rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-24
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-24
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 677/22
KIO 677/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2022 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2022 r. przez wykonawcę Instytut
ADN sp. z o.o. sp.k., ul. Grzybowska 56; 00-844 Warszawa,
w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, ul.
Pańska 81/83; 00-834 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Investin sp.
z o.o.; Fundacja Zaawansowanych Technologii, ul. Nowy Świat 60/lok. 9; 00-357
Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie
zam
awiającego,
odwołania wniesionego
do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2022 r. przez wykonawcę Instytut
ADN sp. z o.o. sp.k., ul. Grzybowska 56; 00-844 Warszawa,
w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, ul.
Pańska 81/83; 00-834 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Investin sp.
z o.o.; Fundacja Zaawansowanych Technologii, ul. Nowy Świat 60/lok. 9; 00-357
Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie
zam
awiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w tym
ujawnienie
informacji bezzasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
przez:
a) Investin, tj. informacji zawartych w pliku Koncepcja_AMI;
b) Outworking S.A., tj. opisu pozyskania kadry merytorycznej AMI, koncepcji
realizacji zadania dot. rekrutacji przedsiębiorców do programu AMI, koncepcję
komunikacji na etapie rekrutac
ji przedsiębiorstw do programu AMI.
2.
K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Polską Agencję Rozwoju
Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83; 00-834 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Instytut ADN sp.
z o.o. sp.k., ul. Grzybowska 56; 00-844 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości,
ul. Pańska 81/83; 00-834 Warszawa na rzecz wykonawcy Instytut ADN sp. z o.o.
sp.k., ul. Grzybowska 56; 00-844 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 677/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, prowadzi postępowanie
o
udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
kompleksowych usług doradczych na rzecz przedsiębiorstw biorących udział w IV, V, VI
Edycji
programu Akademia Menedżera Innowacji (AMI)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia
19 października 2021 r., pod nr 2021/S 203-530651.
Dnia 28 lutego 2022
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 10 lutego 2022 roku, wykonawca Instytut ADN sp. z o.o. sp.k. z siedzib
ą w
Warszawie
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
niezgodnych z prawem, zaniechanych przez z
amawiającego czynności, mających miejsce w
ramach prowadzonego postępowania, tj. od zaniechania odtajnienia (ujawnienia)
d
okumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach
złożonych przez następujących wykonawców:
1) Konsorcjum:
Investin sp. z o.o. ul. Nowy Świat 60 lok. 9, 00-357 Warszawa i Fundacja
Zaawansowanych Technologii, ul. Nowy Świat 60 lok. 9, 00-357 Warszawa (zwane
dalej Investin),
2) Outworking S.A., ul. Langiewicza 2/10, 61-
502 Poznań.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia):
1. Informacji zawartych w
pliku Koncepcja_AMI złożonym przez Investin;
2. Opisu pozyskania kadry merytorycznej AMI, koncepcji realizacji zadania dot. rekrutacji
przedsiębiorców do programu AMI, koncepcję komunikacji na etapie rekrutacji
przedsiębiorstw do programu AMI, złożonych przez Outworking S.A.
-
pomimo, iż zamawiający powinien w tym zakresie, kierując się zasadą jawności
postępowania uznać te informacje, jako niezasadnie zastrzeżone.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym ujawnienia informacji
b
ezzasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez:
a) Investin tj. informacji zawartych w pliku Koncepcja_AMI;
b) Outworking S.A. tj. opisu pozyskania kadry merytorycznej AMI, koncepcji realizacji
zadania dot. rekr
utacji przedsiębiorców do programu AMI, koncepcję komunikacji
na etapie rekrutacji przedsiębiorstw do programu AMI;
3)
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego proporcjonalnie do podniesionych
zarzutów i idących za nimi żądań.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, gdyż jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia, złożył
ofertę, której treść odpowiada treści SWZ, natomiast w wyniku naruszenia przez
z
amawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę. Gdyby zamawiający dokonał
zaniechanych czynności odwołujący mógłby zapoznać się z pełną treścią ofert złożonych
przez Investin i Outworking S.A., miałby również możliwość weryfikacji informacji podanych
przez ww. wykonawców w złożonej ofercie. Poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów
bezzasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zamawiający doprowadził do
sytuacji, w której odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na
osiągnięcie zysku. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez
o
dwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Naruszenie powyżej wskazanych przepisów ustawy niewątpliwie może mieć wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania, gdyż efektem zaniechań zamawiającego może być
uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny
sposób wpłynie na wynik postępowania.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej k
onkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 z późn.
zm.), zgodnie z którą przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich poufności. W ocenie odwołującego dokumenty i informacje zastrzeżone w
ofercie konkurencyjnych wykonawców nie spełniają wymagań określonych w art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i tym samym nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. ustawy, dlatego zamawiający winien je odtajnić, czego
nie uczynił. Powyższe zaniechanie narusza zasadę jawności postępowania oraz zasadę
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z literaln
ego brzmienia przepisu wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak wykazania, że zastrzeżone informacje
sta
nowią tajemnicę przedsiębiorstwa powoduje, że zastrzeżenie jest bezskuteczne,
a informacje powinny zostać ujawnione przez Zamawiającego. Przepis art. 18 ust. 3 ustawy
Pzp wymaga wykazania pr
zez wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a nie tylko uzasadnienia. Jak słusznie wskazano w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 września 2016 r., sygn. akt KIO 1743/16: „jak wynika z powołanego
przepisu (tj. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
– przyp. Odwołującego) na wykonawcę nałożono
obowiązek wykazania Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest
ustalenie, czy wykon
awca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli
wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.” Podobne
stanowisko zaprezentowała KIO w wyroku z dnia 4 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 84/16 w
którym czytamy: „Wykazanie przez wykonawcę, że zastrzegane informacje posiadają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno polegać na złożeniu dowodów mających postać (…)
np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających postanowienia o zachowaniu
określonych okoliczności w poufności”.
Zdaniem o
dwołującego konkurencyjni wykonawcy uzasadniając dokonane zastrzeżenia
nie wyjaśnili, na czym miałaby polegać wartość gospodarcza zastrzeżonych przez nich
dokumentów i informacji, ani tego nie wykazali. Wykonawca Investin w uzasadnieniu objęcia
dokumentacji klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie wartości gospodarczej wskazał
jedynie, że „informacje sposobu wykonywania usług, zgodnie z autorską metodologią
Investin sp. z o.o. opracowaną w oparciu o wypracowany know-how, zasoby wiedzy i
kadrowe oraz odpowiednie przegotowanie merytoryczne, wypracowane w toku blisko 20-
le
tniej wszechstronnej działalności konsultingowej i doradczej, prowadzonej na rynku polskim
i na rynkach zagranicznych. Informacje te posiadają wartość gospodarczą, dając
Wykonawcy przewagę rynkową – zarówno ekonomiczną, merytoryczną, jak również
organizacy
jną” oraz iż „zamówienie ma specyficzny dla usług doradczych charakter,
szczegółowe informacje o tym, w jaki sposób Wykonawca zamierza zaspokoić potrzeby
Zamawiającego, posiadają wartość gospodarczą i zasługują na ochronę”.
Wykonawca Outworking S.A. w ogóle nie odniósł się w zastrzeżeniu udostępniania
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa do zagadnienia wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji.
Tymczas
em, jak się podkreśla w orzecznictwie KIO tajemnica przedsiębiorstwa musi
przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu,
że pozostanie poufna. W niniejszej sprawie konkurencyjni wykonawcy nie wyjaśnili
z
amawiającemu, nie mówiąc już o wykazaniu tego jakimikolwiek dowodami, w czym należy
upatrywać wartości gospodarczej tego, że zastrzeżone informacje pozostaną niejawne.
Zgodnie z orzecznictwem KIO w
ymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej
postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (np.
wyrok z dnia 17 maja 2017 r
. sygn. akt KIO 864/17 i KIO 872/17). Powyższy element musi
zostać wykazany celem skutecznego zastrzeżenia jawności danych informacji, tymczasem
Investin wskazał jedynie gołosłownie, że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą,
bez szerszego rozwini
ęcia tej kwestii, w tym rzeczywistego wykazania tej wartości. Jak
wskazała KIO w uchwale z dnia 12 lutego 2020 r. (KIO/KU 5/20) dla owego „wykazania” nie
wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić
ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa. „Wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oznacza
udowodnienie.
Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie
stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Podobne stanowisko zostało zaprezentowane
w orze
czeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2021 r. (sygn. akt KIO 1633/21)
w kt
órym czytamy: „Zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww.
jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły.
Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in.
sy
tuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak
zauważyć, że w art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca wyraźnie
uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się
w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie
„oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”.
Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione,
wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji
ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
”
Odnośnie kwestii wykazania, że konkurencyjni wykonawcy, przy zachowaniu należytej
staranności podjęli działania w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności
wskazać należy, że ograniczyli się oni w tym zakresie jedynie do ogólnikowych i
niekonkretnych stwierdzeń, że informacje te nie są powszechnie znane oraz wymagają
zachowania poufności. Wykonawca Investin wskazał ponadto, że posiada odpowiednie
procedury zachowania poufności w wewnętrznych procedurach czy regulaminach, nie
załączył jednak żadnych dowodów potwierdzających zaistnienie powyższych okoliczności. W
tym miejscu podkreślenia wymaga fakt, że samo zawarcie umowy o poufności czy też
po
dpisanie zobowiązania o zachowaniu poufności nie dowodzi istnienia przesłanki
posiadania wartości gospodarczej przez informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, gdyż należy wykazać istnienie wszystkich pozostałych elementów
wyliczonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czego
konkurencyjni wy
konawcy nie uczynił.
Odnosząc się konkretnie do uzasadnienia złożonego przez każdego z wykonawców
należy zauważyć, że:
Wykonawca INVESTIN sp. z o.o.
Wykonawca po pierwsze uzasa
dniał zastrzeżenie informacji faktem, iż stanowią one know
how wykonawcy, ale
w przeciwieństwie do odwołującego nie rozwinął w żaden sposób tej
argumentacji i przede wszystkim nie podał jaką konkretnie szkodę poniósłby, gdyby te
informacje ujawnił. Ogólne stwierdzenie o tym, że informacje posiadają wartość gospodarczą
gdyż dają przewagę konkurencyjną nie są wystarczające. Wykonawca powołał się również
na stosowane klauzule poufności i regulaminy co jednak stosuje się powszechnie w każdej
organizacji, natomi
ast w odróżnieniu do odwołującego nie opisał jak chronione są te właśnie,
kon
kretne informacje. Nie wykazał więc, że podjął działania niezbędne celem zachowania ich
w poufności. Wykonawca również nie wykazał, że określone działania zostały podjęte
również u członka konsorcjum, z którym wspólnie złożył ofertę. Nawet podjęcie pewnych
działań w ramach organizacji jednego wykonawcy (choć w ocenie odwołującego nie były one
wystarczające) bez zabezpieczenia również stosownych środków u drugiego wykonawcy nie
może skutkować uznaniem, że poczynione zastrzeżenia były skuteczne. W takiej sytuacji
informacje te mogą być, jako nienależycie chronione przekazane przez członka konsorcjum.
Powyższe ryzyko materializuje się tym bardziej, że członkiem konsorcjum jest Fundacja,
a więc podmiot, który z mocy ustawy powinien działać transparentnie. Podsumowując,
złożone uzasadnienie jest niezmiernie lakoniczne, na dużym stopniu ogólności a więc
należało ocenić je negatywnie.
Wykonawca Outworking S.A.
Odnośnie tego wykonawcy, jego uzasadnienie jest jeszcze bardziej ubogie i właściwie
sprowadza się jedynie do powołania 3 przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa wynikających
z ustawy. W tym wypadku można uznać, że uzasadnienia właściwie brak. Tym bardziej
pozytywna ocena tych zastrz
eżeń stanowi rażące naruszenie zasady jawności.
Zdaniem odwołującego, konkurencyjni wykonawcy nie wykazali żadnej z przesłanek
niezbędnych do uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ograniczyli się jedynie do
gołosłownych twierdzeń, nie przedstawiając żadnych szczegółowych wyjaśnień czy
dowodów wskazujących, że zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Konkurencyjni wykonawcy nie wskazali, jaką wartość gospodarczą posiadają zastrzeżone
przez nich informacje. Co do p
osiadania wartości gospodarczej informacji mających być
objętych ochroną należy tę wartość gospodarczą wykazać, a nie tylko się na nią powoływać.
Podobnie odnośnie podjęcia działań mających na celu zachowanie poufności informacji lub
dokumentów, należy udowodnić, że działania takie rzeczywiście zostały podjęte, nie
wystarczy ograni
czyć się do oświadczenia o podjęciu przedmiotowych działań.
Wielokrotnie zwraca się w orzecznictwie uwagę, że moment skutecznego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa ma o tyle istotne znaczenie, że nie jest dopuszczalne
wyjaśnianie, czy też uzupełnianie wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, w przypadku gdy wykonawca poprzestanie jedynie na wskazaniu które
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też w przypadku gdy wykonawca nie
wykaże zasadności takiego zastrzeżenia, bądź też gdy takie wykazanie będzie lakoniczne
czy też niepełne.
Tym samym konkurencyjni wykonawcy utracili możliwość ochrony tych informacji, gdyż
nie dokonali ich skutecznego
zastrzeżenia w odpowiednim momencie procedury ubiegania
się o zamówienie.
Po
dsumowując, w świetle stanu faktycznego niniejszej sprawy nie ma żadnych
wątpliwości, iż zamawiający powinien odtajnić (ujawnić) wszystkie dokumenty zastrzeżone
przez Investin i
Outworking S.A. bez żadnych wyłączeń ani ograniczeń, bowiem ww.
w
ykonawcy nie wywiązali się z obowiązku jednoczesnego wykazania, że zastrzegane
informacje i dokumenty faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ograniczenie
zasady jawności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa ma charakter wyjątku od zasady
i w związku z tym nie może być wykładane rozszerzająco (wyrok KIO z dnia 15 października
2019 r. sygn. akt KIO 1933/19).
Biorąc pod uwagę powyższe informacje te powinny, zgodnie z zasadą jawności
postępowania, zostać udostępnione odwołującemu.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał, że decyzja o nieujawnianiu koncepcji zawartych w
ofertach w
ykonawców wynikała z faktu, iż w ocenie zamawiającego stanowią one know-how
w
ykonawców w zakresie realizacji elementów projektu AMI i z uwagi na specyfikę
postępowania, gdzie zamówienie realizowane ma być już jako IV, V i VI edycja programu
AMI, a w przyszłości planowane są kolejne edycje, ujawnienie w zakresie wskazanym w
odwołaniu naruszyłaby również interes zamawiającego. Informacje, których ujawnienia
domaga się odwołujący posiadają wartość gospodarczą, dając wykonawcy przewagę
rynkową - zarówno ekonomiczną, merytoryczną, jak również organizacyjną w stosunku do
innych podmiotów działających w obrocie gospodarczym. Odwołujący zarzucił
z
amawiającemu, że gdyby ten dokonał odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa odwołujący mógłby zapoznać się z pełną treścią ofert złożonych przez:
Investin Sp. z o.o. i O
utworking S.A., miałby również możliwość weryfikacji informacji
podanych przez ww. wykonawców w złożonych ofertach. Zamawiający zauważa jednak, że
o
dwołujący sam zastrzegł tajemnicą informację dot. Opisu pozyskania członków kadry
merytorycznej AMI, koncep
cji realizacji zadania dotyczącego rekrutacji przedsiębiorców do
programu AMI oraz koncepcji komunikacji o projekcie na etapie rekrutacji przedsiębiorców
do programu AMI, tym samym pozbawił również innych wykonawców możliwości zapoznania
się z nimi.
Bez w
ątpienia zasada jawności ma prymat w toku prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia. Niemniej jednak, ustawa dopuszcza wyjątek w postaci utajnienia
części oferty przez wykonawców, jeżeli informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Badanie p
rawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi obowiązek, a nie
uprawnienie z
amawiającego. Zamawiający temu obowiązkowi nie uchybił. Zamawiający
wyjaśnia, że dokonując, w toku postępowania o udzielenie zamówienia, całościowej analizy
przedstawianych przez w
ykonawców uzasadnień w przedmiocie zastrzeżenia określonych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz biorąc pod uwagę specyfikę niniejszego
zamówienia uznał, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w przypadku: Investin Sp.
z o.o.
i Outworking S.A jest prawidłowe i zasługuje na uwzględnienie.
W wyroku z dnia 09.10.2020 r. (sygn. akt KIO 2297/20) Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że „przepis art. 8 ust. 3 ustawy czyni bowiem wyjątek od zasady jawności
postępowania i oczywiście powinien być wykładany ściśle, ale nie w oderwaniu od celu
ustanowienia wyjątku. Celem ustanowienia wyjątku było umożliwienie wykonawcom
składania ofert zawierających informacje, które dany wykonawca uznaje za strategiczne dla
funkcjonowania swojego przedsi
ębiorstwa na rynku konkurencyjnym, w taki sposób aby
zamawiający mógł pozyskać wiedzę niezbędną dla prawidłowego przeprowadzenia
postępowania, bez jednoczesnej utraty przez wykonawcę jego przewagi konkurencyjnej
w
skutek ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Czyli wyjątek
został wprowadzony żeby chronić wykonawców przed zmuszaniem ich do ujawniania
tajemnic szerokiemu kręgowi odbiorców”.
Dla każdego przedsiębiorcy inne informacje będą miały wartość gospodarczą i dlatego nie
chce i
ch ujawniać. Jeżeli ujawnienie informacji spowoduje, że inni wykonawcy będą
stosować te same rozwiązania w swoich ofertach to przewaga konkurencyjna zniknie lub
zostanie w znacznym stopniu zmniejszona, to jest to i
nformacja mająca wartość
gospodarczą (arg. wyrok SO w Rzeszowie z 25.11.2019 r. sygn. akt. V Ca 605/19). Jest to
niezmiernie ważna okoliczność w realiach niniejszej sprawy. Jak już była o tym wyżej mowa,
z
amawiający planuje kolejne edycje programu AMI. Pozyskanie przez wykonawców
informacji zawartych
w skutecznie zastrzeżonych elementach oferty dawało by im przewagę
konkurencyjną w stosunku do konkurencyjnych ofert. Jak sam odwołujący w swym
uzasadnieniu wskazał: „Stworzenie koncepcji ma charakter twórczy. Podnieść bowiem
należy, iż przedmiotem postępowania jest świadczenie usług dedykowanych dla
Zamawiającego. Osiągnięcie wymagań stawianych przez Zamawiającego możliwe jest w
wyniku zastosowania różnorodnych rozwiązań, koncepcji działania, która opiera się na
wieloletnim, wypracow
anym doświadczeniu Oferenta.
Zwrócić należy uwagę, że koncepcje stanowią element kryteriów oceny ofert.
Zastosowane rozwiązania determinują zatem osiągnięcie określonych pułapów, które są w
przedmiotowym postępowaniu punktowane. Na określony rezultat w postaci sposobu
wdrożenia:
•
p
odejścia do pozyskania członków kadry merytorycznej AMI,
•
podejścia do realizacji zadania dotyczącego rekrutacji przedsiębiorców do programu
AMI,
•
podejścia do komunikacji w projekcie na etapie rekrutacji przedsiębiorców do
programu AMI
składa się zastosowanie określonych rozwiązań, odpowiednich - według wiedzy
profesjonalnej danego wykonawcy oraz jego doświadczenia. Biorąc pod uwagę zakres
zawartych informacji oczywistym wydaje się, że przedmiotowe informacje nie mogą być
udostępniane innym podmiotom, które konkurują z Wykonawcą nie tylko o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, ale również w pozyskaniu wielu innych kontraktów. Nie
podlega kwestii, iż już sam sposób przedstawienia przez wykonawców koncepcji, wskazany
de facto przez Zamawiającego, materializuje wyżej przytoczone elementy jako informacje
stanowiące know-how przedsiębiorstwa. Powszechnie przyjmuje się, iż know-how to
konkretna wiedza techniczna
z danej dziedziny, umiejętność wykonania lub wyprodukowania
czegoś, kompetencja, biegłość. W niniejszym przypadku na know-how Wykonawcy składa
się konkretna wiedza, umiejętności i kompetencje w zakresie tworzenia koncepcji w
przedmiotowym postępowaniu, a w szczególności wskazane w niej metody, działania, plany i
narzędzia. Te plany, metody czy też narzędzia opracowane zostały na bazie wieloletniego
doświadczenia i wiedzy nabytych przy realizacji innych projektów. Uzyskanie tych informacji
przez podmioty postronne zniweczy wszystkie starania i trudy Wykonawcy dążące do
zapewnienia jak najbardziej optyma
lnej koncepcji działania. Wszystkie te informacje
stanowią źródło wiedzy o działalności Wykonawcy dla innych podmiotów, działających
profesjonalnie
na
tym
samym
segmencie
rynku
i oczywistym jest, że w przypadku ich ujawnienia zostaną wykorzystywane przez
konkurencję w celu zachwiania pozycji Wykonawcy. W oczywisty sposób przedkłada się to
zatem na wartość danego zamówienia, gdyż przy opracowaniu efektywnych metod realizacji
powierzonych zadań pozwala to na zaoszczędzenie środków finansowych i odpowiednim
skalkulowaniu ceny oferty
” (dowód nr 1: uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa z oferty
Odwołującego).
Co za tym idzie, sam o
dwołujący wskazuje, że informacje zawarte w koncepcjach
konkurencji to element dzięki, któremu podmioty biorące udział w postępowaniu mogą
między sobą konkurować. Ujawnienie takich informacji konkurentom prowadziłoby do
uzyskania przez nich przewagi konkur
encyjnej zarówno w postępowaniach o udzielenie
zamówienia ale także na rynku komercyjnym. Pozyskanie tych informacji przez
o
dwołującego naruszyłoby interesy nie tylko tych wykonawców, ale również zamawiającego,
który przygotowując postępowanie dużą wagę przykłada do sposobu realizacji zamówienia –
waga kryteriów merytorycznych została określona na 55% a więc wyżej niż cena za
realizac
ję zamówienia, która sumarycznie stanowiła kryterium o wadze 40%. Ze względu na
specyfikę przedmiotu zamówienia dotyczącego realizacji IV, V oraz VI edycji Akademii
Menadżera Innowacji zamawiający konstruując kryteria oceny ofert składanych w ramach
przedm
iotowego zamówienia określił wagi dla kryteriów merytorycznych wyżej niż dla
kryteriów cenowych. Waga kryteriów merytorycznych pokazuje, jak istotna dla
z
amawiającego jest jakość realizacji przedmiotu zamówienia co wynika ze specyfiki
Akademii Menadżera AMI. Należy podkreślić, że złożoność projektu AMI wymaga powzięcia
przez z
amawiającego na etapie oceny ofert złożonych pewności, iż wykonawca rozumie
specyfikę przedmiotu zamówienia i jest w stanie zapewnić wysoką jakość jego realizacji.
Akademia Menadżera Innowacji ze względu na specyfikę jest programem złożonym,
zawierającym w sobie komponent zarówno szkoleniowy, jak i doradczy, skoncentrowany na
nabyciu przez firmę i jej pracowników kompetencji niezbędnych do zarządzania innowacjami
w firmie. Zgodnie z prz
yjętymi założeniami koncepcyjnymi program AMI jest realizowany w
ciągu około 6 - 9 miesięcy. Każda zrekrutowana do programu AMI firma, uzyskuje wsparcie
doradcy. Doradca opiekuje się firmą przez cały okres realizacji danej edycji programu AMI.
Merytoryczni
e wspiera jej udział w AMI, dba także o wypełnienie przez firmę wymagań
formalnych programu (np. przygotowanie określonych produktów programu). Każda firma
ma możliwość skorzystania z pomocy drugiego doradcy, który jest specjalistą
w zakresie, w którym z analizy przedsiębiorstwa oraz opinii doradcy opiekującego się firmą
wymagane byłoby wsparcie doradcze realizowane przez dostępnego doradcę. Proces
szkoleniowo-
doradczy odbywa się równolegle w wymiarze teoretycznym i praktycznym.
Część teoretyczna realizowana jest podczas stacjonarnych zjazdów – uczestnicy biorą udział
w wykładach i warsztatach. Część praktyczna realizowana jest w firmie, gdzie uczestnicy
przekładają uzyskaną wiedzę teoretyczną na praktykę funkcjonowania swojego
przedsiębiorstwa. Oznacza to, że wykonawca musi być przygotowany organizacyjnie
i kadrowo do realizacji długoterminowego zamówienia z uwzględnieniem różnych zmiennych
mogących mieć wpływ na realizację poszczególnych planowanych edycji. W celu uzyskania
założonych celów programu istotne jest jak największe angażowanie zrekrutowanych firm
w prace w AMI. W tym zakresie niezwykle istotną, kluczową rolę pełnią doradcy. To od nich
zależy pozyskanie maksymalnego zaangażowania kadry danej firmy w pracę w AMI,
a końcowo uzyskanie przez firmę oczekiwanych rezultatów po zakończeniu udziału
w programie. Tym samym sukces realizacji przedmiotu zamówienia bezpośrednio zależy od
jak najwyższej jakości świadczonych usług przez wykonawcę. Zaplanowane przez niego
działania, sposób koordynacji realizacji poszczególnych edycji oraz zaprojektowane działania
prowadzące do osiągniecia zaplanowanych celów są kluczowe w realizacji przedmiotu
zamówienia. Wykonawca poprzez koncepcję realizacji przedmiotu zamówienia musi
wskazać zamawiającemu, a przede wszystkim dać mu pewność, że wykonawca jest w stanie
dostarczyć szereg doradców będących w stanie świadczyć usługi na najwyższym poziomie.
To od ich pracy zależy w dużej mierze ostateczny sukces zaplanowanych edycji programu.
Wykonawca musi wykazać posiadanie odpowiedniej bazy doradców, którą jest w stanie na
bieżąco pozyskiwać/uzupełniać w sytuacji konieczności wymiany kadry doradczej, lub
w sytuacji zwiększenia liczby firm zrekrutowany do programu. Wykazanie przez wykonawców
w przedłożonych do oceny koncepcjach – w tym posiadanych baz danych, wybranych
kanałów komunikacji czy zasobów kadrowych może być dla danego wykonawcy
informacj
ami istotnymi czy danymi wrażliwymi, mogącymi w sytuacji ich odtajnienia stanowić
o zaburzeniu konkurencyjności danego wykonawcy na rynku. Ponadto należy podkreślić, że
AMI kieruje swoją ofertę bezpośrednio do firm, a pośrednio do ich pracowników. Do
progr
amu rekrutowane są firmy, które następnie zgłaszają do udziału w AMI od 2 do 5
pracowników: mikroprzedsiębiorstwa – co najmniej dwóch pracowników; małe, średnie i duże
przedsiębiorstwa – co najmniej trzech pracowników. Założone do osiągniecia wskaźniki
pro
jektowe powodują, że koncepcja podejścia wykonawcy do procesu rekrutacji jest
niezwykle istotna. To od założonych działań rekrutacyjnych zależy, czy zamawiający będzie
wstanie uruchomić planowane edycje oraz czy ostatecznie projekt AMI osiągnie
zaplanowane rezultaty.
Tym samym kluczowym dla powodzenia danej edycji jest przede wszystkim osiągnięcie
sukcesu w procesie rekrutacji. Zgodni
e z założeniami koncepcyjnymi, udział w programie nie
jest darmowy. Przedsiębiorca musi wnieść wkład prywatny wynoszący od kilkunastu do
nawet kilkudziesięciu tysięcy złotych za udział swoich pracowników. Tak więc odpowiednio
zaplanowane podejście do kwestii rekrutacji oraz wykazanie przez wykonawców
dopasowanych do przedmiotu zamówienia kanałów komunikacji (strategii działania) pozwala
ograniczyć ryzyko niepowodzenia i dać pewność zamawiającemu o posiadanym potencjale
wykonawcy.
Ponadto biorąc pod uwagę posiadane doświadczenie zamawiającego w realizacji trzech
edycji programu (2019/2021), należy podkreślić, że realizacja edycji zależy od
zaplanowanych działań koncepcyjnych wykonawcy. Jego elastyczność, sprawność działania,
posiadane zasoby kadrowe, dostęp do szerokiej rzeszy ekspertów oraz przemyślane ścieżki
dotarcia do realizacji poszczególnych celów programu są kluczowe i często zależą od
wewnętrznej posiadanej wiedzy know-how wykonawcy, jak i jego wewnętrznej organizacji.
W związku z powyższym przyjęte do oceny kryteria merytoryczne są niezwykle istotne dla
z
amawiającego. Jednocześnie w ocenie zamawiającego ze względu na specyfikę programu
AMI zawarte przez w
ykonawców informacje w ramach złożonych do oceny koncepcji
merytorycznych mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa a tym samym zamawiający ma
obowiązek ich ochrony poprzez utrzymanie klauzuli tajności.
W odniesieniu do wartości gospodarczej odwołujący wskazał: „Co do posiadania wartości
gospodarczej informacji mających być objętych ochroną należy tę wartość gospodarczą
wyk
azać, a nie tylko się na nią powoływać. Podobnie odnośnie podjęcia działań mających na
celu zachowanie poufności informacji lub dokumentów, należy udowodnić, że działania takie
rzeczywiście zostały podjęte, nie wystarczy ograniczyć się do oświadczenia o podjęciu
przedmiotowych działań”. Zamawiający wskazuje, że uzasadnienie odwołującego również
oparte jest na oświadczeniach i dowodów na ich poparcie nie przedstawiono. Odwołujący
wycenił informacje zawarte w koncepcji na kwotę 200 000 zł, ale nie przedstawił co do tej
wartości żadnych wyliczeń. Przy czym należy podkreślić, że ze względu na prawidłowo
przeprowadzoną ocenę oferty wykonawcy, która została wybrana jako najkorzystniejsza
zarzuty zawarte w odwołaniu pozostają bez wpływu na wynik postępowania.
Zam
awiający prowadził postępowanie w sposób zapewniający zachowania zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dokonał oceny skuteczności
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a następnie udostępnił te
dokumenty, które nie były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zamawiający wnosi o utrzymanie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do
przedmiotowych koncepcji, a w przypadku innego stanowiska Izby wnosi o nakazanie
odtajnienia koncepcji również odwołującego, gdyż jak wykazał zamawiający sam odwołujący
nie wypełnił obowiązków, o których pisze w odwołaniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron,
oraz
uc
zestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, 1.
Postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz.
1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
prze
dsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.
Wykonawcy: konsorcjum Investin oraz wykonawca Outworking,
do oferty załączyli m.in.
dokument zawie
rający zastrzeżenie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to
jednostronicowe oświadczenia wykonawców, które w swojej treści odnoszą się do
następujących okoliczności, przemawiających za zasadnością objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wskazanych przez siebie dokumentów.
Wykonawca
– konsorcjum Investin wskazał, iż „Odwołując się do definicji zawartej
w ustawie z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którą przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności (art. 11 ust. 4 tej ustawy), oświadczam, że informacje zawarte
w dokumencie: − Koncepcja_AMI zastrzeżone przez INVESTIN sp. z o.o., stanowią
specyficzny know-
how Wykonawcy w zakresie realizacji elementów projektu, będąc
podstawą unikalnej koncepcji realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Przedstawione Zamawiającemu informacje sposobu wykonywania usług, zgodnie
z
autorską metodologią INVESTIN sp. z o.o., opracowaną w oparciu o wypracowany know-
how, zasoby wiedzy i kadrowe oraz odpowiednie przygotowanie merytoryczne,
wypracowane w toku blisko 20-
letniej wszechstronnej działalności konsultingowej i
doradczej, prowadzonej na rynku polskim i na rynkach zagranicznych. Informacje te
posiadają wartość gospodarczą, dając Wykonawcy przewagę rynkową - zarówno
ekonomi
czną, merytoryczną, jak również organizacyjną. Co więcej, jako że zamówienie ma
specyficzny dla rynku usług doradczych charakter, szczegółowe informacje o tym, w jaki
sposób Wykonawca zamierza zaspokoić potrzeby Zamawiającego, posiadają wartość
gospodarczą i zasługują na ochronę. Warto również zauważyć, że precyzyjny opis wymagań
Zamawiającego, nie przeczy wielowymiarowości zamawianego opracowania i nie
uniemożliwia wykonawcom spełnienia założeń Zamawiającego w różny sposób. INVESTIN
stosuje środki mające na celu zachowanie poufności informacji – umowy zawarte z
pracownikami mającymi dostęp do informacji zawierające odpowiednie klauzule poufności,
przechowywanie informacji na zabezpieczonych serwerach, do których dostęp posiadają
jedynie pracownicy INVESTIN, zapisy w regulaminie pracy INVESTIN (pkt. 2, ppkt. 2.2.6
–
2.2.7) oraz w ogólnych wewnętrznych procedurach czy regulaminach, które obligują do
zachowania poufności”.
Wykonawca Outworking
wskazał, iż „Niniejszym zastrzegam, aby następujące informacje
nie b
yły udostępniane, gdyż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa:
Załącznik do ofert: “TAJEMNICA_PRZEDSIEBIORSTWA-Opis pozy. kadry i koncepcje
rek. i kom.
(Określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie
trzy następujące warunki:
-
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny
posiadający wartość gospodarczą,
− jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób,
− uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.).
Uzasadnienie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
Informa
cje zawarte w Opisie pozyskiwania kadry i koncepcji rekrutacji oraz komunikacji są
danymi autorskimi, odnoszącymi się do organizacji przedsiębiorstwa, zawierają informacje,
które nie są powszechnie znane oraz wymagają zachowania poufności”.
Izba wskazuje,
że zgodnie z wyżej powołanymi przepisami ustawy Pzp „Sformułowanie
użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza
obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają
określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń
mających uzasadnić zastrzeżenie. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie
termin zastrzeżenia został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest
nie
tylko wyjaśnić, ale i wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w
określonym czasie, a mianowicie do upływu terminu składania ofert. W przypadku
dokumentów składanych po tym terminie, należy przyjąć, że wykazanie to musi nastąpić
równocześnie z ich złożeniem. Przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie
tylko do
informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej.
Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny,
technolo
giczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość
gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja
może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie
określonych kosztów. Nie jest rolą zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą
potencjalnie s
tanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem zamawiającego jest natomiast
zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego
uzasadnien
ia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ok
reślone informacje mogą pozostać niejawne. Obiektywną wartość
gospodarczą zastrzeganych informacji musi wykazać wykonawca powołując się na tajemnicę
przedsiębiorstwa względem określonych informacji. Nie sposób uznać za wykazanie
spełnienia omawianej przesłanki poprzez przywoływanie subiektywnej oceny informacji
dokonanej przez danego wykonawcę. Zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający obiektywną wartość
gospodarczą” (wyrok z dnia 9 lipca 2021 r. (sygn. akt KIO 1383/21).
W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazano, że informacja staje się "tajemnicą", kiedy
przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie
traci natomiast swojego charakteru prz
ez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób
zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania
zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku
zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań (por. np. orzeczenie SN Izba
Cywilna z 6.06.2003, IV CKN 211/01; orzeczenie SN z dnia 3.10.2000 r., I CKN 304/00,
OSNC 2001, nr 4, poz. 59 oraz orzeczenie SN z dnia 5.09.2001 r., I CKN 1159/00, OSNC
2002, nr 5, poz. 67). „Art. 11 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - istnienie
zasięgu stanu tajemnicy - uzależnia od podjęcia przez przedsiębiorcę określonych działań
zmierzających do zachowania poufności objętych nią danych. Działania te - jak trafnie
podnosi się w literaturze przedmiotu - powinny zmierzać do osiągnięcia takiego stanu, w
którym osoby trzecie chcąc zapoznać się z treścią informacji, muszą doprowadzić do
wyeliminowania przyjętych przez przedsiębiorcę mechanizmów zabezpieczających przed
niekontrolowanym wypływem danych. Wybór informacji mających zostać objętymi
poufnością należy oczywiście do przedsiębiorcy. Jednakże wybór ten, co do zakresu stanu
tajemnicy, nie może być oderwany od możliwości podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania w poufności wybranych informacji (art. 11 ust. 4 ustawy)” - tak Sąd Najwyższy w
wyroku z 5 września 2001 roku, I CKN 1159/00.
Izba wskazuje, iż informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, nie podlegają udostępnieniu.
Jednakże pozostając w zgodzie z przepisami ustawy Pzp, to na wykonawcy, przy jego
pierwszej czynności, spoczywa obowiązek wykazania (udowodnienia) zasadności
dokonanego zastrzeżenia, z przywołaniem odpowiednich, ku temu dowodów.
W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu, przystępujący – konsorcjum Investin
oraz wykonawca Outworking, nie wykazali (nie udowodnili)
, że informacje zastrzeżone przez
nich
TP, na taką ochronę zasługują.
Izba zwraca uwagę, iż w ocenie dokumentów i oświadczeń składanych przez
wykonawców, w zakresie TP, należy odróżnić dwa zasadnicze obszary, tj. pierwszy z
obszarów dotyczy informacji zastrzeżonych TP, które faktycznie mogą przenosić specyficzne
i konkurencyjne informacje i rozwiązania proponowane (oferowane przez wykonawców).
Drugi z obszarów to wykazanie przez wykonawcę, że informacje z pierwszego obszaru, na
taką ochronę zasługują.
Izba, pozostając w granicach stawianych zarzutów, oceniała jedynie merytoryczny zakres
drugiego obszaru
, stwierdzając w konsekwencji, iż wykonawcy nie wykazali zasadności
zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych treści. W ocenie Izby, zastrzeżenia TP,
poczynione przez wykonawców, są lakoniczne, w zasadzie odnoszące się do przepisów
regulujących te kwestie. Stwierdzona przez Izbę ogólnikowość twierdzeń wykonawców może
de facto
zostać przyporządkowana do każdego innego postępowania, a zdaniem Izby
zastrzeżenie TP określonych treści musi być niejako dedykowane dla danego, konkretnego
postępowania.
Ponadto, w zakresie
zastrzeżenia TP dotyczącego konsorcjum stwierdzić należało,
iż z treści tego oświadczenia nie wynika, że dotyczy ono wszystkich uczestników
konsorcjum. Z
łożone zastrzeżenie w swojej treści odnosi się tylko do jednego z
konsorcjantów. Okoliczność, iż w ramach postępowania został ustanowiony lider
konsorcjum, nie wyklucza obowiązku wykazania, w jaki sposób każdy z uczestników
konsorcjum
, podjął określone działania w celu zachowania w tajemnicy określonych treści.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w tym
ujawnienie
informacji bezzasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
przez:
a) Investin, tj. informacji zawartych w pliku Koncepcja_AMI;
b) Outworking S.A., tj. opisu pozyskania kadry merytorycznej AMI, koncepcji
realizacji zadania dot. rekrutacji przedsiębiorców do programu AMI, koncepcję
komunikacji na etapie rekrutac
ji przedsiębiorstw do programu AMI.
2.
K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Polską Agencję Rozwoju
Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83; 00-834 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Instytut ADN sp.
z o.o. sp.k., ul. Grzybowska 56; 00-844 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości,
ul. Pańska 81/83; 00-834 Warszawa na rzecz wykonawcy Instytut ADN sp. z o.o.
sp.k., ul. Grzybowska 56; 00-844 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 677/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, prowadzi postępowanie
o
udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
kompleksowych usług doradczych na rzecz przedsiębiorstw biorących udział w IV, V, VI
Edycji
programu Akademia Menedżera Innowacji (AMI)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia
19 października 2021 r., pod nr 2021/S 203-530651.
Dnia 28 lutego 2022
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 10 lutego 2022 roku, wykonawca Instytut ADN sp. z o.o. sp.k. z siedzib
ą w
Warszawie
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
niezgodnych z prawem, zaniechanych przez z
amawiającego czynności, mających miejsce w
ramach prowadzonego postępowania, tj. od zaniechania odtajnienia (ujawnienia)
d
okumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach
złożonych przez następujących wykonawców:
1) Konsorcjum:
Investin sp. z o.o. ul. Nowy Świat 60 lok. 9, 00-357 Warszawa i Fundacja
Zaawansowanych Technologii, ul. Nowy Świat 60 lok. 9, 00-357 Warszawa (zwane
dalej Investin),
2) Outworking S.A., ul. Langiewicza 2/10, 61-
502 Poznań.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia):
1. Informacji zawartych w
pliku Koncepcja_AMI złożonym przez Investin;
2. Opisu pozyskania kadry merytorycznej AMI, koncepcji realizacji zadania dot. rekrutacji
przedsiębiorców do programu AMI, koncepcję komunikacji na etapie rekrutacji
przedsiębiorstw do programu AMI, złożonych przez Outworking S.A.
-
pomimo, iż zamawiający powinien w tym zakresie, kierując się zasadą jawności
postępowania uznać te informacje, jako niezasadnie zastrzeżone.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym ujawnienia informacji
b
ezzasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez:
a) Investin tj. informacji zawartych w pliku Koncepcja_AMI;
b) Outworking S.A. tj. opisu pozyskania kadry merytorycznej AMI, koncepcji realizacji
zadania dot. rekr
utacji przedsiębiorców do programu AMI, koncepcję komunikacji
na etapie rekrutacji przedsiębiorstw do programu AMI;
3)
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego proporcjonalnie do podniesionych
zarzutów i idących za nimi żądań.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, gdyż jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia, złożył
ofertę, której treść odpowiada treści SWZ, natomiast w wyniku naruszenia przez
z
amawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę. Gdyby zamawiający dokonał
zaniechanych czynności odwołujący mógłby zapoznać się z pełną treścią ofert złożonych
przez Investin i Outworking S.A., miałby również możliwość weryfikacji informacji podanych
przez ww. wykonawców w złożonej ofercie. Poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów
bezzasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zamawiający doprowadził do
sytuacji, w której odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na
osiągnięcie zysku. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez
o
dwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Naruszenie powyżej wskazanych przepisów ustawy niewątpliwie może mieć wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania, gdyż efektem zaniechań zamawiającego może być
uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny
sposób wpłynie na wynik postępowania.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej k
onkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 z późn.
zm.), zgodnie z którą przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich poufności. W ocenie odwołującego dokumenty i informacje zastrzeżone w
ofercie konkurencyjnych wykonawców nie spełniają wymagań określonych w art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i tym samym nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. ustawy, dlatego zamawiający winien je odtajnić, czego
nie uczynił. Powyższe zaniechanie narusza zasadę jawności postępowania oraz zasadę
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z literaln
ego brzmienia przepisu wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak wykazania, że zastrzeżone informacje
sta
nowią tajemnicę przedsiębiorstwa powoduje, że zastrzeżenie jest bezskuteczne,
a informacje powinny zostać ujawnione przez Zamawiającego. Przepis art. 18 ust. 3 ustawy
Pzp wymaga wykazania pr
zez wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a nie tylko uzasadnienia. Jak słusznie wskazano w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 września 2016 r., sygn. akt KIO 1743/16: „jak wynika z powołanego
przepisu (tj. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
– przyp. Odwołującego) na wykonawcę nałożono
obowiązek wykazania Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest
ustalenie, czy wykon
awca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli
wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.” Podobne
stanowisko zaprezentowała KIO w wyroku z dnia 4 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 84/16 w
którym czytamy: „Wykazanie przez wykonawcę, że zastrzegane informacje posiadają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno polegać na złożeniu dowodów mających postać (…)
np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających postanowienia o zachowaniu
określonych okoliczności w poufności”.
Zdaniem o
dwołującego konkurencyjni wykonawcy uzasadniając dokonane zastrzeżenia
nie wyjaśnili, na czym miałaby polegać wartość gospodarcza zastrzeżonych przez nich
dokumentów i informacji, ani tego nie wykazali. Wykonawca Investin w uzasadnieniu objęcia
dokumentacji klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie wartości gospodarczej wskazał
jedynie, że „informacje sposobu wykonywania usług, zgodnie z autorską metodologią
Investin sp. z o.o. opracowaną w oparciu o wypracowany know-how, zasoby wiedzy i
kadrowe oraz odpowiednie przegotowanie merytoryczne, wypracowane w toku blisko 20-
le
tniej wszechstronnej działalności konsultingowej i doradczej, prowadzonej na rynku polskim
i na rynkach zagranicznych. Informacje te posiadają wartość gospodarczą, dając
Wykonawcy przewagę rynkową – zarówno ekonomiczną, merytoryczną, jak również
organizacy
jną” oraz iż „zamówienie ma specyficzny dla usług doradczych charakter,
szczegółowe informacje o tym, w jaki sposób Wykonawca zamierza zaspokoić potrzeby
Zamawiającego, posiadają wartość gospodarczą i zasługują na ochronę”.
Wykonawca Outworking S.A. w ogóle nie odniósł się w zastrzeżeniu udostępniania
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa do zagadnienia wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji.
Tymczas
em, jak się podkreśla w orzecznictwie KIO tajemnica przedsiębiorstwa musi
przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu,
że pozostanie poufna. W niniejszej sprawie konkurencyjni wykonawcy nie wyjaśnili
z
amawiającemu, nie mówiąc już o wykazaniu tego jakimikolwiek dowodami, w czym należy
upatrywać wartości gospodarczej tego, że zastrzeżone informacje pozostaną niejawne.
Zgodnie z orzecznictwem KIO w
ymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej
postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (np.
wyrok z dnia 17 maja 2017 r
. sygn. akt KIO 864/17 i KIO 872/17). Powyższy element musi
zostać wykazany celem skutecznego zastrzeżenia jawności danych informacji, tymczasem
Investin wskazał jedynie gołosłownie, że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą,
bez szerszego rozwini
ęcia tej kwestii, w tym rzeczywistego wykazania tej wartości. Jak
wskazała KIO w uchwale z dnia 12 lutego 2020 r. (KIO/KU 5/20) dla owego „wykazania” nie
wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić
ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa. „Wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oznacza
udowodnienie.
Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie
stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Podobne stanowisko zostało zaprezentowane
w orze
czeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2021 r. (sygn. akt KIO 1633/21)
w kt
órym czytamy: „Zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww.
jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły.
Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in.
sy
tuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak
zauważyć, że w art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca wyraźnie
uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się
w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie
„oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”.
Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione,
wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji
ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
”
Odnośnie kwestii wykazania, że konkurencyjni wykonawcy, przy zachowaniu należytej
staranności podjęli działania w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności
wskazać należy, że ograniczyli się oni w tym zakresie jedynie do ogólnikowych i
niekonkretnych stwierdzeń, że informacje te nie są powszechnie znane oraz wymagają
zachowania poufności. Wykonawca Investin wskazał ponadto, że posiada odpowiednie
procedury zachowania poufności w wewnętrznych procedurach czy regulaminach, nie
załączył jednak żadnych dowodów potwierdzających zaistnienie powyższych okoliczności. W
tym miejscu podkreślenia wymaga fakt, że samo zawarcie umowy o poufności czy też
po
dpisanie zobowiązania o zachowaniu poufności nie dowodzi istnienia przesłanki
posiadania wartości gospodarczej przez informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, gdyż należy wykazać istnienie wszystkich pozostałych elementów
wyliczonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czego
konkurencyjni wy
konawcy nie uczynił.
Odnosząc się konkretnie do uzasadnienia złożonego przez każdego z wykonawców
należy zauważyć, że:
Wykonawca INVESTIN sp. z o.o.
Wykonawca po pierwsze uzasa
dniał zastrzeżenie informacji faktem, iż stanowią one know
how wykonawcy, ale
w przeciwieństwie do odwołującego nie rozwinął w żaden sposób tej
argumentacji i przede wszystkim nie podał jaką konkretnie szkodę poniósłby, gdyby te
informacje ujawnił. Ogólne stwierdzenie o tym, że informacje posiadają wartość gospodarczą
gdyż dają przewagę konkurencyjną nie są wystarczające. Wykonawca powołał się również
na stosowane klauzule poufności i regulaminy co jednak stosuje się powszechnie w każdej
organizacji, natomi
ast w odróżnieniu do odwołującego nie opisał jak chronione są te właśnie,
kon
kretne informacje. Nie wykazał więc, że podjął działania niezbędne celem zachowania ich
w poufności. Wykonawca również nie wykazał, że określone działania zostały podjęte
również u członka konsorcjum, z którym wspólnie złożył ofertę. Nawet podjęcie pewnych
działań w ramach organizacji jednego wykonawcy (choć w ocenie odwołującego nie były one
wystarczające) bez zabezpieczenia również stosownych środków u drugiego wykonawcy nie
może skutkować uznaniem, że poczynione zastrzeżenia były skuteczne. W takiej sytuacji
informacje te mogą być, jako nienależycie chronione przekazane przez członka konsorcjum.
Powyższe ryzyko materializuje się tym bardziej, że członkiem konsorcjum jest Fundacja,
a więc podmiot, który z mocy ustawy powinien działać transparentnie. Podsumowując,
złożone uzasadnienie jest niezmiernie lakoniczne, na dużym stopniu ogólności a więc
należało ocenić je negatywnie.
Wykonawca Outworking S.A.
Odnośnie tego wykonawcy, jego uzasadnienie jest jeszcze bardziej ubogie i właściwie
sprowadza się jedynie do powołania 3 przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa wynikających
z ustawy. W tym wypadku można uznać, że uzasadnienia właściwie brak. Tym bardziej
pozytywna ocena tych zastrz
eżeń stanowi rażące naruszenie zasady jawności.
Zdaniem odwołującego, konkurencyjni wykonawcy nie wykazali żadnej z przesłanek
niezbędnych do uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ograniczyli się jedynie do
gołosłownych twierdzeń, nie przedstawiając żadnych szczegółowych wyjaśnień czy
dowodów wskazujących, że zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Konkurencyjni wykonawcy nie wskazali, jaką wartość gospodarczą posiadają zastrzeżone
przez nich informacje. Co do p
osiadania wartości gospodarczej informacji mających być
objętych ochroną należy tę wartość gospodarczą wykazać, a nie tylko się na nią powoływać.
Podobnie odnośnie podjęcia działań mających na celu zachowanie poufności informacji lub
dokumentów, należy udowodnić, że działania takie rzeczywiście zostały podjęte, nie
wystarczy ograni
czyć się do oświadczenia o podjęciu przedmiotowych działań.
Wielokrotnie zwraca się w orzecznictwie uwagę, że moment skutecznego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa ma o tyle istotne znaczenie, że nie jest dopuszczalne
wyjaśnianie, czy też uzupełnianie wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, w przypadku gdy wykonawca poprzestanie jedynie na wskazaniu które
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też w przypadku gdy wykonawca nie
wykaże zasadności takiego zastrzeżenia, bądź też gdy takie wykazanie będzie lakoniczne
czy też niepełne.
Tym samym konkurencyjni wykonawcy utracili możliwość ochrony tych informacji, gdyż
nie dokonali ich skutecznego
zastrzeżenia w odpowiednim momencie procedury ubiegania
się o zamówienie.
Po
dsumowując, w świetle stanu faktycznego niniejszej sprawy nie ma żadnych
wątpliwości, iż zamawiający powinien odtajnić (ujawnić) wszystkie dokumenty zastrzeżone
przez Investin i
Outworking S.A. bez żadnych wyłączeń ani ograniczeń, bowiem ww.
w
ykonawcy nie wywiązali się z obowiązku jednoczesnego wykazania, że zastrzegane
informacje i dokumenty faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ograniczenie
zasady jawności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa ma charakter wyjątku od zasady
i w związku z tym nie może być wykładane rozszerzająco (wyrok KIO z dnia 15 października
2019 r. sygn. akt KIO 1933/19).
Biorąc pod uwagę powyższe informacje te powinny, zgodnie z zasadą jawności
postępowania, zostać udostępnione odwołującemu.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał, że decyzja o nieujawnianiu koncepcji zawartych w
ofertach w
ykonawców wynikała z faktu, iż w ocenie zamawiającego stanowią one know-how
w
ykonawców w zakresie realizacji elementów projektu AMI i z uwagi na specyfikę
postępowania, gdzie zamówienie realizowane ma być już jako IV, V i VI edycja programu
AMI, a w przyszłości planowane są kolejne edycje, ujawnienie w zakresie wskazanym w
odwołaniu naruszyłaby również interes zamawiającego. Informacje, których ujawnienia
domaga się odwołujący posiadają wartość gospodarczą, dając wykonawcy przewagę
rynkową - zarówno ekonomiczną, merytoryczną, jak również organizacyjną w stosunku do
innych podmiotów działających w obrocie gospodarczym. Odwołujący zarzucił
z
amawiającemu, że gdyby ten dokonał odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa odwołujący mógłby zapoznać się z pełną treścią ofert złożonych przez:
Investin Sp. z o.o. i O
utworking S.A., miałby również możliwość weryfikacji informacji
podanych przez ww. wykonawców w złożonych ofertach. Zamawiający zauważa jednak, że
o
dwołujący sam zastrzegł tajemnicą informację dot. Opisu pozyskania członków kadry
merytorycznej AMI, koncep
cji realizacji zadania dotyczącego rekrutacji przedsiębiorców do
programu AMI oraz koncepcji komunikacji o projekcie na etapie rekrutacji przedsiębiorców
do programu AMI, tym samym pozbawił również innych wykonawców możliwości zapoznania
się z nimi.
Bez w
ątpienia zasada jawności ma prymat w toku prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia. Niemniej jednak, ustawa dopuszcza wyjątek w postaci utajnienia
części oferty przez wykonawców, jeżeli informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Badanie p
rawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi obowiązek, a nie
uprawnienie z
amawiającego. Zamawiający temu obowiązkowi nie uchybił. Zamawiający
wyjaśnia, że dokonując, w toku postępowania o udzielenie zamówienia, całościowej analizy
przedstawianych przez w
ykonawców uzasadnień w przedmiocie zastrzeżenia określonych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz biorąc pod uwagę specyfikę niniejszego
zamówienia uznał, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w przypadku: Investin Sp.
z o.o.
i Outworking S.A jest prawidłowe i zasługuje na uwzględnienie.
W wyroku z dnia 09.10.2020 r. (sygn. akt KIO 2297/20) Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że „przepis art. 8 ust. 3 ustawy czyni bowiem wyjątek od zasady jawności
postępowania i oczywiście powinien być wykładany ściśle, ale nie w oderwaniu od celu
ustanowienia wyjątku. Celem ustanowienia wyjątku było umożliwienie wykonawcom
składania ofert zawierających informacje, które dany wykonawca uznaje za strategiczne dla
funkcjonowania swojego przedsi
ębiorstwa na rynku konkurencyjnym, w taki sposób aby
zamawiający mógł pozyskać wiedzę niezbędną dla prawidłowego przeprowadzenia
postępowania, bez jednoczesnej utraty przez wykonawcę jego przewagi konkurencyjnej
w
skutek ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Czyli wyjątek
został wprowadzony żeby chronić wykonawców przed zmuszaniem ich do ujawniania
tajemnic szerokiemu kręgowi odbiorców”.
Dla każdego przedsiębiorcy inne informacje będą miały wartość gospodarczą i dlatego nie
chce i
ch ujawniać. Jeżeli ujawnienie informacji spowoduje, że inni wykonawcy będą
stosować te same rozwiązania w swoich ofertach to przewaga konkurencyjna zniknie lub
zostanie w znacznym stopniu zmniejszona, to jest to i
nformacja mająca wartość
gospodarczą (arg. wyrok SO w Rzeszowie z 25.11.2019 r. sygn. akt. V Ca 605/19). Jest to
niezmiernie ważna okoliczność w realiach niniejszej sprawy. Jak już była o tym wyżej mowa,
z
amawiający planuje kolejne edycje programu AMI. Pozyskanie przez wykonawców
informacji zawartych
w skutecznie zastrzeżonych elementach oferty dawało by im przewagę
konkurencyjną w stosunku do konkurencyjnych ofert. Jak sam odwołujący w swym
uzasadnieniu wskazał: „Stworzenie koncepcji ma charakter twórczy. Podnieść bowiem
należy, iż przedmiotem postępowania jest świadczenie usług dedykowanych dla
Zamawiającego. Osiągnięcie wymagań stawianych przez Zamawiającego możliwe jest w
wyniku zastosowania różnorodnych rozwiązań, koncepcji działania, która opiera się na
wieloletnim, wypracow
anym doświadczeniu Oferenta.
Zwrócić należy uwagę, że koncepcje stanowią element kryteriów oceny ofert.
Zastosowane rozwiązania determinują zatem osiągnięcie określonych pułapów, które są w
przedmiotowym postępowaniu punktowane. Na określony rezultat w postaci sposobu
wdrożenia:
•
p
odejścia do pozyskania członków kadry merytorycznej AMI,
•
podejścia do realizacji zadania dotyczącego rekrutacji przedsiębiorców do programu
AMI,
•
podejścia do komunikacji w projekcie na etapie rekrutacji przedsiębiorców do
programu AMI
składa się zastosowanie określonych rozwiązań, odpowiednich - według wiedzy
profesjonalnej danego wykonawcy oraz jego doświadczenia. Biorąc pod uwagę zakres
zawartych informacji oczywistym wydaje się, że przedmiotowe informacje nie mogą być
udostępniane innym podmiotom, które konkurują z Wykonawcą nie tylko o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, ale również w pozyskaniu wielu innych kontraktów. Nie
podlega kwestii, iż już sam sposób przedstawienia przez wykonawców koncepcji, wskazany
de facto przez Zamawiającego, materializuje wyżej przytoczone elementy jako informacje
stanowiące know-how przedsiębiorstwa. Powszechnie przyjmuje się, iż know-how to
konkretna wiedza techniczna
z danej dziedziny, umiejętność wykonania lub wyprodukowania
czegoś, kompetencja, biegłość. W niniejszym przypadku na know-how Wykonawcy składa
się konkretna wiedza, umiejętności i kompetencje w zakresie tworzenia koncepcji w
przedmiotowym postępowaniu, a w szczególności wskazane w niej metody, działania, plany i
narzędzia. Te plany, metody czy też narzędzia opracowane zostały na bazie wieloletniego
doświadczenia i wiedzy nabytych przy realizacji innych projektów. Uzyskanie tych informacji
przez podmioty postronne zniweczy wszystkie starania i trudy Wykonawcy dążące do
zapewnienia jak najbardziej optyma
lnej koncepcji działania. Wszystkie te informacje
stanowią źródło wiedzy o działalności Wykonawcy dla innych podmiotów, działających
profesjonalnie
na
tym
samym
segmencie
rynku
i oczywistym jest, że w przypadku ich ujawnienia zostaną wykorzystywane przez
konkurencję w celu zachwiania pozycji Wykonawcy. W oczywisty sposób przedkłada się to
zatem na wartość danego zamówienia, gdyż przy opracowaniu efektywnych metod realizacji
powierzonych zadań pozwala to na zaoszczędzenie środków finansowych i odpowiednim
skalkulowaniu ceny oferty
” (dowód nr 1: uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa z oferty
Odwołującego).
Co za tym idzie, sam o
dwołujący wskazuje, że informacje zawarte w koncepcjach
konkurencji to element dzięki, któremu podmioty biorące udział w postępowaniu mogą
między sobą konkurować. Ujawnienie takich informacji konkurentom prowadziłoby do
uzyskania przez nich przewagi konkur
encyjnej zarówno w postępowaniach o udzielenie
zamówienia ale także na rynku komercyjnym. Pozyskanie tych informacji przez
o
dwołującego naruszyłoby interesy nie tylko tych wykonawców, ale również zamawiającego,
który przygotowując postępowanie dużą wagę przykłada do sposobu realizacji zamówienia –
waga kryteriów merytorycznych została określona na 55% a więc wyżej niż cena za
realizac
ję zamówienia, która sumarycznie stanowiła kryterium o wadze 40%. Ze względu na
specyfikę przedmiotu zamówienia dotyczącego realizacji IV, V oraz VI edycji Akademii
Menadżera Innowacji zamawiający konstruując kryteria oceny ofert składanych w ramach
przedm
iotowego zamówienia określił wagi dla kryteriów merytorycznych wyżej niż dla
kryteriów cenowych. Waga kryteriów merytorycznych pokazuje, jak istotna dla
z
amawiającego jest jakość realizacji przedmiotu zamówienia co wynika ze specyfiki
Akademii Menadżera AMI. Należy podkreślić, że złożoność projektu AMI wymaga powzięcia
przez z
amawiającego na etapie oceny ofert złożonych pewności, iż wykonawca rozumie
specyfikę przedmiotu zamówienia i jest w stanie zapewnić wysoką jakość jego realizacji.
Akademia Menadżera Innowacji ze względu na specyfikę jest programem złożonym,
zawierającym w sobie komponent zarówno szkoleniowy, jak i doradczy, skoncentrowany na
nabyciu przez firmę i jej pracowników kompetencji niezbędnych do zarządzania innowacjami
w firmie. Zgodnie z prz
yjętymi założeniami koncepcyjnymi program AMI jest realizowany w
ciągu około 6 - 9 miesięcy. Każda zrekrutowana do programu AMI firma, uzyskuje wsparcie
doradcy. Doradca opiekuje się firmą przez cały okres realizacji danej edycji programu AMI.
Merytoryczni
e wspiera jej udział w AMI, dba także o wypełnienie przez firmę wymagań
formalnych programu (np. przygotowanie określonych produktów programu). Każda firma
ma możliwość skorzystania z pomocy drugiego doradcy, który jest specjalistą
w zakresie, w którym z analizy przedsiębiorstwa oraz opinii doradcy opiekującego się firmą
wymagane byłoby wsparcie doradcze realizowane przez dostępnego doradcę. Proces
szkoleniowo-
doradczy odbywa się równolegle w wymiarze teoretycznym i praktycznym.
Część teoretyczna realizowana jest podczas stacjonarnych zjazdów – uczestnicy biorą udział
w wykładach i warsztatach. Część praktyczna realizowana jest w firmie, gdzie uczestnicy
przekładają uzyskaną wiedzę teoretyczną na praktykę funkcjonowania swojego
przedsiębiorstwa. Oznacza to, że wykonawca musi być przygotowany organizacyjnie
i kadrowo do realizacji długoterminowego zamówienia z uwzględnieniem różnych zmiennych
mogących mieć wpływ na realizację poszczególnych planowanych edycji. W celu uzyskania
założonych celów programu istotne jest jak największe angażowanie zrekrutowanych firm
w prace w AMI. W tym zakresie niezwykle istotną, kluczową rolę pełnią doradcy. To od nich
zależy pozyskanie maksymalnego zaangażowania kadry danej firmy w pracę w AMI,
a końcowo uzyskanie przez firmę oczekiwanych rezultatów po zakończeniu udziału
w programie. Tym samym sukces realizacji przedmiotu zamówienia bezpośrednio zależy od
jak najwyższej jakości świadczonych usług przez wykonawcę. Zaplanowane przez niego
działania, sposób koordynacji realizacji poszczególnych edycji oraz zaprojektowane działania
prowadzące do osiągniecia zaplanowanych celów są kluczowe w realizacji przedmiotu
zamówienia. Wykonawca poprzez koncepcję realizacji przedmiotu zamówienia musi
wskazać zamawiającemu, a przede wszystkim dać mu pewność, że wykonawca jest w stanie
dostarczyć szereg doradców będących w stanie świadczyć usługi na najwyższym poziomie.
To od ich pracy zależy w dużej mierze ostateczny sukces zaplanowanych edycji programu.
Wykonawca musi wykazać posiadanie odpowiedniej bazy doradców, którą jest w stanie na
bieżąco pozyskiwać/uzupełniać w sytuacji konieczności wymiany kadry doradczej, lub
w sytuacji zwiększenia liczby firm zrekrutowany do programu. Wykazanie przez wykonawców
w przedłożonych do oceny koncepcjach – w tym posiadanych baz danych, wybranych
kanałów komunikacji czy zasobów kadrowych może być dla danego wykonawcy
informacj
ami istotnymi czy danymi wrażliwymi, mogącymi w sytuacji ich odtajnienia stanowić
o zaburzeniu konkurencyjności danego wykonawcy na rynku. Ponadto należy podkreślić, że
AMI kieruje swoją ofertę bezpośrednio do firm, a pośrednio do ich pracowników. Do
progr
amu rekrutowane są firmy, które następnie zgłaszają do udziału w AMI od 2 do 5
pracowników: mikroprzedsiębiorstwa – co najmniej dwóch pracowników; małe, średnie i duże
przedsiębiorstwa – co najmniej trzech pracowników. Założone do osiągniecia wskaźniki
pro
jektowe powodują, że koncepcja podejścia wykonawcy do procesu rekrutacji jest
niezwykle istotna. To od założonych działań rekrutacyjnych zależy, czy zamawiający będzie
wstanie uruchomić planowane edycje oraz czy ostatecznie projekt AMI osiągnie
zaplanowane rezultaty.
Tym samym kluczowym dla powodzenia danej edycji jest przede wszystkim osiągnięcie
sukcesu w procesie rekrutacji. Zgodni
e z założeniami koncepcyjnymi, udział w programie nie
jest darmowy. Przedsiębiorca musi wnieść wkład prywatny wynoszący od kilkunastu do
nawet kilkudziesięciu tysięcy złotych za udział swoich pracowników. Tak więc odpowiednio
zaplanowane podejście do kwestii rekrutacji oraz wykazanie przez wykonawców
dopasowanych do przedmiotu zamówienia kanałów komunikacji (strategii działania) pozwala
ograniczyć ryzyko niepowodzenia i dać pewność zamawiającemu o posiadanym potencjale
wykonawcy.
Ponadto biorąc pod uwagę posiadane doświadczenie zamawiającego w realizacji trzech
edycji programu (2019/2021), należy podkreślić, że realizacja edycji zależy od
zaplanowanych działań koncepcyjnych wykonawcy. Jego elastyczność, sprawność działania,
posiadane zasoby kadrowe, dostęp do szerokiej rzeszy ekspertów oraz przemyślane ścieżki
dotarcia do realizacji poszczególnych celów programu są kluczowe i często zależą od
wewnętrznej posiadanej wiedzy know-how wykonawcy, jak i jego wewnętrznej organizacji.
W związku z powyższym przyjęte do oceny kryteria merytoryczne są niezwykle istotne dla
z
amawiającego. Jednocześnie w ocenie zamawiającego ze względu na specyfikę programu
AMI zawarte przez w
ykonawców informacje w ramach złożonych do oceny koncepcji
merytorycznych mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa a tym samym zamawiający ma
obowiązek ich ochrony poprzez utrzymanie klauzuli tajności.
W odniesieniu do wartości gospodarczej odwołujący wskazał: „Co do posiadania wartości
gospodarczej informacji mających być objętych ochroną należy tę wartość gospodarczą
wyk
azać, a nie tylko się na nią powoływać. Podobnie odnośnie podjęcia działań mających na
celu zachowanie poufności informacji lub dokumentów, należy udowodnić, że działania takie
rzeczywiście zostały podjęte, nie wystarczy ograniczyć się do oświadczenia o podjęciu
przedmiotowych działań”. Zamawiający wskazuje, że uzasadnienie odwołującego również
oparte jest na oświadczeniach i dowodów na ich poparcie nie przedstawiono. Odwołujący
wycenił informacje zawarte w koncepcji na kwotę 200 000 zł, ale nie przedstawił co do tej
wartości żadnych wyliczeń. Przy czym należy podkreślić, że ze względu na prawidłowo
przeprowadzoną ocenę oferty wykonawcy, która została wybrana jako najkorzystniejsza
zarzuty zawarte w odwołaniu pozostają bez wpływu na wynik postępowania.
Zam
awiający prowadził postępowanie w sposób zapewniający zachowania zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dokonał oceny skuteczności
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a następnie udostępnił te
dokumenty, które nie były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zamawiający wnosi o utrzymanie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do
przedmiotowych koncepcji, a w przypadku innego stanowiska Izby wnosi o nakazanie
odtajnienia koncepcji również odwołującego, gdyż jak wykazał zamawiający sam odwołujący
nie wypełnił obowiązków, o których pisze w odwołaniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron,
oraz
uc
zestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, 1.
Postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz.
1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
prze
dsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.
Wykonawcy: konsorcjum Investin oraz wykonawca Outworking,
do oferty załączyli m.in.
dokument zawie
rający zastrzeżenie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to
jednostronicowe oświadczenia wykonawców, które w swojej treści odnoszą się do
następujących okoliczności, przemawiających za zasadnością objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wskazanych przez siebie dokumentów.
Wykonawca
– konsorcjum Investin wskazał, iż „Odwołując się do definicji zawartej
w ustawie z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którą przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności (art. 11 ust. 4 tej ustawy), oświadczam, że informacje zawarte
w dokumencie: − Koncepcja_AMI zastrzeżone przez INVESTIN sp. z o.o., stanowią
specyficzny know-
how Wykonawcy w zakresie realizacji elementów projektu, będąc
podstawą unikalnej koncepcji realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Przedstawione Zamawiającemu informacje sposobu wykonywania usług, zgodnie
z
autorską metodologią INVESTIN sp. z o.o., opracowaną w oparciu o wypracowany know-
how, zasoby wiedzy i kadrowe oraz odpowiednie przygotowanie merytoryczne,
wypracowane w toku blisko 20-
letniej wszechstronnej działalności konsultingowej i
doradczej, prowadzonej na rynku polskim i na rynkach zagranicznych. Informacje te
posiadają wartość gospodarczą, dając Wykonawcy przewagę rynkową - zarówno
ekonomi
czną, merytoryczną, jak również organizacyjną. Co więcej, jako że zamówienie ma
specyficzny dla rynku usług doradczych charakter, szczegółowe informacje o tym, w jaki
sposób Wykonawca zamierza zaspokoić potrzeby Zamawiającego, posiadają wartość
gospodarczą i zasługują na ochronę. Warto również zauważyć, że precyzyjny opis wymagań
Zamawiającego, nie przeczy wielowymiarowości zamawianego opracowania i nie
uniemożliwia wykonawcom spełnienia założeń Zamawiającego w różny sposób. INVESTIN
stosuje środki mające na celu zachowanie poufności informacji – umowy zawarte z
pracownikami mającymi dostęp do informacji zawierające odpowiednie klauzule poufności,
przechowywanie informacji na zabezpieczonych serwerach, do których dostęp posiadają
jedynie pracownicy INVESTIN, zapisy w regulaminie pracy INVESTIN (pkt. 2, ppkt. 2.2.6
–
2.2.7) oraz w ogólnych wewnętrznych procedurach czy regulaminach, które obligują do
zachowania poufności”.
Wykonawca Outworking
wskazał, iż „Niniejszym zastrzegam, aby następujące informacje
nie b
yły udostępniane, gdyż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa:
Załącznik do ofert: “TAJEMNICA_PRZEDSIEBIORSTWA-Opis pozy. kadry i koncepcje
rek. i kom.
(Określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie
trzy następujące warunki:
-
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny
posiadający wartość gospodarczą,
− jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób,
− uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.).
Uzasadnienie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
Informa
cje zawarte w Opisie pozyskiwania kadry i koncepcji rekrutacji oraz komunikacji są
danymi autorskimi, odnoszącymi się do organizacji przedsiębiorstwa, zawierają informacje,
które nie są powszechnie znane oraz wymagają zachowania poufności”.
Izba wskazuje,
że zgodnie z wyżej powołanymi przepisami ustawy Pzp „Sformułowanie
użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza
obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają
określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń
mających uzasadnić zastrzeżenie. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie
termin zastrzeżenia został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest
nie
tylko wyjaśnić, ale i wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w
określonym czasie, a mianowicie do upływu terminu składania ofert. W przypadku
dokumentów składanych po tym terminie, należy przyjąć, że wykazanie to musi nastąpić
równocześnie z ich złożeniem. Przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie
tylko do
informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej.
Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny,
technolo
giczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość
gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja
może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie
określonych kosztów. Nie jest rolą zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą
potencjalnie s
tanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem zamawiającego jest natomiast
zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego
uzasadnien
ia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ok
reślone informacje mogą pozostać niejawne. Obiektywną wartość
gospodarczą zastrzeganych informacji musi wykazać wykonawca powołując się na tajemnicę
przedsiębiorstwa względem określonych informacji. Nie sposób uznać za wykazanie
spełnienia omawianej przesłanki poprzez przywoływanie subiektywnej oceny informacji
dokonanej przez danego wykonawcę. Zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający obiektywną wartość
gospodarczą” (wyrok z dnia 9 lipca 2021 r. (sygn. akt KIO 1383/21).
W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazano, że informacja staje się "tajemnicą", kiedy
przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie
traci natomiast swojego charakteru prz
ez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób
zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania
zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku
zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań (por. np. orzeczenie SN Izba
Cywilna z 6.06.2003, IV CKN 211/01; orzeczenie SN z dnia 3.10.2000 r., I CKN 304/00,
OSNC 2001, nr 4, poz. 59 oraz orzeczenie SN z dnia 5.09.2001 r., I CKN 1159/00, OSNC
2002, nr 5, poz. 67). „Art. 11 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - istnienie
zasięgu stanu tajemnicy - uzależnia od podjęcia przez przedsiębiorcę określonych działań
zmierzających do zachowania poufności objętych nią danych. Działania te - jak trafnie
podnosi się w literaturze przedmiotu - powinny zmierzać do osiągnięcia takiego stanu, w
którym osoby trzecie chcąc zapoznać się z treścią informacji, muszą doprowadzić do
wyeliminowania przyjętych przez przedsiębiorcę mechanizmów zabezpieczających przed
niekontrolowanym wypływem danych. Wybór informacji mających zostać objętymi
poufnością należy oczywiście do przedsiębiorcy. Jednakże wybór ten, co do zakresu stanu
tajemnicy, nie może być oderwany od możliwości podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania w poufności wybranych informacji (art. 11 ust. 4 ustawy)” - tak Sąd Najwyższy w
wyroku z 5 września 2001 roku, I CKN 1159/00.
Izba wskazuje, iż informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, nie podlegają udostępnieniu.
Jednakże pozostając w zgodzie z przepisami ustawy Pzp, to na wykonawcy, przy jego
pierwszej czynności, spoczywa obowiązek wykazania (udowodnienia) zasadności
dokonanego zastrzeżenia, z przywołaniem odpowiednich, ku temu dowodów.
W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu, przystępujący – konsorcjum Investin
oraz wykonawca Outworking, nie wykazali (nie udowodnili)
, że informacje zastrzeżone przez
nich
TP, na taką ochronę zasługują.
Izba zwraca uwagę, iż w ocenie dokumentów i oświadczeń składanych przez
wykonawców, w zakresie TP, należy odróżnić dwa zasadnicze obszary, tj. pierwszy z
obszarów dotyczy informacji zastrzeżonych TP, które faktycznie mogą przenosić specyficzne
i konkurencyjne informacje i rozwiązania proponowane (oferowane przez wykonawców).
Drugi z obszarów to wykazanie przez wykonawcę, że informacje z pierwszego obszaru, na
taką ochronę zasługują.
Izba, pozostając w granicach stawianych zarzutów, oceniała jedynie merytoryczny zakres
drugiego obszaru
, stwierdzając w konsekwencji, iż wykonawcy nie wykazali zasadności
zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych treści. W ocenie Izby, zastrzeżenia TP,
poczynione przez wykonawców, są lakoniczne, w zasadzie odnoszące się do przepisów
regulujących te kwestie. Stwierdzona przez Izbę ogólnikowość twierdzeń wykonawców może
de facto
zostać przyporządkowana do każdego innego postępowania, a zdaniem Izby
zastrzeżenie TP określonych treści musi być niejako dedykowane dla danego, konkretnego
postępowania.
Ponadto, w zakresie
zastrzeżenia TP dotyczącego konsorcjum stwierdzić należało,
iż z treści tego oświadczenia nie wynika, że dotyczy ono wszystkich uczestników
konsorcjum. Z
łożone zastrzeżenie w swojej treści odnosi się tylko do jednego z
konsorcjantów. Okoliczność, iż w ramach postępowania został ustanowiony lider
konsorcjum, nie wyklucza obowiązku wykazania, w jaki sposób każdy z uczestników
konsorcjum
, podjął określone działania w celu zachowania w tajemnicy określonych treści.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
