rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-18
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 566/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik, Katarzyna Prowadzisz, Małgorzata Rakowska Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2022 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez wykonawcę Asseco
Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego
z
siedzibą w Sękocinie Starym

przy udziale wykonawcy Pro-
Holding Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie z
głaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zakładowi Informatyki Lasów
Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego z siedzibą w Sękocinie Starym
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z
uwzględnieniem oferty odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Informatyki Lasów Państwowych
im. Stanisława Kostki Wisińskiego z siedzibą w Sękocinie Starym i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Zakładu Informatyki Lasów Państwowych im.
Stanisława Kostki Wisińskiego z siedzibą w Sękocinie Starym na rzecz
odwołującego Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie kwotę
15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………….………

……………………………….………

……………………………….………

Sygn. akt: KIO 510/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki
Wisińskiego z siedzibą w Sękocinie Starym prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn. „Utrzymanie i rozwój systemu LAS
przez okres 24 miesięcy” (nr ref. DZ.270.34.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 maja 2021 r. pod
numerem 2021/S 093-242990
. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia
przekracza progi unijne, o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 28 lutego 2022 r.
wykonawca Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą
w Rzeszowie (dalej jako
„Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego w ww. postępowaniu. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wykluczenie
Odwołującego
z p
ostępowania, pomimo że w stosunku do Odwołującego nie zaistniały przesłanki
wykluczenia, na które wskazał Zamawiający w piśmie z dnia 18 lutego 2022 r., a które
wynikają z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj.
a)
Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego
z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do
odstąpienia od umowy;
b)
Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonało lub nienależycie wykonało istotnego zobowiązania wynikającego
z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do
odszkodowania;
naruszając
jednocześnie
zasadę
przejrzystości,
uczciwej
konkurencji
oraz
proporcjonalności;
2.
z ostrożności procesowej na wypadek nie uwzględnienia zarzutu nr 1 - naruszenie art.
109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania, pomimo że to wykluczenie jest w sposób oczywisty
nieproporcjonalne, czym
Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości, uczciwej
konkurencji oraz proporcjonalności;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego z postępowania, pomimo faktu, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu,

c
zym Zamawiający naruszył również zasadę przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
4.
art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez doprowadzenie w sposób
naruszający zasadę przejrzystości oraz uczciwej konkurencji do wyboru oferty
wykonawcy Pro-Holding Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, w sytuacji,
gdy ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i czynności wyboru oferty
wykonawcy Pro-
Holding Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podjętych w dniu
18 lutego 20
22 r., nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert
postępowaniu, z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz obciążenie Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego.
W odwołaniu szczegółowo opisano przebieg postępowania o udzielenie zamówienia,
w
tym także poprzednie postępowania odwoławcze, akcentując, że Zamawiający ponownie
odrzucił ofertę Odwołującego, a podejmowane przez niego działania zmierzają do
wyeliminowania Odwołującego z postępowania i utrzymania monopolu Przystępującego
w
świadczeniu usług na rzecz Zamawiającego. Odwołujący opisał także stan faktyczny
w
zakresie dotychczasowej obsługi IT u Zamawiającego. Uzasadniając zarzut nr 1 odwołania
wskazano, iż Zamawiający dysponował już wcześniej wyjaśnieniami Odwołującego w
zakresie realizacji umów z Kancelarią Sejmu RP oraz Zarządem Transportu Miejskiego w
Warszawie, które Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 listopada 2022 r. (sygn. KIO
2905/21) uznała za spójne i szczegółowe. Zostały one przekazane Zamawiającemu razem z
ofertą, jak również razem z odwołaniem w sprawie KIO 2905/21. Zdaniem Odwołującego
i
stota wyroku w sprawie KIO 2905/21 nie sprowadzała się do tego, że Zamawiający powinien
pozyskiwać jakieś nowe informacje, lecz do tego, że Zamawiający, działając w sposób
zupełnie arbitralny, nie uwzględnił wcześniejszych wyjaśnień przedstawionych przez
Odwołującego, opierając swoje stanowisko jedynie na informacjach (czasem lakonicznych),
uzyskanych od innych instytucji zama
wiających. Zamawiający nie zweryfikował w sposób
krytyczny żadnych informacji, a wręcz pominął informacje przedstawiane przez
Odwołującego. Tymczasem Odwołujący od samego początku konsekwentnie stoi na
stanowisku, że nie zaszły w stosunku do niej przesłanki uzasadniające wykluczenie,
uregulowane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Szczegółową argumentację dotyczącą
kwestii realizacji umów na rzecz Kancelarii Sejmu oraz Zarządu Transportu Miejskiego
zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do treści pisma o wykluczeniu Odwołującego wskazano, że brak w tym
piśmie wykazania przez Zamawiającego: skutecznego rozwiązania umów, winy

Odwołującego, zasądzenia odszkodowania czy też powstania szkody, która byłaby objęta
odszkodowaniem. W
ocenie Odwołującego kolejny raz cała argumentacja Zamawiającego
w
zakresie stanu faktycznego ogranicza się do przedstawienia stanowisk podmiotów, które
złożyły oświadczenia o rozwiązaniu umów. Nadal Zamawiający ignoruje wyjaśnienia złożone
przez Odwołującego, sprowadzając swoje stanowisko do krótkiej polemiki prawnej. Ponadto
Odwołujący zauważył, że Zamawiający, realizując wyrok KIO w sprawie KIO 2905/21, nie
uzyskał żadnych nowych informacji, które uzasadniałyby wykluczenie Odwołującego.
Zamawiający zwrócił się w dniu 29 grudnia 2021 r. z pismami do Zarządu Transportu
Miejskiego w Warszawie oraz Kancelarii Sejmu, z prośbą od dodatkowe informacje.
Kancelaria Sejmu odpowiedziała w dniu 30 grudnia 2021 r. wskazując, że dokumenty w tej
sprawie zostały przekazane Zamawiającemu w dniu 2 września 2021 r. Kancelaria Sejmu
potwierdziła ponadto informacje, które były już Zamawiającemu znane wcześniej, tj.
dotyczące braku zawarcia ugody z Odwołującym, zapłaty kar umownych oraz braku
postępowania sądowego między Odwołującym i Kancelarią Sejmu w przedmiocie kontraktu.
Przekazany Zamawiającemu protokół odbioru z dnia 17 kwietnia 2019 r. potwierdza z kolei
prawidłowość realizacji wymienionych w nim prac i dostaw sprzętu. Również ZTM,
odpowiadając w dniu 26 stycznia 2022 r. na pismo Zamawiającego, potwierdził wszystkie
okoliczności znane wcześniej Zamawiającemu. Odwołujący podkreślił, że w wyroku KIO w
sprawie 2905/21 Izba wyraźnie wskazała Zamawiającemu, że należy uwzględnić spójne i
logiczne wyjaśnienia Odwołującego, nie zaś bezkrytycznie przyjmować jedynie pogląd
podmiotu, który zło bowiem wystarczające do weryfikacji, czy rozwiązanie umowy lub też
naliczenie kary umownej było uprawnione. Odwołujący wskazał także na wyroki KIO w
sprawach o sygn. akt KIO 1435/18, KIO 1440/18 oraz KIO 2105/19
. Ponadto Odwołujący
podniósł, że w każdym zobowiązaniu kontraktowym pojawić się mogą spory co do
interpretacji zapisów umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji umowy.
Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności faktycznych czy
prawnych
– jak to miało miejsce w ww. sprawach. Z kolei wykluczenie może mieć miejsce
wyłącznie w przypadku obiektywnego stwierdzenia, że wszystkie przesłanki wykluczenia
miały miejsce. Mogłoby to mieć miejsce po dogłębnej analizie stanowisk obu stron sporu,
analizie materiału dowodowego, ocenie mocy dowodowej poszczególnych dowodów, w tym
dokumentów, jak i stanowisk stron. Tymczasem Zamawiający takiego materiału
dowodowego w ogóle nie przedstawił. Zamawiający nie uzyskał żadnych nowych informacji,
natomiast dane, które już posiadał ocenił dokładnie tak samo, jak przed wydaniem wyroku
KIO w sprawie KIO 2905/21. Na potwierdzenie p
owyższego stanowiska przywołano wyroki
KIO w sprawach o sygn. akt KIO 988/19, KIO 454/18, KIO 434/18, KIO 422/18.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający w sposób celowy i świadomy dąży do
wykluczenia Odwołującego z postępowania w zasadzie za wszelką cenę. Mimo braku
jakichkolwiek z
mian w stanie faktycznym, Zamawiający stoi na stanowisku, że jedna
z
największych firm IT w Polsce, jak i w Europie, jaką jest Asseco Poland S.A., nie jest
wykonawcą rzetelnym, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Petryfikując
monopol wykonawcy Pro-
Holding w obszarze objętym postępowaniem, Zamawiający
pominął zupełnie kwestię proporcjonalności rzekomych „przewinień” Odwołującego w
zakresie umów z Kancelarią Sejmu i ZTM, do wolumenu całej działalności Odwołującego
nawet w samym sektorze publicznym.
Uzasadniając zarzut nr 2 odwołania wskazano, iż wykluczenie Odwołującego jest
nieproporcjonalne, czym Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości, uczciwej konkurencji
oraz proporcjonalności. Odwołujący podkreślił, że zasada proporcjonalności jest jedną
z
podstawowych zasad prawa Unii Europejskiej, która została uregulowana przede
w
szystkim w art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej. Jest to zasada, która odgrywa
kluczową rolę na gruncie prawa unijnego, w tym również regulacji odnoszących się do
zamówień publicznych. Zgodnie z zasadą proporcjonalności, zakres i forma działań
podmio
tu związanego tą zasadą, nie może wykraczać poza to, co jest konieczne dla
osiągnięcia jego celów. Aby wykazać zgodność z zasadą proporcjonalności, należy
przeprowadzić dwustopniowy test, który obejmuje test adekwatności oraz test niezbędności.
Test adekwa
tności polega na ocenie, czy dane działanie podmiotu nadaje się do realizacji
założonego celu. Z kolei test konieczności polega na ocenie, czy dane działanie nie
wykracza ponad to, co jest konieczne do realizacji założonego celu. W przypadku testu
konieczn
ości odbywa się to poprzez porównanie planowanego działania z innymi możliwymi
rozwiązaniami. Tak rozumiana zasada proporcjonalności oficjalnie pojawiła się w głównym
katalogu zasad prawa zamówień publicznych w dyrektywach z 2014 r. Już w pkt 1
preambuły do dyrektywy 2014/24/UE zostało wyraźnie podkreślone, że udzielanie zamówień
publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być
zgodne z zasadami Traktatu o
funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a w szczególności z zasadą
s
wobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia
usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą: zasadą równego traktowania, zasadą
niedyskryminacji, zasadą wzajemnego uznawania, zasadą proporcjonalności oraz zasadą
prz
ejrzystości. Z kolei w motywie 101 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE – na który nota
bene wskazuje
Zamawiający w piśmie o wykluczeniu Odwołującego - prawodawca unijny
podkreślił obowiązek stosowania zasady proporcjonalności przy fakultatywnych podstawach
w
ykluczenia, stwierdzając: „Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych
okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy”. Jak podkreśla się w doktrynie prawa

zamówień publicznych oraz judykaturze, zasada proporcjonalności jest odzwierciedleniem
idei sprawiedliwości, ponieważ w założeniu gwarantuje sprawiedliwe przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, skoro środki przyjmowane przez
zamawiającego nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia celów
postępowania. W ten sposób zasada proporcjonalności jest elementem koncepcji godności,
racjonalności i sprawiedliwości proceduralnej (ang. procedural dignity, procedural rationality,
procedural justice
), które w niniejszej sprawie nie zostały przez Zamawiającego zachowane.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności z
perspektywy racjonalności proceduralnej, której istota sprowadza się do tego, że
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi w sposób efektywny zapewniać
skuteczność prawa zamówień publicznych: gwarantować zgodne z prawem decyzje,
podejmowane w
możliwie sprawny sposób, z poszanowaniem zasad wydatkowania środków
publicznych oraz gwarancji proceduralnych uczestników postępowania. Po pierwsze decyzja
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego zapadła z naruszeniem prawa zamówień
publicznych, ponieważ wykluczył Odwołującego w sytuacji, w które nie było podstaw
normatywnych do takiego działania. W konsekwencji Zamawiający naruszył zasady
wydatkowania środków publicznych. Odwołujący wskazał, że obecnie zasada
proporcjonalności w prawie zamówień publicznych jest postrzegana również jako przejaw
zasady efektywności ekonomicznej, uregulowanej w przepisie art. 17 ust. 1 Pzp. Po drugie,
Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności z perspektywy sprawiedliwości
proceduralnej, ponieważ decyzja o wykluczeniu Odwołującego zapadła z naruszeniem norm
prawa zamówień publicznych, a zatem nie była decyzją sprawiedliwą. Odwołujący podkreślił,
że w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia kluczowe znaczenie przy ich stosowaniu
ma ocena stanu faktycznego, będącego podstawą ewentualnego wykluczenia, oraz jego
skutków dla danego postępowania z perspektywy zasady proporcjonalności. Jest to
następstwem konieczności zapewnienia jak najszerszej konkurencji, co oznacza, że
działając w zgodzie z zasadą proporcjonalności zamawiający nie powinni nadużywać
podstaw wykluczenia (poza tymi, które są obligatoryjne). Potwierdza to szerokie
orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które wskazuje, że w przypadku
fakultatywnych podstaw wykluczenia zamawiający powinien kierować się zasadą
proporcjonalności, mając na uwadze, jakie skutki dla konkurencji może wywołać
zastosowanie danej fakultatywnej przesłanki wykluczenia. Dalsza argumentacja w tym
zakresie została objęta przez Odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa.
Ponadto
Odwołujący zwrócił uwagę na konieczność przeanalizowania czy dane
działanie nie wykracza ponad to, co jest konieczne do realizacji założonego celu. W ocenie
Odwołującego, oba warunki testu zgodności z zasadą proporcjonalności nie zostały przez

Zamawiającego spełnione. Argumentację dlaczego Odwołujący nie powinien zostać
wykluczony
objęto tajemnicą przedsiębiorstwa. Dalej Odwołujący stwierdził, że rozumowanie
Zamawiającego jest nie tylko niezgodne z zasadą proporcjonalności, lecz również godzi
w podstawy pr
awne całego systemu zamówień publicznych, zarówno na szczeblu unijnym,
jak i krajowym.
Podkreślił, że art. 109 ust. 3 ustawy Pzp daje zamawiającemu podstawę do
braku wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty
nieproporcjonalne, prz
y czym ową nieproporcjonalność ocenia się w stosunku do sytuacji
wykonawcy ocenianej holistycznie, tj. z perspektywy jego całej działalności. Taki wniosek
potwierdza zarówno doktryna, jak i judykatura w obszarze unijnego prawa zamówień
publicznych. Zamawia
jący nie powinien jednostronnie opierać się na decyzjach innych
zamawiających względem wykonawcy w zakresie jego kwalifikacji podmiotowej, tylko z
należytą starannością i bezstronnością oraz z uwzględnieniem zasady proporcjonalności
dokonać samodzielnej analizy wszystkich elementów wpływających na uczciwość i
wiarygodność wykonawcy. Odwołujący zaznaczył, że realizuje najbardziej krytyczne dla
Państwa projekty informatyczne, z o wiele większym wolumenem finansowym oraz
przedmiotowym, niż System LAS. Specjalizuje się w dostawach dedykowanych systemów
Informatycznych oraz w ich utrzymaniu i rozwoju. Dla przykładu wskazał, że w ostatnich
latach świadczy usługi utrzymania i rozwoju systemów informatycznych dla m.in.
następujących zamawiających publicznych: Ministerstwo Sprawiedliwości, Ministerstwo
Finansów, Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Bank Gospodarstwa Krajowego, Agencja
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Główny Inspektorat Transportu Drogowego,
Krajowa Kasa Ubezpieczenia Społecznego, PGNiG.
P
odkreślił, że nikt nigdy nie wykluczył Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego za odstąpienie od umowy lub zapłatę kary umownej, pomimo
składania wielu ofert do poważnych instytucji zamawiających – również w postępowaniach
o udziele
nie zamówienia pod rządami ustawy Pzp z 11 września 2019 r. Nie było takiej
sytuacji być może dlatego, że większość instytucji zamawiających kieruje się chęcią
zapewnienia jak najszerszej konkurencji, nie zaś ochrony monopolu jednego wykonawcy,
której tłem są wieloletnie relacje pomiędzy nimi. Z kolei obie sytuacje, które zostały
wskazane w Załączniku nr 2 do JEDZ, tj. dotyczące umowy z Kancelarią Sejmu oraz ZTM, a
które według Zamawiającego są podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania, to
sytuacje
incydentalne. Co więcej – pozostałe umowy Asseco realizuje należycie. Na fakt, że
stan faktyczny wskazany przez Zamawiającego jako podstawa wykluczenia, ma charakter
incydentalny, wskazują chociażby wartości kar umownych. Porównując wysokość tych kar do
pr
zychodów uzyskiwanych przez Asseco z pewnością można wskazać, że te 2 przypadki są
incydentalne.
Odwołujący przedstawił tabelę obrazującą wielkość przychodu z segmentu

Administracji Publicznej za lata 2017-
2020 oraz wielkość całościowych za ostatnie 4 lata.
Incydentalność 2 przedmiotowych sytuacji jest w ocenie Odwołującego oczywista także na
tle wszystkich umów zawieranych przez Odwołujące. 2 sytuacje, na które powołuje się
Zamawiający to 0,06 % wszystkich umów zawartych przez ostatnie 4 lata. Skoro zatem
Odwołujący prawidłowo realizuje 3 105 umów, a jedynie w przypadku 2 sytuacji w ogóle
zaistniały sytuacje, które Zamawiający próbuje przyporządkować pod przesłanki art. 109 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp
– to oczywiste jest, że wykonawca prawidłowo realizuje zamówienia
publiczne. Powyższego nie zmieniają podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 18
lutego 2022 r. informacje dotyczące naliczenia kar na poniższych umowach: 1) Umowa nr
41/DI/2019/2610 z dnia 18 czerwca 2019 r. pomiędzy Asseco a Agencją Restrukturyzacji
i
Modernizacji Rolnictwa, gdzie wysokość kary wyniosła 44.500 zł – Odwołujący podkreślił,
że wartość przedmiotowej umowy wynosi 205 611 896,62 zł brutto; 2) Umowa nr 350000-
ILGW.271.6.2016 z dnia 15 kwietnia 2016 r. pomiędzy Asseco a Izbą Administracji
Skarbowej w Krakowie, gdzie wysokość kary wyniosła 67.975,39 zł – Odwołujący podkreśla,
że wartość przedmiotowej umowy wynosi 11 925 507,00 zł Ponadto, mimo naliczenia kary
umownej, IAS w Krakowie wystawił Asseco referencję potwierdzającą należytą realizację
zamówienia publicznego; 3) Umowa nr 2020/12/382 z dnia 29 grudnia 2020 r. pomiędzy
Państwowym Funduszem Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych a Asseco, gdzie kara
wyniosła 10.000 zł. – Odwołujący podkreślił, że wartość przedmiotowej umowy wynosi 6 121
64
7,88 zł brutto.
Zdaniem Odwołującego powyższe kary nie mogą zostać uznane za znaczące
naruszenia ciążących na Odwołującym zobowiązań, skoro sami zamawiający – jak
w przypadku IAS
– potwierdzają należytą realizację zamówienia przez Asseco. Zamawiający
błędnie utożsamia fakt naliczenia kary umownej z nienależytą realizacją zamówienia
publicznego. Zresztą, jak w przypadku systemu LAS i umów, które Zamawiający zawarł
z
wykonawcą Pro-Holding, brak naliczenia kar umownych nie oznacza, że wykonawca
wszystkie swoje
zobowiązania wykonywał prawidłowo. Jak zostało bowiem wskazane w pkt
29-
30 niniejszego Odwołania, w ramach umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym
a
wykonawcą Pro-Holding, na skutek postępowania DZ.270.203.2018, dochodziło do
wystąpienia ewidentnych przekroczeń czasów reakcji i czasów naprawy. Mimo tego
Zamawiający twierdzi, że nie wystąpiły opóźnienia w realizacji zobowiązań wykonawcy
wobec Zamawiającego oraz że nie były naliczane żadne kary umowne. Co ciekawe,
informacje o umowach wskazanych
powyżej, dostarczył Zamawiającemu nie kto inny, jak
wykonawca Pro-Holding.
Powyższe zdaniem Odwołującego wskazuje, że Zamawiający
faktycznie stosuje podwójne standardy w podejściu do należytej realizacji zamówienia
publicznego. Konsekwentnie działa celem wykluczenia Odwołującego z postępowania,

rozliczając – jako jedyny zamawiający publiczny – Asseco z incydentalnych sytuacji i
pomijając rozmiar i wolumen finansowy zamówień, które Asseco Poland S.A. realizuje
prawidłowo. Zamawiający chroni w ten sposób monopol wykonawcy Pro-Holding, czym w
sposób bezprawny utrudnia uczciwą konkurencję w postępowaniu. W świetle powyższego
wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zostało dokonane
z uchybieniem art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Sam Zam
awiający, powołując się na motyw 101
preambuły dyrektywy 2014/24/UE wskazuje, że „za oczywiście nieproporcjonalne można
jednak uznać wykluczenie wykonawcy w przypadku, gdy znaczące naruszenie zobowiązania
miało charakter incydentalny, a wykonawca od tego czasu prawidłowo realizuje zamówienia”.
Taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowym p
ostępowaniu. Zamawiający posiadał wszystkie
informacje nie tylko w zakresie podstaw wykluczenia Odwołującego, lecz również dane
pozwalające na ocenę „oczywistej nieproporcjonalności” wykluczenia Asseco z
p
ostępowania. Zamawiający znał – przynajmniej od momentu wniesienia odwołania w
sprawie KIO 2905/21
– ilość i wolumen finansowy umów zawieranych w sektorze publicznym
przez Odwołującego – umów, co wymaga podkreślenia, zawieranych w reżimie uczciwej
konkurencji i prawa zamówień publicznych. Jednak w żaden sposób nie wykazał, jak
incydentalne kwestie w stosunku do całości działań Odwołującego, skutkują tym, że nie ma
innej możliwości w danym Postępowaniu, niż wykluczenie Odwołującego.
Uzasadniając zarzut nr 3 odwołania wskazano, iż jest on logicznym następstwem
uznania, że Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z postępowania. Zatem
Zamawiający bezprawnie odrzucił ofertę Odwołującego, co – w świetle przytoczonych w
odwołaniu okoliczności – naruszyło również zasadę przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz
r
ównego traktowania wykonawców W zakresie zarzutu nr 4 Odwołujący podniósł, iż z uwagi
na fakt, że Zamawiający w sposób bezprawny wykluczył Odwołującego z postępowania oraz
odrzucił jego ofertę, wybór oferty Pro-Holding, jako oferty najkorzystniejszej, również odbył
się z naruszeniem prawa zamówień publicznych, tj. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
jeszcze
raz podkreślił, że wybór oferty wykonawcy Pro-Holding nie jest jedynym problemem
przedmiotowego p
ostępowania. Zamawiający prowadził całe postępowanie w sposób
naruszający zasadę przejrzystości oraz uczciwej konkurencji, czym konsekwentnie zmierzał
do wyboru oferty wykonawcy Pro-Holding jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, w sytuacji,
gdy ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego. Odwołujący rozumie, że zmiana
wykonawcy po tylu latach współpracy z wykonawcą Pro-Holding może rodzić pewne obawy,
jednak nie mogą one rzutować na zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia. Działania Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu,
w
ocenie Odwołującego, stawiają pod znakiem zapytania zarówno transparentność
podjętych decyzji, jak i dbałość o zachowanie uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, iż

ma świadomość, że Izba nie może nakazać Zamawiającemu zawarcia umowy z
Odwołującym, w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, jednak ma uzasadnione
obawy, że Zamawiający będzie dalej dążył do jakiegokolwiek wyeliminowania Odwołującego
z p
ostępowania.

Zamawiający w dniu 15 marca 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenie odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzut nr 1 odwołania Zamawiający podniósł, iż realizując wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2021 r. (sygn. akt: KIO 2905/21) przeprowadził
ponownie czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W ocenie
Zamawiającego realizacja wyroku zobligowała go do ponownego zbadania czy Asseco
Poland S.A. nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W
ocenie
Zamawiającego, stwierdzenie przez KIO, że: „stanowisko Odwołującego było na tyle
spójne i szczegółowe” nie jest równoznaczne z uznaniem przez KIO, iż Odwołujący nie
podlega wykluczeniu z
przedmiotowego postępowania. Zamawiający przy powtórzeniu
czynności oceny ofert wziął pod uwagę uzasadnienie wyroku KIO i w dniu 29 grudnia 2021 r.
wezwał w celach weryfikacyjnych Asseco Poland S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie
należytej realizacji umów dla innych zamawiających tj. Kancelarii Sejmu RP (zwanej dalej KS
RP) oraz Miastem
Stołecznym Warszawa – Zarządem Transportu Miejskiego w Warszawie.
Równolegle Zamawiający w tym samym dniu wystąpił z pisemnym wnioskiem do KS RP i
ZTM o udzielenie informa
cji w tożsamym zakresie. Tym samym Zamawiający w celu
rzetelnego zbadania czy wobec odwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia dał
dodatkową możliwość wypowiedzenia się zarówno wykonawcy jak i podmiotom, na rzecz
których były realizowane zamówienia. W dniu 11 stycznia 2022 r. Odwołujący przekazał
Zamawiającemu pisemną odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień w zakresie umów
realizowanych na rzecz KS RP oraz ZTM.
W dniu 30 grudnia 2021 r. Zamawiający uzyskał
odpowiedź z KS RP Biura Komunikacji Społecznej w zakresie realizacji umowy rzecz KS RP.
W dniu 27 stycznia 2021 r. Z
amawiający uzyskał odpowiedź ZTM w zakresie realizacji
umowy na jego rzecz.
Zamawiający przeprowadził analizę otrzymanych odpowiedzi, jak i
materiału, którym dysponował dotychczas, pod kątem zaistnienia przesłanki wykluczenia o
której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odnośnie umowy realizowanej przez Odwołującego na rzecz KS RP, w opinii
Zamawiającego nienależyte wykonanie zobowiązania oznacza sytuację, w której
świadczenie jest wprawdzie spełnione przez wykonawcę, ale nie jest ono prawidłowe, gdyż

odbiega w
mniejszym lub większym stopniu od świadczenia wymaganego. Określenie
zawarte w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
„w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy” może budzić wątpliwości jako wyrażenie niedookreślone
i wymaga od Zamawiającego indywidualnej oceny każdego przypadku. Zamawiający
przeprowadził stosowne postępowanie dowodowe (dalszą argumentację w tym zakresie
objęto tajemnicą przedsiębiorstwa). Dalej Zamawiający wskazał, iż dla rozstrzygnięcia
niniejszego postępowania nie powinny mieć znaczenia wywody Odwołującego w zakresie
powodów, dla których uchybił terminom określonym w umowie nr 11/2017. Okoliczności te
mogłyby być podnoszone w postępowaniu cywilnym, przy okazji kwestionowania zasadności
naliczania kar umownych. Ani Zamawiający, dokonując analizy przesłanek wykluczających
Odwołującego z postępowania, ani Krajowa Izba Odwoławcza nie są władni rozstrzygać o
takich okolicznościach i powinni przyjąć, iż jeżeli kary umowne zostały naliczone i zapłacone
przez w
ykonawcę to były zasadne. Co więcej, wykonawca miał dodatkową możliwość
wywiązania się z postanowień umowy (dodatkowy termin), ale również go nie dotrzymał. Nie
można więc w tym przypadku mówić o incydencie (dalszą argumentację w tym zakresie
objęto tajemnicą przedsiębiorstwa). Zamawiający wskazał także, iż w przeciwieństwie do
Odwołującego, KS RP nie ma żadnego interesu w tym, aby nadawać dokonanym
czynnościom inne znaczenie niż miały i mają w rzeczywistości, jak również podawać
okoliczności, które nie miały potwierdzenia w stanie faktycznym. Kancelaria Sejmu RP
odstąpiła od umowy w oparciu o treść § 8 ust. 1 pkt 2) i ust. 2 umowy, przesyłając
wykonawcy oświadczenie o odstąpieniu. Treść i intencja zamawiającego były wyrażone w
sposób jednoznaczny. Nie znajduje zatem uzasadnienia wniosek Odwołującego, iż zapłata
części wynagrodzenia niweczy czynność odstąpienia przez zamawiającego od umowy, czy
też świadczy o tym, iż do odstąpienia nie doszło. Podstawą zapłaty wynagrodzenia był brak
możliwości demontażu elementów systemu do głosowania i przejęcie ich z tego właśnie
powodu na własność przez KS RP. Wykonawca również traktował pismo KS RP z dnia
18.10.2018
r. jako oświadczenie o odstąpieniu od umowy, skoro zwrócił się do
zamawiającego o cofnięcie oświadczenia woli o odstąpieniu. W odpowiedzi na ten wniosek
zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w zakresie odstąpienia od umowy. W polskim
porządku prawnym wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy co do zasady stanowi
k
onsekwencję za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Zgodnie z
postępowaniem dowodowym przeprowadzonym przez Zamawiającego w przywołanym przez
Odwołującego przypadku doszło do skutecznego odstąpienia przez Zamawiającego od
zawartej umowy, na
skutek zwłoki wykonawcy przekraczającej 14 dni w wykonaniu etapu
umowy.

Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż
odstąpienie od umowy może dotyczyć wyłącznie całości umowy. Natomiast nawet, jeśli KS
RP odstąpił od umowy w całości, ze skutkiem ex tunc, to „zatrzymanie” przez KS RP części
prac i zapłata za nie wynagrodzenia nie jest równoznaczne z ukształtowaniem na nowo
stosunku prawnego
łączącego strony. W sytuacji bowiem, gdy części prac nie da się zwrócić
w naturze konieczne jest ich rozliczenie.
Wskutek odstąpienia od umowy doszło do
wzajemnego zwrotu świadczeń: Wykonawca został wezwany do deinstalacji i usunięcia
wszystkich elementów budowanego systemu, a Zamawiający przejął nieusuwalne elementy
systemu, za które Zamawiający zapłacił Wykonawcy w ramach rozliczenia umowy w związku
z odstąpieniem. Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy oraz dowodami uzyskanymi
przez
Zamawiającego, doszło do rozliczenia umowy, wskutek czego Wykonawca został
zobowiązany do uiszczenia kar umownych w znacznej wysokości. Pomimo negowania przez
Wykonawcę zasadności naliczenia kar umownych doszło do ich zapłacenia, a tym samym do
przyznania
przez Wykonawcę, że doszło do nienależytego wykonania umowy. Zapłata przez
Wykonawcę (jednego członka konsorcjum) kary umownej stanowi jednoznaczne przyznanie
się Odwołującego do niewykonania czy też nienależytego wykonania umowy. Nie znajduje
bowiem żadnego racjonalnego uzasadnienia zapłata kar umownych w kwocie
przewyższającej otrzymane wynagrodzenie w sytuacji, gdy podmiot uważa, iż są one
nienależne. Kary umowne były naliczone za „zwłokę”, a więc opóźnienie kwalifikowane,
zawinione przez Wykonawcę. Nie mają znaczenia dla oceny stanu faktycznego żadne
zastrzeżenia Wykonawcy poczynione przy zapłacie kary umownej. Zamawiający zwrócił
także uwagę, że ustawodawca posługuje się w art. 109 ust. 1 pkt 7 pojęciem „z przyczyn
leżących po jego stronie”, co należy rozumieć szerzej niż „zawiniony”. Przyczyny leżące po
stronie wykonawcy należy rozumieć szeroko, będzie to nie tylko niedbalstwo, rażące
niedbalstwo, ale także lekkomyślność oraz ryzyko, które wziął na siebie wykonawca w
związku z realizacją kontraktu. W związku z powyższym Zamawiający uznał, że umowa na
rzecz KS RP była realizowana przez Odwołującego w sposób nienależyty, który doprowadził
aż do odstąpienia od umowy prze KS RP, co wyczerpuje przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy
Pzp.
Dalsza część argumentacji została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Następnie Zamawiający wskazał, iż w przypadku niektórych umów, przy odstąpieniu od
umowy, zwrot
świadczenia w naturze nie zawsze jest możliwy. Następuje to w szczególności
w sytuacji, gdy
użyte przez Wykonawcę materiały, czy wykonane prace są tak połączone
z mieniem
Zamawiającego, że nie da ich się usunąć. W takiej sytuacji obowiązkiem
Inwestora jest odbiór wykonanych, nieusuwalnych prac i zapłata wynagrodzenia. Stanowisko
Zamawiającego w tym zakresie potwierdza dokument uzyskany z KS RP, tj. pismo z dnia

18.10.2018 r. (IO-1130-11/2
018) do konsorcjum realizującego umowę dotyczące
odstąpienia, naliczenia kar oraz wzywające Wykonawcę do wzajemnego zwrotu świadczeń
w stanie niezmienionym. W ocenie Zamawiającego różnica pomiędzy w wartością rozliczenia
wskazaną w ww. piśmie (tj. 186 196,41 zł), a wartością wskazaną w protokole nr 11/2017 (tj.
491 952,90 zł) wynika z faktu, że KS RP w swoim piśmie wskazał szacunkową wartość.
Zamawiający zwrócił też uwagę, że Wykonawca zwracał się do KS RP z wnioskiem o
cofnięcie oświadczenia o odstąpieniu od umowy oraz o zawarcie ugody. Natomiast KS RP
nie zgodziła się na takie rozwiązanie, podtrzymując swoje stanowisko (pismo z dnia 20
listopada 2018r.).
Z protokołu odbioru, na który powołuje się Odwołujący nie wynika, żeby KS
RP cofnęła swoje oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy i zastąpiła je wolą rozwiązania
umowy za
porozumieniem stron. Protokół w ogóle nie odnosi się do sposobu rozwiązania
umowy, a
jedynie (co należy jeszcze raz podkreślić), zawiera odbiór i rozliczenie prac
nieusuwalnych. Ponadto,
z istoty ugody wynikają wzajemne ustępstwa stron. Natomiast w
przedmiotowej sprawie Zamawiający nie dostrzega żadnych ustępstw. Wykonawca otrzymał
wynagrodzenie za wykonane, nieusuwalne prace, a jednocześnie zapłacił kary umowne w
żądanej przez KS RP wysokości. Dodatkowo Zamawiający podaje, że Kancelaria Sejmu RP
w odpowiedzi do ZILP
z dnia 29 grudnia 2021 r. wyraźnie wskazuje cyt.: „Między Kancelarią
Sejmu a konsorcjum
spółek Asseco nie doszło do podpisania ugody”. Zatem konfrontując
stanowisko
Odwołującego ze wskazanymi wyżej dokumentami i stanowiskiem KS RP,
Zamawiający nie miał wątpliwości, że pomiędzy Odwołującym a KS RP nie doszło do
zawarcia ugody. Zrozumiałe jest, iż Odwołujący za wszelką cenę próbuje przeforsować
swoje racje, ale treść dokumentów jest jednoznaczna. Nie budzi też żadnych wątpliwości
wola KS RP, potwierdzona w złożonych wyjaśnieniach. Dalsza argumentacja
Zamawiającego została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.
W
części jawnej wskazano również, iż w ocenie Zamawiającego kara umowna
zastrzeżona w umowie 11/2017, która została naliczona Wykonawcy ma charakter
odszkodowawczy.
Zamawiający powoła się na orzecznictwo Sądu Najwyższego i sądów
powszechnych oraz poglądy doktryny dotyczące tej kwestii, podkreślając, że w ujęciu art.
48
3 i 484 k.c. kara umowna stanowi ryczałtowo określony surogat odszkodowania należnego
wierzycielowi z tytułu odpowiedzialności kontraktowej dłużnika. Brak szkody lub jej niewielki
rozmiar nie skutkują uznaniem, że kara umowna straciła swoją funkcję odszkodowawczą,
mogą stanowić jedynie usprawiedliwienie zastosowania miarkowania szkody w oparciu o
treść art. 484 k.c.. Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią § 13 ust. 1 umowy
11/2017 strony
ustaliły kary umowne „za zwłokę”, a więc kwalifikowane opóźnienie,
zawinione przez
Wykonawcę. Tym samym zapisy dotyczące kar umownych nie były jedynie
klauzulą gwarancyjną, ale typową klauzulą kar umownych. Według Zamawiającego nic nie

stoi na przeszkodzie aby zastrzeżona kara umowna spełniała jednocześnie kilka funkcji, np.
odszkodowawczą, represyjną, czy prewencyjną. Zamawiający ponadto wskazał, że
O
dwołujący podejmuje próbę obejścia zasady solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów
za realizację zamówienia dla KS RP, poprzez wskazanie, że zobowiązanie wobec
zamawiającego uregulował inny podmiot niż Odwołujący. Zgodnie z przepisami prawa,
Wykonawcy ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przepis ten ma charakter bezwzględnie
obowiązujący, tzn. nie może być wyłączony ani ograniczony. Tym samym nie można
wykluczyć jego stosowania przez jakiekolwiek postanowienia umowne ograniczające
solidarną odpowiedzialność. Zamawiający powołał się na orzecznictwo Izby oraz poglądy
doktryny or
az wskazał, że inaczej niż w poprzednio obowiązującej ustawie odszkodowanie
nie musi być „zasądzone”, co oznacza, że również odszkodowanie wypłacone bez sporu
może stanowić podstawę do wykluczenia.
Odnośnie umowy realizowanej przez Odwołującego na rzecz ZTM Zamawiający
przedstawił argumentację objętą tajemnicą przedsiębiorstwa. Ponadto w części jawnej
podniósł, że ustawodawca wiąże niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy
z
odszkodowaniem. Ustawodawca uznał, że wystąpienie odszkodowania w wyniku realizacji
umowy stanowi o nierzetelności wykonawcy. Nie jest przy tym istotne, jaką formę
odszkodowanie przybrało – czy było to świadczenie w naturze czy pieniądzu, czy stosowano
zasady ogólne dotyczące naprawienia szkody, czy też doszło do naliczenia kar umownych.
Powołał się ponadto na komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 109 ust. 7 ustawy
Pzp
. Podkreślił, że zgodnie z postanowieniami SWZ Zamawiający zobowiązany był do
wykluczenia
Wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub
zakresie
nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub
umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Zapis ten odpowiada treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wystarczające jest zaistnienie
jednej z czterech okoliczności wskazanych w przepisie – wystąpienie kilku łącznie tym
bardziej pozwala na rozważenie, czy powinno dojść do wykluczenia wykonawcy. Zgodnie z
uzyskanym materiałem dowodowym Zamawiający ocenił, że w zaistniałej sytuacji zachodzą
przesłanki wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 7 ustawy Pzp. Tym bardziej,
że po stronie Wykonawcy zaistniały co najmniej dwie przesłanki skutkujące jego
wykluczeniem, tj.:
1) Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu
lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do odstąpienia od

umowy. 2) Wykonawca z
przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie
nie
wykonał lub nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do odszkodowania (w postaci
kary umownej).
W odniesieniu do zarzutu nr 2
Zamawiający wskazał, iż stanowisko Odwołującego co
do nieproporcjonalności czynności odrzucenia należy uznać za chybione. Zamawiający
wprowadził do ww. przesłankę wykluczenia do prowadzonego postępowania ze względu na
krytyczny charakter systemu LAS dla PGL LP, który jest rozwiązaniem unikalnym
i
specyficznie nakierowanym na obsługę Lasów Państwowych (jest oprogramowaniem
dedykowanym wyłącznie na potrzeby LP). System LAS obsługuje wszystkie jednostki
organizacyjne PGL LP (ok. 470 jednostek i ok. 25 000 użytkowników). Dane przechowywane
i przetwarzane przez System obejmują swym zakresem niemal całe spektrum działalności
PGL LP m.in.: 1) Dane kadrowo-
płacowe pracowników Lasów Państwowych, 2) Dane
biznesowe kontrahentów zewnętrznych PGL LP, 3) Dane finansowo-księgowe, 4)
Planowanie budżetowe, 5) Gospodarkę leśną, 6) Gospodarkę towarową (magazynową), 7)
Infrastrukturę (nieruchomości, stany posiadania), 8) Moduł sprawozdawczości i
raportowania,
9) Leśną mapę numeryczną. Zastosowanie przesłanki wskazanej w art. 109
ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, przez
Zamawiającego nie zostało zakwestionowane przez
Wykonawców na żadnym etapie postępowania. Zamawiający wskazał także, że zasadę
proporcjonalności odnosi się do konkretnego postępowania a nie całokształtu prowadzonej
działalności przez Wykonawców. Odwołujący, próbując wykazać nieprawidłowość czynności
Zamawiającego, wskazuje dużą ilość realizowanych przez siebie zamówień oraz znaczną ich
wartość. Z wywodów Odwołującego wynika, iż Zamawiający nie powinien brać pod uwagę
faktu
nienależytego realizowania przez niego zamówień dla innych Zamawiających dlatego,
że zrealizował nienależycie tylko dwie umowy. W ocenie Zamawiającego przyjęcie takiej linii
za słuszną, w przypadku dużych przedsiębiorstw, skutkowałoby pominięciem badania
przesłanki nienależytego wykonania zamówienia w oparciu o treść art. 109 ust. 1 pkt 7)
ustawy Pzp. Natomiast w przypadku
Wykonawców o mniejszej skali prowadzonej
działalności, w przypadku nienależytej realizacji zamówień, Zamawiający wykluczałby ich z
postępowań. Zdaniem Zamawiającego to właśnie podejście Odwołującego stoi w jawnej
s
przeczności z zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zasada równego traktowania
wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Zatem Zamawiający nie dokonuje analizy art.
109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w oparciu o ilość lub wartość zamówień wykonanych przez

potencjalnego wykonawcę. Zamawiający bada nawet jednostkowe nienależyte wykonanie
zamówienia przez pryzmat prowadzonego przez siebie postępowania.
Zdaniem Zamawiającego użycie przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1
pkt
7) ustawy Pzp ma za zadanie ustrzec Zamawiającego przed podmiotami dla których
wartość prowadzonego postępowania nie jest istotna, a tym samym mogą „pozwolić sobie”
na
nienależytą realizację zamówienia licząc się z proporcjonalnie niedużą stratą w stosunku
do
prowadzonej przez nie działalności. Zamawiający zwrócił uwagę, że okresie objętym
badaniem przesłanki wykluczenia wystąpiły u wykonawcy problemy przy realizacji więcej niż
jednego zamówienia skutkujące naliczeniem kar: 1) Umowa nr 41/DI/2019/2610 z dnia 18
czerwca 2019 r. pomiędzy Asseco Poland S.A. a Agencją Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa wysokość kary 44 500,00 zł, 2) Umowa nr 350000-ILGW.271.6.2016 z dnia 15
kwietnia 2016 r. pomiędzy Asseco Poland S.A. a Izbą Administracji Skarbowej w Krakowie
wysokość kar 67 975,39 zł, 3) Umowa nr 2020/12/382 zdania 29 grudnia 2020 r. pomiędzy
Państwowym Funduszem Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (PFRON), a Asseco
Poland S.A. kara umowna w
wysokości 10 000,00 zł. Wprawdzie Odwołujący bagatelizuje te
sytuacje, natomiast należy podkreślić, że powtarzające się przypadki drobnych
nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co
może uzasadniać jego wykluczenie. Zamawiający zauważył, że Odwołujący powołał się na
zapis w motywie 101 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE, w którym prawodawca unijny
podał, że: „Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach
prowadzić do wykluczenia wykonawcy” Natomiast Odwołujący pominął kolejne zdanie ww.
motywu, które stanowi, że: „Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą
jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego
wykluczenie.”
W odniesieniu do przytoczonego przez odwołującego dwustopniowego testu
p
roporcjonalności Zamawiający wskazał: 1. Test adekwatności: System LAS, co należy
podkreślić jest systemem kluczowym dla PGL LP w związku z powyższym wykonawca
realizujący usługi jego utrzymania musi zapewnić Zamawiającemu pewność funkcjonowania
systemu, tak więc powinien charakteryzować się dużą rzetelnością w realizacji zamówień
czego może nie zapewnić Odwołujący, który uważa że brak realizacji zamówienia w
znacznej części nie świadczy o nienależytej realizacji umowy. W szczególności gdy zdaje się
sygnalizować, że biznesowo korzystniejsze jest dla niego zapłacenie kar umownych niż
realizacja przedmiotu
zamówienia. 2. Test konieczności: W ocenie zamawiającego w celu
utrzymania krytycznego systemu
LAS niezbędne jest zapewnienie realizacji usług przez
rzetelnego wykonawcę. Obecny stan systemu nie dopuszcza alternatywnego rozwiązania.
Przedmiot zamówienia musi być realizowany przez rzetelnego wykonawcę, dla którego

realizacja przedmiotu zamówienia zgodnie z harmonogramem i umową stanowi priorytet,
gdzie potencjalny wykonawca nie
będzie rozważał, czy biznesowo lepsze będzie przerwanie
realizacji umowy i zapłata kar, czy też kontynuowanie współpracy. Mając na uwadze
powyższe działanie Zamawiającego nadaje się do realizacji założonego celu, jak również
działanie Zamawiającego nie wykracza ponad to co jest konieczne do jego realizacji.
W zakresie zarzutu nr 3
Zamawiający podniósł, iż udzielając odpowiedzi na zarzuty nr
1 i 2 wskazał na zasadność wykluczenia wykonawcy. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 1
lit. a) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu. Zamawiający był więc zobligowany do odrzucenia oferty
Odwołującego. W odniesieniu do zarzutu nr 4 odwołania Zamawiający wskazał, iż dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Oferta wykonawcy Pro-
Holding sp. z o.o. po odrzuceniu oferty Odwołującego była jedyną ofertą podlegającą ocenie.
Wykonawca wykazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału
w
postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego dokonanego przez wykonawcę Pro-Holding Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i dopuściła ww. wykonawcę do udziału
w
postępowaniu odwoławczym.
Izba
stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wykazał, iż posiada interes
w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba doko
nała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, ofertę
Odwołującego, w tym JEDZ i załączniki do JEDZ, pisma Zamawiającego z dnia 13 sierpnia
2021 r. do Kancelarii Sejmu oraz ZTM, pismo ZTM z dniu 27 sierpnia 2021 r., pismo
Kancelarii Sejmu z
dnia 2 września 2021 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie z dnia 20

września 2021 r. o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu
ofert
y Odwołującego, wyroku KIO z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 2905/21,
wezwanie Zamawiającego skierowane w dniu 29 grudnia 2021 r. do Odwołującego,
Kancelarii Sejmu oraz ZTM, odpowiedzi udzielone na te wezwania przez ww. podmioty,
zawiadomienia z dn
ia 18 lutego 2022 r. o wyborze oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba ponadto dopuściła i
przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do odwołania wymienionych na str. 25,
zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa, dokumentów złożonych przez Odwołującego na
rozprawie (pismo Ministerstwa
Finansów z dnia 1 grudnia 2021 r., list referencyjny ARiMR z
dnia 24 stycznia 2022 r., list referencyjny
PFRON z dnia 2 marca 2022 r.) oraz złożonego
przez
Przystępującego na rozprawie pisma ZTM z dnia 27 grudnia 2021 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest utrzymanie i rozwój Systemu LAS przez okres 24
miesięcy. W Rozdziale II SWZ, punkt 8 Zamawiający wskazał, iż wykluczy z postępowania
w
ykonawców, wobec których zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108
ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 ustawy Pzp tj. Zamawiający wykluczy z postępowania
wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodo
wania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady
(Rozdział II punkt 8.9 SWZ).
Termin składania ofert upływał 6 sierpnia 2021 r. W postępowaniu oferty złożył
wyłącznie Odwołujący (z ceną 9 977 760 zł brutto) i Przystępujący (z ceną 10 034 955 zł
brutto).
Odwołujący w JEDZ w Części III.C na pytanie „Czy wykonawca znajdował się
w sytuacji, w
której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać
szczegółowe informacje na ten temat” udzielił odpowiedzi twierdzącej, wyjaśniając, że
informacje dotyczące przyczyn udzielenia takiej odpowiedzi na pytanie znajdowały się w
Załączniku nr 1 do JEDZ - część jawna oraz w Załączniku nr 2 do JEDZ - część objęta
tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący zaznaczył przy tym, że nie podjął środków w celu
wykazania swojej rzetelności (samooczyszczenie). W jawnej części załącznika do JEDZ
Odwołujący wskazał m. in.:
„Zdaniem Asseco wymóg zaznaczenia opcji "TAK" w przedmiotowym punkcie JEDZ

powstaje jedynie w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy, o
której mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP, tj. w sytuacji, kiedy wykonawca, z
przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Słuszność powyższego
stanowiska wynika z wykładni systemowej, która oprócz literalnego brzmienia
przedmiotowego punktu JEDZ, nakazuje także uwzględnić sposób implementacji tego
obowiązku do polskiej ustawy. A zatem odpowiedź na pytanie mieszczące się w
przedmiotowej pozycji formularza JEDZ powinna być zawsze udzielana - zgodnie z
brzmieniem art. 109 ust. 1 pkt. 7 - z
uwzględnieniem przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy i zawsze w oparciu o ocenę zaistniałych w danej sprawie okoliczności
faktycznych. A zatem sposób wypełnienia tego punktu formularza JEDZ nie pozostaje w
oderwaniu od stanu faktycznego i prawnego. Tym sa
mym należy uznać, że przedmiotowy
punkt formularza JEDZ nie odnosi się do jakiegokolwiek rozwiązania umowy realizowanej
przez danego wykonawcę. Sposób wypełnienia przedmiotowego punktu jest zawsze
osadzony w danym brzmieniu SIWZ dotyczącym przedmiotowej fakultatywnej przesłanki
wykluczenia. Skoro zaś sam obowiązek wypełnienia przedmiotowego punktu JEDZ powstaje
jedynie w sytuacji, gdy zastosowanie mają przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1
pkt 7 Ustawy PZP, to oczywistym jest, że przy wypełnianiu JEDZ w tym zakresie wykonawcy
powinni analizować ewentualne zaistnienie przesłanek wykluczenia określonych w tych
przepisach.
Wykonawca Asseco ma świadomość, że zostały złożone w stosunku do niego
oświadczenia o rozwiązaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (o czym
szczegółowo dalej). Niemniej jednak żadne z takich oświadczeń nie zostało złożone na
podstawie realizacji przesłanki niewykonania lub nienależytego wykonania w istotnym
stopniu wcześniejszej umowę w sprawie zamówienia publicznego. Stąd też Asseco do tej
pory konsekwentnie zaznaczało odpowiedź NIE w przedmiotowym punkcie formularza JEDZ.
Co więcej – było to stanowisko uznawane za prawidłowe zarówno przez Zamawiających, jak
i przez Krajową Izbę Odwoławczą. Pomimo zaznaczania odpowiedzi NIE w przedmiotowym
punkcie formularza JEDZ
– nigdy nie orzeczono wobec Asseco wykluczenia w związku z
takim wypełnieniem formularza JEDZ. Niezależnie jednak od wskazanego powyżej
stanowiska opartego na analizie prawnej przepisów prawa, w tym także prawa europejskiego
– Asseco na bieżąco analizuje praktykę, w tym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i
Sądów Powszechnych w zakresie stosowania Ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odnotowaliśmy zatem pojawienie się nowych poglądów Krajowej Izby Odwoławczej oraz

sądów powszechnych oraz brak jednolitej linii orzeczniczej. Z jednej strony słuszność
powyżej przedstawionego stanowiska Asseco potwierdza fakt, że wciąż zapadają wyroki
potwierdzające poglądy Asseco przykładowo: wyrok z dnia 4 grudnia 2019 r. KIO 2336/19,
wyrok z dnia 12 października 2020 r. KIO 2117/20, wyrok z dnia 3 listopada r. 2020 KIO
2573/20. Z drugiej zaś strony wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019
roku, sygn. akt XXIII Ga 469/19, zainicjował nową linię orzeczniczą, potwierdzającą
zasadność wykluczenia wykonawcy w przypadku zaistnienia koniunkcji następujących
okoliczności: zaistnienia rozwiązania przed czasem umowy w sprawie zamówienia
publicznego (niezależnie od przyczyn) oraz zaznaczenia „NIE” w przedmiotowym punkcie
formularza JEDZ. Dodać należy, że powyżej wskazany dorobek orzeczniczy odnosi się do
poprzednio obowiązującej ustawy i wobec braku innych orzeczeń w tym zakresie musi być
brany pod uwagę na zasadzie analogii do nowych przepisów ustawy.” W objętym tajemnicą
przedsiębiorstwa załączniku nr 2 do JEDZ Odwołujący szczegółowo opisał okoliczności, w
jakich doszło do odstąpienia od umów, kwestionując przyczyny i zasadność odstąpienia od
umów.
Zamawiający w dniu 13 sierpnia 2021 r. wystąpił do Kancelarii Sejmu z prośbą
o
udzielenie informacji dotyczącej rzetelności realizacji umowy nr 11/2017 z dnia 6 lutego
2017 r.
przez konsorcjum z udziałem Odwołującego. Zamawiający poprosił o informacje czy
ww. wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z zawartej umowy, co doprowadziło do: wypowiedzenia lub
odstąpienia przez (…) od umowy lub zapłaty przez wykonawcę odszkodowania lub
z
astępczego wykonania umowy lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi. Analogiczne pismo
Zamawiający skierował do Miasta Stołecznego Warszawy - Zarządu Transportu Miejskiego
w Warszawie w zakresie realizacji umowy nr 571/2015 z dnia 18 listopada 2015 r. W
odpowiedzi na powyższe ZTM w dniu 27 sierpnia 2021 r.. udzielił Zamawiającemu zwięzłych
odpowiedzi na ww. pytania
, opisując przedmiot umowy oraz wskazując, że w dniu 20
sierpnia 2018 r. odstąpił od umowy, a pomiędzy stronami toczy się spór sądowy co do
zasadności roszczenia ZTM o zapłatę kar umownych i roszczeń odszkodowawczych. Do
pisma nie załączono żadnych dokumentów. W dniu 2 września 2021 r. Kancelaria Sejmu, w
odpowiedzi na ww. pytania
, przesłała Zamawiającemu skany umowy z Odwołującym,
wezwan
ia skierowanego do Odwołującego, oświadczenia z dnia 18 października 2018 r. o
odstąpieniu od umowy wraz z wezwaniem do zapłaty kar umownych, pisma Kancelarii Sejmu
informującego Odwołującego o odmowie cofnięcia oświadczenia o odstąpieniu od umowy.
Zamawia
jący w dniu 20 września 2021 r. zawiadomił wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1

pkt 7 Pzp
, wskazując m.in.:
„Wykonawca Asseco Poland S.A. w punkcie dotyczącym podstaw wykluczenia
Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp to jest: Czy wykonawca znajdował
się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową złożył oświadczenie
potwierdzając, że znajdował się w powyższej sytuacji. Z dokumentów załączonych do
oświadczenia wynika, że sytuacja, w której Wykonawca otrzymał oświadczenie
Zamawiającego o odstąpieniu umowy nastąpiła co najmniej dwa razy w okresie ostatnich
trzech lat. Co więcej, Wykonawca został również obciążony karami umownymi (…).
Wykonawca w swoim oświadczeniu podnosi, że złożone wobec Asseco Poland S.A.
oświadczenia o odstąpieniu od umowy nie zostały złożone na podstawie realizacji przesłanki
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W polskim porządku prawnym
wypowi
edzenie lub odstąpienie od umowy co do zasady stanowi konsekwencję za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Zgodnie z postępowaniem
dowodowym przeprowadzonym przez Zamawiającego w przywołanym przez Asseco Poland
S.A. przypadku doszło do skutecznego odstąpienia przez Zamawiającego od zawartej
umowy, na skutek zwłoki Wykonawcy przekraczającej 14 dni w wykonaniu etapu umowy. Nie
można zgodzić się ze stanowiskiem Wykonawcy, iż odstąpienie od umowy może dotyczyć
wyłącznie całości umowy. W określonych sytuacjach może dotyczyć również jej części, co
też miało miejsce w opisanej przez Wykonawcę sytuacji. Wskutek odstąpienia od umowy
doszło do wzajemnego zwrotu świadczeń: Wykonawca został wezwany do deinstalacji i
usunięcia wszystkich elementów budowanego systemu, a Zamawiający przejął nieusuwalne
elementy systemu, za które Zamawiający zapłacił Wykonawcy w ramach rozliczenia umowy
w związku z odstąpieniem.
Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy oraz dowodami uzyskanymi przez
Zamawiającego, doszło do rozliczenia umowy, wskutek czego Wykonawca został
zobowiązany do uiszczenia kar umownych w znacznej wysokości. Pomimo negowania przez
Wykonawcę zasadności naliczenia kar umownych doszło do ich zapłacenia, a tym samym do
przyznania przez Wykonawcę, że doszło do nienależytego wykonania umowy. Należy
zwrócić uwagę, iż kary umowne były naliczone za „zwłokę”, a więc opóźnienie kwalifikowane,
zawinione przez Wykonawcę. Nie mają znaczenia dla oceny stanu faktycznego żadne
zastrzeżenia Wykonawcy poczynione przy zapłacie kary umownej (…). W opinii
Zamawiającego nienależyte wykonanie zobowiązania oznacza sytuację, w której
świadczenie jest wprawdzie spełnione przez wykonawcę, ale nie jest ono prawidłowe, gdyż
odbiega w mniejszym lub większym stopniu od świadczenia wymaganego. Określenie

zawarte w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp „w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy” może budzić wątpliwości jako wyrażenie niedookreślone
i wymaga od Zamawiającego indywidualnej oceny każdego przypadku. Zamawiający
przeprowadził stosowne postępowanie dowodowe i uzyskał informacje, z których wynika, że
odstąpienie od umowy miało charakter istotny, ponieważ umowa co do zasady nie została
wykonana, a Wykonawca uiścił kary umowne. (…).
W ocenie Zamawiającego bez znaczenia również pozostają zastrzeżenia Wykonawcy
dotyczące braku odpowiedzialności Asseco Poland S.A. za realizację kontraktu z uwagi na
fakt, że Wykonawca był członkiem Konsorcjum realizującego umowę. Zamawiający nie
uwzględnił wyjaśnień Wykonawcy w zakresie braku odpowiedzialności członka konsorcjum.
Zgodnie z przepisami prawa, wykonawcy ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie
umowy i wniesienie zabez
pieczenia należytego wykonania umowy. Przepis ten ma charakter
bezwzględnie obowiązujący, tzn. nie może być wyłączony ani ograniczony. Tym samym nie
można wykluczyć jego stosowania przez jakiekolwiek postanowienia umowne ograniczające
solidarną odpowiedzialność. W związku z solidarną odpowiedzialnością oraz nakazem
stosowania przepisów dotyczących samodzielnego wykonawcy do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wcześniej art. 23
ust. 3 p.z.p.
– uwaga Zamawiającego) brak jest możliwości zróżnicowania odpowiedzialności
w stosunku do któregokolwiek spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia (tak: wyr. KIO z 3.06.2016 r., KIO 808/16, LEX nr 2054654).
Zamawiający przeanalizował dokumenty złożone w przedmiotowym postępowaniu oraz
uzyskane w postępowaniu dowodowym i stwierdził, że przedstawiony przez Wykonawcę
przypadek należy ocenić jako istotne, długotrwałe, nienależyte wykonanie wcześniejszej
umowy w znacznym zakresie.
(…) Wykonawca Asseco Poland S.A. przedstawił w złożonym
wraz z JEDZ oświadczeniu drugi przypadek, w którym Zamawiający również odstąpił
od umowy. W ocenie Wykonawcy oświadczenie o odstąpieniu od umowy, naliczeniu
i potrąceniu kar umownych zostało dokonane przez Zamawiającego bez właściwej podstawy
prawnej. Zamawiający wystąpił również z powództwem o zasądzenie m.in. zapłaty
naliczonych kar umownych oraz roszczeniem odszkodowawczym od Asseco Poland S.A.,
które Wykonawca zakwestionował w całości. Ustawodawca wiąże niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy z odszkodowaniem. Ustawodawca uznał, że wystąpienie
odszkodowania w wyniku realizacji umowy stanowi o nierzetelności wykonawcy. Nie jest przy
tym istotne, jaką formę odszkodowanie przybrało – czy było to świadczenie w naturze czy
pieniądzu,
czy stosowano zasady ogólne dotyczące naprawienia szkody, czy też doszło do naliczenia
kar umownych.
Zgodnie z opinią wyrażoną przez Urząd Zamówień Publicznych w

komentarzu do art. 109 ust. 7 ustawy Pzp: „Wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy,
wysunięte roszczenie odszkodowawcze lub naliczenie kar umownych nie musi być
usankcjonowane przez sąd. Nawet zakwestionowanie tych czynności lub roszczeń przed
sądem cywilnym nie ma wpływu na wykluczenie wykonawcy. Dowodem nienależytego
w
ykonania umowy może być w szczególności pozew, protokoły odbioru, korespondencja
stron, a nawet notatki ze spotkań.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją
Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza) Inaczej niż w poprzednio obowiązującej ustawie (art.
24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. z 2004 r.) odszkodowanie nie musi być „zasądzone”, co oznacza, że
również odszkodowanie wypłacone bez sporu może stanowić podstawę do wykluczenia.
Zamawiający podejmując decyzję dotyczącą wykluczenia Wykonawcy ocenił również
możliwość niewykluczenia Wykonawcy na podstawie dyspozycji art. 109 ust. 3 ustawy Pzp,
który przyznaje Zamawiającemu możliwość niewykluczania wykonawcy w przypadku
wystąpienia podstawy wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jeżeli
wykluczenie
byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne. Zgodnie z dyspozycją art. 109
ust. 3 ustawy Pzp oraz motywu 101 preambuły dyrektywy klasycznej za oczywiście
nieproporcjonalne można jednak uznać wykluczenie wykonawcy w przypadku, gdy znaczące
naruszenie zobow
iązania miało charakter incydentalny, a wykonawca od tego czasu
prawidłowo realizuje zamówienia. Drobne naruszenia zobowiązania nie prowadzą do
wykluczenia wykonawcy, o ile się nie powtarzają. Z przeanalizowanego materiału
dostępnego Zamawiającemu wynika, że w przedmiotowym przypadku Zamawiający nie ma
możliwości skorzystania z uprawnienia określonego w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp.
Wykonawca, w przedstawionych przez siebie sytuacjach, nienależycie wykonał umowę, co
skutkowało odstąpieniem przez Zamawiającego od zawartych umów. Co więcej, Wykonawca
miał dodatkową możliwość wywiązania się z postanowień umowy (dodatkowy termin), ale
również go nie dotrzymał. Nie można więc w tym przypadku mówić o incydencie. Tym
bardziej, że w krótkich odstępach czasu wystąpiły problemy przy realizacji więcej niż jednego
zamówienia
Wykonawca w ramach złożonych oświadczeń dołączonych do JEDZ nie przedstawił
dowodów, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 110 ust 2 ustawy Pzp. Z brzmienia
art. 110
ust. 2 ustawy Pzp wynika, że ciężar udowodnienia samooczyszczenia spoczywa
na wykonawcy. Zamawiający nie bada z urzędu, czy wykonawca, wobec którego zachodzą
podstawy wykluczenia określone w art. 108 i art. 109 ust. 1 ustawy Pzp, podjął działania
w celu samooczyszczenia, które są wystarczające do wykazania jego rzetelności.
Wykonawca z własnej inicjatywy i bez wezwania, chcąc wykazać swą rzetelność pomimo
istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia powinien dowieść przywrócenia swojej
rzetelności. Zamawiający przeanalizował przedstawione przez Wykonawcę informacje w
kontekście

art. 111 ustawy Pzp i stwierdził, że nienależyte wykonanie umowy miało miejsce w granicach
czasowych wyznaczonych dyspozycją art. 111 ustawy Pzp. Zamawiający świadomy wagi
skutków wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
mając na względzie realizację zasad proporcjonalności i równego traktowania oraz
zapewnienie efektywnej konkurencji na rynku zamówień publicznych, dochowując należytej
staranności, podjął próbę ustalenia, czy konkretny stan faktyczny przemawia za rzetelnością
wykonawcy oraz pozwala na stwierdzenie, że daje on rękojmię należytego wykonania
zamówienia, pomimo, że wcześniej uchybił określonym obowiązkom. Zamawiający w tym
celu przeprowadził postępowanie dowodowe.
Zgodnie z uzyskanym materiałem dowodowym Zamawiający ocenił, że w zaistniałej
sytuacji zachodzą przesłanki wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 7 ustawy
Pzp
tym bardziej, że po stronie Wykonawcy zaistniały co najmniej dwie przesłanki skutkujące
jego wykluczeniem, tj.: 1) Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym
stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające
z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do odstąpienia
od umowy. 2) Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub
zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające
z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do
odszkodowania.
”
Na skutek odwołania wniesionego przez Asseco Poland S.A. Krajowa Izba
Odwoławcza wyrokiem z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 2905/21, uwzględniła
odwołanie w części i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej
oferty
w
postępowaniu,
unieważnienie
czynności
wykluczenia
O
dwołującego z postępowania i unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty,
przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego. W uzasadnieniu wyroku wskazano m.in., iż „istotne dla oceny działań i
czynności Zamawiającego miało uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania
zawarte w piśmie z 20 września 2021 r. O ile Zamawiający w sposób dosyć lakoniczny opisał
i uzasadnił powody, dla jakich uznał, że wobec Odwołującego wypełniły się przesłanki
określone
w
art.
109
ust.
1
pkt
7
Pzp,
to pominął całkowicie stanowisko Odwołującego zawarte w załącznikach do JEDZ. Izba
przeprowadziła dowód z tych załączników i uznała, że stanowisko Odwołującego było na tyle
spójne i szczegółowe, że nie mogło zostać pominięte przez Zamawiającego milczeniem.
W uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający nie wskazał
jednak żadnych przyczyn, dla których nie dał wiary wyjaśnieniom Odwołującego, w
szczególności

w
zakresie jego twierdzeń, że do problemów z realizacją umów z S. i Z. nie doszło z
przyczyn leżących po stronie Odwołującego. (…) Podkreślić należy, że wykazanie
zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania na podst. Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie
może ograniczyć się do uzyskania określonych informacji od zamawiających, na rzecz
których dany wykonawca realizował umowy. Informacje takie wymagają weryfikacji,
szczególnie, gdy – jak na gruncie tego postępowania – zamawiający dysponował
wyjaśnieniami Odwołującego całkowicie sprzecznymi ze stanowiskiem S. i Z. Brak krytycznej
oceny i weryfikacji informacji dotyczących okoliczności, które doprowadziły do
przedwczesnego zakończenia (bądź nieprawidłowej realizacji) umów uniemożliwił wykazanie
zasadności wykluczenia wykonawcy z postępowania.”
W następstwie ww. orzeczenia Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz
czynność odrzucenia oferty Odwołującego i pismem z dnia 29
grudnia 2021 r. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień i udzielenie odpowiedzi na następujące pytania:
1. W zakresie realizacji Umowy nr 11/2017 z dnia 6 lu
tego 2017 r. zawartej z Kancelarią
Sejmu: 1)
Czy umowa została zrealizowana w całości? Jeśli nie to w jakiej części została
zrealizowana? 2)
Czy Wykonawca zapłacił Zamawiającemu należności z tytułu
nienależytej realizacji umowy? Jeśli tak to z jakiego tytułu były to należności? Na jakiej
podstawie prawnej zostały zapłacone? 3) Jaki był termin realizacji zamówienia, w tym
terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia? Czy terminy były modyfikowane
przez strony? Jeśli tak to w jaki sposób i na jakiej podstawie faktycznej i prawnej? Proszę
o przesłanie aneksów. 4) Czy i w jakich datach zostały zrealizowane poszczególne etapy
zamówienia? 5) Czy doszło do zawarcia ugody pomiędzy stronami? Jeśli tak to jakiej
treści? 6) Czy umowa została rozwiązana? W jaki sposób, na jakiej podstawie faktycznej
i prawnej? 7)
Czy sposób realizacji umowy jest przedmiotem sporu sądowego? Jeśli tak
to na
jakim etapie jest obecnie postępowanie?
2. W zakresie realizacji Umowy nr 571/2015 z dnia 18 listopada 2015 r. zawartej z Miastem
Stołecznym Warszawa – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie: 1) Czy umowa
została zrealizowana w całości? Jeśli nie to w jakiej części została zrealizowana? 2) Czy
Wykonawca zapłacił Zamawiającemu należności z tytułu nienależytej realizacji umowy?
Jeśli tak to z jakiego tytułu były to należności? Na jakiej podstawie prawnej zostały
zapłacone? 3) Jaki był termin realizacji zamówienia, w tym terminy realizacji
poszczególnych etapów zamówienia? Czy terminy były modyfikowane przez strony? Jeśli
tak t
o w jaki sposób i na jakiej podstawie faktycznej i prawnej? Proszę o przesłanie
aneksów. 4) Czy i w jakich datach zostały zrealizowane poszczególne etapy
zamówienia? 5) Czy sposób realizacji umowy jest przedmiotem sporu sądowego? Jeśli

tak to na jakim etap
ie jest obecnie postępowanie? 6) Jakie wady zostały zgłoszone przez
Zamawiającego? 7) Czy umowa została rozwiązana? Na jakiej podstawie faktycznej
i prawnej? 8)
Czy Wykonawca wystąpił do Zamawiającego z roszczeniem o zapłatę
wynagrodzenia?
W odpowiedzi na
powyższe Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie Zamawiający
posiada już praktycznie wszystkie informacje w zakresie zadanych pytań, a wynikają one
z
dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowiących załącznik do oferty
Asseco Poland S.A., bądź do złożonego odwołania w postępowaniu odwoławczym przed
Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. 2905/21). Odwołujący wskazał ponadto, że uważa
wezwanie Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2021 r. za bezprzedmiotowe i naruszające
przepisy art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy
Pzp, a także art. 5
Kodeksu cywilnego w
zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Wynika to z faktu, że Zamawiający
posiada
pełnię wiedzy w zakresie objętym wezwaniem do złożenia wyjaśnień. Sprawa ta
była przedmiotem postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, która w
wyroku z dnia 9 listopada 2021 r. (sygn.
KIO 2905/21) wyraźnie wskazała, że w zakresie art.
109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP Zamawiający: „(…) pominął całkowicie stanowisko
Odwołującego zawarte w załącznikach do JEDZ. Izba przeprowadziła dowód z tych
załączników i uznała, że stanowisko Odwołującego było na tyle spójne i szczegółowe, że nie
mogło zostać pominięte przez Zamawiającego milczeniem”. Istota tego wyroku nie
sprowadza się bowiem do tego, jak próbuje to wykazać Zamawiający, że musi on wezwać
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie należytej realizacji umów dla innych
zamawiających, lecz do tego, że Zamawiający, działając w sposób zupełnie arbitralny, nie
uwzględnił wcześniejszych wyjaśnień przedstawionych przez Asseco Poland S.A., opierając
swoje stanowisko jedynie na informacjach (czasem lakonicznych), uzyskanych od innych
instytucji zamawiających. Zamawiający nie zweryfikował w sposób krytyczny żadnych
informacji, a wręcz pominął informacje przedstawiane przez Wykonawcę. Tymczasem
Krajowa Izba Odwoławcza uznała wyjaśnienia Asseco Poland S.A. za spójne i szczegółowe.
W ocenie
Odwołującego już to wskazuje na fakt, że przedmiotowe wezwanie do złożenia
wyjaśnień jest zupełnie bezprzedmiotowe, a zatem narusza przytoczone powyżej normy
prawne.
Dalszą część pisma zawierającą szczegółowe odpowiedzi na pytania zadane
w
wezwaniu objęto tajemnicą przedsiębiorstwa.
Analogiczne
jak do Odwołującego wezwanie Zamawiający skierował w dniu 29 grudnia
2021 r. do Kancelarii Sejmu oraz ZTM.
W odpowiedzi na powyższe, Kancelaria Sejmu w
dniu 30 grudnia 2021 r. poinformowała Zamawiającego, że przekazała mu już dokumentację
dotyczącą realizacji umowy z dnia 6 lutego 2017 r. Dodatkowo przekazano protokół odbioru
wyk
onanej części przedmiotu umowy z dnia 17 kwietnia 2019 r. oraz poinformowano, że nie

zawarto ugody, wykonawca zapłacił kary umowne, a pomiędzy stronami nie toczyło się
postępowanie sądowe dotyczące tego kontraktu. Z kolei ZTM w dniu 26 stycznia 2022 r.
prz
esłał Zamawiający pismo, w którym zawarto takie same informacje jak w piśmie z dnia 27
sierpnia 2021 r.
Zamawiający w dniu 18 lutego 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadnienie
faktyczne podane przez Zamawiającego było w zdecydowanej części tożsame z
uzasadnieniem przedstawionym w piśmie z dnia 20 września 2021 r. Zostało ono
uzupełnione o następujące informacje: „Zamawiający realizując wyrok KIO z dnia 9 listopada
2021 r. Sygn. akt: KIO 2905/21: 1) Wezwał w dniu 29 grudnia 2021 r. Wykonawcę Asseco
Poland S.A. do wyjaśnień w zakresie realizacji umów na rzecz Kancelarii Sejmu oraz Zarząd
Transportu Miejskiego w Warsz
awie, 2) Wystąpił z pismami do Kancelarii Sejmu RP oraz
ZTM w Warszawie z prośbą o udzielenie informacji na temat rzetelności realizacji przez
Asseco Poland S.A. umów na ich rzecz. Zamawiający przeanalizował dodatkowo otrzymane
dokumenty:
1) Odpowiedź z Kancelarii Sejmu z dnia 30.12.2021 r. na wniosek o
udostępnienie informacji na temat realizacji umowy nr 11/2017 z dnia 6 lutego 2017 r., 2)
Odpowiedź z ZTM w Warszawie z dnia 26 stycznia 2022 r. na wniosek o udostępnienie
informacji na temat realizacji umowy nr 571/2015 z dnia 18.11.2015 r. zawartej z Miastem
Stołecznym Warszawa – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie,3) Odpowiedź Asseco
Poland S.A. z dnia 11 stycznia 2022 r. na wezwanie do
złożenia wyjaśnień w zakresie
realizacji umowy na rzecz ZTM w Warszawie i Kancelarii Sejmu RP. 4) Dokumenty
przekazywane przez Asseco Poland S.A. w ramach odwołań sygn. akt. KIO 2905/21 oraz
KIO 15/22. 5) Pismo Wykonawcy Pro-
Holding Sp. z o.o. z dnia 14 lutego 2022 r. zawierające
informację o realizacji umów przez Asseco Poland S.A. tj.: a) Informacja z Agencji
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, b) Informacja z BGK, c) Informacja z Izby
Administracji Skarbowej w Krakowie, d) Informacja z Kancelarii Sejmu RP, e) Informacja
z PFRON,
f) Informacja z Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie.
Po analizie ww. dokumentów Zamawiający stwierdził:
1.
W zakresie realizacji umowy nr 11/2017 z dnia 6 lutego 2017 r. zawartej z Kancelarią
Sejmu RP ustalono: a) Brak terminowej realizacji umowy; b)
Zapłatę przez Wykonawcę
na
rzecz Kancelarii Sejmu RP należności z tytułu kar umownych w całości w wysokości 2
330 850 zł. c) Zapłatę przez Kancelarię Sejmu RP na rzecz Wykonawcy kwoty w
wysokości: 491 952,90 zł brutto (protokół odbioru z dnia 17.04.2019 r. – odbiór
nieusuwalnych ele
mentów zamówienia), d) Brak zawarcia ugody pomiędzy Wykonawcą,

Zamawiającym, e) Brak sporu sądowego pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym.

2. W zakresie realizacji umowy nr 571/2015 z dnia 18.11.2015 r. zawartej z Miastem
Stołecznym Warszawa – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie ustalono, że:
a)
Przedmiot umowy nie został odebrany w całości przez Zamawiającego, b) ZTM
w
Warszawie naliczyło wykonawcy Kary umowne, c) ZTM w Warszawie w dniu 20
sierpnia 2018 r. odstąpiło od umowy z Wykonawcą, d) Pomiędzy stronami umowy toczy
się spór w sądzie pierwszej instancji obejmujący roszczenie (pozew) ZTM o zapłatę kar
umownych oraz
roszczenie odszkodowawcze. Asseco Poland S.A. kwestionuje całość
roszczenia ZTM zarówno co do wysokości jak i zasady
3. W zakresie
realizacji umów wskazanych przez Wykonawcę Pro-Holding Sp. z o.o.
Zamawiający przeanalizował złożone dokumenty dotyczące realizacji umów z innymi
Zamawiającymi.
W zakresie realizacji zamówień na rzecz ZTM w Warszawie oraz Kancelarii Sejmu RP
stwierdzono,
że przekazane dokumenty są już w dużej części znane Zamawiającemu (tj.
zostały pozyskane przez Zamawiającego od Asseco Poland S.A. jak od Zamawiających –
KS RP oraz ZTM).
W zakresie pozostałych kontraktów ustalono, że Wykonawca Asseco
Poland S.A. w dokumen
tach złożonych: wraz z ofertą, w ramach wyjaśnień oraz w trakcie
procedur odwoławczych nie wspominał o realizacji tych zamówień.” Zamawiający uzupełnił
także fragment na str. 4 uzasadnienia odrzucenia dotyczący rozliczenia umowy z Kancelarią
Sejmu o informacje dotyczące wysokości wynagrodzenia za wykonane świadczenia
nieusuwalne oraz o wysokość kar umownych, stwierdzając w oparciu o te dane, że umowy
nie zrealizowano w sposób znaczny i istotny. W kontekście art. 109 ust. 3 ustawy Pzp
uzasadnienie odrzucenia zostało uzupełnione o jedno zdanie na str. 6, w którym wylistowano
trzy inne umowy, w których zdaniem Zamawiającego wystąpiły problemy przy realizacji
skutkujące nałożeniem kar umownych.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie podlega uwzględnieniu.
Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym była
ocena zgodności z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego z dnia 18 lutego 2022
r. polegającej na odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp oferty
Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z uwagi na
zaistnienie przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Stosownie do treści art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wydając wyrok, Izba
bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, skład
orzekający dokonując oceny prawidłowości działań Zamawiającego wziął pod rozwagę

całokształt ustalonych w toku postępowania w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy
okoliczności faktycznych, w tym okoliczności dotyczące realizacji umowy nr 11/2017 z dnia 6
lutego 2017 r. (Kancelaria Sejmu) oraz umowy nr 571/2015 z dnia 18 listopada 2015 r. (ZTM)
i ich zakończenia. Tak ustalony stan faktyczny Izba poddała subsumpcji pod obowiązujące
normy prawne
wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7, art. 111 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
ustawy Pzp, stwierdzając, że podjęta przez Zamawiającego w dniu 18 lutego 2022 r.
czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art.
109 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp nie była prawidłowa, ponieważ wykluczenie Odwołującego z
postępowania i odrzucenie jego oferty z tego powodu nastąpiło po upływie okresu
wykluczenia wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub
zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Z
kolei w myśl art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach,
o
których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Z powyższych regulacji wynika, iż możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania
z
uwagi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania umownego
zależna jest nie tylko od zaistnienia okoliczności określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp
(przesłanka pozytywna), ale również od braku upływu okresu trzech lat od dnia
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, na co wskazuje art. 111 pkt 4 ustawy
Pzp
(przesłanka negatywna). Tylko i wyłącznie kumulatywne spełnienie obu tych przesłanek
warunkuje możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty jako
złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu.
Art. 111 ustawy Pzp
ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na
upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego
traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa
krajowego i unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcji dopuszczającej
bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie
jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp
wyznacza okres maksymalny, w
jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu

danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć
wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa
wykluczenia zaistniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp,
po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, rzetelność
wykonawcy nie może być podważana z powodu nienależytego wykonania danej umowy.
Okoliczność, iż wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp trzyletni okres trwania stanu
wykluczenia m
a charakter maksymalny, wynika chociażby z motywu 101 dyrektywy
2014/24/UE
stanowiącego, że „(…) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia
kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych
wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np.
niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego
produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie
z przeznaczeniem, lub niew
łaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość
wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania
takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające
powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. (…)” Wskazuje na to
także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają
w
przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem
prawa unijnego, warunki wykonania ninie
jszego artykułu. W szczególności państwa
członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie
podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (…).”
Art
. 111 pkt 4 ustawy Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe trzyletniego okresu
wykluczenia
w przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp
. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój
bieg, a
którym jest zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy
określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia. Zgodnie z art. 112 Kodeksu cywilnego,
który znajduje zastosowanie na mocy
odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach
lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu
dniowi
terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego
miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który
datą odpowiada początkowemu dniowi terminu – tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie
będące podstawą wykluczenia. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza zatem konkretny punkt
czaso
wy, w którym okres wykluczenia kończy się, niezależnie od istnienia jakichkolwiek
innych okoliczności, w tym niezależnie od faktu czy dany wykonawca w tym czasie ubiega
się o udzielenie zamówienia czy też nie. Upływ tego okresu jest okolicznością obiektywną,

która powoduje, że wykonawca nie może już zostać wykluczony z postępowania za
zdarzenie, którego okres wykluczenia dotyczył.
Jak wskazuje się w doktrynie „Wykluczenie wykonawcy z postępowania za zaniechanie
lub czynność, która została w przepisach
art. 108
i
109
ustawy Pzp uznana za negatywną
i
świadczącą o utracie rzetelności przez wykonawcę, nie może mieć miejsca bezterminowo
od wystąpienia danego zdarzenia. Tego typu sankcja byłaby nieproporcjonalna i niedająca
możliwości uwzględnienia zmiany, jaka zaszła w prowadzeniu działalności przez
wykon
awcę. Stąd niezbędne jest określenie ustawowo terminu, w jakim wykonawca podlega
wykluczeniu (…). Okres, w jakim nastąpi wykluczenie, został ustalony różnie dla różnych
przesłanek wykluczenia. Stwierdzając zajście okoliczności wypełniających przesłanki,
za
mawiający musi określić czas, w jakim dane zdarzenie wystąpiło, oraz ustalić, czy upłynął
okres wskazany w
przepisach. Jeżeli okres ten upłynął, wykluczenie nie może nastąpić.”
(por. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
wyd. WKP 2021). Podobnie wypowiada się J. Jarnicka [w:] M.Jaworska (red.) Prawo
zamówień publicznych. Komentarz. wyd. C.H. Beck, 2021 r.), wskazując: „w art. 111 ustawy
Pzp (…) przewidziano pewnego rodzaju „zatarcie skazania” stosowane do oceny przesłanek
wykluczenia. (…) Po upływie okresów, o których mowa w art. 111 ustawy Pzp, wykluczenie
wykonawcy z powodu skazania nie będzie możliwe. Dotyczy to nie tylko przestępstw
karnych, ale również innych zdarzeń, które zgodnie z art. 108 lub 109 ustawy Pzp stanowią
podstawy wykluczenia
.”
W ocenie składu orzekającego kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji
omawianych norm ma
okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 111 pkt 4 ustawy Pzp
mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o
którym mowa w at. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą
kar
ą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat
(z
zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia).
Sankcyjny charakter omawianych regulacji
nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego
bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni
ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad
wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa
karnego, gdzie w
myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową
dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej)
wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie
odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz
ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach
prawa,
także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych.

Mając to na uwadze należy wskazać, że ustawa Pzp określa wyłącznie długość trwania
okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia
czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń,
w
szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego okresu, w sytuacji
złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ okresu
wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z
postępowania ustaje. Skoro ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających
przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z
art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o
udzieleni
e zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych
konsekwencji. W
przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za
zdarzenie, wobec którego okres wykluczeniu już upłynął. Upływ czasu działa w tym
przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy
akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Jeśli
nastąpi to w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 ustawy
Pzp istniejąca na dzień składania ofert podstawa wykluczenia wykonawcy ustanie. I
odwrotnie
– w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć zdarzenia dla
wykonawcy niekorzystne: wykonawca może nie podlegać wykluczeniu na dzień składania
ofert, jednak jeśli podstawa wykluczenia zmaterializuje się w toku postępowania, to
Za
mawiający będzie mógł wykonawcę z tego postępowania wykluczyć.
W ocenie Izby,
jeśli momentem decydującym o możliwości wykluczenia wykonawcy za
zaistnienie określonego zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływa w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, miałby być termin składania ofert, to winno to
znaleźć odzwierciedlenie w przepisach ustawy Pzp. W aktualnym stanie prawnym brak jest
jakichkolwiek regulacji, które wskazywałyby na możliwość przedłużenia w takim przypadku
okresu wykluczenia do czas
u zakończenia danego postępowania o udzielenie zamówienia,
ewentualnie do czasu
podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę
z
postępowania. Wobec tego, mając na względzie wspomniany już sankcyjny charakter
omawianych przepisów, znaczenie decydujące winna mieć tutaj literalna treść art. 111 pkt 4
ustawy Pzp. Przepis ten
określa wyłącznie moment, od którego należy liczyć początek biegu
okresu wykluczenia (zdarzenie będące podstawą wykluczenia), który kończy się z upływem
trzech lat od tego zda
rzenia, niezależnie od jakichkolwiek okoliczności. Podmiot, wobec
którego zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie
wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Składając ofertę w postępowaniu,
w
którym termin składania ofert przypada już po upływie ww. okresu wykluczenia, podmiot

taki co do zasady nie ma już obowiązku wskazywania w Części III.C JEDZ, że znajdował się
w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby na gruncie
obowiązujących przepisów brak jest podstaw do różnicowania ww. sytuacji od sytuacji, w
której okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp upłynął w toku postępowania
o udziele
nie zamówienia. Przeciwna interpretacja prowadziłaby do nieznajdującego oparcia
w
przepisach rozciągnięcia czasu trwania stanu wykluczenia wykonawcy z tytułu zaistnienia
określonego zdarzenia ponad wynikający wprost z ustawy Pzp.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że
Zamawiający wiązał istnienie podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania
wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z nienależytą realizacją dwóch umów: umowy
nr 11/2017 z dnia 6 lutego 2017 r. zawartej prz
ez konsorcjum z udziałem Odwołującego
z
Kancelarią Sejmu RP oraz umowy nr 571/2015 z dnia 18 listopada 2015 r. zawartej przez
Odwołującego z Miastem Stołecznym Warszawa - Zarządem Transportu Miejskiego
w
Warszawie. W obu tych przypadkach Zamawiający wskazał na fakt odstąpienia od umowy
oraz obciążenie wykonawcy karami umownymi. Stwierdzając zaistnienie okoliczności
wypełniających przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający
powinien
był ponadto określić czas, w jakim dane zdarzenie wystąpiło oraz ustalić, czy
upłynął okres wskazany w przepisach. Jeżeli okres ten upłynął, wykluczenie – jak opisano
powyżej - nie mogło nastąpić. W ocenie Izby Zamawiający okoliczności tej w sposób
prawid
łowy nie zweryfikował.
Określając moment zaistnienia zdarzenia, od którego rozpoczyna bieg okres
wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp,
należy przywołać wyrok Izby z dnia 26
sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1781/20,
w którym Izba stwierdziła, iż termin 3 lat, o którym
mowa w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp
należy liczyć od pierwszego zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia, gdyż odmienny sposób liczenia terminu może spowodować
niepewność po stronie wykonawcy, co do terminu, w jakim będzie mógł być wykluczany z
postępowań. W orzeczeniu tym podkreślono także fakt, że sankcja wykluczenia wykonawcy
z postępowania jest jedną z najbardziej dotkliwych, jakich może doznać wykonawca w
postępowaniu, dlatego też winna być interpretowana ściśle, nie dając możliwości
nadinterpretacji. W rozpoznawanej sprawie
Izba przyjęła za moment zaistnienia zdarzenia
stanowiącego podstawę wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, dla
umowy nr 11/2017 z dnia 6 lutego 2017 r. zawartej z Kancelarią Sejmu RP datę 18
października 2018 r., tj. datę pisma informującego wykonawcę o odstąpieniu od umowy oraz

wzywającego do zapłaty kar umownych, zaś dla umowy nr 571/2015 z dnia 18 listopada
2015 r. zawartej z
Zarządem Transportu Miejskiego w Warszawie datę 20 sierpnia 2018 r., tj.
datę pisma informującego wykonawcę o odstąpieniu od umowy oraz wzywającego do
zapłaty kar umownych. Sama data złożenia przez Kancelarię Sejmu i ZTM oświadczeń woli
o odstąpieniu od umowy oraz obciążeniu wykonawcy karami umownymi była okolicznością
bezsporną pomiędzy Stronami, sporna była zasadność odstąpienia od umów i wysuwanych
roszczeń.
Mając to na względzie Izba stwierdziła, że okres wykluczenia Odwołującego za
ewentualnie
nierzetelną realizację ww. umów upłynął odpowiednio z dniem 20 sierpnia 2021
r. i
18 października 2021 r., a zatem w chwili podjęcia przez Zamawiającego decyzji
o
odrzuceniu oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. w dniu 18 lutego 2022 r.,
Odwołujący wykluczeniu z tego tytułu podlegać już nie mógł. Po upływie maksymalnego,
trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp,
rzetelność Odwołującego
z
powodu nienależytego wykonania umowy zawartej z Kancelarią Sejmu oraz Zarządem
Transportu Miejskiego
nie może zostać podważona niezależnie od tego, czy okres ten
upłynął przed terminem składania ofert czy w tracie postępowania o udzielenie zamówienia,
co szczegółowo omówiono powyżej. Okoliczność tę – wynikającą z dokonanych ustaleń
faktycznych -
Izba zobowiązana była wziąć pod uwagę rozstrzygając odwołanie, jako że
upływ okresu wykluczenia następuje z mocy prawa i stanowi przesłankę uniemożliwiającą
wykluczenie wykonawcy z postępowania za dane zdarzenie.
Jedynie
uzupełniająco zauważyć należy, że gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy
dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego w dniu 20 września 2021 r. i nie
zostałaby ona unieważniona wyrokiem Izby z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO
2905/21, to odrzucenie oferty Odwołującego z powodu nienależytej realizacji umowy na
rzecz Kancelarii Sejmu nastąpiłoby jeszcze w trakcie trwania okresu wykluczenia
wynikającego z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający już wówczas dysponował wiedzą co
do o
koliczności stanowiących podstawę wykluczenia, a przyczyną unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego było wadliwe uzasadnienie faktyczne tej decyzji,
niezawierające wszechstronnej analizy posiadanych przez Zamawiającego dokumentów.
Długość trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może, w ocenie
Izby,
rzutować na wydłużeniu biegu okresu wykluczenia wykonawcy za dane zdarzenie
ponad okres wskazany wprost w ustawie Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że nie została spełniona przesłanka
negatywna braku up
ływu okresu trzech lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia
, warunkująca możliwość wykluczenia Odwołującego z postępowania na

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp za nierzetelną (zdaniem Zamawiającego)
realizację umowy nr 11/2017 z dnia 6 lutego 2017 r. zawartej przez konsorcjum z udziałem
Odwołującego z Kancelarią Sejmu RP oraz umowy nr 571/2015 z dnia 18 listopada 2015 r.
zawartej przez Odwołującego z Miastem Stołecznym Warszawa - Zarządem Transportu
Miejskiego w Warszawie. Tym sam
ym za zbędne Izba uznała dokonywanie oceny spełnienia
przesłanki pozytywnej, tj. zaistnienia okoliczności określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp
, skoro zdarzenie, na które powoływał się Zamawiający, nie mogło stanowić podstawy
wy
kluczenia wobec upływu okresu wynikającego z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. W
konsekwencji zbędne było także rozstrzyganie kwestii ewentualnego niezastosowania przez
Zamawiającego art. 109 ust. 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod rozwagę powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu
i
na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2437)
, zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania, lecz odstępując od zasądzenia na rzecz
Odwołującego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika ze względu na fakt, iż uwzględnienie
odwołania było wynikiem ustalenia przez Izbę upływu okresu wykluczenia wykonawcy
wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, którą to okoliczność Izba orzekając zobligowana
była wziąć pod uwagę jako warunkującą możliwość wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
Mając na uwadze wszystko powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
• Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
• Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
• Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
• Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25