rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-03-31
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-31
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 754/22
KIO 754/22
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron, w dniu 31 marca 2022 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
18 marca 2022 roku przez wykonawcę FAMUR spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach
w p
ostępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Polska Grupa Górnicza spółka
akcyjna z siedzibą w Katowicach
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
18 marca 2022 roku przez wykonawcę FAMUR spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach
w p
ostępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Polska Grupa Górnicza spółka
akcyjna z siedzibą w Katowicach
postanawia:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze.
2.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy FAMUR spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej wniesiony wpis.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dn
i od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt: KIO 754/22
U Z A S A D N I E N I E
Zam
awiający - Polska Grupa Górnicza spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, sektorowe w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest: Dzierżawa kombajnuścianowego dla Polskiej
Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Staszic-Wujek.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 9 marca 2022 roku pod numerem 2022/ S 48 - 125579
W dniu 18 marca 2022 roku
Odwołujący działając w oparciu o art. 505 ust.1 oraz art.
513 pkt 1 i art. 514 ust.1 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(dalej
jako „ustawa PZP”) wniósł odwołanie wobec zmodyfikowanej treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia na
Dzierżawę kombajnu ścianowego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Staszic-
Wujek, numer sprawy 622101540
w zakresie następującego postanowienia SWZ:
− § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” – w zakresie w jakim
Zamawiający zastrzega sobie możliwość nabycia części zamiennych dzierżawionych
kombaj
nów ścianowych podlegających zwrotowi po okresie dzierżawy, w wyniku
złożenia Wykonawcy jednostronnego oświadczenia (informacji) o zakupie części
za ustalaną przez Zamawiającego cenę nie stanowiącą ekwiwalentu wartości
nabywanej części.
Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez wprowadzenie
do projektowanych
postanowień umowy, zastrzeżenia, które powoduje, iż opis
przedmiotu zamówienia jest dokonany w sposób niejednoznaczny i wskazuje
na wymagania dotyczące dostawy, które nie są związane z przedmiotem zamówienia
i są nieproporcjonalne do uzasadnionych potrzeb i celów Zamawiającego
wynikających z przedmiotu zamówienia;
2) art. 3531 k.c. w zw. z art. 705 k.c. w zw. z art.5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
PZP przez
sformułowanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz
ustalenie projektowanych
postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością
i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego,
jak również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku
cywilnoprawnego, w zakresie, w jakim Zamawiający zastrzega sobie możliwość
niezwrócenia przedmiotu dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się znajdować
stosownie do przep
isów o wykonaniu dzierżawy i nabycia jego części w wyniku
złożenia jednostronnego oświadczenia (Zamawiającego) o nabyciu zgubionych lub
zniszczonych części za ustalonym przez Zamawiającego wynagrodzeniem;
3) art. 353 1 k.c. w zw. z art. 437 k.c. w zw. z art.435 ust.1 k.c. w zw. z art.5 k.c. oraz
w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP
przez sformułowanie postanowień Specyfikacji
Warunków Zamówienia oraz ustalenie projektowanych postanowień umowy
w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego
i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób powodujący
rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, w zakresie, w jakim
Zamawiający wprowadza mechanizm rozliczenia za zagubione i zniszczone części
zamienne
przedmiotu dzierżawy wprowadza mechanizm rozliczenia za zagubione
i zniszczone z winy
Zamawiającego części zamienne przedmiotu dzierżawy
polegający na jednostronnym oświadczeniu (Zamawiającego) o nabyciu zgubionych
lub zniszczonych części za ustalonym przez Zamawiającego wynagrodzeniem w celu
nieuprawnionego wyłączenia odpowiedzialności Zamawiającego za faktyczną szkodę
spowodowaną w mieniu Wykonawcy wynikającą z niezwrócenia kompletnego
przedmiotu
dzierżawy;
4) art. 3531 k.c. w zw. z art. 415 k.c. w zw. z art.5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
PZP przez
sformułowanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz
ustalenie projektowanych postanowie
ń umowy w sposób sprzeczny z właściwością i
naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego,
jak
również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku
cywilnoprawnego, w zakresie, w jakim Zamawiający wprowadza mechanizm
rozliczenia za zagubione i zniszczone z
winy Zamawiającego części zamienne
przedmiotu dzierżawy polegający na jednostronnym oświadczeniu (Zamawiającego)
o nabyciu zgubionych lub zniszczonych części za ustalonym przez Zamawiającego
wynagrodzeniem, w celu
wyłączenia odpowiedzialności Zamawiającego za szkodę
spowodowaną w mieniu Wykonawcy z winy Zamawiającego wynikającą z
niezwrócenia kompletnego przedmiotu dzierżawy.
Odwołujący wniósł o:
− uwzględnienie odwołania w całości,
− nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SWZ przez usunięcie
w całości § 3 ust.13 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które
z
ostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”,
− obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
− zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych
kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym
Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania albowiem
Odwołujący, jako wykonawca ma interes w uzyskaniu zamówienia. Zarzucane
Za
mawiającemu naruszenia znacznie utrudniają lub mogą prowadzić do braku możliwości
złożenia przez Odwołującego korzystnej oferty ostatecznej w niniejszym postępowaniu, która
to oferta, uwzględniając kryteria oceny ofert, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
To z kolei może doprowadzić do braku możliwości uzyskania danego zamówienia przez
Odwołującego, a zatem może spowodować poniesienie przez Odwołującego szkody w
postaci utraconych korzyści wynikających z realizacji zamówienia. Wskazał na wyrok Izby z
dnia 23 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1691/12 i KIO 1704/12.
O
dwołujący następująco uzasadniał zarzuty odwołania:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
Dzierżawę kombajnu ścianowego dla Polskiej Grupy
Górniczej S.A. Oddział KWKStaszic-Wujek, numer sprawy 622101540
W dniu 9 marca 2022 r. Zamawiający na stronie internetowej prowadzonego postępowania
opublikował Specyfikację Warunków Zamówienia (SWZ). Od tej daty biegnie więc termin na
wniesienie odwołania wobec treści dokumentów postępowania
Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia – w aktach postępowania
Zamawiający w treści załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego w § 3 (Cena i sposób
rozliczeń) w ustępie 13 wprowadził zastrzeżenie o następującej treści:
„13. W przypadku stwierdzenia braku części lub nadmiernego zużycia części przedmiotu
umowy
w procedurze zwrotu przedmiotu umowy Dzierżawca ma prawo nabycia tych części
zamiennych, za
wyjątkiem elementów złącznych (np. śruby, złącza) lub szybkozużywających
się (tj.: uszczelnienia gumowe i metalowo-gumowe, przewody hydrauliczne, przewody
wodne (za wyjątkiem przewodów metalowych), uchwyty nożowe, tuleje nożowe, wkładów
filtrów wodnych i olejowych) lub nieobjętych gwarancją na następujących zasadach:
1) Dzierżawca poinformuje Wydzierżawiającego w terminie 21 dni, liczonych od dnia upływu
terminu do zwrotu danej części zamiennej o jej zakupie.
2) Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu wynagrodzenie stanowiące odpowiednio:
a) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do 12 miesięcy licząc
od dnia jej
zamontowania, to wynagrodzenie brutto należne Wydzierżawiającemu będzie
stanowiło równowartość 80% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy
Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego
na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej
Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów
na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty
od Wydzierżawiającego,
b) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie wynoszącym od 12 do 24
mies
ięcy licząc od dnia jej zamontowania, to wynagrodzenie brutto należne
Wydzierżawiającemu będzie stanowiło równowartość 60% wartości części wg
cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych,
a w przypadku braku cennika akt
ualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen
z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych
(cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest
możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,
c) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie wynoszącym powyżej 24
mi
esięcy licząc od dnia jej zamontowania, to wynagrodzenie brutto należne
Wydzierżawiającemu będzie stanowiło równowartość 40% wartości części wg cen
obowi
ązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych,
a w przypadku braku cennika ak
tualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z
ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik
części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości
wyceny w oparciu o cennik
i wg oferty od Wydzierżawiającego.
d) W przypadku, gdy dana część podlegała wymianie w okresie eksploatacji przedmiotu
umowy,
dzień zamontowania danej części ustalony zostanie na podstawie Protokołu
wykonania usługi serwisowej/Protokołu serwisowego/Notatki serwisowej/Dowodu dostawy, o
których mowa w Części 6 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia.
3. W przypadku zapłaty Wydzierżawiającemu wynagrodzenia, o którym mowa powyżej
Dzierżawca nabywa prawa własności do danej części.
Wobec niejednoznacznej i ni
ejasnej treści powyższego postanowienia budzącej
w ocenie
Odwołującego istotne wątpliwości, jako naruszającej przepisy ustawy, Odwołujący
zw
rócił się do Zamawiającego w trybie art. 135 ust.1 PZP o wyjaśnienie znaczenia treści
tego postanowienia zadając następujące pytanie:
„W świetle treści postanowienia § 3 ust.13 Załącznika nr 5 do SWZ zwracamy się o
wyjaśnienie następujących kwestii :
a) W jaki sposób Zamawiający zamierza rozliczyć się z Wydzierżawiającym z tytułu szkody
jaką Wydzierżawiający może ponieść w wyniku niezwrócenia kompletnego przedmiotu
dzierżawy?
b) Czy w przypadku braku możliwości wyceny w oparciu o cenniki wiążącą będzie zawsze
cena z ofert
y Wydzierżawiającego bez możliwości prowadzenia negocjacji w tym zakresie?,
c) Czy Zamawiający przy założeniu skorzystania z możliwości nabycia części zamiennych na
podstawie w/w postanowienia uzna, że dokonanie takiego nabycia części stanowi ze strony
Zamawiającego realizację obowiązku zwrotu kompletnego przedmiotu dzierżawy zgodnie z §
5 ust.7 pkt 2 Za
łącznika nr 5 do SWZ oraz art.705 KC
d) Czy w sytuacji nie wyrażenia przez Wydzierżawiającego zgody na sprzedaż części
zamiennych na pod
stawie w/w postanowienia, Zamawiający dokona zwrotu kompletnego
przedmiotu
dzierżawy zgodnie z § 5 ust.7 pkt 2 Załącznika nr 5 do SWZ oraz art.705 KC, a
jeżeli takiego zwrotu nie będzie mógł dokonać, to na jakich zasadach nastąpi rozliczenie z
tytułu wyrządzonej Wydzierżawiającemu szkody wynikające z niewykonania obowiązku
zwrotu kompletnego
przedmiotu dzierżawy.”
O
dwołujący podał, że do dnia sporządzenia niniejszego odwołania Zamawiający nie
udzielił odpowiedzi wyjaśnień w powyższym zakresie. Wobec braku wyjaśnień ze strony
Zama
wiającego mając na uwadze, iż powyższe postanowienie § 3 ust.13 Załącznika nr 5
do SWZ, stanowi
zastrzeżenie powodujące, że przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny
i niejasne są wymagania Zamawiającego co do zakresu dostawy koniecznym okazało się
wniesienie odwołania.
Zastrzeżenie możliwości niezwrócenia części zamiennych stanowiących elementy składowe
przedmiotu
dzierżawy i nabycia przez Zamawiającego tych części na własność, w wyniku
jednostronnego
oświadczenia woli złożonego Wykonawcy, w ocenie odwołującego pozostaje
bez związku z zasadniczym przedmiotem zamówienia (dzierżawą kombajnu). Jest także
nieproporcjonalne do
uzasadnionych potrzeb i celów Zamawiającego wynikających
z przedmio
tu zamówienia. Zamawiający przedmiotowym postanowieniem wprowadza
do dokumentów zamówienia regulację potencjalnie umożliwiającą mu dokonanie po okresie
dzierżawy zakupów części zamiennych do kombajnów po korzystanych dla Zamawiającego
cenach, z pokrzywdzen
iem Wykonawcy i z pominięciem stosowania trybów dokonywania
zamówień publicznych przewidzianych w ustawie. Przedmiotem niniejszego postępowania
zgodnie z jego naz
wą jest dzierżawa kombajnu ścianowego i do tego przedmiotu powinny
ograniczać się zapisy postanowień umowy.
Zgodnie z art. 705 k.c. Po
zakończeniu dzierżawy,dzierżawca obowiązany jest, w braku
odmiennej umowy, zwrócić przedmiot dzierżawy w takim stanie,w jakim powinien się
znajdować stosownie do przepisów o wykonywaniu dzierżawy.
Zaskarżone postanowienie § 3 ust.13 Załącznika nr 5 do SWZ, ma na celu przede wszystkim
ograniczenie odpowiedzialności materialnej Zamawiającego za niezwrócenie kompletnego
przedmiotu
dzierżawy. Natomiast w ocenie Odwołującego, nie można wykluczyć także takiej
ewentualności, że owo zastrzeżenie ma stwarzać Zamawiającemu możliwość dokonywania,
po okresie dzierżawy, zakupu po korzystnych cenach, używanych części zamiennych
do komb
ajnu, z pominięciem procedur przetargowych i z pokrzywdzeniem Wykonawcy.
Należy zwrócić uwagę, że zaproponowany przez Zamawiającego sposób wyliczenia
wynagrodzenia za przeniesienie własności części zamiennych, nie prowadzi do ustalenie
ceny będącej ekwiwalentem wartości danej części. Trzeba mieć na uwadze, że różne
części zamienne kombajnu ścianowego, mają różną żywotność i w różnym tempie
tracą swoją wartość oraz właściwości użytkowe. Jednak nade wszystko należy zwrócić
uwagę na fakt, iż przedmiotem dzierżawy jest kompletny kombajn i kompletny kombajn
powinien zostać po okresie dzierżawy zwrócony zgodnie z § 5 ust.7 pkt 2 Załącznika
nr 5 do SWZ. Dla Wykonawcy zwrot
kombajnu pozbawionego niektórych (być może
istotnych) części zamiennych powoduje, że urządzenie, jako całość, staje się bezużyteczne
i aby doprowadzić je z powrotem do stanu używalności, konieczne będzie odtworzenie
brakujących części. Nie jest natomiast możliwe odtworzenie części używanej, a zatem
potencjalną szkodą po stronie Wydzierżawiającego z tego tytuł, będzie wartość części nowej
tj. wartość zakupu lub wytworzenia takiej części. Nie ma żadnego uzasadnienia, ani
usprawiedliwienia
dla rozumowania Zamawiającego i planowanego przez niego sposobu
działania, polegającego na tym, że gdy część kombajnu zostanie przez Dzierżawcę
zgubiona lub nadmiernie zużyta w wyniku eksploatacji, to skoro nie może zwrócić
kompletnego przedmiotu d
zierżawy, to powinien nabyć te zgubione lub nadmiernie zużyte
części. W ocenie odwołującego w takiej sytuacji nabycie części za wynagrodzeniem
ustalonym według zaskarżonego postanowienia, nie będzie w żadnym wypadku stanowiło
naprawienia szkody, a wręcz może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia się
Zamawiającego kosztem Wykonawcy. W świetle kwestionowanego postanowienia
Wykonawca
pozostaje w niepewności co do tego, w jakim stanie zostanie zwrócony
przedmiot dzierżawy po okresie dzierżawy – kompletny czy z brakującymi częściami,
za które na podstawie jednostronnego oświadczenia Zamawiającego otrzyma jedynie część
ich fa
ktycznej wartości. Trzeba zwrócić uwagę, iż w świetle treści skarżonego postanowienia,
to Zamawiaj
ący jednostronnie będzie deklarował, że część „zgubiła się”, i że nabywa ją na
własność za ustalony procent jej wartości, wynikający z umowy.
Wykonawca nie ma
żadnych instrumentów ku temu, aby zweryfikować, czy część faktycznie
została zgubiona, ani tym bardziej nie możliwości wprowadzenia jakichkolwiek rozwiązań
zapobiegających gubieniu części. To po stronie Zamawiającego jest obowiązek takiego
zorganizowania prac
przedmiotem dzierżawy, aby możliwe było jego zwrócenie po okresie
dzierżawy w stanie kompletnym.
Wprowadzon
e postanowienie może zatem doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający
nie
będzie
zainteresowany
zwrotem
kompletnego
przedmiotu
dzierżawy
do
Wydzierżawiającego, gdyż korzystniejszym dla niego będzie zatrzymanie części
i podzespołów kombajnów, które powinny zostać zwrócone, za zapłatą wynagrodzenia
nie stanowiącego ekwiwalentu faktycznej wartości tych niezwróconych części. Nabyte w taki
sposób części, które mogą być w pełni zdatne do dalszego użytku, Zamawiający
potencjalnie będzie mógł, po ich „odnalezieniu”, wykorzystać we własnych kombajnach
ścianowych,
unikając
jednocześnie
dokonywania
zakupu
części
zamiennych
z zastosowaniem procedur przetargowych.
Z punktu widzenia Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, skarżone
postanowienie powoduj
e, że skalkulowanie adekwatnej ceny ofertowej staje się niemożliwe,
gdyż Wykonawca pozostaje w niepewności co do faktycznego zakresu przedmiotu
zamówienia i charakteru umowy, jaka ma być zawarta w wyniku przeprowadzonego
postępowania. Chociaż z treści SWZ i ogłoszenia wynika, że przedmiotem zamówienia jest
dzierżawa kombajnu ścianowego, to w wyniku wprowadzonego do SWZ postanowienia
o możliwości nabycia części zamiennych, może okazać się, że Zamawiający, zamiast
zwrócić po okresie dzierżawy kompletny przedmiot dzierżawy, zdecyduje się zakupić części
zamienne przedmiotu dzierżawy, a więc dodatkowo dojdzie de facto do zawarcia umowy
sprzedaży.
Bazuj
ąc na tak skonstruowanych zapisach SWZ, Wykonawca nie jest w stanie określić jaką
część przedmiotu dzierżawy zamawiający zwróci, a jaką część zdecyduje się nabyć po
okresie dzierżawy, wobec czego nie może prawidłowo skalkulować oferty.
Dodatkowo z kwestionowanego postanowienia
nie wynika, czy Wykonawca będzie miał
ewentualnie możliwość odmowy dokonania sprzedaży takich części. Natomiast należy
zwrócić uwagę, iż wskazany w spornym postanowieniu sposób ustalenia wynagrodzenia,
które ewentualnie Zamawiający miałby zapłacić Wykonawcy z tytułu nabycia własności
części, jest niezrozumiały i nieprecyzyjny. Zamawiający posłużył się bowiem określeniem
„wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych”
nie wskazuje
jednak na żadne konkretne kwoty, ani też nie precyzuje na jakiej podstawie
owe obowiązujące ceny mają być ustalane tj. o jakich dokładnie cennikach mowa w tym
postanowieniu. Wynagrodzenie będzie jednostronnie ustalone przez Zamawiającego,
w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, o czym była już mowa wyżej. Tak ustalone
wynagrodzenie nie będzie najprawdopodobniej ekwiwalentem faktycznej wartości
sprzedawanego przedmiotu, a więc nie będzie rekompensowało szkody, jaką
Wydzierżawiający poniesie w związku ze zwróceniem niekompletnego przedmiotu
dzierżawy.
Trzeba mieć na uwadze, iż odpowiedzialność odszkodowawcza Zamawiającego, co do
zasady opiera
się na zasadzie ryzyka. Zgodnie z art.435 § 1 k.c. Prowadzący na własny
rachunek przedsiębiorstwo lubzakład wprawiany w ruch za pomocą sił przyrody (pary, gazu,
elektryczności, paliw płynnych itp.)ponosi odpowiedzialność za szkodę na osobie lub
mieniu, wyrządzoną komukolwiek przez ruchprzedsiębiorstwa lub zakładu, chyba że szkoda
nastąpiła wskutek siły wyższej albo wyłącznie z winyposzkodowanego lub osoby trzeciej,
za którą nie ponosi odpowiedzialności.
Zwrócenie po okresie dzierżawy niekompletnego przedmiotu dzierżawy niewątpliwie
powoduje
szkodę po stronie Wydzierżawiającego. Niewątpliwie postanowienie § 3 ust.13
Załącznika nr 5 do SWZ nie służy pokryciu szkody Wykonawcy, lecz przeciwnie,
prawdopodobnie zmierza do ograniczenia odpowiedzialn
ości Zamawiającego. Obowiązkiem
Zamawiającego po okresie dzierżawy jest dokonanie zwrotu kompletnego przedmiotu
dzierżawy zgodnie z art.705 k.c. oraz § 5 ust.7 pkt 2 Załącznika nr 5 do SWZ. Jeżeli
zaistnieje taka sytuacja, w której Zamawiający nie będzie w stanie dokonać zwrotu
kompletnego przedmiotu dzierżawy, to jego obowiązkiem jest naprawienie szkody
wyrządzonej Wydzierżawiającemu zwróceniem przedmiotu dzierżawy w stanie
niekompletnym. Jak wskazano
wyżej, co do zasady Zamawiający za szkodę odpowiada
na
zasadzie ryzyka na podstawie art.435 § 1 k.c. Zaskarżonym postanowieniem,
Zmawiający de facto wyłącza swoją odpowiedzialność za powstałą szkodę. Zapłata
wynagrodzenia za przeniesienie własności zgubionych lub zniszczonych części,
w wysokości stanowiącej jedynie pewien procent kosztu, jaki Wydzierżawiający będzie
musiał ponieść aby tę część odtworzyć, nie może być uznana za naprawienie szkody.
W
ocenie Odwołującego, mechanizm nabywania części przewidziany w § 3 ust.13
Załącznika nr 5 do SWZ w żadnej mierze nie służy „rozliczeniu się” Zamawiającego
ze zobowiązania do naprawienia szkody, jaką wyrządzi Wydzierżawiającemu zwracając
niekompletny prze
dmiot dzierżawy.
O
dwołujący podkreślił, że odpowiedzialności za szkodę wynikającej z art.435 § 1 k.c.
nie można zgodnie z art.437 k.c. z góry wyłączyć ani ograniczyć dlatego też skarżone
postanowienie narusza
także ten przepis. Nawet gdyby przyjąć, że odpowiedzialność
odszkodowawcza Zamawiającego za szkodę wyrządzoną niezwróceniem kompletnego
przedmiotu dzierżawy powinna być kształtowana, nie na zasadzie ryzyka, lecz na zasadzie
winy na podstawie art.415 k.c., to niewątpliwie taką winę Zamawiającemu można
by przypisać. Zagubienie części przedmiotu dzierżawy na terenie zakładu Zamawiającego –
na dole w kopalni węgla kamiennego, gdzie dostęp osób trzecich jest obwarowany licznymi
ograniczeniami, o ile nie wynika ze zdarzeń losowych mających znamiona siły wyższej,
to dzieje się z przyczyn całkowicie zależnych od Zamawiającego. Dlatego nawet przy
uwzględnieniu ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej na zasadzie winy, również
w takiej sytuacji skarżone postanowienie w sposób bezprawny wyłącza odpowiedzialność
Zamawiającego.
P
odkreślił, że szkodą wyrządzoną Wydzierżawiającemu nie jest niezwrócenie określonej
części czy zwrócenie części nadmiernie zużytej. Mając na uwadze obowiązek zwrotu
kompletnego przedmiotu dzierżawy po okresie dzierżawy, szkodą są wszelkie koszty jakie
Wydzierżawiający musi ponieść w związku ze zwróceniem przedmiotu dzierżawy (kombajnu
ścianowego) w stanie niekompletnym, tj. w takim stanie, jaki nie pozwala na dalsze
korzystanie z tego
urządzenia zgodnie z jego przeznaczeniem. Wydzierżawiający w takiej
sytuacji narażony jest na konieczność ponoszenia kosztów związanych z odtworzeniem
brakujących części w celu przywrócenia kombajnu do stanu używalności.
Jeżeli istotnie Zamawiający chciałby nabywać na własność części w celu rozliczenia się
z Wykonawcą, to powinien nabywać nie te same części które zgubił, lecz takie same części
jakie zgubił, które po nabyciu powinien zwrócić wraz z przedmiotem dzierżawy w miejsce
części zgubionych, aby zwracany przedmiot dzierżawy był kompletny. Jednak ze spornego
postanowienia taki mechanizm nie wynika.
Zatem mechanizm wprowadzany spornym postanowieniem, nie pozwala
na rozliczenie się
Zamawiającego z Wykonawcą przy zwrocie przedmiotu dzierżawy i nie powoduje także,
iż przedmiot dzierżawy może być uznany za zwrócony w stanie kompletnym.
Wynagrodzenie określone w tym postanowieniu jest wynagrodzeniem za przeniesienie
w
łasności części zgubionych lub zniszczonych, które nie prowadzi jednak
do naprawienia szkody z tego wynikającej i nie pozwala na uznanie, że przedmiot dzierżawy
został zwrócony w stanie kompletnym.
Natomiast tak ukształtowana treść projektowanych postanowień umownych powoduje,
że niemożliwe jest skalkulowanie adekwatnej ceny ofertowej i jest nadużyciem ze strony
Zamawiającego, naruszającym dozwolone ramy zasady swobody umów (art.3531 k.c.).
Stawia Wykonawcę, jako właściciela przedmiotu dzierżawy w niepewności, co do tego
w jakim zakresie ostatecznie odzyska
swoją własność (przedmiot dzierżawy), a w jakim
zakresie będzie musiał ponieść koszty odtworzenia brakujących części w przypadku zwrotu
niekompletnego kombajnu oraz czy i w jakim zakresie takie koszty
zostaną
zrekompensowane przez Zamawiającego. Choć Odwołujący ma świadomość,
że w umowach zawieranych w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zasada równości stron doznaje znacznego ograniczenia, choćby z uwagi na fakt, iż to
Zamawiający jednostronnie kreuje postanowienia umowy, to nie może być przyzwolenia
na tak oczywiste nadużycie tego prawa podmiotowego przez Zamawiającego (art.5 k.c.).
Nadużycie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego poprzez ukształtowanie wzoru umowy
(a co za tym i
dzie przyszłego stosunku zobowiązaniowego) w sposób naruszający
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i prowadzący do nadużycia prawa
podmiot
owego Zamawiającego, powoduje, iż Wykonawcy pozbawieni są możliwości
prawidłowej oceny ryzyk kontraktowych, a w efekcie prawidłowego skalkulowania ceny
ofertowej.
Z wyżej przedstawionych względów zaskarżone postanowienie załącznika nr 5 do SWZ
powinno zost
ać usunięte w całości.
Po przeprowadzeniu posiedzenia z
udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które
zgodnie z par. 8 rozp
orządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie post
ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) sta
nowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
pos
tępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem
Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do dnia wydania postanowienia w sprawie
nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego,
w tym po s
tronie Zamawiającego.
Zamawiający, co wynika z pisma z dnia 22 marca 2022 roku przesłanego
do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej w dniu 23 marca 2022 roku, a które to pismo zostało
przeka
zane do składu orzekającego w dniu 31 marca 2022 roku złożył odpowiedź
na odwołanie.
Odwołanie dotyczy poniższego postanowienia SWZ:
§ 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy w sprawie zam
ówienia publicznego” – w zakresie w jakim
Zamawiający zastrzega sobie możliwość nabycia części zamiennych dzierżawionych
kombajnów ścianowych podlegających zwrotowi po okresie dzierżawy, w wyniku złożenia
Wykonawcy jednostronnego oświadczenia (informacji) o zakupie części za ustalaną przez
Zamawiającego cenę nie stanowiącą ekwiwalentu wartości nabywanej części,
Działając w oparciu o art. 521 w związku z art. 522 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. 2019r poz. 2019 r. ze zm.) Zamawiający informuje, że uznał odwołanie w
całości i dokonał zmiany treści SWZ pismem nr 70/NZ/JG/25267/2022 opublikowanym w dn.
21.03.2022 r., poprze
z wykreślenie w Załączniku nr 5 do SWZ „IPU”, aktualnej treści
paragrafu 3 pkt 13
i zastąpienie jej nową w następującym brzmieniu :
„W przypadku stwierdzenia braku części lub nadmiernego zużycia części przedmiotu
umowy w procedurze zwrotu przedmiotu umowy
(za wyjątkiem elementów złącznych np.
śruby, złącza lub szybkozużywających się tj.: uszczelnienia gumowe i metalowo-gumowe,
przewody hydrauliczne, przewody wodne -
za wyjątkiem przewodów metalowych, uchwyty
nożowe, tuleje nożowe, wkładów filtrów wodnych i olejowych lub innych niewymienionych
wyżej i nieobjętych gwarancją w procedurze zwrotu przedmiotu umowy Dzierżawca zapłaci
odszkodowanie w wysokości nie wyższej niż 100 % wartości części wg cen obowiązujących
dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika
aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla
Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik
z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty
od Wydzierżawiającego. Zapłata odszkodowania wyczerpuje wszelkie roszczenia
Wydzierżawiającego z tytułu zwrotu przedmiotu dzierżawy niekompletnego lub z nadmiernie
zużytymi częściami.
Określenie wysokości odszkodowania nastąpi z uwzględnieniem:
sporządzonego przez przedstawicieli Stron Protokołu kompletności przedmiotu
dzierżawy (wykaz podzespołów brakujących oraz nadmiernie zużytych)
Dokument
ten został podpisany przez Pana Wiesława Zygmunta – Dyrektora Biura Zakupów
i Usług.
W
dniu 30 marca 2022 roku do Prezesa Izby wpłynęło pismo Odwołującego z tego
samego dnia, zgodnie
z którym Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania
na posiedzeniu niejawnym oraz
zwrocie kosztów w postaci wniesionego wpisu.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu oraz braku zgłoszenia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpień
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego na dzień wydawania
postanowienia, Iz
ba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania
odwoławczego zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. Uz. Z 2021 poz. 1129 ze zm.;
dalej ustawa).
Izba, ma
jąc na uwadze oświadczenie Zamawiającego co do uwzględnienia odwołania
w całości uznała je za poprawnie złożone. Jednocześnie Izba zaznacza w tym miejscu,
ma
jąc na uwadze treść złożonego przez Zamawiającego pisma z dnia 22 marca 2022 roku,
że umarzając postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron
na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania nie dokonuje
oceny c
zynności, które ewentualnie w piśmie zawierającym oświadczenie o uwzględnieniu
odwołania wskazywałby Zamawiający tj. Izba nie ocenia czynności jakie wykonał, wykonuje
bądź jakich zapowiada wykonanie Zamawiający w związku z uwzględnieniem zarzutów
odwołania. Zamawiający również nie ma obowiązku przedstawiania takich informacji
w piśmie zawierającym oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości.
Przepis ustawy uzależnia możliwość umorzenia postępowania przez Izbę, w przypadku
uwzględnienia zarzutów odwołania w całości przez Zamawiającego, jedynie od tego,
czy w
postępowaniu zostało skutecznie wniesione zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz czy został wniesiony sprzeciw co do uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Umarzając postępowanie
odwoławcze Izba nie rozstrzyga merytorycznie o zarzutach odwołania.
O kos
ztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
na podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz. Uz. Z 2019 poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Przewo
dniczący: ………………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze.
2.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy FAMUR spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej wniesiony wpis.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dn
i od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt: KIO 754/22
U Z A S A D N I E N I E
Zam
awiający - Polska Grupa Górnicza spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, sektorowe w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest: Dzierżawa kombajnuścianowego dla Polskiej
Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Staszic-Wujek.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 9 marca 2022 roku pod numerem 2022/ S 48 - 125579
W dniu 18 marca 2022 roku
Odwołujący działając w oparciu o art. 505 ust.1 oraz art.
513 pkt 1 i art. 514 ust.1 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(dalej
jako „ustawa PZP”) wniósł odwołanie wobec zmodyfikowanej treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia na
Dzierżawę kombajnu ścianowego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Staszic-
Wujek, numer sprawy 622101540
w zakresie następującego postanowienia SWZ:
− § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” – w zakresie w jakim
Zamawiający zastrzega sobie możliwość nabycia części zamiennych dzierżawionych
kombaj
nów ścianowych podlegających zwrotowi po okresie dzierżawy, w wyniku
złożenia Wykonawcy jednostronnego oświadczenia (informacji) o zakupie części
za ustalaną przez Zamawiającego cenę nie stanowiącą ekwiwalentu wartości
nabywanej części.
Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez wprowadzenie
do projektowanych
postanowień umowy, zastrzeżenia, które powoduje, iż opis
przedmiotu zamówienia jest dokonany w sposób niejednoznaczny i wskazuje
na wymagania dotyczące dostawy, które nie są związane z przedmiotem zamówienia
i są nieproporcjonalne do uzasadnionych potrzeb i celów Zamawiającego
wynikających z przedmiotu zamówienia;
2) art. 3531 k.c. w zw. z art. 705 k.c. w zw. z art.5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
PZP przez
sformułowanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz
ustalenie projektowanych
postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością
i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego,
jak również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku
cywilnoprawnego, w zakresie, w jakim Zamawiający zastrzega sobie możliwość
niezwrócenia przedmiotu dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się znajdować
stosownie do przep
isów o wykonaniu dzierżawy i nabycia jego części w wyniku
złożenia jednostronnego oświadczenia (Zamawiającego) o nabyciu zgubionych lub
zniszczonych części za ustalonym przez Zamawiającego wynagrodzeniem;
3) art. 353 1 k.c. w zw. z art. 437 k.c. w zw. z art.435 ust.1 k.c. w zw. z art.5 k.c. oraz
w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP
przez sformułowanie postanowień Specyfikacji
Warunków Zamówienia oraz ustalenie projektowanych postanowień umowy
w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego
i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób powodujący
rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, w zakresie, w jakim
Zamawiający wprowadza mechanizm rozliczenia za zagubione i zniszczone części
zamienne
przedmiotu dzierżawy wprowadza mechanizm rozliczenia za zagubione
i zniszczone z winy
Zamawiającego części zamienne przedmiotu dzierżawy
polegający na jednostronnym oświadczeniu (Zamawiającego) o nabyciu zgubionych
lub zniszczonych części za ustalonym przez Zamawiającego wynagrodzeniem w celu
nieuprawnionego wyłączenia odpowiedzialności Zamawiającego za faktyczną szkodę
spowodowaną w mieniu Wykonawcy wynikającą z niezwrócenia kompletnego
przedmiotu
dzierżawy;
4) art. 3531 k.c. w zw. z art. 415 k.c. w zw. z art.5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
PZP przez
sformułowanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz
ustalenie projektowanych postanowie
ń umowy w sposób sprzeczny z właściwością i
naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego,
jak
również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku
cywilnoprawnego, w zakresie, w jakim Zamawiający wprowadza mechanizm
rozliczenia za zagubione i zniszczone z
winy Zamawiającego części zamienne
przedmiotu dzierżawy polegający na jednostronnym oświadczeniu (Zamawiającego)
o nabyciu zgubionych lub zniszczonych części za ustalonym przez Zamawiającego
wynagrodzeniem, w celu
wyłączenia odpowiedzialności Zamawiającego za szkodę
spowodowaną w mieniu Wykonawcy z winy Zamawiającego wynikającą z
niezwrócenia kompletnego przedmiotu dzierżawy.
Odwołujący wniósł o:
− uwzględnienie odwołania w całości,
− nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SWZ przez usunięcie
w całości § 3 ust.13 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które
z
ostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”,
− obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
− zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych
kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym
Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania albowiem
Odwołujący, jako wykonawca ma interes w uzyskaniu zamówienia. Zarzucane
Za
mawiającemu naruszenia znacznie utrudniają lub mogą prowadzić do braku możliwości
złożenia przez Odwołującego korzystnej oferty ostatecznej w niniejszym postępowaniu, która
to oferta, uwzględniając kryteria oceny ofert, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
To z kolei może doprowadzić do braku możliwości uzyskania danego zamówienia przez
Odwołującego, a zatem może spowodować poniesienie przez Odwołującego szkody w
postaci utraconych korzyści wynikających z realizacji zamówienia. Wskazał na wyrok Izby z
dnia 23 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1691/12 i KIO 1704/12.
O
dwołujący następująco uzasadniał zarzuty odwołania:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
Dzierżawę kombajnu ścianowego dla Polskiej Grupy
Górniczej S.A. Oddział KWKStaszic-Wujek, numer sprawy 622101540
W dniu 9 marca 2022 r. Zamawiający na stronie internetowej prowadzonego postępowania
opublikował Specyfikację Warunków Zamówienia (SWZ). Od tej daty biegnie więc termin na
wniesienie odwołania wobec treści dokumentów postępowania
Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia – w aktach postępowania
Zamawiający w treści załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego w § 3 (Cena i sposób
rozliczeń) w ustępie 13 wprowadził zastrzeżenie o następującej treści:
„13. W przypadku stwierdzenia braku części lub nadmiernego zużycia części przedmiotu
umowy
w procedurze zwrotu przedmiotu umowy Dzierżawca ma prawo nabycia tych części
zamiennych, za
wyjątkiem elementów złącznych (np. śruby, złącza) lub szybkozużywających
się (tj.: uszczelnienia gumowe i metalowo-gumowe, przewody hydrauliczne, przewody
wodne (za wyjątkiem przewodów metalowych), uchwyty nożowe, tuleje nożowe, wkładów
filtrów wodnych i olejowych) lub nieobjętych gwarancją na następujących zasadach:
1) Dzierżawca poinformuje Wydzierżawiającego w terminie 21 dni, liczonych od dnia upływu
terminu do zwrotu danej części zamiennej o jej zakupie.
2) Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu wynagrodzenie stanowiące odpowiednio:
a) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do 12 miesięcy licząc
od dnia jej
zamontowania, to wynagrodzenie brutto należne Wydzierżawiającemu będzie
stanowiło równowartość 80% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy
Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego
na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej
Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów
na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty
od Wydzierżawiającego,
b) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie wynoszącym od 12 do 24
mies
ięcy licząc od dnia jej zamontowania, to wynagrodzenie brutto należne
Wydzierżawiającemu będzie stanowiło równowartość 60% wartości części wg
cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych,
a w przypadku braku cennika akt
ualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen
z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych
(cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest
możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,
c) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie wynoszącym powyżej 24
mi
esięcy licząc od dnia jej zamontowania, to wynagrodzenie brutto należne
Wydzierżawiającemu będzie stanowiło równowartość 40% wartości części wg cen
obowi
ązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych,
a w przypadku braku cennika ak
tualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z
ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik
części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości
wyceny w oparciu o cennik
i wg oferty od Wydzierżawiającego.
d) W przypadku, gdy dana część podlegała wymianie w okresie eksploatacji przedmiotu
umowy,
dzień zamontowania danej części ustalony zostanie na podstawie Protokołu
wykonania usługi serwisowej/Protokołu serwisowego/Notatki serwisowej/Dowodu dostawy, o
których mowa w Części 6 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia.
3. W przypadku zapłaty Wydzierżawiającemu wynagrodzenia, o którym mowa powyżej
Dzierżawca nabywa prawa własności do danej części.
Wobec niejednoznacznej i ni
ejasnej treści powyższego postanowienia budzącej
w ocenie
Odwołującego istotne wątpliwości, jako naruszającej przepisy ustawy, Odwołujący
zw
rócił się do Zamawiającego w trybie art. 135 ust.1 PZP o wyjaśnienie znaczenia treści
tego postanowienia zadając następujące pytanie:
„W świetle treści postanowienia § 3 ust.13 Załącznika nr 5 do SWZ zwracamy się o
wyjaśnienie następujących kwestii :
a) W jaki sposób Zamawiający zamierza rozliczyć się z Wydzierżawiającym z tytułu szkody
jaką Wydzierżawiający może ponieść w wyniku niezwrócenia kompletnego przedmiotu
dzierżawy?
b) Czy w przypadku braku możliwości wyceny w oparciu o cenniki wiążącą będzie zawsze
cena z ofert
y Wydzierżawiającego bez możliwości prowadzenia negocjacji w tym zakresie?,
c) Czy Zamawiający przy założeniu skorzystania z możliwości nabycia części zamiennych na
podstawie w/w postanowienia uzna, że dokonanie takiego nabycia części stanowi ze strony
Zamawiającego realizację obowiązku zwrotu kompletnego przedmiotu dzierżawy zgodnie z §
5 ust.7 pkt 2 Za
łącznika nr 5 do SWZ oraz art.705 KC
d) Czy w sytuacji nie wyrażenia przez Wydzierżawiającego zgody na sprzedaż części
zamiennych na pod
stawie w/w postanowienia, Zamawiający dokona zwrotu kompletnego
przedmiotu
dzierżawy zgodnie z § 5 ust.7 pkt 2 Załącznika nr 5 do SWZ oraz art.705 KC, a
jeżeli takiego zwrotu nie będzie mógł dokonać, to na jakich zasadach nastąpi rozliczenie z
tytułu wyrządzonej Wydzierżawiającemu szkody wynikające z niewykonania obowiązku
zwrotu kompletnego
przedmiotu dzierżawy.”
O
dwołujący podał, że do dnia sporządzenia niniejszego odwołania Zamawiający nie
udzielił odpowiedzi wyjaśnień w powyższym zakresie. Wobec braku wyjaśnień ze strony
Zama
wiającego mając na uwadze, iż powyższe postanowienie § 3 ust.13 Załącznika nr 5
do SWZ, stanowi
zastrzeżenie powodujące, że przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny
i niejasne są wymagania Zamawiającego co do zakresu dostawy koniecznym okazało się
wniesienie odwołania.
Zastrzeżenie możliwości niezwrócenia części zamiennych stanowiących elementy składowe
przedmiotu
dzierżawy i nabycia przez Zamawiającego tych części na własność, w wyniku
jednostronnego
oświadczenia woli złożonego Wykonawcy, w ocenie odwołującego pozostaje
bez związku z zasadniczym przedmiotem zamówienia (dzierżawą kombajnu). Jest także
nieproporcjonalne do
uzasadnionych potrzeb i celów Zamawiającego wynikających
z przedmio
tu zamówienia. Zamawiający przedmiotowym postanowieniem wprowadza
do dokumentów zamówienia regulację potencjalnie umożliwiającą mu dokonanie po okresie
dzierżawy zakupów części zamiennych do kombajnów po korzystanych dla Zamawiającego
cenach, z pokrzywdzen
iem Wykonawcy i z pominięciem stosowania trybów dokonywania
zamówień publicznych przewidzianych w ustawie. Przedmiotem niniejszego postępowania
zgodnie z jego naz
wą jest dzierżawa kombajnu ścianowego i do tego przedmiotu powinny
ograniczać się zapisy postanowień umowy.
Zgodnie z art. 705 k.c. Po
zakończeniu dzierżawy,dzierżawca obowiązany jest, w braku
odmiennej umowy, zwrócić przedmiot dzierżawy w takim stanie,w jakim powinien się
znajdować stosownie do przepisów o wykonywaniu dzierżawy.
Zaskarżone postanowienie § 3 ust.13 Załącznika nr 5 do SWZ, ma na celu przede wszystkim
ograniczenie odpowiedzialności materialnej Zamawiającego za niezwrócenie kompletnego
przedmiotu
dzierżawy. Natomiast w ocenie Odwołującego, nie można wykluczyć także takiej
ewentualności, że owo zastrzeżenie ma stwarzać Zamawiającemu możliwość dokonywania,
po okresie dzierżawy, zakupu po korzystnych cenach, używanych części zamiennych
do komb
ajnu, z pominięciem procedur przetargowych i z pokrzywdzeniem Wykonawcy.
Należy zwrócić uwagę, że zaproponowany przez Zamawiającego sposób wyliczenia
wynagrodzenia za przeniesienie własności części zamiennych, nie prowadzi do ustalenie
ceny będącej ekwiwalentem wartości danej części. Trzeba mieć na uwadze, że różne
części zamienne kombajnu ścianowego, mają różną żywotność i w różnym tempie
tracą swoją wartość oraz właściwości użytkowe. Jednak nade wszystko należy zwrócić
uwagę na fakt, iż przedmiotem dzierżawy jest kompletny kombajn i kompletny kombajn
powinien zostać po okresie dzierżawy zwrócony zgodnie z § 5 ust.7 pkt 2 Załącznika
nr 5 do SWZ. Dla Wykonawcy zwrot
kombajnu pozbawionego niektórych (być może
istotnych) części zamiennych powoduje, że urządzenie, jako całość, staje się bezużyteczne
i aby doprowadzić je z powrotem do stanu używalności, konieczne będzie odtworzenie
brakujących części. Nie jest natomiast możliwe odtworzenie części używanej, a zatem
potencjalną szkodą po stronie Wydzierżawiającego z tego tytuł, będzie wartość części nowej
tj. wartość zakupu lub wytworzenia takiej części. Nie ma żadnego uzasadnienia, ani
usprawiedliwienia
dla rozumowania Zamawiającego i planowanego przez niego sposobu
działania, polegającego na tym, że gdy część kombajnu zostanie przez Dzierżawcę
zgubiona lub nadmiernie zużyta w wyniku eksploatacji, to skoro nie może zwrócić
kompletnego przedmiotu d
zierżawy, to powinien nabyć te zgubione lub nadmiernie zużyte
części. W ocenie odwołującego w takiej sytuacji nabycie części za wynagrodzeniem
ustalonym według zaskarżonego postanowienia, nie będzie w żadnym wypadku stanowiło
naprawienia szkody, a wręcz może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia się
Zamawiającego kosztem Wykonawcy. W świetle kwestionowanego postanowienia
Wykonawca
pozostaje w niepewności co do tego, w jakim stanie zostanie zwrócony
przedmiot dzierżawy po okresie dzierżawy – kompletny czy z brakującymi częściami,
za które na podstawie jednostronnego oświadczenia Zamawiającego otrzyma jedynie część
ich fa
ktycznej wartości. Trzeba zwrócić uwagę, iż w świetle treści skarżonego postanowienia,
to Zamawiaj
ący jednostronnie będzie deklarował, że część „zgubiła się”, i że nabywa ją na
własność za ustalony procent jej wartości, wynikający z umowy.
Wykonawca nie ma
żadnych instrumentów ku temu, aby zweryfikować, czy część faktycznie
została zgubiona, ani tym bardziej nie możliwości wprowadzenia jakichkolwiek rozwiązań
zapobiegających gubieniu części. To po stronie Zamawiającego jest obowiązek takiego
zorganizowania prac
przedmiotem dzierżawy, aby możliwe było jego zwrócenie po okresie
dzierżawy w stanie kompletnym.
Wprowadzon
e postanowienie może zatem doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający
nie
będzie
zainteresowany
zwrotem
kompletnego
przedmiotu
dzierżawy
do
Wydzierżawiającego, gdyż korzystniejszym dla niego będzie zatrzymanie części
i podzespołów kombajnów, które powinny zostać zwrócone, za zapłatą wynagrodzenia
nie stanowiącego ekwiwalentu faktycznej wartości tych niezwróconych części. Nabyte w taki
sposób części, które mogą być w pełni zdatne do dalszego użytku, Zamawiający
potencjalnie będzie mógł, po ich „odnalezieniu”, wykorzystać we własnych kombajnach
ścianowych,
unikając
jednocześnie
dokonywania
zakupu
części
zamiennych
z zastosowaniem procedur przetargowych.
Z punktu widzenia Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, skarżone
postanowienie powoduj
e, że skalkulowanie adekwatnej ceny ofertowej staje się niemożliwe,
gdyż Wykonawca pozostaje w niepewności co do faktycznego zakresu przedmiotu
zamówienia i charakteru umowy, jaka ma być zawarta w wyniku przeprowadzonego
postępowania. Chociaż z treści SWZ i ogłoszenia wynika, że przedmiotem zamówienia jest
dzierżawa kombajnu ścianowego, to w wyniku wprowadzonego do SWZ postanowienia
o możliwości nabycia części zamiennych, może okazać się, że Zamawiający, zamiast
zwrócić po okresie dzierżawy kompletny przedmiot dzierżawy, zdecyduje się zakupić części
zamienne przedmiotu dzierżawy, a więc dodatkowo dojdzie de facto do zawarcia umowy
sprzedaży.
Bazuj
ąc na tak skonstruowanych zapisach SWZ, Wykonawca nie jest w stanie określić jaką
część przedmiotu dzierżawy zamawiający zwróci, a jaką część zdecyduje się nabyć po
okresie dzierżawy, wobec czego nie może prawidłowo skalkulować oferty.
Dodatkowo z kwestionowanego postanowienia
nie wynika, czy Wykonawca będzie miał
ewentualnie możliwość odmowy dokonania sprzedaży takich części. Natomiast należy
zwrócić uwagę, iż wskazany w spornym postanowieniu sposób ustalenia wynagrodzenia,
które ewentualnie Zamawiający miałby zapłacić Wykonawcy z tytułu nabycia własności
części, jest niezrozumiały i nieprecyzyjny. Zamawiający posłużył się bowiem określeniem
„wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych”
nie wskazuje
jednak na żadne konkretne kwoty, ani też nie precyzuje na jakiej podstawie
owe obowiązujące ceny mają być ustalane tj. o jakich dokładnie cennikach mowa w tym
postanowieniu. Wynagrodzenie będzie jednostronnie ustalone przez Zamawiającego,
w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, o czym była już mowa wyżej. Tak ustalone
wynagrodzenie nie będzie najprawdopodobniej ekwiwalentem faktycznej wartości
sprzedawanego przedmiotu, a więc nie będzie rekompensowało szkody, jaką
Wydzierżawiający poniesie w związku ze zwróceniem niekompletnego przedmiotu
dzierżawy.
Trzeba mieć na uwadze, iż odpowiedzialność odszkodowawcza Zamawiającego, co do
zasady opiera
się na zasadzie ryzyka. Zgodnie z art.435 § 1 k.c. Prowadzący na własny
rachunek przedsiębiorstwo lubzakład wprawiany w ruch za pomocą sił przyrody (pary, gazu,
elektryczności, paliw płynnych itp.)ponosi odpowiedzialność za szkodę na osobie lub
mieniu, wyrządzoną komukolwiek przez ruchprzedsiębiorstwa lub zakładu, chyba że szkoda
nastąpiła wskutek siły wyższej albo wyłącznie z winyposzkodowanego lub osoby trzeciej,
za którą nie ponosi odpowiedzialności.
Zwrócenie po okresie dzierżawy niekompletnego przedmiotu dzierżawy niewątpliwie
powoduje
szkodę po stronie Wydzierżawiającego. Niewątpliwie postanowienie § 3 ust.13
Załącznika nr 5 do SWZ nie służy pokryciu szkody Wykonawcy, lecz przeciwnie,
prawdopodobnie zmierza do ograniczenia odpowiedzialn
ości Zamawiającego. Obowiązkiem
Zamawiającego po okresie dzierżawy jest dokonanie zwrotu kompletnego przedmiotu
dzierżawy zgodnie z art.705 k.c. oraz § 5 ust.7 pkt 2 Załącznika nr 5 do SWZ. Jeżeli
zaistnieje taka sytuacja, w której Zamawiający nie będzie w stanie dokonać zwrotu
kompletnego przedmiotu dzierżawy, to jego obowiązkiem jest naprawienie szkody
wyrządzonej Wydzierżawiającemu zwróceniem przedmiotu dzierżawy w stanie
niekompletnym. Jak wskazano
wyżej, co do zasady Zamawiający za szkodę odpowiada
na
zasadzie ryzyka na podstawie art.435 § 1 k.c. Zaskarżonym postanowieniem,
Zmawiający de facto wyłącza swoją odpowiedzialność za powstałą szkodę. Zapłata
wynagrodzenia za przeniesienie własności zgubionych lub zniszczonych części,
w wysokości stanowiącej jedynie pewien procent kosztu, jaki Wydzierżawiający będzie
musiał ponieść aby tę część odtworzyć, nie może być uznana za naprawienie szkody.
W
ocenie Odwołującego, mechanizm nabywania części przewidziany w § 3 ust.13
Załącznika nr 5 do SWZ w żadnej mierze nie służy „rozliczeniu się” Zamawiającego
ze zobowiązania do naprawienia szkody, jaką wyrządzi Wydzierżawiającemu zwracając
niekompletny prze
dmiot dzierżawy.
O
dwołujący podkreślił, że odpowiedzialności za szkodę wynikającej z art.435 § 1 k.c.
nie można zgodnie z art.437 k.c. z góry wyłączyć ani ograniczyć dlatego też skarżone
postanowienie narusza
także ten przepis. Nawet gdyby przyjąć, że odpowiedzialność
odszkodowawcza Zamawiającego za szkodę wyrządzoną niezwróceniem kompletnego
przedmiotu dzierżawy powinna być kształtowana, nie na zasadzie ryzyka, lecz na zasadzie
winy na podstawie art.415 k.c., to niewątpliwie taką winę Zamawiającemu można
by przypisać. Zagubienie części przedmiotu dzierżawy na terenie zakładu Zamawiającego –
na dole w kopalni węgla kamiennego, gdzie dostęp osób trzecich jest obwarowany licznymi
ograniczeniami, o ile nie wynika ze zdarzeń losowych mających znamiona siły wyższej,
to dzieje się z przyczyn całkowicie zależnych od Zamawiającego. Dlatego nawet przy
uwzględnieniu ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej na zasadzie winy, również
w takiej sytuacji skarżone postanowienie w sposób bezprawny wyłącza odpowiedzialność
Zamawiającego.
P
odkreślił, że szkodą wyrządzoną Wydzierżawiającemu nie jest niezwrócenie określonej
części czy zwrócenie części nadmiernie zużytej. Mając na uwadze obowiązek zwrotu
kompletnego przedmiotu dzierżawy po okresie dzierżawy, szkodą są wszelkie koszty jakie
Wydzierżawiający musi ponieść w związku ze zwróceniem przedmiotu dzierżawy (kombajnu
ścianowego) w stanie niekompletnym, tj. w takim stanie, jaki nie pozwala na dalsze
korzystanie z tego
urządzenia zgodnie z jego przeznaczeniem. Wydzierżawiający w takiej
sytuacji narażony jest na konieczność ponoszenia kosztów związanych z odtworzeniem
brakujących części w celu przywrócenia kombajnu do stanu używalności.
Jeżeli istotnie Zamawiający chciałby nabywać na własność części w celu rozliczenia się
z Wykonawcą, to powinien nabywać nie te same części które zgubił, lecz takie same części
jakie zgubił, które po nabyciu powinien zwrócić wraz z przedmiotem dzierżawy w miejsce
części zgubionych, aby zwracany przedmiot dzierżawy był kompletny. Jednak ze spornego
postanowienia taki mechanizm nie wynika.
Zatem mechanizm wprowadzany spornym postanowieniem, nie pozwala
na rozliczenie się
Zamawiającego z Wykonawcą przy zwrocie przedmiotu dzierżawy i nie powoduje także,
iż przedmiot dzierżawy może być uznany za zwrócony w stanie kompletnym.
Wynagrodzenie określone w tym postanowieniu jest wynagrodzeniem za przeniesienie
w
łasności części zgubionych lub zniszczonych, które nie prowadzi jednak
do naprawienia szkody z tego wynikającej i nie pozwala na uznanie, że przedmiot dzierżawy
został zwrócony w stanie kompletnym.
Natomiast tak ukształtowana treść projektowanych postanowień umownych powoduje,
że niemożliwe jest skalkulowanie adekwatnej ceny ofertowej i jest nadużyciem ze strony
Zamawiającego, naruszającym dozwolone ramy zasady swobody umów (art.3531 k.c.).
Stawia Wykonawcę, jako właściciela przedmiotu dzierżawy w niepewności, co do tego
w jakim zakresie ostatecznie odzyska
swoją własność (przedmiot dzierżawy), a w jakim
zakresie będzie musiał ponieść koszty odtworzenia brakujących części w przypadku zwrotu
niekompletnego kombajnu oraz czy i w jakim zakresie takie koszty
zostaną
zrekompensowane przez Zamawiającego. Choć Odwołujący ma świadomość,
że w umowach zawieranych w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zasada równości stron doznaje znacznego ograniczenia, choćby z uwagi na fakt, iż to
Zamawiający jednostronnie kreuje postanowienia umowy, to nie może być przyzwolenia
na tak oczywiste nadużycie tego prawa podmiotowego przez Zamawiającego (art.5 k.c.).
Nadużycie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego poprzez ukształtowanie wzoru umowy
(a co za tym i
dzie przyszłego stosunku zobowiązaniowego) w sposób naruszający
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i prowadzący do nadużycia prawa
podmiot
owego Zamawiającego, powoduje, iż Wykonawcy pozbawieni są możliwości
prawidłowej oceny ryzyk kontraktowych, a w efekcie prawidłowego skalkulowania ceny
ofertowej.
Z wyżej przedstawionych względów zaskarżone postanowienie załącznika nr 5 do SWZ
powinno zost
ać usunięte w całości.
Po przeprowadzeniu posiedzenia z
udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które
zgodnie z par. 8 rozp
orządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie post
ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) sta
nowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
pos
tępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem
Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do dnia wydania postanowienia w sprawie
nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego,
w tym po s
tronie Zamawiającego.
Zamawiający, co wynika z pisma z dnia 22 marca 2022 roku przesłanego
do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej w dniu 23 marca 2022 roku, a które to pismo zostało
przeka
zane do składu orzekającego w dniu 31 marca 2022 roku złożył odpowiedź
na odwołanie.
Odwołanie dotyczy poniższego postanowienia SWZ:
§ 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy w sprawie zam
ówienia publicznego” – w zakresie w jakim
Zamawiający zastrzega sobie możliwość nabycia części zamiennych dzierżawionych
kombajnów ścianowych podlegających zwrotowi po okresie dzierżawy, w wyniku złożenia
Wykonawcy jednostronnego oświadczenia (informacji) o zakupie części za ustalaną przez
Zamawiającego cenę nie stanowiącą ekwiwalentu wartości nabywanej części,
Działając w oparciu o art. 521 w związku z art. 522 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. 2019r poz. 2019 r. ze zm.) Zamawiający informuje, że uznał odwołanie w
całości i dokonał zmiany treści SWZ pismem nr 70/NZ/JG/25267/2022 opublikowanym w dn.
21.03.2022 r., poprze
z wykreślenie w Załączniku nr 5 do SWZ „IPU”, aktualnej treści
paragrafu 3 pkt 13
i zastąpienie jej nową w następującym brzmieniu :
„W przypadku stwierdzenia braku części lub nadmiernego zużycia części przedmiotu
umowy w procedurze zwrotu przedmiotu umowy
(za wyjątkiem elementów złącznych np.
śruby, złącza lub szybkozużywających się tj.: uszczelnienia gumowe i metalowo-gumowe,
przewody hydrauliczne, przewody wodne -
za wyjątkiem przewodów metalowych, uchwyty
nożowe, tuleje nożowe, wkładów filtrów wodnych i olejowych lub innych niewymienionych
wyżej i nieobjętych gwarancją w procedurze zwrotu przedmiotu umowy Dzierżawca zapłaci
odszkodowanie w wysokości nie wyższej niż 100 % wartości części wg cen obowiązujących
dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika
aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla
Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik
z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty
od Wydzierżawiającego. Zapłata odszkodowania wyczerpuje wszelkie roszczenia
Wydzierżawiającego z tytułu zwrotu przedmiotu dzierżawy niekompletnego lub z nadmiernie
zużytymi częściami.
Określenie wysokości odszkodowania nastąpi z uwzględnieniem:
sporządzonego przez przedstawicieli Stron Protokołu kompletności przedmiotu
dzierżawy (wykaz podzespołów brakujących oraz nadmiernie zużytych)
Dokument
ten został podpisany przez Pana Wiesława Zygmunta – Dyrektora Biura Zakupów
i Usług.
W
dniu 30 marca 2022 roku do Prezesa Izby wpłynęło pismo Odwołującego z tego
samego dnia, zgodnie
z którym Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania
na posiedzeniu niejawnym oraz
zwrocie kosztów w postaci wniesionego wpisu.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu oraz braku zgłoszenia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpień
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego na dzień wydawania
postanowienia, Iz
ba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania
odwoławczego zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. Uz. Z 2021 poz. 1129 ze zm.;
dalej ustawa).
Izba, ma
jąc na uwadze oświadczenie Zamawiającego co do uwzględnienia odwołania
w całości uznała je za poprawnie złożone. Jednocześnie Izba zaznacza w tym miejscu,
ma
jąc na uwadze treść złożonego przez Zamawiającego pisma z dnia 22 marca 2022 roku,
że umarzając postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron
na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania nie dokonuje
oceny c
zynności, które ewentualnie w piśmie zawierającym oświadczenie o uwzględnieniu
odwołania wskazywałby Zamawiający tj. Izba nie ocenia czynności jakie wykonał, wykonuje
bądź jakich zapowiada wykonanie Zamawiający w związku z uwzględnieniem zarzutów
odwołania. Zamawiający również nie ma obowiązku przedstawiania takich informacji
w piśmie zawierającym oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości.
Przepis ustawy uzależnia możliwość umorzenia postępowania przez Izbę, w przypadku
uwzględnienia zarzutów odwołania w całości przez Zamawiającego, jedynie od tego,
czy w
postępowaniu zostało skutecznie wniesione zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz czy został wniesiony sprzeciw co do uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Umarzając postępowanie
odwoławcze Izba nie rozstrzyga merytorycznie o zarzutach odwołania.
O kos
ztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
na podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz. Uz. Z 2019 poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Przewo
dniczący: ………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
