach wycofa się.
W końcu wskazać należy na istotną kwestię związaną w niedozwolonymi porozumieniami
pomiędzy przedsiębiorcami, a mianowicie sposób wykazania niedozwolonego porozumienia
antykonkurencyjnego. Temat ten jest przedmiotem obszernej analizy zarówno w
orzecznictwi
e sądów powszechnych, jak i w piśmiennictwie. Wskazać w tym zakresie należy
przede wszystkim na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r. (III SK 6/06), w
którym sąd wskazał, m.in., iż w przypadku postawienia przedsiębiorcom zarzutu zawarcia
niedozw
olonego (zabronionego przez prawo) porozumienia możliwe - a niekiedy nawet
konieczne -
jest zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju
(dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz
nawe
t są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją.
Dalej Sąd Najwyższy wskazał, że porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą
dowodów bezpośrednich lub pośrednich. (…) Udowodnienie zawarcia porozumienia
cenowego za po
mocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie (...). Jak
wiadomo, w sądowym postępowaniu cywilnym ustalenie faktu, czy zespołu poszczególnych
faktów, następuje w zasadzie przez udowodnienie każdego z nich. Może być jednak oparte
na notoryjności (art. 228 KPC), przyznaniu (art. 229 i 230 KPC) lub domniemaniu faktycznym
(art. 231
KPC). (…) Wobec braku bezpośrednich środków dowodowych co do zawarcia
porozumienia cenowego, konieczne stało się w postępowaniu sądowym konstruowanie
domniemań faktycznych. Domniemanie takie pozwala na oparcie ustaleń faktycznych na
uznaniu za ustalane faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli
wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów, czyli jest w istocie
wnioskowaniem, rozumowaniem sądu orzekającego, którego konstrukcja, w odniesieniu do
poszczególnych powiązanych ze sobą faktów, na zasadach opisanych w art. 231 KPC,
powinna być przedstawiona w uzasadnieniu wyroku w sposób pozwalający skontrolować
prawidłowość ustalenia faktów i wynikających z nich wniosków.
Z uwagi na to, że wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo,
w sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy
przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów
pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających
konkurencję. Jak podkreśla się w orzecznictwie „Podmioty, które dopuszczają się takich
działań mając świadomość ich nielegalnego charakteru zwykle tuszują swe porozumienie.
Zatem oceniać je możemy zwykle po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności
sprawy, które to w tej konkretnej sprawie, zdaniem Sądu, jednoznacznie dowodzą
wystąpienia zmowy przetargowej. Nie da się bowiem inaczej racjonalnie wytłumaczyć
podania przez powódkę i zainteresowanych zbliżonych parametrów ofert zgłoszonych do
przetargu, a pozostałe okoliczności sprawy zgodnie i jednoznacznie wskazują na
uzgodnienie między podmiotami warunków składanych ofert, co stanowi niedozwoloną
praktykę ograniczającą konkurencję”. (Tak wyr. SOKiK z 17.4.2008 r., XVII Ama 117/05).
Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności i
wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie
mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Przedstawione dowody poszlakowe
muszą stanowić pewien zbiór faktów, z który łącznie można wyprowadzić tylko jeden
wniosek
– o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia
zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i
doświadczenia życiowego.
Dalej wskazać należy, że zgodnie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może
stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi
wykonawcami
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli
należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o
dopu
szczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub
wnioski niezależnie od siebie. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 6, zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, która został złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Należy
wskazać, że ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła
w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów
nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza
kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności
czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub
naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność
wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie
przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji,
nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Zgodnie
z wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2009-06-09, II CSK 44/09, Sąd Najwyższy
wskazał, iż artykuł 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) może stanowić także samodzielną
podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji.
Podkreślić należy, że ustalenie, iż pomiędzy przedsiębiorcami doszło do niedozwolonego
porozumienia antykonkurencyjnego
w rozumieniu art. 6 UOKiK może również stanowić
podstawę do uznania danego czynu wykonawców jako czynu nieuczciwej konkurencji. Jak
podkreśla się w piśmiennictwie ustawy te są bowiem względem siebie komplementarne, zaś
stan faktyczny danej sprawy może podlegać ocenie na gruncie obu ustaw (tak m.in. Prawo
konkurencji, System Prawa Prywatnego tom 15
pod redakcją prof. dr hab. Mariana
Kępińskiego).
Maj
ąc na uwadze powyższe rozważania prawne i przenosząc je na grunt analizowanej
sprawy wskazać należy w pierwszej kolejności, iż dla zakwalifikowania działania i
zachowania
Odwołującego 1 i Odwołującego 2 jako praktyki ograniczającej konkurencję
przybierającej postać niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w postaci zmowy
przetargowej zasadnicze znaczenie ma rozstrzygnięcie czy podmioty te działały w
porozumieniu, którego przedmiotem było ustalenie warunków ofert i którego celem lub
skutkiem jest zakłócenie konkurencji. W ocenie Izby zaistniałe w niniejszej sprawie
okoliczności, wskazane poniżej, uzasadniały decyzję Zamawiającego o odrzuceniu ofert
wykonawców na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp.
1.
Porozumienie i przedmiot współpracy
Izba
wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie mamy do czynienia z pisemnym
porozumieniem zawartym pomiędzy Odwołującym 1, a Odwołującym 2. O zaistnieniu
niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego Izba orzekła na podstawie dowodów
pośrednich tj. określonych przejawów i zachowań rynkowych Odwołującego 1 oraz
Odwołującego 2, które miały miejsce w ramach przedmiotowego postępowania
przetargowego. Analiza
zachowań obu wykonawców dała podstawę do przyjęcia, iż
wykonawcy zawarli dorozumiane porozu
mienie mające na celu ustalenie, która oferta
zostanie ostatecznie wybrana przez Zamawiającego w poszczególnych częściach
zamówienia. W tym zakresie, Izba uznała, że następujące zachowania wykonawców
uzasadniają prawidłowość decyzji Zamawiającego:
• dla części nr 2 zamówienia, Odwołujący 1 nie uzupełnił podmiotowych środków
dowodowych, czego skutkiem miał być wybór droższej oferty firmy PRINT-SOL – tj.
Odwołującego 2;
• dla części 3 i 4 zamówienia Odwołujący 2 nie udzieliła skutecznych wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny oferty, czego skutkiem miał być wybór droższej oferty
Odwołującego 1.
• w/w zachowania wykonawców nie ma racjonalnego uzasadnienia gospodarczego, w
świetle okoliczności faktycznych sprawy.
Po pierwsze, Izba wskazuje, że zachowanie wykonawcy celowo doprowadzającego do
wycofania swojej oferty z przetargu
(co miało de facto miejsce w przypadku Odwołującego 2
w zakresie części 3 i 4 zamówienia oraz w zakresie części 2 zamówienia w stosunku do
Odwołującego 1) należy oceniać w świetle dwóch założeń: (1) racjonalności przedsiębiorcy,
który działa w celu osiągnięcia zysku oraz (2) tego, że celem udziału przedsiębiorcy w
przetargu jest uzy
skanie zamówienia, gdyż daje ono możliwość osiągnięcia zysku. Celowe
wycofanie oferty oznacza, że wykluczenie z przetargu było korzystniejsze od uzyskania
zamówienia. Przyczyny tej nietypowej sytuacji mogą być różne. Obok działania w ramach
zmowy przetargowej,
może to być np. zmiana sytuacji na rynku w okresie od sporządzenia
oferty do rozstrzygnięcia przetargu lub wygranie w tym czasie innych przetargów i związany
z tym brak możliwości jednoczesnego wykonania kilku zamówień. Takie sytuacje jednak,
zdaniem Izby, w analizowanym stanie faktycznym
nie miały miejsca. Nie zaistniały bowiem
obiektywne okoliczności, które pozwalałaby uznać wycofanie ofert w poszczególnych
częściach zamówienia za działanie racjonalne i zrozumiałe, bez założenia, iż stanowiły one
element
bądź wynik zmowy przetargowej. Podnoszony przez Odwołującego 2 argument o
wpływie sytuacji ekonomicznej na świecie na wyceny przedmiotu zamówienia w zakresie
części 3 i 4, uznać należy za sformułowany wyłącznie na potrzeby postępowania
odwoławczego. W szczególności Izba wskazuje, że w przywołanym przez Odwołującego 2
postępowaniu prowadzonym przez Akademię Wojsk Lądowych, Odwołujący 2 już w dacie
21.12.2021 r.
miałby uchylić się od zawarcia umowy z uwagi na zakłócenia w dostawach
sprzętu i materiałów eksploatacyjnych, a także zmiany cen. W niniejszym postępowaniu
termin składania ofert mijał dnia 01.02.2022 r. Tym samy, zdaniem Izby, w momencie
składania oferty, Odwołujący 2 miał pełną wiedzę o sytuacji na rynku i ewentualnych ryzkach
jakie winny być uwzględnione przy kalkulacji ceny za realizację zamówienia. Za nielogiczne i
nieracjonalne gospodarczo
zatem uznać należy, iż profesjonalny uczestnik obrotu
gospoda
rczego, posiadając już przecież wiedzę o zakłóceniach w dostawach sprzętu i
materiałów eksploatacyjnych, a także postępujących wzrostach cen, kalkuluje cenę dla
części 3 i 4 zamówienia w sposób nieadekwatny do możliwości i tak rażąco odbiegający od
aktualnych cen rynkowych.
Ponadto, wskazać należy za Zamawiającym, że porównanie
kalkulacji cen
obu wykonawców dla części 3 i 4 zamówienia, jak i 1 i 2 zamówienia
wskazuje, że Odwołujący 2 w niektórych częściach trafnie dokonał kalkulacji ceny w sposób
zbliżony do Odwołującego 1 (część 1), w części 2 zamówienia w porównaniu do drugiego
w
ykonawcy kalkulację cen zawyżył (część 2), a w innych jeszcze zupełnie nie uwzględniając
swojej wiedzy i doświadczenia cenę tę rażąco zaniżył (część 3 i 4). Takie wyliczenie kosztów
realizacji zamówienia w poszczególnych częściach stanowi kolejny pośredni dowód na
zawarcie pomiędzy Odwołującym 1 oraz Odwołującym 2 porozumienia co do mechanizmów
wyceny, uzupełniania dokumentów, które miały ostatecznie ukształtować wybór ofert
najdro
ższych złożonych w postępowaniu. Izba podkreśla, że irracjonalnym i nielogicznym
byłoby przyjęcie stanowiska, że wycena przedmiotu zamówienia opierała się o wiedzę i
doświadczenie wykonawcy wyłącznie w zakresie wyceny w części 1 i 2, natomiast już w
zakres
ie części 3 i 4 wykonawca nie kierował się takim doświadczeniem i dokonał błędnej
analizy
kosztów realizacji zamówienia. I o ile Izba zgadza się z Odwołującym 2, że celem
złożenia lakonicznych wyjaśnień dotyczących wyceny kosztów realizacji zamówienia w
cz
ęści 3 i 4 zamówienia było dążenie wykonawcy do wycofania się z tych części
zamówienia, o tyle Izba nie znajduje racjonalnych argumentów do przyjęcia za zasadnego
stanowiska Odwołującego 2, że źródłem decyzji wykonawcy była sytuacja ekonomiczna na
rynku i
problemy związane z dostawą sprzętu i materiałów, wpływające na wycenę kosztów
realizacji zamówienia. Izba podkreśla, że Odwołujący 2 w tym zakresie nie złożył żadnego
dowodu na wykazanie owych zmian w sytuacji ekonomicznej
i ich ewentualnego wpływu na
wy
cenę kosztów realizacji zamówienia. Za taki dowód w sprawie nie sposób uznać ogólnych
twierdzeń o sytuacji ekonomicznej w Polsce czy na świecie. Ponadto, okoliczności
przywoływane przez Odwołującego 2 były wykonawcy znane już w momencie wyceny
kosztów realizacji zamówienia, za czym przemawia zachowanie wykonawcy z innych,
wcześniejszych postępowań. Co więcej, jak Izba wskazała powyżej, pozbawione logiki są
argumenty Odwołującego 2 odnośnie nieprawidłowej wyceny kosztów realizacji zamówienia
tylko
w części 3 i 4, zaś prawidłowej wyceny w części 1 i 2. Zdaniem Izby, w analizowanym
stanie faktycznym, Odwołujący 2 nie wykazał, aby zaistniały obiektywne okoliczności, które
pozwalałaby uznać wycofanie oferty za działanie racjonalne i zrozumiałe z punktu widzenia
profesjonalnego wykonawcy,
bez założenia, iż stanowiły one element bądź wynik zmowy
przetargowej.
Racjonalnie działający przedsiębiorca nie składa bowiem oferty w przetargu po
to, po otwarciu ofert -
będąc potencjalnym zwycięzcą - zrezygnować z jego realizacji,
narażając się przy tym na utratę wadium. Wyjątkiem mogłaby być sytuacja nagła i
niespodziewana
, której ani Odwołujący 1 ani Odwołujący 2 nie wykazali. Okoliczności
przywoływane przez Odwołującego 2 były znane wykonawcy już w momencie wyceny
kosztów realizacji zamówienia.
Po drugie,
odnosząc się do argumentów Odwołującego 1 w zakresie braku uzupełnienia
dokumentów w części 2 zamówienia, Izba uznała stanowisko wykonawcy i przedstawioną
argumentację za niezasadną. Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 127 ust. 2 ustawy Pzp,
w
ykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które
zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i
aktualność. Przywołana regulacja w sposób niebudzący wątpliwości wymaga od wykonawcy
wskazania takich środków dowodowych oraz potwierdzenia ich prawidłowości i aktualności
przez wykonawcę Zamawiającemu. Obowiązek ten został nałożony na wykonawcę. W
analizowanym stanie faktyczny, Zamawiający dwukrotnie wezwał Odwołującego 1 do
złożenia podmiotowych środków dowodowych dla części 2 zamówienia (pismo z dnia 1
marca 2022 r. oraz pismo z dnia 2 marca 2022 r.)
. Były to wezwania odrębne do wezwań
skierowanych do Odwołującego 1 w zakresie części 3 i 4 zamówienia. Jak wynika z akt
postępowania, Odwołujący 1 udzielił odpowiedzi na wezwanie wykonawcy tylko w zakresie
części 3 i 4 zamówienia, składając wymagane dokumenty. Z treści pisma Odwołującego 1 z
dnia 3 marca 2022 r. w sposób jednoznaczny wynika, że wykonawca składa wymagane
dokumentu w zakresie części 4 zamówienia. Brak jest jakiegokolwiek odesłania czy adnotacji
do części 2 zamówienia. Podobnie w piśmie z dnia 1 marca 2022 r. Odwołujący 1 w sposób
jednoznaczny identyfikuje zakres uzupełnienia – część 3 i 4 zamówienia. Brak jakiejkolwiek
referencji do części 2 zamówienia. Zdaniem Izby z treści oświadczeń złożonych przez
Odwołującego 1 w toku uzupełniania podmiotowych środków dowodowych w żaden sposób
nie można wywieść, że wykonawca ten złożył oświadczanie o aktualności podmiotowych
środków dowodowych złożonych w części 3 i 4 zamówienia, również w części 2. Zdaniem
Izby sposób działania Odwołującego 1 – unikanie odpowiedzi na jednoznaczne pytanie
Zamawiającego co do braków w dokumentach podmiotowych w zakresie części 2
zamówienia jest również dowodem pośrednim na zawarcie dorozumianego porozumienia
pomiędzy wykonawcami, zmierzającego do wyboru przez Zamawiającego oferty droższej w
części 2 zamówienia. Sposób zachowania Odwołującego 1 pozwala na przyjęcie, iż
wykonawca
celowo nie udzielał odpowiedzi dotyczącej braków w zakresie części 2
zamówienia (a potrafił takich odpowiedzi udzielić w zakresie części 3 i 4 zamówienia), aby na
późniejszym etapie postępowania i ewentualnych zarzutów ze strony Zamawiającego
przedstawić obecną retorykę, że przecież złożył dokumenty w innych częściach i było
oczywiste, że należy je odnieść również do części 2 zamówienia. Ponadto, Izba zaznacza,
że w odpowiedzi na wezwanie dotyczące uzupełnienia dokumentów dotyczących części 2
zamówienia, Odwołujący 1, wbrew twierdzeniom prezentowanym na rozprawie, nie złożył do
Zamawiającego wniosku o przedłużenie terminu do złożenia takich dokumentów. Z informacji
jaki
e zamieścił na portalu wykonawca oświadczył wyłącznie, że nie uzupełni dokumentów,
bowiem osoby umocowane do reprezentowania wykonawcy przebywają za granicą. Zdaniem
Izby już na podstawie takiego zachowania wykonawcy, Zamawiający miał prawa odrzucić
ofertę wykonawcy z powodu braku przedłożenia wymaganych dokumentów podmiotowych.
Wykonawca nie wystosował nawet prośby o przedłużenie terminu na złożenie takich
dokument
ów, co zdaniem Izby potwierdza, że nie miał w ogóle zamiaru ani woli ich
przedłożenia. Należy podkreślić, że nie jest obowiązkiem Zamawiającego dostosowania
terminów postępowania przetargowego, w tym terminów do uzupełnienia dokumentów, do
grafiku urlopów poszczególnych wykonawców. Profesjonalny podmiot, za jakiego uważa się
Odwołujący 1, winien znać uwarunkowania związane z przetargami publicznymi, a tym
bardziej konieczność składania aktualnych i wymaganych dokumentów. Co więcej, Izba
wskazuje, że w dobie elektronizacji i powszechności podpisów elektronicznych wśród
przedsiębiorców, argument o nieodstępności osób zarządzających i braku dostępu do
dokumentów, nie może być uznany przez Izbę za zasadny. Skoro wykonawca wiedział o
nieobecności w związku z podróżą zagraniczną, to jego obowiązkiem było albo
upoważnienie odpowiednich osób do złożenia wymaganych dokumentów, albo samodzielnie
złożenie takich dokumentów w trakcie wakacji za pomocą narzędzi elektronicznych. Trudno
uznać zachowanie Odwołującego 1 za profesjonalne i racjonalne gospodarczo.
Po trzecie
, Izba podkreśla, że Odwołujący 1 przedkładał dwukrotnie nieaktualne informacje z
Krajowego Rejestru Karnego, datowane na 13.05.2020 r. (najpierw składając w dniu
11.02.2022 r. podmiotowe środki dowodowe dla części nr 2, potem w dniu 28.02.2022 r. - dla
części nr 3 i części nr 4), podczas gdy był już w posiadaniu aktualnych informacji z
Krajowego Rejestru Karnego z dnia 23.11.2021 r. Te z kolei przedłożył wyłącznie w ramach
uzupełniania podmiotowych środków dowodowych dla części nr 3 i części nr 4, dopiero w
momencie, gdy upłynął termin na uzupełnienie dokumentów podmiotowych dla części nr 2.
Takie zachowanie potwierdza zdaniem Izby,
że Odwołujący 1 celowo dążył do
nieuzupełnienia dokumentów w części 2 zamówienia, dążąc w ramach porozumienia z
Odwołującym 2 do wyboru oferty droższej, złożonej przez Odwołującego 2. Zachowanie
Odwołującego 1 sprowadzało się do stosowania uników, manipulowania terminami do
składania dokumentów, składaniem dokumentów niekompletnych i nierzetelnych, co miało
na celu doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego 2, który zaproponował wyższą cenę w
danej części.
Po czwarte, Izba wskazuje, że na niekorzyść stron przemawia okoliczność rezygnacji przez
Odwołującego 1 i Odwołującego 2 z ubieganie się o zamówienie w części 2, 3 i 4, po
uzyskaniu informacji o jego wynikach,
a więc informacji o kolejności ofert, pozwalającej na
realizację celu porozumienia, tj. przejęciu zamówienia po wyższej cenie przez następnego w
kolejności wykonawcę.
W końcu Izba wskazuje, że ceny zaoferowane przez Odwołującego 1 oraz Odwołującego 2
za wykonanie części 1 zamówienia pozostaje do siebie zbliżone, jednakże ocena tych ofert
w tej części zamówienia nie może abstrahować od innych okoliczności sprawy i postępowań
w
ykonawców co do części 2 - 4. Zadaniem Izby wykonawcy celowo przedstawili zbliżony
cenowo oferty dla części 1 zamówienia, pozorując w ten sposób „konkurencje” pomiędzy
sobą i kreując dla siebie ewentualne argumenty co do rzekomej ostrej i uczciwej rywalizacji
pomiędzy wykonawcami. W istocie jednak, niedozwolone zachowania wykonawców w
części 2 – 4 zamówienia determinuje wniosek, że zmowa dotyczy całego zamówienia.
Przyjęcie twierdzenia, iż Zamawiający w części 1 winien dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej
, gdyż w tej części wykonawcy ze sobą „konkurowali” wypaczałoby istotce
prowadzonego postępowania tj. wyboru oferty najkorzystniejszej przez wykonawców uczciwe
konkurujących na rynku. Wybór oferty w części 1 zamówienia rodziłby poważne ryzyko i
sygnał dla innych wykonawców na rynku, że można być nieuczciwym w części zamówienia,
ale uczciwym w innej części zamówienia. Taka sytuacja jest zdaniem Izby niedopuszczalna.
Nagradzanie wykonawcy częścią zamówienia w sytuacji, gdy dopuścił się niedozwolonych
zachowań w innych częściach zamówienia jest niedopuszczalna. Stanowiłoby to pośrednie
sanowanie nieuczciwych
praktyk zastosowanych przez wykonawców w postępowaniu
przetargowym.
2. Ograniczenie konkurencji
Należy wskazać, że sprzeczne z art. 6 UOKiK są porozumienia, których celem lub skutkiem
jest ograniczenie, wyeliminowanie lub naruszenie konkurencji w inny sposób. Porozumienia
ograniczające konkurencję mogą być zaklasyfikowane na gruncie powyższego przepisu jako
zakazane ze względu na cel albo ze względu na skutek. Jeżeli celem porozumienia jest
ograniczenie konkurencji, to nie jest konieczne wykazanie wystąpienia antykonkurencyjnych
skutków porozumienia. Przyjmuje się bowiem, że zakaz porozumień ze względu na cel
odnosi się do porozumień charakteryzujących się wystarczająco dużym stopniem
szkodliwości dla konkurencji, że nie ma potrzeby badania ich skutków. W przedmiotowej
sprawie i
stota działań wykonawców polegała na uzgodnionym działaniu, którego celem miał
być wybór przez Zamawiającego najdroższych ofert. W razie wystąpienia szczególnego
układu ofert w rankingu, w którym oferty uczestników zmowy zajęły kolejno najwyższe
miejsca, następowało „wycofanie” (albo poprzez niezłożenie wymaganych dokumentów albo
niewystarczających wyjaśnień) oferty z niższą ceną w celu doprowadzenia do wyboru oferty
innego uczestnika zmowy, oferującego wyższą cenę. Zdaniem Izby, takie porozumienie ze
swojej natury ogranicza konkurencję w rozumieniu art. 6 ust. 1 UOKiK, bez konieczności
badania jego skutków rynkowych. Zakazane jest bowiem samo zachowanie, które polega na
rezygnacji przedsiębiorców ze swojej niezależności przy podejmowaniu decyzji. W wyniku
porozumienia dochodzi do koordynacji zachowania jego uczestników w postępowaniu
przetargowym i wyeliminowania konkuren
cji między sobą. Takie działanie stwarza również
zagrożenie zniekształcenia działania zamawiającego, który może być zmuszony do wyboru
droższej oferty lub unieważnienia postępowania.
3. Brak
uzasadnienia zachowania przedsiębiorców
W kontekście zachowań i czynności podjętych przez Odwołującego 1 i Odwołującego 2 w
ramach przedmiotowego postępowania przetargowego, Izba uznała, że brak jest
racjonalnego gospodarczego uzasadnienia skoordynowanego działania ww. wykonawców.
Zachowania wykonawców i ich czynności są niewytłumaczalne z punktu widzenia uczciwej
konkurencji na rynku, jaka powinna mieć miejsca pomiędzy dwoma niezależnymi i
konkurującymi przedsiębiorcami. W okolicznościach analizowanej sprawy mamy do
czynienia z tzw. nierealnym zbiegiem szere
gu okoliczności, które można wytłumaczyć
wyłącznie tym, iż wykonawcy działali w porozumieniu, ustalając warunki złożonych ofert. Do
okoliczności tych Izba zalicza w szczególności ciąg zachowań Odwołującego 1 i
Odwołującego 2 w procesie uzupełniania dokumentów, udzielania odpowiedzi
Zamawiającemu oraz czasokresu podejmowania decyzji przez wykonawców co do dalszego
u
biegania się o poszczególne części zamówienia. Zdaniem Izby, jedynym, racjonalnym i
logicznym wytłumaczeniem powyższych zachowań przedsiębiorców jest uznanie, że działali
oni w porozumieniu, ustalając wspólnie sposób zachowania się, zmierzający do wyboru ofert
najdroższych w części 2, 3 i 4 zamówienia.
4. Cel porozumienia
Z niedozwolonym porozumieniem wykonawców mamy do czynienia w sytuacji, gdy takie
porozumienie ma na celu zakłócenie konkurencji. Dla stwierdzenia antykonkurencyjnego
celu porozumienia wystarczy, aby praktyka mogła oddziaływać negatywnie na konkurencję.
Kw
estia czy i w jakim zakresie tego rodzaju skutek rzeczywiście powstaje może mieć
znaczenie tylko i wyłącznie dla obliczenia wysokości grzywny czy prawa do odszkodowania.
Badaniu więc podlega w kontekście ustalenia celu zdolność danej praktyki do wywierania
skutków antykonkurencyjnych. Przy czym zaznaczyć należy, że pewne zmowy pomiędzy
przedsiębiorcami można uznać, z uwagi na sam ich charakter, za szkodliwe dla
prawidłowego funkcjonowania normalnej konkurencji.
Zdaniem Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, już sam fakt zawarcia pomiędzy
Odwołującym 1 oraz Odwołującym 2 dorozumianego porozumienia polegającego na
nieuczciwym wpływaniu na wybór oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego oddziałuje
negatywnie na uczciwą konkurencje pomiędzy niezależnymi wykonawcami na rynku, co
wypełnia przesłankę wykazania antykonkurencyjnego celu porozumienia. Istotą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest to, że wykonawcy w sposób
samodzielny i niezależny określają co i za ile będą świadczyć Zamawiającemu. Wykonawcy
w sposób uczciwy konkurują pomiędzy sobą posiadanym doświadczeniem, potencjałem,
zdolnościami do przygotowania oraz wyceny kosztów realizacji zamówienia. Autonomia
podmiotów gospodarczych należy do podstawowych warunków właściwego działania
konkurencji. Konkurencyjność wśród niezależnych przedsiębiorców oparta jest na założeniu,
że każdy podmiot gospodarczy winien określać w sposób autonomiczny politykę, jaką
zamierza realizować, opierając się na swoim doświadczeniu i wiedzy. Wszelkie dorozumiane
porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami ubiegającymi się o zamówienia mają realny i
potencjalnie negatywny wpływ na konkurencje na rynku zamówień publicznych. Stwarzają
bowiem pozory istnienia dwóch niezależnych i doświadczonych wykonawców, a w istocie
działa jeden podmiot, ustalający nieuczciwe zasady wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie
ulega również wątpliwości, iż Wykonawcy poprzez działanie w porozumieniu mogli
doprowadzić do szkody w mieniu publicznym. Podjęli bowiem nieuczciwą próbę
ukszt
ałtowania wyników postępowania przetargowego w ten sposób, by Zamawiający
dokonał wyboru ofert najdroższych przy jednoczesnym wykluczeniu ofert, w których bądź to
nie uzupełniono braków formalnych bądź to opiewających na cenę uznaną za rażąco niską.
Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest realizacja potrzeb publicznych na jak
najwyższym poziomie, po możliwie najniższej cenie. Narzędziem służącym realizacji ww.
celu jest uczciwa i otwarta konkurencja na rynku pomiędzy niezależnymi i konkurującymi
wykonawcami. Niedozwolona współpraca wykonawców w postępowaniu przetargowym
powoduje, że teoretycznie niezależni konkurenci nie konkurują ze sobą, ale uzgadniają
taktykę postępowania względem zamawiającego narażając go tym samym na ryzyko
nabywania
produktów po zawyżonych cenach. Ostatecznie, to każdy z obywateli ponosi
koszt takich niedozwolonych porozumień.
W ocenie Izby, mając na uwadze okoliczności związane ze złożeniem ofert przez
Odwołującego 1 oraz Odwołującego 2 zasadne jest uznanie, że iż w analizowanym stanie
faktycznym mamy do czynienia z niedozwolonym poroz
umieniem obu wykonawców w
rozumieniu art. 4 pkt 5 UOKiK
. W ramach tego porozumienia, nieuzupełnienie oferty przez
Odwołującego 1 w części 2 zamówienia oraz wycofanie się Odwołującego 2 z części 3 i 4
zamówienia, w sytuacji, gdy następna w klasyfikacji oferta została złożona przez innego ze
współpracujących przedsiębiorców, mogło być zachowaniem celowym i uzgodnionym,
nakierowanym na uzyskanie zamówienia przez drugiego z tych przedsiębiorców, po wyższej
cenie.
W konsekwencji Izba uznała, że w postępowaniu doszło do złożenia ofert
stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji poprzez utrudnianie dostępu do zamówienia
innym wykonawcom.
Działanie to oceniono jako sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami,
a także zagrażające interesom innych przedsiębiorców, poprzez pogorszenie ich sytuacji w
dostępie do rynku i wyczerpują dyspozycję art. 3 ust. 1 i 2 UZNK.
Podkreślić należy, że okoliczności uzasadniające zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji
muszą być oceniane jako pewna całość stanowiąca rezultat działania wykonawców,
albowiem oceniane pojedynczo mogą stanowić o samodzielnej, niezależnej i zgodnej z
przepisami czynności wykonawcy związanej z przygotowaniem ofert. W ocenie Izby, wystąpił
zbieg
zachowań i podstaw dla przypisania Odwołującemu 1 oraz Odwołującemu 2 czynów
nieuczciwej konkurencji,
określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie
określonego porozumienia między podmiotami zagrażającego interesom gospodarczym
pozostałych uczestników przetargu jak i Zamawiającemu. Niewątpliwym jest, że złożenie
ofert przez ww.
wykonawców w tym postępowaniu nie realizowało celu uczciwej konkurencji.
Czynności obu wykonawców naruszają interesy i dobra Zamawiającego jak i innych
uczestników rynku zamówień publicznych, działających w ramach uczciwej konkurencji.
Zdaniem Izby, Zamawiający również prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego 1 na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp
w zakresie części 2 zamówienia, ponieważ
w
ykonawca nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Ponadto, zdaniem Izby,
Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego 2 na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Ponadto, zgodnie art. 224 ust. 6
ustawy Pzp
odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
w
ykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Odwołujący 2 w dniu 11.02.2022 r. udzielił odpowiedzi o następującym brzmieniu: „ W
związku z wezwaniem do wyjaśnienia wyliczenia ceny ofertowej dla części 3 i 4 Wykonawca
oświadcza, że cena została skalkulowana prawidłowo z założeniem zysku”. Wykonawca nie
przedstawił ani kalkulacji ceny, ani jakichkolwiek danych odnośnie poszczególnych
czynników cenotwórczych, nie złożył żadnych dowodów. A złożone przez wykonawcę
wyjaśnienie (jedno zdanie oświadczenia) nie można nazwać nawet ogólnikowym czy
lakonicznym. Brak załączenia należytych wyjaśnień i brak jakichkolwiek dowodów nie
potwierdza chęci wyjaśnienia i obowiązku wykazania braku rażąco niskiej ceny. Przeczy to
zasadzie składania ofert i uczestniczenia w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia
publicznego i zawarcia umowy.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz §
8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………….
Członkowie:
………………………….
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
