rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-14
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-14
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 464/22
KIO 464/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2022 r. w Warszawie odwo
łania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bytom – Miejski Zarząd Dróg
i Mostów w Bytomiu
przy udziale wykonawcy J. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
łania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bytom – Miejski Zarząd Dróg
i Mostów w Bytomiu
przy udziale wykonawcy J. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. umarza
postępowanie w zakresie części zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego
zaniechania udostępnienia dokumentów w postaci JEDZ, dowodu wniesienia wadium
oraz
uzasadnienia objęcia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą
przeds
iębiorstwa złożonych przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność
gospodarcz
ą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z
sied
zibą w Bytomiu
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania oraz w pozostałym zakresie
zarzutu nr 2
odwołania i nakazuje zamawiającemu Gminie Bytom – Miejski Zarząd Dróg i
Mostów w Bytomiu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
po
wtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie: wyjaśnień rażąco niskiej
ceny z
łożonych przez wykonawcę M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
DROMAR M. K. z sie
dzibą w Stanicy wraz z załącznikami, oraz załączników do
wyja
śnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność
gospodarcz
ą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z
sied
zibą w Bytomiu,
3.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
4.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej
ALBA Sp. z o.o. z
siedzibą w Chorzowie w części 1/3 i zamawiającego - Gminę
Bytom
– Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu w części 2/3 i:
4.1.
zalicza w poc
zet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Bytom – Miejski Zarząd Dróg i Mostów
w Bytomiu
na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej
ALBA Sp. z o.o. z
siedzibą w Chorzowie kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie:
dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy), tytułem zwrotu części wpisu
oraz
kosztów pełnomocnika,
4.3.
zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp.
z o.o. z
siedzibą w Chorzowie na rzecz wykonawcy zgłaszającego
przyst
ąpienie J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w
Bytomiu
kwotę 1 200 zł 00 gr (słownie: tysiąc dwieście złotych zero groszy),
tytułem zwrotu części kosztów pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 464/22
U z a s a d n i e n i e
Zamaw
iający Gmina Bytom – Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu (dalej jako
„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp) pn. „Letnie i
zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie
miasta Bytomia do 30.4.202
5” – zadanie 2. Numer referencyjny: DNP.260.35.2021.PN.U.
Ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 146-387473.
W dniu 21 lutego 2022 r. wykonawc
a Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA sp. z
o.o. z si
edzibą w Chorzowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty wykonawcy J. W. prowadzący działalność
gospodarcz
ą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w
Bytomiu (dalej ja
ko „W.”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu i zaniechaniu odrzucenia
tej oferty, a
także zaniechaniu udostępnienia dokumentów wyspecyfikowanych w odwołaniu
złożonych w toku postępowania przez wykonawców J. W. prowadzący działalność
gospodarcz
ą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w
Bytomiu oraz M. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych
i Komunalnych DROMAR M. K. z s
iedzibą w Stanicy (dalej zwany DROMAR).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. a
rt. 16 pkt 1 , art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) w związku z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez
zaniechaniu czy
nności odrzucenia oferty W. z uwagi na niespełnienie warunku udziału w
postępowaniu dysponowania narzędziami i urządzeniami technicznymi dostępnymi
Wykonawcy w celu
wykonania zamówienia publicznego, na skutek zaangażowania
wskazanych zasobów technicznych w inne przedsięwzięcie gospodarcze wykonawcy W.
to jest z uwagi na uwarun
kowania kontraktowe wynikające ze zobowiązania
zaciągniętego wcześniej wobec innego zamawiającego, które gwarantują temu
zamawiającemu wyłączność użycia pojazdu wskazanego w punkcie 10 Wykazu co
całkowicie wyklucza użycie tych zasobów do realizacji przedmiotowego zamówienia i
stanowi samodzielną podstawę do uznania przez Zamawiającego że W. nie posiada
zdolności technicznej do wykonania zamówienia, co nie może zostać konwalidowane
poprzez wezwanie do uzupełnienia dokumentów albowiem W. wpisując ten pojazd do
wykazu maszyn i urządzeń dla przedmiotowego postępowania wprowadził
Za
mawiającego w błąd co do możliwości potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu dysponowania potencjałem technicznym pozwalającym na realizację
zamówienia, zaś informacja nieprawdziwa nie może podlegać konwalidacji i zostać
zastąpiona informacją prawdziwą;
2.
art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pro
wadząc do naruszenia art. 16 pkt
1 ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie czynności udostępnienia dokumentów złożonych
przez W.
wraz z ofertą to jest JEDZ oraz dowodu wniesienia wadium a także załączników
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez W. oraz uzasadnienia objęcia tych
załączników tajemnicą przedsiębiorstwa co odebrało Odwołującemu możliwość
weryfikacji czynności Zamawiającego ze szczególnym uwzględnieniem oceny wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez W., co może mieć znaczenie dla ustalenia czy oferta
tego wykonawca podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, na skutek
czego odebrano Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego,
względem których przysługują środki ochrony prawnej.
3. art. 74 ust. 1
w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji prowadząc do naruszenia art. 16 pkt
1 ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie czynności udostępnienia załączników do
uzasadnienia obj
ęcia wyjaśnień ceny DROMAR tajemnicą przedsiębiorstwa pomimo, że
takiej tajem
nicy nie stanowią, zaś DROMAR w ogóle nie uzasadnił objęcia tych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa a także zaniechaniu udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny DROMAR pomim
o faktu, że DROMAR nie wykazał, że zastrzeżone informacje
posiadają wartość gospodarczą co jest warunkiem koniecznym uznania informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zaniechanie Zamawiającego odebrało Odwołującemu
możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego ze szczególnym uwzględnieniem oceny
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez DROMAR, co może mieć znaczenie dla
ustalenia czy oferta tego wykonawca podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy, na skutek czego odebrano Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności
Zamawiającego, względem których przysługują środki ochrony prawnej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzyst
niejszej a także nakazanie Zamawiającemu:
1.
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. Odrzucenie oferty W.
z uwagi na niespełnienie warunków;
3.
Udostępnienia dokumentów stanowiących załączniki do oferty W., załączników do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez tego wykonawcę a także wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez DROMAR oraz wszystkich załączników do
uzasa
dnienia objęcia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa.
U
zasadniając zarzuty Odwołujący wskazał:
W dniu 11 lute
go 2022 roku Zamawiający zawiadomił o wyniku postępowania.
Zamawi
ający wybrał ofertę W. . Zamawiający nie odrzucił żadnej oferty ani nie wykluczył
żadnego z wykonawców.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 , art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) w związku z
art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty WIECZOREK z uwagi na
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu dysponowania narzędziami i urządzeniami
technicznymi dostępnymi Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, na skutek
zaangażowania wskazanych zasobów technicznych w inne przedsięwzięcie gospodarcze
wykonawcy W.
to jest z uwagi na uwarunkowania kontraktowe wynikające ze zobowiązania
zaciągniętego wcześniej wobec innego zamawiającego, które gwarantują temu
zamawiającemu wyłączność użycia pojazdu wskazanego w punkcie 10 Wykazu co
całkowicie wyklucza użycie tych zasobów do realizacji przedmiotowego zamówienia i
stanowi samodzielną podstawę do uznania przez Zamawiającego że W. nie posiada
zdolności technicznej do wykonania zamówienia, co nie może zostać konwalidowane
poprzez
wezwanie do uzupełnienia dokumentów albowiem W. wpisując ten pojazd do
wykazu maszyn i urządzeń dla przedmiotowego postępowania wprowadził Zamawiającego w
błąd co do możliwości potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
dysponowani
a potencjałem technicznym pozwalającym na realizację zamówienia, zaś
informacja nieprawdziwa nie może podlegać konwalidacji i zostać zastąpiona informacją
prawdzi
wą, Odwołujący wskazał.
W Rozdziale VII punkcie 2.4 litera
c) SWZ Zamawiający opisał warunek warunku
udziału w postępowaniu dysponowania narzędziami i urządzeniami technicznymi dostępnymi
Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego. Żądał między innymi dysponowania
pojazdami wyposażonymi w pług czołowy i urządzenie sypiące, o ciężarze całkowitym do 2,5
Mg w ilości 3 sztuk (ostatni wiersz tabeli). Pod tabelą Zamawiający umieścił uwagę.
Odwołujący podał, że w drugim akapicie tej uwagi określił sposób dysponowania zasobami w
toku realizacji zamówienia: „Zamawiający informuje, iż sprzęt wykazany w ofercie
Wykonawcy - Wymagany
sprzęt - wykaz w wymaganej jakości i ilości, nie może być
wykorzystywany do usług świadczonych dla innych Zamawiających lub dla usług
świadczonych na innych kontraktach w momencie w którym powinien być wykorzystywany u
Zamawia
jącego. W przypadku kiedy sprzęt ten nie musi „pracować" u Zamawiającego może
być wykorzystywany do usług świadczony u innych Zamawiających lub na innych
kontrakt
ach.” Odwołujący stwierdził, że powyższe musi zatem być odczytywane w ten
sposób, że za posiadanie określonej zdolności technicznej może zostać uznane tylko takie
dysponowanie sprzętem, że sprzęt ten (wskazany przez wykonawcę w odnośnym Wykazie),
„w wymaganej jakości i ilości, nie może być wykorzystywany do usług świadczonych dla
innych Zamawiaj
ących lub dla usług świadczonych na innych kontraktach w momencie w
którym powinien być wykorzystywany u Zamawiającego.” W celu wykazania spełniania
przedmiotowego w
arunku w punkcie 10 tabeli Załącznika nr 6 do SWZ, „Wykaz narzędzi i
urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia” W. wskazał
trzy ciągniki rolnicze o numerach rejestracyjnych: SY 3251, SY 3734, SY 4326. Odwołujący
oświadczył, że jeden z wskazanych w „Wykazie” ciągników rolniczych, to jest ciągnik o
numerze rejestracy
jnym SY 3734 nie może zostać uznany z spełniający warunek udziału w
postępowaniu w jego pełnym rozumieniu, to jest jako sprzęt, który nie może być
wykorzystywa
ny do usług świadczonych dla innych Zamawiających lub dla usług
świadczonych na innych kontraktach w momencie w którym powinien być wykorzystywany u
Zamawiającego. Odwołujący podał, że ciągnik ten został „zaoferowany” do użycia dla Miasta
Chorzów w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Letnie i zimowe utrzymanie jezdni ulic
na terenie miasta Chor
zowa” Wykonany według wzoru Załącznika nr 9 do SWZ dla
powyższego postępowania, Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń
technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z
informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, w punkcie 9 zawiera zapisy
mówiące o ciągniku numer SY 3734, wskazanym obecnie dla Miasta Bytomia. Odwołujący
wskazał, że sprzęt ten jest objęty ograniczeniami wynikającymi z umowy numer 47/2021
zawartej w dniu 21 grudnia 2021 roku pomiędzy Miastem Chorzów a Konsorcjum w skład
którego wchodzi Odwołujący i W. . Umowa ta w § 4 ust. 2 zobowiązuje do wykorzystywania
wskazanego tam sprzętu wyłącznie na potrzeby realizacji usług objętych tą umową: „3.
Wykona
wca zobowiązuje się, że w czasie trwania Zadania 2, sprzęt do zimowego
utrzymania zawarty w Załączniku nr 1 i Załączniku nr 2 do niniejszej umowy do realizacji
Zadania 2, tj. pługopiaskarki, pojazdy o DMC do 3,5t przystosowane do przewozu rzeczy i
osób oraz ciągniki (pojazdy wskazane pod pozycją 1,2 oraz 5 tabeli nr 1 punktu Vll.1.3) lit. c)
SWZ) będzie wykorzystywany przez Wykonawcę wyłącznie na potrzeby realizacji usług
objętych niniejszą umową.” Odwołujący stwierdził, że powyższe oznacza, że W. w chwili
składania Wykazu narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu
wykonania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, był zobowiązany do utrzymywania
ciągnika rolniczego o numerze rejestracyjnym SY 3734, wyłącznie dla potrzeb realizacji
umowy z Miastem Chorzów. Wskazując zatem na przepis art. 116 ust 2 ustawy Pzp,
Odwołujący podniósł, że wobec całkowitego braku możliwości użycia ciągnika o numerze SY
3734 dla realizacji zamówienia Zamawiający powinien stwierdzić, że W. nie posiada
wymaganej zdolności technicznej do realizacji zamówienia na „Letnie i zimowe utrzymanie
pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do
30.4.2025” – zadanie 2. Za tym, koniecznym jest stwierdzenie, że W. nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu. Co ważne, z treści złożonego wykazu wynika co innego, że W.
warunki spełnia. Zachodzi zatem przypadek wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do
faktu spełniania warunków. Jakkolwiek Zamawiający nie przewidział odrębnej przesłanki
wykluczenia wykonawców z tego powodu, to sam fakt podania informacji nieprawdziwej
wywołuje ten skutek, że brak jest możliwości zamiany takiej nieprawdziwej informacji na
informację prawdziwą. To zaś wywołuje konieczność odrzucenia oferty W. bez stosowania
procedury opisanej w
art. 128 ustawy. Za takim rozwiązaniem opowiedziała się Krajowa Izba
Odwoławcza. W wyroku KIO 1036/19 Izba podzieliła stanowisko, uprzednio wyrażone
wielokrotnie w orzecznictwie Izby jeszcze na gruncie
poprzednio obowiązujących przepisów,
że w trybie art. 26 ust 3 Pzp czy art. 87 ust 1 Pzp nieprawdziwej informacji nie można
zastępować informacją prawdziwą Pzp. Jeżeli wykonawca podał choćby lekkomyślnie
informacje w
prowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
podejmowane przez niego decyzj
e, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie
lub dokument zawiera błędy odnośnie tego, co miało zostać wykazane lub ocenione. W
takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku czy
zgodność z opisem przedmiotu zamówienia, tyle że za pomocą informacji, która okazała się
nieprawdziwa,
a nie niepełna. Odwołujący podniósł, że podobnie w wyroku sygn. akt 879/21
stwierdzono
, że zgodnie z wielokrotnie wyrażonym w orzecznictwie Izby stanowiskiem
nieprawdziwej czy wprowad
zającej w błąd informacji, która mogła mieć wpływ na wynik
postępowania, nie można w trybie art. 26 ust. 3 pzp zastępować informacją prawdziwą.
Jeżeli wykonawca winny jest poważnego wprowadzenia w błąd nieprawdziwym
oświadczeniem lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie
lub dokument zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają
spełnianie warunku, tyle że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie
niepełna. Odwołujący wskazał, że art. 128 ust. 1 ustawy Pzp mówi o konieczności wzywania
do uzupełnienia informacji niekompletnych lub zawierających błędy. Wykaz złożony przez
wykonawcę W. nie zawiera błędów i jest kompletny. Wobec powyższego przepis art. 128 ust.
1 nie ma do niego zastosowania.
Nie zmienia to faktu, że W. nie posiada zdolności
technicznej do reali
zacji zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem Jego oferty.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że zaniechawszy odrzucenia oferty W., Zamawiający
naruszył przepisy art. 16 pkt 1 , art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z art. 116 ust. 2 ustawy
Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust.
3 ustawy Pzp
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności
udostępnienia dokumentów złożonych przez W. wraz z ofertą to jest JEDZ oraz dowodu
wniesienia wadi
um a także załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
W.
oraz uzasadnienia objęcia tych załączników tajemnicą przedsiębiorstwa co odebrało
Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego ze szczególnym
uwzględnieniem oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez W., co może mieć
znaczenie dla ustalenia czy oferta tego wykonawca podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp na skutek czego odebrano Od
wołującemu możliwość weryfikacji
czynności Zamawiającego, względem których przysługują środki ochrony prawnej,
Odwołujący wskazał.
W odpowiedzi na złożony przez Odwołującego wniosek o udostępnienie ofert oraz
sukcesywn
e udostępnianie załączników do Protokołu postepowania, Zamawiający wraz z
ofertą W. nie przesłał JEDZ tego wykonawcy oraz dowodu wniesienia wadium.. W. nie
zastrzegł żadnej części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podał, że wraz z
ofertą W. złożył dokument pod nazwą „Informacje potwierdzające zasadność zastrzeżenia
informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa”. Odwołujący stwierdził, że dokument ten nie
wskazuje żadnych konkretnych informacji, których miałby dotyczyć, nie zawiera żadnych
stwierdzeń odnoszących się do wartości gospodarczej oraz jej wielkości. Nie może zatem
znaleźć zastosowania jako uzasadnienie objęcia jakiejkolwiek informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że zważywszy na treść oświadczenia w
p
unkcie VIII Formularza oferty, nie może dotyczyć żadnej informacji składanej wraz z ofertą.
Ni
ezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że ani dokument JEDZ, ani tym bardziej
dowód wniesienia wadium, nie zawierają żadnych informacji , które z racji swej natury
mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem nieudostępnienie złożonych wraz z
of
ertą dokumentów JEDZ oraz dowodu wniesienia wadium naruszyło przepisy ustawy
wskazane w treści zarzutów. Pismem z dnia 23 grudnia 2021 roku, W. złożył wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny. W ich treści zawarł zapisy wskazujące na objęcie tajemnicą
przeds
iębiorstwa załączników do tych wyjaśnień. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu
żadnego uzasadnienia objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Tymczasem
przepis art. 18 ust. 3 ustawy stano
wi, że: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.” Odwołujący ocenił, że
zarówno czynność zastrzeżenia jak również czynność uzasadnienia i wykazania, powinny
mieć miejsce wraz z przekazaniem informacji. Nie można było zatem przyjąć za wywierający
skutek dla uznania złożenia owego uzasadnienia i wykazania, dokumentu pod nazwą
„Informacje
potwierdzające
zasadność
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa”, złożonego wraz z ofertą. Po pierwsze nie został on złożony wraz z
wyjaśnieniami ceny zaś po drugie informacji tych nie dotyczył. Sama treść tych „Informacji
potwierdzających” niczego w gruncie rzeczy nie potwierdza ani nie dotyczy. Brak odniesienia
do jakichkolwiek okoliczno
ści faktycznych w tym wskazania konkretnych informacji
zastrzeżonych, których miałyby dotyczyć. Brak także wskazania oraz wykazania, że odnośne
informacje posiadają dla W. wartość gospodarczą. Wobec braku uzasadnienia objęcia
załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa, Odwołujący
podn
iósł, że żadna z tych informacji nie została skutecznie objęta ochroną. Odwołujący
stwierdził, że przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie wiąże zakaz ujawniania informacji z
obowiązkiem złożenia przez zainteresowanego uzyskaniem ochrony swoich informacji
wykonaw
cy, wraz z przekazaniem takich informacji dowodów, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa („wykazał”), czego W. nie uczynił. Za tym, informacje
W.
jako nieskutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, tajemnicy takiej stanowić nie
mogą. Jako jawne, powinny zostać Odwołującemu bezzwłocznie udostępnione. Odwołujący
podniósł, że rzecz ma się podobnie w przypadku, gdyby okazało się, że W. złożył
uza
sadnienie i objęcia załączników do wyjaśnień ceny tajemnicą przedsiębiorstwa, lecz
Zamawiający informacji tych Odwołującemu nie udostępnił. Samo uzasadnienie i wykazanie,
że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, takiej tajemnicy nie stanowi i
podlega udostępnieniu co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Odwołujący stwierdził,
że Zamawiający naruszył przepisy art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3
ustawy Pzp
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy.
Odnośnie naruszenia przepisu art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz
ust. 3 ustawy Pzp w
związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
prow
adząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustaw Pzp, poprzez zaniechanie czynności
udostępnienia załączników do uzasadnienia objęcia wyjaśnień ceny DROMAR tajemnicą
przedsiębiorstwa pomimo, że takiej tajemnicy nie stanowią, zaś DROMAR nie w ogóle
uzasadnił objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa a także zaniechaniu
udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny DROMAR pomimo faktu, że DROMAR nie
wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą co jest warunkiem
koniecznym uznania informacji za tajem
nicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że
zaniechanie
Zamawiającego odebrało mu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego
ze szczególnym uwzględnieniem oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
DROMAR, co może mieć znaczenie dla ustalenia czy oferta tego wykonawca podlega
odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, na skutek czego odebrano
Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego, względem których
prz
ysługują środki ochrony prawnej. Odwołujący podał, że pismem z dnia 22 grudnia 2021
roku, DROMAR złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W treści udostępnionego
Odwołującemu pisma, DROMAR zawarł uzasadnienie objęcia wyjaśnień ceny tajemnicą
przedsiębiorstwa. Do uzasadnienia załączył między innymi: - Oświadczenie o zachowaniu
tajemnicy zawodowej i poufności informacji; - Polityka bezpieczeństwa informacji w
DROMAR. Oświadczył przy tym, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący
podn
iósł, że powyższe załączniki, jako stanowiące treść uzasadnienia objęcia tajemnicą
innych informacji, same tajemnicy
przedsiębiorstwa stanowić nie mogą. Po pierwsze ich
treść warunkuje możliwość dokonania oceny zasadności objęcia tajemnicą innych informacji,
zaś po drugie brak jest nawet wzmianki o tym, czy posiadają one wartość gospodarczą.
Nawet stosując uzasadnienie posiadania przez informacje wykonawcy wartości
gospodarczej, zawarte na stronie
2 przedmiotowego pisma, gdzie DROMAR oparł się na
wyroku Sądu Najwyższego, nie sposób wywieść jakie to darmowe korzyści i przewagi
mieli
by uzyskać konkurujący wykonawcy na skutek zapoznania się z oświadczeniem o
zachowaniu tajemnicy czy polityką bezpieczeństwa. Wartości gospodarczej w tym przypadku
brak
. Zamiast tego wprowadzona została blokada dostępu do informacji, które tajemnicy
przeds
iębiorstwa stanowić nie mogą. Przechodząc do oceny uzasadnienia objęcia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołujący podniósł, że uzasadnienie to nie
zawiera żadnych elementów dowodowych w odniesieniu do posiadania przez zastrzeżone
informacje wartości gospodarczej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 maja
2020 r., sygn. akt KIO 501/
20 wskazała, iż w "ustawodawca posłużył się w tym zakresie
sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy
"deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wym
óg "udowodnienia". Tym samym,
Odwołujący stwierdził, że aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać
nieujawnione, wykona
wca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych
infor
macji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust.2 uznk". Zatem aby
i
nformację można było uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, koniecznym jest nie tylko
stwierdzen
ie, że posiada ona wartość gospodarczą, ale także wykazanie tego faktu w treści
uzasadnienia. Art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
wiąże bowiem możliwość uznania informacji za
t
ajemnicę przedsiębiorstwa z obowiązkiem wykazania a zatem udowodnienia, że informacja
taką tajemnicę stanowi. DROMAR ograniczył się do ogólnikowej argumentacji wskazując na
orzeczenie Sądu Najwyższego, definiujące ogólnie wartość gospodarczą, jednak nie
od
noszące się do tego konkretnego przypadku. Tymczasem samo określenie „wartość
gospodarcza” wiąże się z określoną wagą pieniężną. Tę wagę pieniężną, która miałaby
s
tanowić stratę DROMAR i odwrotnie dawać zysk innym wykonawcom, należałoby nie tylko
wskazać ale także udowodnić. Takie działania nie zostały przez DROMAR podjęte.
O
dwołujący przywołała wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2339/19, w którym
Izba
wskazała, iż „W ocenie Izby nie została wykazana również wartość gospodarcza
zastrzeganych informacji. Za
niewystarczające należy uznać opieranie przekonania o
wartości gospodarczej danej informacji wyłącznie na ogólnych pozbawionych uzasadnienia
danych
wskazanych przez wykonawcę. Informacje podawane przez wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być obiektywnie możliwe do weryfikacji, a nie
wynikać z subiektywnego przekonania wykonawcy". Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez DROMAR, Odwołujący ocenił, przez pryzmat wyroku KIO z 5 marca
2020 r., sygn. akt KIO 365/20, iż "ogólnikowe i enigmatyczne wywody poprzedzające
właściwe wyjaśnienia nie wykazują żadnej konkretnej wartości gospodarczej, są typową
nowomow
ą stosowaną przez wykonawców dla uzasadnienia utajnienia całych dokumentów
w sytuacji, gdy nie są w stanie zidentyfikować informacji, które rzeczywiście mają dla nich
wartość gospodarczą". Dalej Odwołujący wskazał, w ślad za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 września 2019 r. (sygn. akt KIO 1626/19; 1628/19), iż: "Wartość
gospodarcza informacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkure
ncji przejawia się w tym, że ujawnienie informacji konkurentom mogłoby
spowodować po stronie wykonawcy szkodę, czy też odwrotnie, gdy wykorzystanie przez
innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski." Podsumowując,
Odwołujący wskazał na tezy z wyroku Izby z dnia 25 września 2020 roku sygn. akt KIO
2123/20 gdzie: „Izba jednoznacznie wskazuje, że istnieje potrzeba udowodnienia, także w
zakresie wartości gospodarczej przychyla się w tym zakresie do wyroku KIO wyroku KIO z
07.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1471/18, jak i generalnie konieczno
ści dowodzenia (wykazania)
wszystkich przes
łanek tajemnicy przedsiębiorstwa za wyrokiem KIO z 13.03.2018 r., sygn.
akt: KIO 315/18: "(...) zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na
podstawie
podanych przez danego Wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru
zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie
z tym się niewątpliwie wiąże. A przynajmniej jeśli istnieją określone ograniczenia
/okoliczność takich ograniczeń przywołana/ co do możliwości dowodowych w tym zakresie,
winny być one, tj. określone dowody także przywołane z nazwy w uzasadnieniu - np. dany
dokument, regulacja, zarządzenie, polityka bezpieczeństwa - w sposób pozwalający na
uznanie że ta informacja jest wiarygodna, a dany dokument rzeczywiście istnieje. Albo
złożony w ograniczonym zakresie - fragmentu, wyciągu, pierwsza strona, bez podania
danych osobowych, z klauzulą poufności. Izba podnosi za wyrokiem KIO z 10.03.2016 r.,
sygn. akt: KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16: "Dla p
rawidłowego wykazania,
o którym mowa w tym przepisie, nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia,
bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd. Na konieczność wykazania
jednoznacznie wskazywano w toku prac nad znowelizowaniem tego przepisu m.in. podczas
prac podkomisji nadzwyczajne
j do rozpatrzenia: poselskich projektów ustaw o zmianie
ustawy -
Prawo zamówień publicznych - plik wideo z 21.03.2014 r. - plik wideo z
10.VII.2014 r."., czy
też wyrokiem KIO z 01.06.2020 r., sygn. akt: KIO 477/20: "(...)
zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie podanych przez
danego wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych informacji. Taka
argumentacj
a winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże".
Izba podkreśla, że taką podstawa może być informacja w ofertach podwykonawców o
szczególnych relacjach łączących podwykonawcę z Odwołującym, czy też niestandardowym
charakterze cen
y zawartej w ofercie podwykonawcy.” Odwołujący stwierdził, że nie można
za
tem uznać, że złożone za pismem z dnia 22 grudnia 2021 roku uzasadnienie objęcia
wyjaśnień ceny tajemnicą przedsiębiorstwa wyczerpuje wymagania art. 18 ust. 3 ustawy
Pzp. Za tym, informacje DROMAR jako nieskutecz
nie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,
tajemnicy
takiej stanowić nie mogą. Jako jawne, powinny zostać Odwołującemu
bezzwłocznie udostępnione. Zamawiający naruszył przepisy art. 74 ust. 1 w związku z art. 18
ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej kon
kurencji prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiaj
ący w dniu 8 marca 2022 r., Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w
której złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w zakresie:
1) w całości zarzutu nr 1 odwołania,
2) w części zarzutu nr 2 odwołania w zakresie zaniechania czynności udostępnienia
dokumentów złożonych przez pana J. W., prowadzącego działalność pod firmą: J.
W.,
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych, wraz z ofertą to jest:
dokumentu JEDZ, dowodu wniesienia w
adium, uzasadnienia objęcia załączników do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa.
Ponadto
Zamawiający wnosił o:
1) oddalenie odwołania w opisanej powyżej części dot. zarzutu nr 2 oraz zarzutu nr 3
odwołania,
2) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
według norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji Zamawiającego przez
profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie przed KIO, zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z u
działem Stron postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie ma
teriału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie O
dwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czyn
ności zamawiającego.
W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustaw
y Pzp, skuteczne przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgłosił wykonawca J. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów
Zielonych J. W. z sied
zibą w Bytomiu (dalej Wieczorek lub Przystępujący).
Wobec
częściowego uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego Przystępujący w
dniu 9 marca 2022 r.
złożył pismo, w którym wskazał, że w związku z otrzymaną w dniu
8.03.2022 r. odpowiedzią na odwołanie Zamawiającego, w której Zamawiający uwzględnił
odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, na podstawie art. 523 ust. 1 wnosi sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu oraz wnosi o oddalenie odwołania.
Postępowanie odwoławcze w zakresie części zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego
zaniechania udostępnienia dokumentów w postaci JEDZ, dowodu wniesienia wadium oraz
uzasadnienia objęcia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą
przeds
iębiorstwa złożonych przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu
podlegało umorzeniu. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 522 ust. 4
ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 3 ustawy P
zp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze
w ww. zakresie zarzutu nr 2
odwołania.
Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp,
W przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca a
lbo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza
postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522.
Zamawiaj
ący w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr
1 i cz
ęściowo zarzutu nr 2 odwołania. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględniania
przez
Zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania, nie wniósł natomiast sprzeciwu wobec
uwzględnienia w części zarzutu nr 2 odwołania. Wobec powyższego, uwzględnienie części
zarzutu nr 2 odwołania stało się skuteczne. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które
okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji
orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2
ustawy Pzp, określającym w sposób
wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem
żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek
rozstrzygnięcia. Ponadto w niniejszej sprawie należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający
uwzględnił zarzut nr 2 m.in. odnośnie uzasadnienia objęcia załączników do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny tajem
nicą przedsiębiorstwa złożonych przez wykonawcę J. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W.
z sied
zibą w Bytomiu, w związku z tym, umorzenie postępowania w tym zakresie było
konieczne tak jak konieczne jest
udostępnienie tego dokumentu przez Zamawiającego innym
wykonawcom.
Iz
ba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację
z otwarcia ofert, in
formację o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie
zamówienia, złożonych ofert, wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny skierowane do wykonawcy
Przystępującego oraz do wykonawcy DROMAR, oraz
w
yjaśnień ww. wykonawców udzielonych za pismami z dniu 22 i 23 stycznia 2021 r.,
zawiadom
ienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania. Skład orzekający
Izby
poddał analizie również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania złożone w
pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, sprzeciwie) oraz ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 marca 2022 r.
Izba ustaliła, co następuje:
W Rozdziale VII W
arunki udziału w postępowaniu SWZ, Zamawiający wskazał:
1.
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu, na zasadach określonych w Rozdziale VIII SWZ, oraz spełniają
określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.
2.
Warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego spośród
warunków, o których mowa w art. 112 ust. 2 ustawy (…):
2.4.
zdolności technicznej lub zawodowej:
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że:
c) dysponuje lub będzie dysponował następującymi narzędziami i urządzeniami
technicznymi dostępnymi Wykonawcy w celu wykonania zamówienia
publicznego, w szczególności co najmniej w ilościach wskazanych poniżej:
Wymagany sprzęt — wykaz:
Ilość w
sztukach
za
miatarka uliczna ssąca z możliwością zwilżania zamiatanych
powierzchn
i z opcją uniemożliwiającą wtórne zapylenia środowiska —
szerokość zamiatania min. 2 300 mm o wydajności nie mniej niż 15.000
m
2
/h
2
samojezdna zamiatarka mechaniczna ze szczotkami obrotowymi oraz
możliwością zwilżania zamiatanych powierzchni typ lekki
2
zamiatarki mechaniczne chodnikowe (pchane)
4
samochód polewaczka o minimalnej pojemności zbiornika 6 m ,
wyposażony w pompy, polewaki, listwę zraszającą oraz przyłącza do
hydrantu. Zamawiający oczekuje, że ulice będą polewane na całej
szerokości i długości jezdni
samochód polewaczka o dopuszczalnej masie całkowitej do 2,5ton i
pojemności zbiornika wody do 2 m , wyposażony w pompy, polewaki,
listwę zraszającą oraz przyłącza do hydrantu Zamawiający oczekuje,
że polewane ulice będą na całej szerokości jezdni
1
kosiarki samojezdne lub ciągnikowe
3
kosiarki mechaniczne
3
Podkaszarki
3
pługosolarka z pługiem czołowym o ładowności zasobnika do soli drogowej
lub piasku od 3,0 do Mg
5
pojazd wyposażony w pług czołowy i urządzenie sypiące, o ciężarze
całkowitym do 25M
3
UWAGA:
Każdy z samochodów, którymi dysponuje Wykonawca na potrzeby wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu winien spełniać co najmniej normę emisji spalin EURO
5. Wymóg ten nie dotyczy polewaczek, sprzętów ręcznych (w tym zamiatarek pchanych,
kosiare
k mechanicznych i podkaszarek) oraz pojazdów zbudowanych na bazie ciągników
rolniczych (w tym ciągniki rolnicze z osprzętem do zimowego utrzymania dróg oraz
pojazdów wyposażonych w pługi czołowe i urządzenia sypiące o ciężarze całkowitym do
2,5 Mg).
Do ofe
rty Wykonawca winien dołączyć dokumenty potwierdzające, iż wykazane
samochody spełniają normę EURO 5 np. kopia karty pojazdu, dowodu rejestracyjnego,
certyfikatów.
Zamawiający informuje, iż sprzęt wykazany w ofercie Wykonawcy — Wymagany sprzęt —
wykaz w wy
maganej jakości i ilości, nie może być wykorzystywany do usług świadczonych
dla innych Zamawiających lub dla usług świadczonych na innych kontraktach w momencie
w którym powinien być wykorzystywany u Zamawiającego. W przypadku kiedy sprzęt ten
nie musi „pracować” u Zamawiającego może być wykorzystywany do usług świadczony u
innych Zamawiających lub na innych kontraktach.”
Zgodnie z protokołem postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi
11 183 395,10
zł. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza
prz
eznaczyć kwotę 12 155 864,23 zł.
W postępowaniu wpłynęło 3 oferty, w tym oferta Przystępującego z ceną –
12 474 490,24
zł, oferta DROMAR z ceną – 12 695 669, 43 zł i oferta Odwołującego z ceną
13 513 834,86
zł.
Zamawiaj
ący w dniu 17 grudnia 2021 r. wezwał wszystkich wykonawców na podstawie art.
224 ust. 1 ustawy
Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny
elementów ofert złożonych przez tych wykonawców mających wpływ na
wysokość ceny, w celu ustalenia, czy cena nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający podniósł, że zachodzą uzasadnione wątpliwości co
do części składowej ceny ofertowej i wskazał na poszczególne elementy oferty, których cena
budzi w
ątpliwości. Ponadto Zamawiający wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest złożyć
wyczerpujące wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczące powodów zaoferowania tak niskich
cen i przekonać Zamawiającego, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym, że
realne jest wyko
nanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę.
Zamawiający poinformował że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.
W dniu 22 grudnia 2021
wyjaśnienia ceny złożył DROMAR, obejmując je częściowo
tajemnicą przedsiębiorstwa.
W dniu 23 grudnia 2021 r.
wyjaśnienia ceny złożył Przystępujący obejmując załączniki do
pisma przewodnieg
o tajemnicą przedsiębiorstwa.
14 stycznia 2022 r.
Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych
środków dowodowych.
W dniu 24 stycznia 2022 r.
Przystępujący złożył podmiotowe środki dowodowe, a wśród nich
„Wykaz narzędzi urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia” w poz. 10 wskazując ciągnik o nr rej. SY 3734.
Zamawiający w dniu 11 lutego 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Przystępującego. Oferta Odwołującego została
sklasyfikowana na trzeciej pozycji.
Izba
zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części zarzutów dot. zastrzeżenia informacji przez
wykonawców Wieczorek i DROMAR jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - Z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp - Z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Art. 116 ust. 2 ustawy Pzp -
Oceniając zdolność techniczną lub zawodową,
zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada
wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w
szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia.
Art. 74 ust. 1 ustawy Pzp -
Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na
wniosek.
Art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udziele
nie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2020 r. poz. 1913
), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.
Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji-
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako ca
łość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Odwołujący, podnosił, iż niezasadne jest zaniechanie przez Zamawiającego udostępnienia
załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego oraz
zaniechanie udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożonych
przez
wykonawcę DROMAR. Odwołujący w tym zakresie podnosił, iż wykonawcy ci nie
wykazali spełnienia przesłanek do uznania zastrzeżonych przez nich informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa, stosownie do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Natomiast Zamawiaj
ący, w odpowiedzi na odwołanie, poza przytoczeniem orzecznictwa
wskazywał na następujące okoliczności: „Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą dokumenty
stanowiące załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. (…) Zamawiający, po zbadaniu treści wyjaśnień złożonych przez pana J.
W. oraz pana M. K.
, uznał je za kompletne i wyczerpujące, a także stwierdził, że Wykonawcy
wykazali przesłanki zastrzeżenia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. (…)
Zamawiający wskazuje dodatkowo na utrwalone w orzecznictwie KIO i w praktyce
postępowań stanowisko o możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w części dotyczącej czynników cenotwórczych,
właściwego danemu wykonawcy sposobu obliczania ceny oferty oraz wykonania
zamówienia, w szczególności zaś – dowodów załączanych do wyjaśnień.”
Izba o analizie
uzasadnień zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
doszła do przekonania, iż obaj wykonawcy zarówno Przystępujący jak i wykonawca
DROMAR nie wykazali
zasadności zastrzeżenia informacji ujętych w wyjaśnieniach ceny i
załącznikach do nich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba nie neguje, iż informacje będące
przedmiotem
wyjaśnień mogą być zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednakże
aby to było możliwe w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, konieczne jest
w
ykazanie przesłanek zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie
zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do
informacji z
wiązanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie
w przypad
kach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym
wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę
przedsi
ębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Jak wynika z powołanego przepisu
na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku
badania ofert jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak podnosi się w
orzecznictwie,
sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek
„wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,
sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsi
ębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Przedmiotem oceny Izby w tej sprawie było stwierdzenie, czy zamawiający na
pod
stawie złożonych mu przez Przystępującego i DROMAR informacji i dowodów
prawidłowo ustalił, że wykonawcy Ci wykazali, iż rzeczywiście tajemnicę ich przedsiębiorstw
stanowią kwestionowane w odwołaniu oświadczenia i dokumenty. Aby wykazać skuteczność
za
strzeżenia informacji, Przystępujący i DROMAR zobowiązani byli wykazać łączne
wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o
których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1)
informacja ma
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Zgodnie z poglądem wyrażonym w wyroku KIO o sygn. akt KIO 500/21, który to pogląd skład
orzekający w pełni podziela, „W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk
podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S.
Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji,
Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji
Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekw
encji wymóg posiadania
przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element
konst
ytutywny
tajemnicy
przedsiębiorstwa
(E.
Wojcieszko-
Głuszko,
Tajemnica
przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej
konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za
pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści
art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15
kwietn
ia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej
Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość
handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu
art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza
stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale
musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego
powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy
omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie
zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Podobnie Sąd Okręgowy w
Warszawie - XXIII Wydzia
ł Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 23 marca 2018 r.
(sygn. akt. XXIII Ga 2237/17): Informacja podlegaj
ąca ochronie na gruncie art. 11 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji musi mie
ć przynajmniej minimalną wartość
ekonomiczn
ą, tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków
lub zwi
ększy zyski.
W ocenie Izby obaj wykonawcy nie sprostali temu w niniejszej sprawie.
Przedłożone
uzasadnienia
są ogólne i nieodnoszące się do specyfiki niniejszego postępowania. To samo
uzasadnienie
wykonawcy mogli zastosować w każdym innym postępowaniu i ma ono
charakter deklaracji.
Twierdzenia zawarte w uzasadnieniach zastrzeżenia np. „konkurencja
zyskuje przewa
gę nad danym przedsiębiorcą bez konieczności ponoszenia kosztów
budowania przewagi
”, „ujawnienie niweczy przewagę konkurencyjną wynikającą z
możliwości wykorzystania przez konkurentów metod i procedur opracowanych przez
Wykonawcę”, nie zostały skonkretyzowane i pozostały gołosłowne. Wobec powyższego
informacje te
podlegają ujawnieniu w całości.
Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż informacje te nie mają
wpływu na wynik postępowania gdyż w niniejszym postępowaniu nie może być mowy o
wystąpieniu rażąco niskiej ceny. Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający prowadził
postępowanie wyjaśniające w zakresie cen zaoferowanych przez wykonawców odnośnie
istotne element
ów ofert, tak więc obecne twierdzenie Zamawiającego, iż wartości tych
istotnych elementów nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert jest sprzeczne z jego
wcześniejszym postępowaniem. Zdaniem Izby wykonawcy mają prawo do powzięcia
informacji w oparciu o które Zamawiający oceniał oferty i jako takie te informacje mogę mieć
w
pływ na wynik postępowania, gdyż wykonawcy mogą skorzystać z przysługujących im praw
w zakresie
środków ochrony prawnej.
Izba uznała, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy, nie ziściła się przesłanka
odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 lit. b) co stanowiło podstawę
1 zarzutu
odwołania, dlatego też odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu. W ocenie
Izby zarzut t
en był co najmniej przedwczesny. Po analizie akt sprawy Izba doszła do
przekonania,
iż nie zaszły również okoliczności o których mówi art. 116 ust. 2 ustawy Pzp tj.
w
okolicznościach niniejszej sprawy nie można stwierdzić, iż Przystępujący nie wykazał
posiadania w
ymaganych zdolności technicznych w postaci dysponowania wymaganym przez
Zamawiającego ciągnikiem. Izba, wobec stanowiska Przystępującego wyrażonego w
sprzeci
wie, uznała, iż wykonawca ten nie posiada sprzecznych interesów, w szczególności
że zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia. Jak wskazuje doktryna „Kolizja interesów będzie miała miejsce jednak dopiero
wtedy
, gdy okaże się, że nie będzie możliwe pogodzenie użycia tego potencjału
równocześnie przy realizacji zamówienia, odnośnie do którego aktualnie prowadzone jest
postępowanie, z tymi innymi przedsięwzięciami gospodarczymi.” Faktem jest, że
Przystępujący zaoferował do świadczenia usług w niniejszym postępowaniu ciągnik o nr rej
SY
3734, który był wykorzystywany do wykonania umowy nr 47/2021 z dnia 21 grudnia 2021
r.
zawartej z Miastem Chorzów. Biorąc pod uwagę treść umowy z Miastem Chorzów oraz
postanowienia SWZ niniejszego
postępowania umożliwiające wykorzystanie sprzętu do
realizacji innych
zadań gdy nie jest on wykorzystywany do realizacji zamówienia, nie można
stwierdzić iż Odwołujący wykazał, wystąpienie po stronie Przystępującego sprzecznych
interesów w postaci zaangażowania zasobów technicznych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia w sposób który może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Izba
podziela stanow
isko wyrażone w wyroku KIO 105/20, gdzie wskazano, że „Tak jak możliwe
jest, że pomiędzy terminem składania ofert lub wniosków a zawarciem umowy nastąpi
zaangażowanie zasobów wykonawcy do realizacji innego zadania, tak nie można wykluczyć
zmiany odwrotnej, polegającej na przesunięciu tych zasobów do realizacji nowo uzyskanego
zamówienia. Może się oczywiście zdarzyć, że z uwagi na rodzaj potencjału oraz szczegóły
dotyczące jego zaangażowania w realizację innych zadań, już w dacie oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu możliwe jest ustalenie, że określony zasób nie będzie
mógł być dostępny, nie można jednak takiego wniosku wyciągać automatycznie. Należy też
mieć na uwadze, że trudno bezwzględnie wymagać od wykonawców biorących udział w
licznych postępowaniach przetargowych lub realizujących zadania w innym trybie, aby
przystępując do składania ofert musieli już wtedy angażować personel czy urządzenia dla
każdego postępowania, wyłączając je z udziału w wykonywaniu innych zadań czy z innych
postępowań przetargowych, nie mając jednocześnie wiedzy, czy w rzeczywistości będą
określone zamówienie realizować. Istotne jest, czy w przypadku uzyskania zamówienia
zasób wskazany w toku postępowania będzie dostępny na potrzeby realizacji danego
zadania. O ile istnieje realna możliwość zapewnienia, że ten personel czy urządzenia będą
mogły posłużyć do realizacji zamówienia, o które wykonawca się ubiega, zamawiający
powinien to uwzględnić oceniając potencjał wykonawcy.” Niniejsze postępowanie nie weszło
jeszcze fazę realizacji umowy, a sprzęt wykorzystywany do realizacji umowy z Miastem
C
horzów może być zmieniony czemu dał wyraz Przystępujący przedstawiając stosowną
korespondencję (pismo z dn. 4 marca 2022 r.) i wykorzystany do realizacji niniejszego
zamówienia - zgodnie z oświadczeniem wykonawcy. W takiej sytuacji, w ocenie Izby,
realizacja
zamówienia jest niezagrożona. Wobec powyższego nie potwierdziło się również
twierdzenie
Odwołującego o przedstawieniu przez Przystępującego nieprawdziwych
informacji w
związku z oświadczeniem o spełnianiu warunków przez Przystępującego.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
częściowemu uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 3 oraz §
7 ust. 4 pkt 1 i 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
zasądzając koszty postępowania proporcjonalnie do jego wyniku.
Przewodnicz
ący: ……………………………….………
1. umarza
postępowanie w zakresie części zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego
zaniechania udostępnienia dokumentów w postaci JEDZ, dowodu wniesienia wadium
oraz
uzasadnienia objęcia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą
przeds
iębiorstwa złożonych przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność
gospodarcz
ą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z
sied
zibą w Bytomiu
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania oraz w pozostałym zakresie
zarzutu nr 2
odwołania i nakazuje zamawiającemu Gminie Bytom – Miejski Zarząd Dróg i
Mostów w Bytomiu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
po
wtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie: wyjaśnień rażąco niskiej
ceny z
łożonych przez wykonawcę M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
DROMAR M. K. z sie
dzibą w Stanicy wraz z załącznikami, oraz załączników do
wyja
śnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność
gospodarcz
ą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z
sied
zibą w Bytomiu,
3.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
4.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej
ALBA Sp. z o.o. z
siedzibą w Chorzowie w części 1/3 i zamawiającego - Gminę
Bytom
– Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu w części 2/3 i:
4.1.
zalicza w poc
zet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Bytom – Miejski Zarząd Dróg i Mostów
w Bytomiu
na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej
ALBA Sp. z o.o. z
siedzibą w Chorzowie kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie:
dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy), tytułem zwrotu części wpisu
oraz
kosztów pełnomocnika,
4.3.
zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp.
z o.o. z
siedzibą w Chorzowie na rzecz wykonawcy zgłaszającego
przyst
ąpienie J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w
Bytomiu
kwotę 1 200 zł 00 gr (słownie: tysiąc dwieście złotych zero groszy),
tytułem zwrotu części kosztów pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 464/22
U z a s a d n i e n i e
Zamaw
iający Gmina Bytom – Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu (dalej jako
„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp) pn. „Letnie i
zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie
miasta Bytomia do 30.4.202
5” – zadanie 2. Numer referencyjny: DNP.260.35.2021.PN.U.
Ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 146-387473.
W dniu 21 lutego 2022 r. wykonawc
a Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA sp. z
o.o. z si
edzibą w Chorzowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty wykonawcy J. W. prowadzący działalność
gospodarcz
ą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w
Bytomiu (dalej ja
ko „W.”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu i zaniechaniu odrzucenia
tej oferty, a
także zaniechaniu udostępnienia dokumentów wyspecyfikowanych w odwołaniu
złożonych w toku postępowania przez wykonawców J. W. prowadzący działalność
gospodarcz
ą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w
Bytomiu oraz M. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych
i Komunalnych DROMAR M. K. z s
iedzibą w Stanicy (dalej zwany DROMAR).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. a
rt. 16 pkt 1 , art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) w związku z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez
zaniechaniu czy
nności odrzucenia oferty W. z uwagi na niespełnienie warunku udziału w
postępowaniu dysponowania narzędziami i urządzeniami technicznymi dostępnymi
Wykonawcy w celu
wykonania zamówienia publicznego, na skutek zaangażowania
wskazanych zasobów technicznych w inne przedsięwzięcie gospodarcze wykonawcy W.
to jest z uwagi na uwarun
kowania kontraktowe wynikające ze zobowiązania
zaciągniętego wcześniej wobec innego zamawiającego, które gwarantują temu
zamawiającemu wyłączność użycia pojazdu wskazanego w punkcie 10 Wykazu co
całkowicie wyklucza użycie tych zasobów do realizacji przedmiotowego zamówienia i
stanowi samodzielną podstawę do uznania przez Zamawiającego że W. nie posiada
zdolności technicznej do wykonania zamówienia, co nie może zostać konwalidowane
poprzez wezwanie do uzupełnienia dokumentów albowiem W. wpisując ten pojazd do
wykazu maszyn i urządzeń dla przedmiotowego postępowania wprowadził
Za
mawiającego w błąd co do możliwości potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu dysponowania potencjałem technicznym pozwalającym na realizację
zamówienia, zaś informacja nieprawdziwa nie może podlegać konwalidacji i zostać
zastąpiona informacją prawdziwą;
2.
art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pro
wadząc do naruszenia art. 16 pkt
1 ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie czynności udostępnienia dokumentów złożonych
przez W.
wraz z ofertą to jest JEDZ oraz dowodu wniesienia wadium a także załączników
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez W. oraz uzasadnienia objęcia tych
załączników tajemnicą przedsiębiorstwa co odebrało Odwołującemu możliwość
weryfikacji czynności Zamawiającego ze szczególnym uwzględnieniem oceny wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez W., co może mieć znaczenie dla ustalenia czy oferta
tego wykonawca podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, na skutek
czego odebrano Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego,
względem których przysługują środki ochrony prawnej.
3. art. 74 ust. 1
w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji prowadząc do naruszenia art. 16 pkt
1 ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie czynności udostępnienia załączników do
uzasadnienia obj
ęcia wyjaśnień ceny DROMAR tajemnicą przedsiębiorstwa pomimo, że
takiej tajem
nicy nie stanowią, zaś DROMAR w ogóle nie uzasadnił objęcia tych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa a także zaniechaniu udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny DROMAR pomim
o faktu, że DROMAR nie wykazał, że zastrzeżone informacje
posiadają wartość gospodarczą co jest warunkiem koniecznym uznania informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zaniechanie Zamawiającego odebrało Odwołującemu
możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego ze szczególnym uwzględnieniem oceny
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez DROMAR, co może mieć znaczenie dla
ustalenia czy oferta tego wykonawca podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy, na skutek czego odebrano Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności
Zamawiającego, względem których przysługują środki ochrony prawnej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzyst
niejszej a także nakazanie Zamawiającemu:
1.
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. Odrzucenie oferty W.
z uwagi na niespełnienie warunków;
3.
Udostępnienia dokumentów stanowiących załączniki do oferty W., załączników do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez tego wykonawcę a także wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez DROMAR oraz wszystkich załączników do
uzasa
dnienia objęcia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa.
U
zasadniając zarzuty Odwołujący wskazał:
W dniu 11 lute
go 2022 roku Zamawiający zawiadomił o wyniku postępowania.
Zamawi
ający wybrał ofertę W. . Zamawiający nie odrzucił żadnej oferty ani nie wykluczył
żadnego z wykonawców.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 , art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) w związku z
art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty WIECZOREK z uwagi na
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu dysponowania narzędziami i urządzeniami
technicznymi dostępnymi Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, na skutek
zaangażowania wskazanych zasobów technicznych w inne przedsięwzięcie gospodarcze
wykonawcy W.
to jest z uwagi na uwarunkowania kontraktowe wynikające ze zobowiązania
zaciągniętego wcześniej wobec innego zamawiającego, które gwarantują temu
zamawiającemu wyłączność użycia pojazdu wskazanego w punkcie 10 Wykazu co
całkowicie wyklucza użycie tych zasobów do realizacji przedmiotowego zamówienia i
stanowi samodzielną podstawę do uznania przez Zamawiającego że W. nie posiada
zdolności technicznej do wykonania zamówienia, co nie może zostać konwalidowane
poprzez
wezwanie do uzupełnienia dokumentów albowiem W. wpisując ten pojazd do
wykazu maszyn i urządzeń dla przedmiotowego postępowania wprowadził Zamawiającego w
błąd co do możliwości potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
dysponowani
a potencjałem technicznym pozwalającym na realizację zamówienia, zaś
informacja nieprawdziwa nie może podlegać konwalidacji i zostać zastąpiona informacją
prawdzi
wą, Odwołujący wskazał.
W Rozdziale VII punkcie 2.4 litera
c) SWZ Zamawiający opisał warunek warunku
udziału w postępowaniu dysponowania narzędziami i urządzeniami technicznymi dostępnymi
Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego. Żądał między innymi dysponowania
pojazdami wyposażonymi w pług czołowy i urządzenie sypiące, o ciężarze całkowitym do 2,5
Mg w ilości 3 sztuk (ostatni wiersz tabeli). Pod tabelą Zamawiający umieścił uwagę.
Odwołujący podał, że w drugim akapicie tej uwagi określił sposób dysponowania zasobami w
toku realizacji zamówienia: „Zamawiający informuje, iż sprzęt wykazany w ofercie
Wykonawcy - Wymagany
sprzęt - wykaz w wymaganej jakości i ilości, nie może być
wykorzystywany do usług świadczonych dla innych Zamawiających lub dla usług
świadczonych na innych kontraktach w momencie w którym powinien być wykorzystywany u
Zamawia
jącego. W przypadku kiedy sprzęt ten nie musi „pracować" u Zamawiającego może
być wykorzystywany do usług świadczony u innych Zamawiających lub na innych
kontrakt
ach.” Odwołujący stwierdził, że powyższe musi zatem być odczytywane w ten
sposób, że za posiadanie określonej zdolności technicznej może zostać uznane tylko takie
dysponowanie sprzętem, że sprzęt ten (wskazany przez wykonawcę w odnośnym Wykazie),
„w wymaganej jakości i ilości, nie może być wykorzystywany do usług świadczonych dla
innych Zamawiaj
ących lub dla usług świadczonych na innych kontraktach w momencie w
którym powinien być wykorzystywany u Zamawiającego.” W celu wykazania spełniania
przedmiotowego w
arunku w punkcie 10 tabeli Załącznika nr 6 do SWZ, „Wykaz narzędzi i
urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia” W. wskazał
trzy ciągniki rolnicze o numerach rejestracyjnych: SY 3251, SY 3734, SY 4326. Odwołujący
oświadczył, że jeden z wskazanych w „Wykazie” ciągników rolniczych, to jest ciągnik o
numerze rejestracy
jnym SY 3734 nie może zostać uznany z spełniający warunek udziału w
postępowaniu w jego pełnym rozumieniu, to jest jako sprzęt, który nie może być
wykorzystywa
ny do usług świadczonych dla innych Zamawiających lub dla usług
świadczonych na innych kontraktach w momencie w którym powinien być wykorzystywany u
Zamawiającego. Odwołujący podał, że ciągnik ten został „zaoferowany” do użycia dla Miasta
Chorzów w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Letnie i zimowe utrzymanie jezdni ulic
na terenie miasta Chor
zowa” Wykonany według wzoru Załącznika nr 9 do SWZ dla
powyższego postępowania, Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń
technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z
informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, w punkcie 9 zawiera zapisy
mówiące o ciągniku numer SY 3734, wskazanym obecnie dla Miasta Bytomia. Odwołujący
wskazał, że sprzęt ten jest objęty ograniczeniami wynikającymi z umowy numer 47/2021
zawartej w dniu 21 grudnia 2021 roku pomiędzy Miastem Chorzów a Konsorcjum w skład
którego wchodzi Odwołujący i W. . Umowa ta w § 4 ust. 2 zobowiązuje do wykorzystywania
wskazanego tam sprzętu wyłącznie na potrzeby realizacji usług objętych tą umową: „3.
Wykona
wca zobowiązuje się, że w czasie trwania Zadania 2, sprzęt do zimowego
utrzymania zawarty w Załączniku nr 1 i Załączniku nr 2 do niniejszej umowy do realizacji
Zadania 2, tj. pługopiaskarki, pojazdy o DMC do 3,5t przystosowane do przewozu rzeczy i
osób oraz ciągniki (pojazdy wskazane pod pozycją 1,2 oraz 5 tabeli nr 1 punktu Vll.1.3) lit. c)
SWZ) będzie wykorzystywany przez Wykonawcę wyłącznie na potrzeby realizacji usług
objętych niniejszą umową.” Odwołujący stwierdził, że powyższe oznacza, że W. w chwili
składania Wykazu narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu
wykonania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, był zobowiązany do utrzymywania
ciągnika rolniczego o numerze rejestracyjnym SY 3734, wyłącznie dla potrzeb realizacji
umowy z Miastem Chorzów. Wskazując zatem na przepis art. 116 ust 2 ustawy Pzp,
Odwołujący podniósł, że wobec całkowitego braku możliwości użycia ciągnika o numerze SY
3734 dla realizacji zamówienia Zamawiający powinien stwierdzić, że W. nie posiada
wymaganej zdolności technicznej do realizacji zamówienia na „Letnie i zimowe utrzymanie
pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do
30.4.2025” – zadanie 2. Za tym, koniecznym jest stwierdzenie, że W. nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu. Co ważne, z treści złożonego wykazu wynika co innego, że W.
warunki spełnia. Zachodzi zatem przypadek wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do
faktu spełniania warunków. Jakkolwiek Zamawiający nie przewidział odrębnej przesłanki
wykluczenia wykonawców z tego powodu, to sam fakt podania informacji nieprawdziwej
wywołuje ten skutek, że brak jest możliwości zamiany takiej nieprawdziwej informacji na
informację prawdziwą. To zaś wywołuje konieczność odrzucenia oferty W. bez stosowania
procedury opisanej w
art. 128 ustawy. Za takim rozwiązaniem opowiedziała się Krajowa Izba
Odwoławcza. W wyroku KIO 1036/19 Izba podzieliła stanowisko, uprzednio wyrażone
wielokrotnie w orzecznictwie Izby jeszcze na gruncie
poprzednio obowiązujących przepisów,
że w trybie art. 26 ust 3 Pzp czy art. 87 ust 1 Pzp nieprawdziwej informacji nie można
zastępować informacją prawdziwą Pzp. Jeżeli wykonawca podał choćby lekkomyślnie
informacje w
prowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
podejmowane przez niego decyzj
e, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie
lub dokument zawiera błędy odnośnie tego, co miało zostać wykazane lub ocenione. W
takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku czy
zgodność z opisem przedmiotu zamówienia, tyle że za pomocą informacji, która okazała się
nieprawdziwa,
a nie niepełna. Odwołujący podniósł, że podobnie w wyroku sygn. akt 879/21
stwierdzono
, że zgodnie z wielokrotnie wyrażonym w orzecznictwie Izby stanowiskiem
nieprawdziwej czy wprowad
zającej w błąd informacji, która mogła mieć wpływ na wynik
postępowania, nie można w trybie art. 26 ust. 3 pzp zastępować informacją prawdziwą.
Jeżeli wykonawca winny jest poważnego wprowadzenia w błąd nieprawdziwym
oświadczeniem lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie
lub dokument zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają
spełnianie warunku, tyle że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie
niepełna. Odwołujący wskazał, że art. 128 ust. 1 ustawy Pzp mówi o konieczności wzywania
do uzupełnienia informacji niekompletnych lub zawierających błędy. Wykaz złożony przez
wykonawcę W. nie zawiera błędów i jest kompletny. Wobec powyższego przepis art. 128 ust.
1 nie ma do niego zastosowania.
Nie zmienia to faktu, że W. nie posiada zdolności
technicznej do reali
zacji zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem Jego oferty.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że zaniechawszy odrzucenia oferty W., Zamawiający
naruszył przepisy art. 16 pkt 1 , art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z art. 116 ust. 2 ustawy
Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust.
3 ustawy Pzp
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności
udostępnienia dokumentów złożonych przez W. wraz z ofertą to jest JEDZ oraz dowodu
wniesienia wadi
um a także załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
W.
oraz uzasadnienia objęcia tych załączników tajemnicą przedsiębiorstwa co odebrało
Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego ze szczególnym
uwzględnieniem oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez W., co może mieć
znaczenie dla ustalenia czy oferta tego wykonawca podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp na skutek czego odebrano Od
wołującemu możliwość weryfikacji
czynności Zamawiającego, względem których przysługują środki ochrony prawnej,
Odwołujący wskazał.
W odpowiedzi na złożony przez Odwołującego wniosek o udostępnienie ofert oraz
sukcesywn
e udostępnianie załączników do Protokołu postepowania, Zamawiający wraz z
ofertą W. nie przesłał JEDZ tego wykonawcy oraz dowodu wniesienia wadium.. W. nie
zastrzegł żadnej części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podał, że wraz z
ofertą W. złożył dokument pod nazwą „Informacje potwierdzające zasadność zastrzeżenia
informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa”. Odwołujący stwierdził, że dokument ten nie
wskazuje żadnych konkretnych informacji, których miałby dotyczyć, nie zawiera żadnych
stwierdzeń odnoszących się do wartości gospodarczej oraz jej wielkości. Nie może zatem
znaleźć zastosowania jako uzasadnienie objęcia jakiejkolwiek informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że zważywszy na treść oświadczenia w
p
unkcie VIII Formularza oferty, nie może dotyczyć żadnej informacji składanej wraz z ofertą.
Ni
ezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że ani dokument JEDZ, ani tym bardziej
dowód wniesienia wadium, nie zawierają żadnych informacji , które z racji swej natury
mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem nieudostępnienie złożonych wraz z
of
ertą dokumentów JEDZ oraz dowodu wniesienia wadium naruszyło przepisy ustawy
wskazane w treści zarzutów. Pismem z dnia 23 grudnia 2021 roku, W. złożył wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny. W ich treści zawarł zapisy wskazujące na objęcie tajemnicą
przeds
iębiorstwa załączników do tych wyjaśnień. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu
żadnego uzasadnienia objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Tymczasem
przepis art. 18 ust. 3 ustawy stano
wi, że: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.” Odwołujący ocenił, że
zarówno czynność zastrzeżenia jak również czynność uzasadnienia i wykazania, powinny
mieć miejsce wraz z przekazaniem informacji. Nie można było zatem przyjąć za wywierający
skutek dla uznania złożenia owego uzasadnienia i wykazania, dokumentu pod nazwą
„Informacje
potwierdzające
zasadność
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa”, złożonego wraz z ofertą. Po pierwsze nie został on złożony wraz z
wyjaśnieniami ceny zaś po drugie informacji tych nie dotyczył. Sama treść tych „Informacji
potwierdzających” niczego w gruncie rzeczy nie potwierdza ani nie dotyczy. Brak odniesienia
do jakichkolwiek okoliczno
ści faktycznych w tym wskazania konkretnych informacji
zastrzeżonych, których miałyby dotyczyć. Brak także wskazania oraz wykazania, że odnośne
informacje posiadają dla W. wartość gospodarczą. Wobec braku uzasadnienia objęcia
załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa, Odwołujący
podn
iósł, że żadna z tych informacji nie została skutecznie objęta ochroną. Odwołujący
stwierdził, że przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie wiąże zakaz ujawniania informacji z
obowiązkiem złożenia przez zainteresowanego uzyskaniem ochrony swoich informacji
wykonaw
cy, wraz z przekazaniem takich informacji dowodów, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa („wykazał”), czego W. nie uczynił. Za tym, informacje
W.
jako nieskutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, tajemnicy takiej stanowić nie
mogą. Jako jawne, powinny zostać Odwołującemu bezzwłocznie udostępnione. Odwołujący
podniósł, że rzecz ma się podobnie w przypadku, gdyby okazało się, że W. złożył
uza
sadnienie i objęcia załączników do wyjaśnień ceny tajemnicą przedsiębiorstwa, lecz
Zamawiający informacji tych Odwołującemu nie udostępnił. Samo uzasadnienie i wykazanie,
że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, takiej tajemnicy nie stanowi i
podlega udostępnieniu co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Odwołujący stwierdził,
że Zamawiający naruszył przepisy art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3
ustawy Pzp
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy.
Odnośnie naruszenia przepisu art. 74 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 , ust. 2 oraz
ust. 3 ustawy Pzp w
związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
prow
adząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustaw Pzp, poprzez zaniechanie czynności
udostępnienia załączników do uzasadnienia objęcia wyjaśnień ceny DROMAR tajemnicą
przedsiębiorstwa pomimo, że takiej tajemnicy nie stanowią, zaś DROMAR nie w ogóle
uzasadnił objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa a także zaniechaniu
udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny DROMAR pomimo faktu, że DROMAR nie
wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą co jest warunkiem
koniecznym uznania informacji za tajem
nicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że
zaniechanie
Zamawiającego odebrało mu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego
ze szczególnym uwzględnieniem oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
DROMAR, co może mieć znaczenie dla ustalenia czy oferta tego wykonawca podlega
odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, na skutek czego odebrano
Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego, względem których
prz
ysługują środki ochrony prawnej. Odwołujący podał, że pismem z dnia 22 grudnia 2021
roku, DROMAR złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W treści udostępnionego
Odwołującemu pisma, DROMAR zawarł uzasadnienie objęcia wyjaśnień ceny tajemnicą
przedsiębiorstwa. Do uzasadnienia załączył między innymi: - Oświadczenie o zachowaniu
tajemnicy zawodowej i poufności informacji; - Polityka bezpieczeństwa informacji w
DROMAR. Oświadczył przy tym, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący
podn
iósł, że powyższe załączniki, jako stanowiące treść uzasadnienia objęcia tajemnicą
innych informacji, same tajemnicy
przedsiębiorstwa stanowić nie mogą. Po pierwsze ich
treść warunkuje możliwość dokonania oceny zasadności objęcia tajemnicą innych informacji,
zaś po drugie brak jest nawet wzmianki o tym, czy posiadają one wartość gospodarczą.
Nawet stosując uzasadnienie posiadania przez informacje wykonawcy wartości
gospodarczej, zawarte na stronie
2 przedmiotowego pisma, gdzie DROMAR oparł się na
wyroku Sądu Najwyższego, nie sposób wywieść jakie to darmowe korzyści i przewagi
mieli
by uzyskać konkurujący wykonawcy na skutek zapoznania się z oświadczeniem o
zachowaniu tajemnicy czy polityką bezpieczeństwa. Wartości gospodarczej w tym przypadku
brak
. Zamiast tego wprowadzona została blokada dostępu do informacji, które tajemnicy
przeds
iębiorstwa stanowić nie mogą. Przechodząc do oceny uzasadnienia objęcia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołujący podniósł, że uzasadnienie to nie
zawiera żadnych elementów dowodowych w odniesieniu do posiadania przez zastrzeżone
informacje wartości gospodarczej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 maja
2020 r., sygn. akt KIO 501/
20 wskazała, iż w "ustawodawca posłużył się w tym zakresie
sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy
"deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wym
óg "udowodnienia". Tym samym,
Odwołujący stwierdził, że aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać
nieujawnione, wykona
wca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych
infor
macji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust.2 uznk". Zatem aby
i
nformację można było uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, koniecznym jest nie tylko
stwierdzen
ie, że posiada ona wartość gospodarczą, ale także wykazanie tego faktu w treści
uzasadnienia. Art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
wiąże bowiem możliwość uznania informacji za
t
ajemnicę przedsiębiorstwa z obowiązkiem wykazania a zatem udowodnienia, że informacja
taką tajemnicę stanowi. DROMAR ograniczył się do ogólnikowej argumentacji wskazując na
orzeczenie Sądu Najwyższego, definiujące ogólnie wartość gospodarczą, jednak nie
od
noszące się do tego konkretnego przypadku. Tymczasem samo określenie „wartość
gospodarcza” wiąże się z określoną wagą pieniężną. Tę wagę pieniężną, która miałaby
s
tanowić stratę DROMAR i odwrotnie dawać zysk innym wykonawcom, należałoby nie tylko
wskazać ale także udowodnić. Takie działania nie zostały przez DROMAR podjęte.
O
dwołujący przywołała wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2339/19, w którym
Izba
wskazała, iż „W ocenie Izby nie została wykazana również wartość gospodarcza
zastrzeganych informacji. Za
niewystarczające należy uznać opieranie przekonania o
wartości gospodarczej danej informacji wyłącznie na ogólnych pozbawionych uzasadnienia
danych
wskazanych przez wykonawcę. Informacje podawane przez wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być obiektywnie możliwe do weryfikacji, a nie
wynikać z subiektywnego przekonania wykonawcy". Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez DROMAR, Odwołujący ocenił, przez pryzmat wyroku KIO z 5 marca
2020 r., sygn. akt KIO 365/20, iż "ogólnikowe i enigmatyczne wywody poprzedzające
właściwe wyjaśnienia nie wykazują żadnej konkretnej wartości gospodarczej, są typową
nowomow
ą stosowaną przez wykonawców dla uzasadnienia utajnienia całych dokumentów
w sytuacji, gdy nie są w stanie zidentyfikować informacji, które rzeczywiście mają dla nich
wartość gospodarczą". Dalej Odwołujący wskazał, w ślad za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 września 2019 r. (sygn. akt KIO 1626/19; 1628/19), iż: "Wartość
gospodarcza informacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkure
ncji przejawia się w tym, że ujawnienie informacji konkurentom mogłoby
spowodować po stronie wykonawcy szkodę, czy też odwrotnie, gdy wykorzystanie przez
innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski." Podsumowując,
Odwołujący wskazał na tezy z wyroku Izby z dnia 25 września 2020 roku sygn. akt KIO
2123/20 gdzie: „Izba jednoznacznie wskazuje, że istnieje potrzeba udowodnienia, także w
zakresie wartości gospodarczej przychyla się w tym zakresie do wyroku KIO wyroku KIO z
07.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1471/18, jak i generalnie konieczno
ści dowodzenia (wykazania)
wszystkich przes
łanek tajemnicy przedsiębiorstwa za wyrokiem KIO z 13.03.2018 r., sygn.
akt: KIO 315/18: "(...) zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na
podstawie
podanych przez danego Wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru
zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie
z tym się niewątpliwie wiąże. A przynajmniej jeśli istnieją określone ograniczenia
/okoliczność takich ograniczeń przywołana/ co do możliwości dowodowych w tym zakresie,
winny być one, tj. określone dowody także przywołane z nazwy w uzasadnieniu - np. dany
dokument, regulacja, zarządzenie, polityka bezpieczeństwa - w sposób pozwalający na
uznanie że ta informacja jest wiarygodna, a dany dokument rzeczywiście istnieje. Albo
złożony w ograniczonym zakresie - fragmentu, wyciągu, pierwsza strona, bez podania
danych osobowych, z klauzulą poufności. Izba podnosi za wyrokiem KIO z 10.03.2016 r.,
sygn. akt: KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16: "Dla p
rawidłowego wykazania,
o którym mowa w tym przepisie, nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia,
bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd. Na konieczność wykazania
jednoznacznie wskazywano w toku prac nad znowelizowaniem tego przepisu m.in. podczas
prac podkomisji nadzwyczajne
j do rozpatrzenia: poselskich projektów ustaw o zmianie
ustawy -
Prawo zamówień publicznych - plik wideo z 21.03.2014 r. - plik wideo z
10.VII.2014 r."., czy
też wyrokiem KIO z 01.06.2020 r., sygn. akt: KIO 477/20: "(...)
zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie podanych przez
danego wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych informacji. Taka
argumentacj
a winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże".
Izba podkreśla, że taką podstawa może być informacja w ofertach podwykonawców o
szczególnych relacjach łączących podwykonawcę z Odwołującym, czy też niestandardowym
charakterze cen
y zawartej w ofercie podwykonawcy.” Odwołujący stwierdził, że nie można
za
tem uznać, że złożone za pismem z dnia 22 grudnia 2021 roku uzasadnienie objęcia
wyjaśnień ceny tajemnicą przedsiębiorstwa wyczerpuje wymagania art. 18 ust. 3 ustawy
Pzp. Za tym, informacje DROMAR jako nieskutecz
nie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,
tajemnicy
takiej stanowić nie mogą. Jako jawne, powinny zostać Odwołującemu
bezzwłocznie udostępnione. Zamawiający naruszył przepisy art. 74 ust. 1 w związku z art. 18
ust. 1 , ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej kon
kurencji prowadząc do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiaj
ący w dniu 8 marca 2022 r., Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w
której złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w zakresie:
1) w całości zarzutu nr 1 odwołania,
2) w części zarzutu nr 2 odwołania w zakresie zaniechania czynności udostępnienia
dokumentów złożonych przez pana J. W., prowadzącego działalność pod firmą: J.
W.,
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych, wraz z ofertą to jest:
dokumentu JEDZ, dowodu wniesienia w
adium, uzasadnienia objęcia załączników do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa.
Ponadto
Zamawiający wnosił o:
1) oddalenie odwołania w opisanej powyżej części dot. zarzutu nr 2 oraz zarzutu nr 3
odwołania,
2) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
według norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji Zamawiającego przez
profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie przed KIO, zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z u
działem Stron postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie ma
teriału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie O
dwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czyn
ności zamawiającego.
W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustaw
y Pzp, skuteczne przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgłosił wykonawca J. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów
Zielonych J. W. z sied
zibą w Bytomiu (dalej Wieczorek lub Przystępujący).
Wobec
częściowego uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego Przystępujący w
dniu 9 marca 2022 r.
złożył pismo, w którym wskazał, że w związku z otrzymaną w dniu
8.03.2022 r. odpowiedzią na odwołanie Zamawiającego, w której Zamawiający uwzględnił
odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, na podstawie art. 523 ust. 1 wnosi sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu oraz wnosi o oddalenie odwołania.
Postępowanie odwoławcze w zakresie części zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego
zaniechania udostępnienia dokumentów w postaci JEDZ, dowodu wniesienia wadium oraz
uzasadnienia objęcia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą
przeds
iębiorstwa złożonych przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu
podlegało umorzeniu. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 522 ust. 4
ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 3 ustawy P
zp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze
w ww. zakresie zarzutu nr 2
odwołania.
Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp,
W przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca a
lbo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza
postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522.
Zamawiaj
ący w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr
1 i cz
ęściowo zarzutu nr 2 odwołania. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględniania
przez
Zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania, nie wniósł natomiast sprzeciwu wobec
uwzględnienia w części zarzutu nr 2 odwołania. Wobec powyższego, uwzględnienie części
zarzutu nr 2 odwołania stało się skuteczne. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które
okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji
orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2
ustawy Pzp, określającym w sposób
wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem
żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek
rozstrzygnięcia. Ponadto w niniejszej sprawie należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający
uwzględnił zarzut nr 2 m.in. odnośnie uzasadnienia objęcia załączników do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny tajem
nicą przedsiębiorstwa złożonych przez wykonawcę J. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W.
z sied
zibą w Bytomiu, w związku z tym, umorzenie postępowania w tym zakresie było
konieczne tak jak konieczne jest
udostępnienie tego dokumentu przez Zamawiającego innym
wykonawcom.
Iz
ba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację
z otwarcia ofert, in
formację o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie
zamówienia, złożonych ofert, wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny skierowane do wykonawcy
Przystępującego oraz do wykonawcy DROMAR, oraz
w
yjaśnień ww. wykonawców udzielonych za pismami z dniu 22 i 23 stycznia 2021 r.,
zawiadom
ienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania. Skład orzekający
Izby
poddał analizie również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania złożone w
pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, sprzeciwie) oraz ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 marca 2022 r.
Izba ustaliła, co następuje:
W Rozdziale VII W
arunki udziału w postępowaniu SWZ, Zamawiający wskazał:
1.
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu, na zasadach określonych w Rozdziale VIII SWZ, oraz spełniają
określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.
2.
Warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego spośród
warunków, o których mowa w art. 112 ust. 2 ustawy (…):
2.4.
zdolności technicznej lub zawodowej:
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że:
c) dysponuje lub będzie dysponował następującymi narzędziami i urządzeniami
technicznymi dostępnymi Wykonawcy w celu wykonania zamówienia
publicznego, w szczególności co najmniej w ilościach wskazanych poniżej:
Wymagany sprzęt — wykaz:
Ilość w
sztukach
za
miatarka uliczna ssąca z możliwością zwilżania zamiatanych
powierzchn
i z opcją uniemożliwiającą wtórne zapylenia środowiska —
szerokość zamiatania min. 2 300 mm o wydajności nie mniej niż 15.000
m
2
/h
2
samojezdna zamiatarka mechaniczna ze szczotkami obrotowymi oraz
możliwością zwilżania zamiatanych powierzchni typ lekki
2
zamiatarki mechaniczne chodnikowe (pchane)
4
samochód polewaczka o minimalnej pojemności zbiornika 6 m ,
wyposażony w pompy, polewaki, listwę zraszającą oraz przyłącza do
hydrantu. Zamawiający oczekuje, że ulice będą polewane na całej
szerokości i długości jezdni
samochód polewaczka o dopuszczalnej masie całkowitej do 2,5ton i
pojemności zbiornika wody do 2 m , wyposażony w pompy, polewaki,
listwę zraszającą oraz przyłącza do hydrantu Zamawiający oczekuje,
że polewane ulice będą na całej szerokości jezdni
1
kosiarki samojezdne lub ciągnikowe
3
kosiarki mechaniczne
3
Podkaszarki
3
pługosolarka z pługiem czołowym o ładowności zasobnika do soli drogowej
lub piasku od 3,0 do Mg
5
pojazd wyposażony w pług czołowy i urządzenie sypiące, o ciężarze
całkowitym do 25M
3
UWAGA:
Każdy z samochodów, którymi dysponuje Wykonawca na potrzeby wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu winien spełniać co najmniej normę emisji spalin EURO
5. Wymóg ten nie dotyczy polewaczek, sprzętów ręcznych (w tym zamiatarek pchanych,
kosiare
k mechanicznych i podkaszarek) oraz pojazdów zbudowanych na bazie ciągników
rolniczych (w tym ciągniki rolnicze z osprzętem do zimowego utrzymania dróg oraz
pojazdów wyposażonych w pługi czołowe i urządzenia sypiące o ciężarze całkowitym do
2,5 Mg).
Do ofe
rty Wykonawca winien dołączyć dokumenty potwierdzające, iż wykazane
samochody spełniają normę EURO 5 np. kopia karty pojazdu, dowodu rejestracyjnego,
certyfikatów.
Zamawiający informuje, iż sprzęt wykazany w ofercie Wykonawcy — Wymagany sprzęt —
wykaz w wy
maganej jakości i ilości, nie może być wykorzystywany do usług świadczonych
dla innych Zamawiających lub dla usług świadczonych na innych kontraktach w momencie
w którym powinien być wykorzystywany u Zamawiającego. W przypadku kiedy sprzęt ten
nie musi „pracować” u Zamawiającego może być wykorzystywany do usług świadczony u
innych Zamawiających lub na innych kontraktach.”
Zgodnie z protokołem postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi
11 183 395,10
zł. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza
prz
eznaczyć kwotę 12 155 864,23 zł.
W postępowaniu wpłynęło 3 oferty, w tym oferta Przystępującego z ceną –
12 474 490,24
zł, oferta DROMAR z ceną – 12 695 669, 43 zł i oferta Odwołującego z ceną
13 513 834,86
zł.
Zamawiaj
ący w dniu 17 grudnia 2021 r. wezwał wszystkich wykonawców na podstawie art.
224 ust. 1 ustawy
Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny
elementów ofert złożonych przez tych wykonawców mających wpływ na
wysokość ceny, w celu ustalenia, czy cena nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający podniósł, że zachodzą uzasadnione wątpliwości co
do części składowej ceny ofertowej i wskazał na poszczególne elementy oferty, których cena
budzi w
ątpliwości. Ponadto Zamawiający wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest złożyć
wyczerpujące wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczące powodów zaoferowania tak niskich
cen i przekonać Zamawiającego, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym, że
realne jest wyko
nanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę.
Zamawiający poinformował że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.
W dniu 22 grudnia 2021
wyjaśnienia ceny złożył DROMAR, obejmując je częściowo
tajemnicą przedsiębiorstwa.
W dniu 23 grudnia 2021 r.
wyjaśnienia ceny złożył Przystępujący obejmując załączniki do
pisma przewodnieg
o tajemnicą przedsiębiorstwa.
14 stycznia 2022 r.
Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych
środków dowodowych.
W dniu 24 stycznia 2022 r.
Przystępujący złożył podmiotowe środki dowodowe, a wśród nich
„Wykaz narzędzi urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia” w poz. 10 wskazując ciągnik o nr rej. SY 3734.
Zamawiający w dniu 11 lutego 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Przystępującego. Oferta Odwołującego została
sklasyfikowana na trzeciej pozycji.
Izba
zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części zarzutów dot. zastrzeżenia informacji przez
wykonawców Wieczorek i DROMAR jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - Z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp - Z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Art. 116 ust. 2 ustawy Pzp -
Oceniając zdolność techniczną lub zawodową,
zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada
wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w
szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia.
Art. 74 ust. 1 ustawy Pzp -
Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na
wniosek.
Art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udziele
nie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2020 r. poz. 1913
), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.
Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji-
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako ca
łość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Odwołujący, podnosił, iż niezasadne jest zaniechanie przez Zamawiającego udostępnienia
załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego oraz
zaniechanie udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożonych
przez
wykonawcę DROMAR. Odwołujący w tym zakresie podnosił, iż wykonawcy ci nie
wykazali spełnienia przesłanek do uznania zastrzeżonych przez nich informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa, stosownie do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Natomiast Zamawiaj
ący, w odpowiedzi na odwołanie, poza przytoczeniem orzecznictwa
wskazywał na następujące okoliczności: „Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą dokumenty
stanowiące załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. (…) Zamawiający, po zbadaniu treści wyjaśnień złożonych przez pana J.
W. oraz pana M. K.
, uznał je za kompletne i wyczerpujące, a także stwierdził, że Wykonawcy
wykazali przesłanki zastrzeżenia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. (…)
Zamawiający wskazuje dodatkowo na utrwalone w orzecznictwie KIO i w praktyce
postępowań stanowisko o możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w części dotyczącej czynników cenotwórczych,
właściwego danemu wykonawcy sposobu obliczania ceny oferty oraz wykonania
zamówienia, w szczególności zaś – dowodów załączanych do wyjaśnień.”
Izba o analizie
uzasadnień zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
doszła do przekonania, iż obaj wykonawcy zarówno Przystępujący jak i wykonawca
DROMAR nie wykazali
zasadności zastrzeżenia informacji ujętych w wyjaśnieniach ceny i
załącznikach do nich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba nie neguje, iż informacje będące
przedmiotem
wyjaśnień mogą być zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednakże
aby to było możliwe w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, konieczne jest
w
ykazanie przesłanek zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie
zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do
informacji z
wiązanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie
w przypad
kach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym
wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę
przedsi
ębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Jak wynika z powołanego przepisu
na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku
badania ofert jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak podnosi się w
orzecznictwie,
sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek
„wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,
sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsi
ębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Przedmiotem oceny Izby w tej sprawie było stwierdzenie, czy zamawiający na
pod
stawie złożonych mu przez Przystępującego i DROMAR informacji i dowodów
prawidłowo ustalił, że wykonawcy Ci wykazali, iż rzeczywiście tajemnicę ich przedsiębiorstw
stanowią kwestionowane w odwołaniu oświadczenia i dokumenty. Aby wykazać skuteczność
za
strzeżenia informacji, Przystępujący i DROMAR zobowiązani byli wykazać łączne
wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o
których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1)
informacja ma
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Zgodnie z poglądem wyrażonym w wyroku KIO o sygn. akt KIO 500/21, który to pogląd skład
orzekający w pełni podziela, „W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk
podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S.
Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji,
Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji
Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekw
encji wymóg posiadania
przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element
konst
ytutywny
tajemnicy
przedsiębiorstwa
(E.
Wojcieszko-
Głuszko,
Tajemnica
przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej
konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za
pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści
art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15
kwietn
ia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej
Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość
handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu
art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza
stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale
musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego
powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy
omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie
zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Podobnie Sąd Okręgowy w
Warszawie - XXIII Wydzia
ł Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 23 marca 2018 r.
(sygn. akt. XXIII Ga 2237/17): Informacja podlegaj
ąca ochronie na gruncie art. 11 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji musi mie
ć przynajmniej minimalną wartość
ekonomiczn
ą, tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków
lub zwi
ększy zyski.
W ocenie Izby obaj wykonawcy nie sprostali temu w niniejszej sprawie.
Przedłożone
uzasadnienia
są ogólne i nieodnoszące się do specyfiki niniejszego postępowania. To samo
uzasadnienie
wykonawcy mogli zastosować w każdym innym postępowaniu i ma ono
charakter deklaracji.
Twierdzenia zawarte w uzasadnieniach zastrzeżenia np. „konkurencja
zyskuje przewa
gę nad danym przedsiębiorcą bez konieczności ponoszenia kosztów
budowania przewagi
”, „ujawnienie niweczy przewagę konkurencyjną wynikającą z
możliwości wykorzystania przez konkurentów metod i procedur opracowanych przez
Wykonawcę”, nie zostały skonkretyzowane i pozostały gołosłowne. Wobec powyższego
informacje te
podlegają ujawnieniu w całości.
Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż informacje te nie mają
wpływu na wynik postępowania gdyż w niniejszym postępowaniu nie może być mowy o
wystąpieniu rażąco niskiej ceny. Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający prowadził
postępowanie wyjaśniające w zakresie cen zaoferowanych przez wykonawców odnośnie
istotne element
ów ofert, tak więc obecne twierdzenie Zamawiającego, iż wartości tych
istotnych elementów nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert jest sprzeczne z jego
wcześniejszym postępowaniem. Zdaniem Izby wykonawcy mają prawo do powzięcia
informacji w oparciu o które Zamawiający oceniał oferty i jako takie te informacje mogę mieć
w
pływ na wynik postępowania, gdyż wykonawcy mogą skorzystać z przysługujących im praw
w zakresie
środków ochrony prawnej.
Izba uznała, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy, nie ziściła się przesłanka
odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 lit. b) co stanowiło podstawę
1 zarzutu
odwołania, dlatego też odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu. W ocenie
Izby zarzut t
en był co najmniej przedwczesny. Po analizie akt sprawy Izba doszła do
przekonania,
iż nie zaszły również okoliczności o których mówi art. 116 ust. 2 ustawy Pzp tj.
w
okolicznościach niniejszej sprawy nie można stwierdzić, iż Przystępujący nie wykazał
posiadania w
ymaganych zdolności technicznych w postaci dysponowania wymaganym przez
Zamawiającego ciągnikiem. Izba, wobec stanowiska Przystępującego wyrażonego w
sprzeci
wie, uznała, iż wykonawca ten nie posiada sprzecznych interesów, w szczególności
że zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia. Jak wskazuje doktryna „Kolizja interesów będzie miała miejsce jednak dopiero
wtedy
, gdy okaże się, że nie będzie możliwe pogodzenie użycia tego potencjału
równocześnie przy realizacji zamówienia, odnośnie do którego aktualnie prowadzone jest
postępowanie, z tymi innymi przedsięwzięciami gospodarczymi.” Faktem jest, że
Przystępujący zaoferował do świadczenia usług w niniejszym postępowaniu ciągnik o nr rej
SY
3734, który był wykorzystywany do wykonania umowy nr 47/2021 z dnia 21 grudnia 2021
r.
zawartej z Miastem Chorzów. Biorąc pod uwagę treść umowy z Miastem Chorzów oraz
postanowienia SWZ niniejszego
postępowania umożliwiające wykorzystanie sprzętu do
realizacji innych
zadań gdy nie jest on wykorzystywany do realizacji zamówienia, nie można
stwierdzić iż Odwołujący wykazał, wystąpienie po stronie Przystępującego sprzecznych
interesów w postaci zaangażowania zasobów technicznych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia w sposób który może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Izba
podziela stanow
isko wyrażone w wyroku KIO 105/20, gdzie wskazano, że „Tak jak możliwe
jest, że pomiędzy terminem składania ofert lub wniosków a zawarciem umowy nastąpi
zaangażowanie zasobów wykonawcy do realizacji innego zadania, tak nie można wykluczyć
zmiany odwrotnej, polegającej na przesunięciu tych zasobów do realizacji nowo uzyskanego
zamówienia. Może się oczywiście zdarzyć, że z uwagi na rodzaj potencjału oraz szczegóły
dotyczące jego zaangażowania w realizację innych zadań, już w dacie oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu możliwe jest ustalenie, że określony zasób nie będzie
mógł być dostępny, nie można jednak takiego wniosku wyciągać automatycznie. Należy też
mieć na uwadze, że trudno bezwzględnie wymagać od wykonawców biorących udział w
licznych postępowaniach przetargowych lub realizujących zadania w innym trybie, aby
przystępując do składania ofert musieli już wtedy angażować personel czy urządzenia dla
każdego postępowania, wyłączając je z udziału w wykonywaniu innych zadań czy z innych
postępowań przetargowych, nie mając jednocześnie wiedzy, czy w rzeczywistości będą
określone zamówienie realizować. Istotne jest, czy w przypadku uzyskania zamówienia
zasób wskazany w toku postępowania będzie dostępny na potrzeby realizacji danego
zadania. O ile istnieje realna możliwość zapewnienia, że ten personel czy urządzenia będą
mogły posłużyć do realizacji zamówienia, o które wykonawca się ubiega, zamawiający
powinien to uwzględnić oceniając potencjał wykonawcy.” Niniejsze postępowanie nie weszło
jeszcze fazę realizacji umowy, a sprzęt wykorzystywany do realizacji umowy z Miastem
C
horzów może być zmieniony czemu dał wyraz Przystępujący przedstawiając stosowną
korespondencję (pismo z dn. 4 marca 2022 r.) i wykorzystany do realizacji niniejszego
zamówienia - zgodnie z oświadczeniem wykonawcy. W takiej sytuacji, w ocenie Izby,
realizacja
zamówienia jest niezagrożona. Wobec powyższego nie potwierdziło się również
twierdzenie
Odwołującego o przedstawieniu przez Przystępującego nieprawdziwych
informacji w
związku z oświadczeniem o spełnianiu warunków przez Przystępującego.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
częściowemu uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 3 oraz §
7 ust. 4 pkt 1 i 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
zasądzając koszty postępowania proporcjonalnie do jego wyniku.
Przewodnicz
ący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
