rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-02
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-02
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 440/22
KIO 440/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2022 r. w Warszaw
ie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2022 r. przez wykonawcę
EKOINDUSTRY sp. z o.o. (dawniej CONTROL PROCESS Silesia), Aleja W.
Roździeńskiego 188/222, 40-203 Katowice,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania sp. z o.o., ul. Nowohucka 1, 31-
580 Kraków,
ie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2022 r. przez wykonawcę
EKOINDUSTRY sp. z o.o. (dawniej CONTROL PROCESS Silesia), Aleja W.
Roździeńskiego 188/222, 40-203 Katowice,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania sp. z o.o., ul. Nowohucka 1, 31-
580 Kraków,
orzeka:
1. Umarza post
ępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego warunków
udziału w postępowaniu,
2. uwzgl
ędnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego § 13 ust. 10 i ust. 11
projektu umowy i nakazuje zamawiaj
ącemu zmianę:
a)
treści § 13 ust. 10 projektu umowy poprzez nadanie mu brzmienia:
„Pierwsza waloryzacja wynagrodzenia, o której mowa w ust. 6, może nastąpić nie
wcześniej niż po 6 miesiącach od podpisania Umowy i będzie wyliczona poprzez
narastające uwzględnienie wskaźników za miesiące od daty podpisania umowy do
momentu waloryzacji (zwane
w dalszej treści Umowy „stawką waloryzacji”).
W przypadku kolejnych waloryzacji będą uwzględniane wskaźniki za miesiące od daty
poprzedniej waloryzacji do momentu kolejnej walo
ryzacji.”
b)
treści § 13 ust. 11 projektu umowy poprzez nadanie mu brzmienia:
„Wynagrodzenie może zostać waloryzowane do wysokości 10 % ceny oferty, o której
mowa w § 8 ust. 1 Umowy, co oznacza, że zmiana wynagrodzenia na skutek
KIO 440/22
zastosowania waloryzacji wynagrodzenia nie może przekroczyć wartości tego
wskaźnika.”
3. kosztami
pos
tępowania
obc
iąża
zamawiającego
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Oczyszczania Sp. z o.o. ul. Nowohucka 1, 31-
580 Kraków, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania,
3.2. z
asądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23.943 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące dziewięćset czterdzieści trzy złote zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów uiszczonego wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 d
ni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnic
zący: …………………………
KIO 440/22
Sygn. akt KIO 440/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o., ul. Nowohucka 1, 31-580
Kraków, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.
„Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie -
budowa Zakładu Recyklingu Tworzyw Sztucznych”, numer referencyjny: TZ/EG/1/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 07.02.2022 r., nr 2022/S 026-065096.
W dniu 17.02.2022 r. do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawc
ę CONTROL PROCESS Silesia sp. z o.o., Aleja W.
Roździeńskiego 188/222, 40-203 Katowice – obecnie: EKOINDUSTRY sp. z o.o.
(dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 oraz art. 16 ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawą Pzp”, poprzez określenie warunków
udziału w postępowaniu w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności,
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie naruszającym zasadę
uczciwej konkurencji,
2. art. 439 ustawy Pzp poprzez:
a)
pozorne wprowadzenie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy – poprzez limitację zmiany
wynagrodzenia do 1%,
b)
wprowadzenie zasad waloryzacji będących w istocie złamaniem zasady waloryzacji
wskaźnikowej – tj. ograniczenie możliwości waloryzacji poprzez dopuszczenie pierwszej
waloryzacji po okresie 12 m-
cy oraz przyjęciu średniej arytmetycznej wskaźników za
poprzednie miesiące.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„(…) 4. Odwołujący wskazuje, że warunek w zakresie parametrów hali jest warunkiem
nadmiern
ym. W praktyce bardzo rzadko występują hale jednonawowe o rozpiętości równej
lub większej niż 50 m, przy czym parametr ten ma charakter skalowalny. Projektowanie oraz
wykonanie hal stalowych o rozpiętości 40 m nie różni się technicznie i technologicznie od hal
o rozpiętości 50 m. Projektant i wykonawca posiadający doświadczenie w wykonaniu hal
jednoprzęsłowych 40 m ma odpowiednie doświadczenie aby wykonywać hale o większej
rozpiętości.
5.
Wobec powyższego, parametry techniczne jednoznacznie wskazują, że ustanowiony
przez Zamawiającego warunek udziału jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
KIO 440/22
nadmierny i w efekcie ograniczający uczciwą konkurencję. Jedyną bowiem trudnością w jego
s
pełnieniu jest fakt, że obiekty o takich parametrach są rzadko budowane (na co nie mają
wpływu Wykonawcy gdyż to jaki obiekt jest budowany pozostaje w gestii inwestora), a nie
fakt szczególnej trudności inżynierskiej, czy konieczności stosowania wyjątkowych
rozwiązań. (…)
7.
Odwołujący wskazuje, że budowa hali jest standardowym zadaniem inżynierskim i z dużą
pewnością można przyjąć, że podmiot który zrealizował halę o zaproponowanych
parametrach zrealizuje halę przewidzianą w niniejszym zamówieniu. Są to obiekty
skalowalne i dokonanie odpowiedn
ich obliczeń pozwala na prawidłowe zaprojektowanie
a następnie zrealizowanie obiektu.
8. W zakresie zarz
utu dotyczącego zapisu § 13 ust. 10 i 11 wzoru umowy, Odwołujący
wskazuje,
że zapis ten wypacza całkowicie ideę waloryzacji wynagrodzenia umownego.
Odwołujący wskazuje, że waloryzacja nie jest wymierzona przeciwko Zamawiającemu,
a wręcz przeciwnie – leży w jego interesie. W przypadku jej faktycznego braku (jak
w niniejszym postępowaniu) każdy z Wykonawców składających ofertę będzie zmuszony
wliczyć w cenę wszelkie ryzyka związane z wzrostem swoich kosztów – zatem Zamawiający
poniesie te ryzyka, niezależnie od tego czy i w jakim stopniu one wystąpią. W przypadku
zachowania zgodnego z intenc
ją przepisu – Zamawiający poniesie wyłącznie realne koszty.
Tezę tą potwierdzają także głosy doktryny: (…)
9.
Odnosząc się szczegółowo do zapisów wzoru umowy, Odwołujący wskazuje że brzmienie
§ 13 ust. 10 wzoru umowy jest fundamentalnie sprzeczny z ideą waloryzacji wskaźnikowej.
Jakkolwiek fakt walor
yzacji po 12 miesiącach jest wyłącznie kwestią przeniesienia na
wykonawcę kosztów finansowania tego wzrostu przez 12 m-cy, tak przyjęcie średniej
arytmetycznej wskaźników miesięcznych jest w istocie ograniczeniem wskaźnika do 1/12
jego wartości. Wskaźnik miesięczny bowiem wskazuje narastający wzrost cen – tym samym
wskaźnik roczny jest bliski sumy wskaźników miesięcznych a nie jej średniej arytmetycznej.
10.
W zakresie zarzutu dotyczącego zapisu § 13 ust. 11 wzoru umowy, Odwołujący
wskazuje że samo jego brzmienie jest wystarczające do uznania, że Zamawiający jedynie
pozornie zrealizował obowiązek wynikający z przepisu art. 439 PZP. Zaskarżony zapis
bowiem brzmi:
„Wynagrodzenie może zostać waloryzowane do wysokości 1 % ceny oferty, o której o mowa
w § 8 ust. 1 Umowy, co oznacza, że zmiana wynagrodzenia na skutek zastosowania
waloryzacji
wynagrodzenia nie może przekroczyć wartości tego wskaźnika.”
Biorąc pod uwagę fakt, że aktualnie wskaźniki wzrostu cen produkcji budowlano-montażowej
wynoszą miesięcznie ok. 1%, wprowadzony przez Zamawiającego mechanizm „waloryzacji”
jest oczywiście pozorny.
KIO 440/22
11.
Podejście Zamawiającego do waloryzacji – faktyczne jej uniemożliwienie – jest także
w ocenie Odwołującego całkowicie nieracjonalne i sprzeczne z ratio legis przepisu art. 439
PZP i podejściem do umowy o realizację zamówienia publicznego jako partnerskiej
współpracy obu stron a nie siłowego wymuszania jej realizacji przez stronę silniejszą
(Zamawiającego) pomimo zmiany warunków. Waloryzacja bowiem wprowadzana jest
w i
nteresie obu stron, a szczególnie Zamawiającego.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
zmiany zapisów swz dotyczących warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganych parametrów hali – (swz, pkt VIII.1.4 lit. a) – z wymaganej rozpiętości 50 m
na 40 m oraz powierzchni z 7.000 m2 na 4.500 m2, analogicznie w zakresie wymagań dla
doświadczenia projektanta branży konstrukcyjnej oraz kierownika budowy (swz, pkt
VIII.1.4 lit. b) - z wymag
anej rozpiętości 50 m na 40 m oraz powierzchni z 7.000 m2 na
4.500 m2,
2. zmiany:
a) zapisu
§ 13 ust. 10 wzoru umowy poprzez nadanie mu brzmienia:
„Pierwsza waloryzacja wynagrodzenia, o której mowa w ust. 6, może nastąpić nie
wcześniej niż po 6 miesiącach od podpisania Umowy i będzie wyliczona poprzez
narastające uwzględnienie wskaźników za miesiące od daty podpisania umowy do
momentu waloryzacji (zw
anej w dalszej treści Umowy „stawką waloryzacji”). W przypadku
kolejny
ch waloryzacji będą uwzględniane wskaźniki za miesiące od daty poprzedniej
waloryzacji do momentu kolejnej waloryzacji.”
b)
zapisu § 13 ust. 11 wzoru umowy poprzez nadanie mu brzmienia:
„Wynagrodzenie może zostać waloryzowane do wysokości 30 % ceny oferty, o której
o mowa w § 8 ust. 1 Umowy, co oznacza, że zmiana wynagrodzenia na skutek
zastosowania waloryzacji wynagrodzenia nie może przekroczyć wartości tego wskaźnika.”
Pismem z dnia 01.03.2022 r.
odwołujący poinformował o cofnięciu odwołania
w zakresie za
rzutu nr 1 dotyczącego warunków udziału w postępowaniu z uwagi na
modyfikacje dokonane przez
zamawiającego, a także przedstawił dodatkową argumentację
w zakresie zarzutu nr 2. Wobec
powyższego postępowanie odwoławcze podlegało
umorzeniu w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 28.02.2022
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w kt
órej wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony podtrzyma
ły swoje stanowiska w sprawie.
KIO 440/22
Krajowa
Izba
O
dwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przes
łanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528
ustawy Pzp.
Ponadto Izba us
taliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie
po stron
ie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane
czynności zamawiającego. Zgodnie z ww.
przepisem
środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody
w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Wykonawca musi więc posiadać interes faktyczny, nie
zaś interes prawny, we wniesieniu odwołania. Na tym etapie postępowania, tj. przed
upływem terminu składania ofert, interes w kwestionowaniu postanowień swz lub ogłoszenia
o
zamówieniu ma każdy wykonawca, który jest zainteresowany złożeniem oferty i któremu te
postanowienia mogą utrudnić złożenie konkurencyjnej oferty. Bez względu zatem na to, co
napisał odwołujący w odwołaniu (prawdopodobnie nie usunął fragmentu z poprzedniego
odwołania dotyczącego innego stanu faktycznego), sam fakt, że jest on zainteresowany
ubieganiem się o zamówienie i uznaje postanowienia projektu umowy (czyli części swz) za
naruszające przepisy i utrudniające mu złożenie oferty, stanowi podstawę, by stwierdzić, że
posiada on interes we wni
esieniu odwołania. Nie jest przy tym konieczne, aby
kwestionowane postanowienia
uniemożliwiały wykonawcy złożenie oferty, ale wystarczy, że
utrudniają mu złożenie oferty. Powyższe potwierdza ugruntowane orzecznictwo Izby, np.
wyrok KIO 1747/17 z dnia 05.09.2017 r. czy KIO 2426/17 z dnia 01.12.2017 r.
Odwołujący
w niniejszej sprawie
może też ponieść szkodę w wyniku zastosowania kwestionowanego
postanowienia projektu
umowy, ponieważ postanowienie to, w jego ocenie, pozbawia
wykon
awców możliwości dokonania realnej waloryzacji wynagrodzenia, co stwarza ryzyko
finansowe w zakresie
możliwego do osiągnięcia zysku lub nawet ryzyko poniesienia straty.
W związku z powyższym Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, jakoby odwołujący
nie miał interesu we wniesieniu odwołania i nie mógł ponieść szkody w wyniku ewentualnego
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba stwierdziła zatem, że odwołanie
nie podlega oddaleniu z uwagi na brak interesu w jego wniesieniu
, gdyż zostały spełnione
materialnoprawne
przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 440/22
Przech
odząc do analizy zarzutu podniesionego w odwołaniu, należy najpierw
przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 439 ust. 1 – 4 ustawy Pzp:
1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż
12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
z
wiązanych z realizacją zamówienia.
2. W umowi
e określa się:
1)
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy
do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia
zmiany wynagrodzenia;
2)
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a)
z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów,
w szczeg
ólności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy,
w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3) spo
sób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosow
ania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert,
początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że
zamaw
iający określi termin wcześniejszy.
4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub
kos
ztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia
wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie.
W nin
iejszym postępowaniu, zgodnie z § 13 ust. 10 i 11 projektu umowy:
10.Pierwsza waloryzacja wynagrodzenia, o której mowa w ust. 6, może nastąpić nie
wcześniej niż po 12 miesiącach od podpisania Umowy i będzie wyliczona jako średnia
arytmetyczna ze wskaźnika waloryzacji za okres poprzednich 12 miesięcy (zwanej w dalszej
treści Umowy „stawką waloryzacji”).
11.Wynagrodzenie może zostać waloryzowane do wysokości 1% ceny oferty, o której
o mowa w § 8 ust. 1 Umowy, co oznacza, że zmiana wynagrodzenia na skutek zastosowania
walo
ryzacji wynagrodzenia nie może przekroczyć wartości tego wskaźnika.
KIO 440/22
Rozpoznając postawiony w odwołaniu zarzut przede wszystkim należy zgodzić się
z
odwołującym, że celem zastosowania art. 439 ustawy Pzp jest faktyczne umożliwienie
zmiany
wysokości wynagrodzenia wykonawcy (zarówno przez jego podwyższenie, jak i
ob
niżenie)
w przypadku zmi
any ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia. Dla prawidłowego zastosowania tego przepisu nie jest zatem wystarczające
formalne zawarc
ie w projektach umów postanowień dotyczących kwestii w tym przepisie
wymaganych, ale konieczne jest
takie określenie tych kwestii, które da stronom umowy
szans
ę na zmianę wysokości wynagrodzenia uwzględniającą rzeczywiste zmiany cen na
rynku.
Formułując zatem postanowienia projektu umowy w tym zakresie, zamawiający musi
każdorazowo dokonać oceny sytuacji rynkowej w danej branży, której dotyczy udzielane
zamówienie i w zależności od wyniku tej oceny (w tym możliwych granic przewidywania),
tak
określić zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy,
aby zmiany te dokonywane w trakcie realizacji
zamówienia realnie odzwierciedlały zmiany
cen na rynku. Tym samym nie jest wystar
czające i zgodne z ww. przepisem samo określenie
w projekcie umowy np. poziomu
zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniającego do
żądania zmiany wynagrodzenia lub maksymalnej dopuszczalnej wartości zmiany
wynagrodzenia
, jeżeli zostały one określone w oderwaniu od sytuacji rynkowej w danej
branży, w tym od kształtowania się cen na danym rynku. Takie nieadekwatne do
rzeczywistości rynkowej określenie zasad waloryzacji nie daje bowiem stronom umowy
szans na
rzetelną zmianę wysokości wynagrodzenia odzwierciedlającą zmiany cen
z
wiązanych z realizacją zamówienia, a w konsekwencji – czyni waloryzację pozorną,
iluzoryczną, niespełniającą celów, dla których został ustanowiony ww. przepis.
Należy także podkreślić, że instytucja waloryzacji cen ma w założeniu służyć nie tylko
wykonawc
om, ale także zamawiającym. Przy czym nie chodzi tu tylko o to, że waloryzacja
może prowadzić także do obniżenia wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, ale
również o to, że określenie przez zamawiającego uczciwych zasad zmiany wysokości
wynagrodzenia, pozwala wykonawcom na skalkulowanie ceny oferty bez doliczania do niej
kosztów ryzyka wzrostu cen. Oczywistym jest bowiem, że w przypadku braku zapewnienia
rzetelnych zasad waloryzacji,
racjonalnie kalkulujący swoją ofertę wykonawca, aby nie
ponieść straty i osiągnąć zysk z realizacji zamówienia publicznego, musi uwzględnić w cenie
oferty m.in. ryzyko
wynikające ze wzrostu cen na rynku. Tymczasem dla zamawiającego
bardziej korzystna jest sytuacja, gdy
będzie on dokonywał ewentualnego podwyższenia
wynagrodzenia wykonawcy w wys
okości wynikającej z rzeczywistego wzrostu cen
określonego wg ustalonych wskaźników, np. w komunikacie GUS, niż gdyby musiał ponosić
te koszty (ewentualnego wzrostu cen)
w wysokości wynikającej wyłącznie z tego, jak
wybrany wykonawca o
cenił ryzyko w tym zakresie i jaką dodatkową kwotę w związku z tym
uwzględnił w cenie oferty. W pierwszej z przedstawionych sytuacji, zamawiający może
KIO 440/22
w ogóle uniknąć ponoszenia wyższych kosztów, jeśli do wzrostu cen nie dojdzie albo będzie
ponosił koszty tego wzrostu w wysokości wynikającej z obiektywnych wskaźników. Natomiast
w drugiej z przedstawionych sytuacji
zamawiający z góry poniesie koszty przewidywanego
przez
wykonawcę wzrostu cen – w postaci wypłaty wynagrodzenia równego cenie oferty –
nawet jeśli przewidywania te się nie potwierdzą, a ponadto poniesie je w wysokości, jaką
ustalił sam wykonawca, kierujący się w tym zakresie znanymi tylko sobie regułami kalkulacji
ceny oferty.
Dlatego też instytucja waloryzacji nie powinna być postrzegania jako służąca
wyłącznie interesom wykonawców, ale także jako korzystna dla zamawiających. Tym
bardziej zatem p
ostanowienia projektu umowy powinny być formułowane w sposób
odzwierciedlający sytuację na danym rynku i umożliwiający dokonanie zmiany wysokości
wynagrodzenia stosownie do rzeczywistych zmian cen
materiałów lub kosztów związanych
z realizacją zamówienia. Jak wskazano już wyżej, jedynie formalne zawarcie w projekcie
umowy postanowień odnoszących się do kwestii wskazanych w art. 439 ustawy Pzp, nie
st
anowi prawidłowego zastosowania ww. przepisu, jeżeli treść tych postanowień w istocie nie
pozwala na realn
ą waloryzację wynagrodzenia wykonawcy.
W przedmiotowej sprawie
zamawiający przewidział w § 13 ust. 10 i ust. 11 projektu
umow
y, że:
▪ wynagrodzenie mo
że zostać waloryzowane do wysokości 1% ceny oferty, zatem zmiana
wynagrodzenia na skutek zastosowania waloryzacji
nie może przekroczyć wartości tego
wskaźnika,
▪ waloryzacja
będzie wyliczona jako średnia arytmetyczna ze wskaźnika waloryzacji za
okres poprzednich 12 miesięcy,
▪
pierwsza waloryzacja wynagrodzenia, o której mowa w ust. 6, może nastąpić nie
wcześniej niż po 12 miesiącach od podpisania umowy.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że przewidywana przez zamawiającego
zmiana
wynagrodzenia wykonawcy do wysokości 1% ceny jego oferty, nie odzwierciedla
obecnej sytuacji na rynku.
Jest faktem notoryjnym, że od pewnego czasu mamy do czynienia
ze znacznym wzrostem cen
, także w sektorze budownictwa. Obecnie inflacja przekroczyła
8% i nie jest przewidywany jej spadek, a wr
ęcz znane są prognozy przewidujące jej wzrost.
Przy czym prognozy te były ogłaszane nawet przed rosyjską inwazją na Ukrainę, choć
na
leży zgodzić się z odwołującym, że potencjalne trudności z zakupem stali w tych krajach
mogą zmniejszyć podaż stali na rynku globalnym i w efekcie również podnieść jej ceny.
W
świetle powyższych okoliczności postanowienie projektu umowy określające waloryzację
na poziomie do 1% ceny oferty wykonawcy jest
zupełnie nieadekwatne do sytuacji na rynku
budowlanym.
Tak ustalony poziom waloryzacji czyni ją w praktyce iluzoryczną, ponieważ nie
KIO 440/22
daje wykonawcy szans na zmianę wynagrodzenia stosownie do rzeczywistej zmiany cen
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Izba nie zgo
dziła się jednocześnie z argumentacją zamawiającego, w myśl której
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pozwala wykonawcom na oszacowanie ilości
potrzebnych
materiałów, w tym stali i właściwe skalkulowanie ceny oferty, niewymagające
us
talenia waloryzacji na wyższym poziomie. Po pierwsze, jednoznaczny i wyczerpujący opis
przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 99 ust. 1
ustawy Pzp i wypełnienie tego obowiązku nie zwalnia zamawiającego z innego obowiązku,
tj. obowiązku określenia zasad waloryzacji zgodnie z realiami rynkowymi. Po drugie, nawet
najlepiej opisany przedmiot zamówienia nie wpływa na zmiany cen na rynku. Po trzecie, jak
słusznie zwrócił uwagę odwołujący, nawet sugerowane przez zamawiającego kupienie stali
po obecnych cenach
pociąga za sobą koszty kredytowania tego zakupu, wpłacenia zaliczek,
czy wreszcie magazynowania tej stali
, które to koszty wykonawca będzie musiał doliczyć do
ceny oferty, co oznacza,
że ostatecznie poniesie je zamawiający. Tym samym wskazywane
przez
zamawiającego rozwiązanie uniknięcia kosztów waloryzacji, nie musi być dla niego
korzystne ekonomicznie, a ponadto prowadzi do ustalenia w projekcie umowy zasad
waloryzacji
w sposób czyniący tę instytucję pozorną.
Nie można też zgodzić się z argumentacją zamawiającego, zgodnie z którą żądana
w odwołaniu waloryzacja na poziomie do 30% odpowiada progowi 30%, od którego ustala
się obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, co oznaczałoby, że
za pomocą waloryzacji wykonawca mógłby chcieć urealnić cenę swojej oferty w celu
należytego wykonania zamówienia. Co do samego żądanego w odwołaniu poziomu
waloryzacji Izba odniesie
się w dalszej części uzasadnienia tego wyroku. Natomiast w tym
miejscu należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 224 ustawy Pzp do obowiązków
zamawiającego należy dokonanie oceny oferty wykonawcy pod kątem rażąco niskiej ceny
oraz odrzucenie tej oferty w przypadkach
, o których mowa w art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp. Przy praw
idłowym wypełnieniu tych obowiązków przez zamawiającego
oferta z
rażąco niską ceną nie powinna być uznana za najkorzystniejszą i wykonawca, który
ją złożył, w ogóle nie powinien wykonywać zamówienia. Nawet jeśli jednak dojdzie do
udzieleni
a zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę z rażąco niską ceną, należy
zauważyć, że przecież waloryzacja jego wynagrodzenia na poziomie ustalonym wg
obiektywnych wskaźników, np. komunikatu GUS, pokryje jedynie koszty wzrostu cen na
rynku, nie zaś koszty, których nie uwzględnił on lub nie doszacował w swojej ofercie od
początku. Tym samym argumentacja zamawiającego odnosząca się do kwestii rażąco niskiej
ceny (ab
strahując w tym miejscu od oceny żądania odwołującego) nie jest zasadna co do
samej istoty spraw
y, jaką jest konieczność ustalania zasad waloryzacji zgodnie z realiami
rynkowymi.
KIO 440/22
Nie
jest także zasadny argument zamawiającego dotyczący możliwości zastosowania
art. 357
1
kc. Przepis ten znajduje zastosowanie w razie
nadzwyczajnej zmiany stosunków,
której strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, tymczasem wzrost cen w obecnych
realiach rynkowych nie jest
sytuacją nieprzewidywalną. Nawet pomijając jednak to, w jakich
okolicznościach przepis ten ma zastosowanie, przede wszystkim należy zauważyć, że
dochodzenie
roszczeń na jego podstawie wymaga wszczęcia postępowania przed sądem,
podczas gdy celem waloryzacji przewidzianej w umowie jest
też to, aby strony mogły
rzetelnie ustalić wysokość wynagrodzenia wykonawcy w stosunku do zmian cen na rynku
w oparciu o
łączący ich stosunek prawny, bez konieczności prowadzenia sporów na drodze
sądowej.
Reasumując, ustalenie przez zamawiającego w przedmiotowej sprawie, że
wynagrodzenie może zostać waloryzowane do wysokości 1% ceny oferty, czyni tę
waloryza
cję pozorną, ponieważ sytuacja na rynku wskazuje, że taki poziom zmiany
wynagrodzenia nie odzwierciedla
i nie będzie odzwierciedlał obecnej i prognozowanej
zmiany cen na rynku. Tym samym takie
określenie maksymalnej wartości zmiany
wynagrodzenia stanowi naruszenie art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, w
szczególności
z punktu widzenia celu, dla którego przepisy te zostały ustanowione.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że w § 13 ust. 10 projektu umowy
zamawiający przewidział także, że pierwsza waloryzacja będzie wyliczona jako średnia
arytmetyczna ze wskaźnika waloryzacji za okres poprzednich 12 miesięcy. Tym samym
waloryzacja wynagrodzenia
nie tylko ma zostać ograniczona do maksymalnie 1% ceny
oferty, ale dodatkowo
ma być wyliczana na podstawie średniej arytmetycznej wskaźników
m
iesięcznych, czyli średniej ze wzrostu inflacji z miesiąca na miesiąc, nie zaś wzrostu
np. w skali roku.
Jak wynika z wyliczeń przedstawionych przez odwołującego na przykładzie
2021 r., zastosowanie mechanizmu przewidzianego przez
zamawiającego oznaczałoby
ustalenie wzrostu cen na poziomie 0,61%, natomiast ustalenie tego w skali roku
– 8,3%.
Różnica między tymi metodami obliczania podstaw waloryzacji prowadzi do osiągnięcia
zasadniczo innego wyniku
i nie ma wątpliwości, że metoda przyjęta przez zamawiającego
daje wynik nie mający nic wspólnego z rzeczywistym wzrostem cen na rynku. Dlatego Izba
nakazała zamawiającemu zmianę § 13 ust. 10 projektu umowy również w zakresie sposobu
wyliczania pierwszej waloryzacji wynagrodzenia zgodnie z
żądaniem odwołującego,
tj. poprzez
narastające uwzględnienie wskaźników za miesiące od daty podpisania umowy
do momentu waloryzacji, a w przypadku kolejnych waloryzacji
– z uwzględnieniem
wska
źników za miesiące od daty poprzedniej waloryzacji do momentu kolejnej waloryzacji.
KIO 440/22
Izba nie podzieliła także stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym treść art. 439
ust. 1 ustawy Pzp przes
ądza o tym, że waloryzacja może nastąpić dopiero po 12
miesiącach. Wskazany przepis odnosi się do umów zawartych na okres dłuższy niż 12
miesięcy, co oznacza, że w przypadku takich właśnie umów zamawiający mają obowiązek
za
mieścić w umowie postanowienia dotyczące waloryzacji. Przepis nie zawiera natomiast
żadnego wskazania, od kiedy zamawiający może dokonać waloryzacji. Nie wynika to też
z art. 439 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp,
w którym nie sprecyzowano, od kiedy ma biec
początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia. Umowa w niniejszej sprawie będzie
zawarta na okres 18
miesięcy, jednak treść art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, nie stoi
na przeszkodzie, aby p
ierwsza waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy była dokonywana już
po 6 miesiącach od jej podpisania. Jak wskazano już wyżej, rolą zamawiającego jest
dokonanie oceny sytuacji rynkowej
i
określenie postanowień projektu umowy
z
uwzględnieniem tej sytuacji. Zdaniem Izby, wskazane wyżej okoliczności faktyczne, w tym
przede wszystkim
rosnące z miesiąca na miesiąc ceny, uzasadniają to, by możliwość
dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy
następowała już po 6 miesiącach od
podpisania umowy. Dl
atego Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany § 13 ust. 10
projektu umowy w tym zakresie zgodnie z
żądaniem odwołującego.
Izba
uwzględniła zatem odwołanie i nakazała zamawiającemu dokonanie zmian
projektu umowy zgodnie z żądaniami odwołującego, z wyjątkiem żądania podwyższenia
maksymalnej wartości zmian wynagrodzenia z poziomu „do 1%” do poziomu „do 30%”. Izba
uznała, że żądany przez odwołującego poziom „do 30%” nie został dostatecznie wykazany.
Nawet z
materiałów dołączonych przez odwołującego do jego pisma procesowego wynika,
że w styczniu 2022 r. wzrost cen produkcji budowlano-montażowej wyniósł 8,3%, przy czym
ceny budo
wy budynków wzrosły o 8,7%, ceny budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej –
o
8,5%, a ceny robót budowlanych specjalistycznych – o 7,5%. Wprawdzie ostateczna
zmiana wynagrodzenia wykonawcy
będzie oparta na wskaźniku zmian cen produkcji
budowlano-
montażowej wynikającym z komunikatu GUS, a żądane przez odwołującego 30%
jest tylko
górnym limitem tej zmiany, niemniej jednak nie oznacza to, że taki górny limit może
być określany na jakimkolwiek wysokim poziomie. Jak wskazano już wyżej, zasady
wprowadzania zm
ian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany
cen
powinny być określane z uwzględnieniem aktualnej sytuacji na rynku. W oparciu o dane
przedstawione przez
odwołującego, Izba stwierdziła, że maksymalna wartość zmian
wynagrodzenia na poziomie
„do 10%” będzie adekwatna w stosunku do dotychczasowego
wzrostu cen produkcji budowlano-
montażowej. Sam zresztą odwołujący również powoływał
się na działania innych podmiotów, które z własnej inicjatywy podnoszą poziom waloryzacji
w umowach
właśnie do 10%. Dlatego też Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany
KIO 440/22
§ 13 ust. 11 projektu umowy poprzez wprowadzenie możliwości waloryzacji wynagrodzenia
wykonawcy
do wysokości 10% ceny oferty (zamiast dotychczasowego 1%).
Wobec
powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zosta
ło wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie
i w pismach procesowych.
O ko
sztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a)
i b),
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), przy czym koszty noclegu
(343 zł) Izba potraktowała jako koszty
zwi
ązane z dojazdem na rozprawę.
Pr
zewodniczący ...…………………..
1. Umarza post
ępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego warunków
udziału w postępowaniu,
2. uwzgl
ędnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego § 13 ust. 10 i ust. 11
projektu umowy i nakazuje zamawiaj
ącemu zmianę:
a)
treści § 13 ust. 10 projektu umowy poprzez nadanie mu brzmienia:
„Pierwsza waloryzacja wynagrodzenia, o której mowa w ust. 6, może nastąpić nie
wcześniej niż po 6 miesiącach od podpisania Umowy i będzie wyliczona poprzez
narastające uwzględnienie wskaźników za miesiące od daty podpisania umowy do
momentu waloryzacji (zwane
w dalszej treści Umowy „stawką waloryzacji”).
W przypadku kolejnych waloryzacji będą uwzględniane wskaźniki za miesiące od daty
poprzedniej waloryzacji do momentu kolejnej walo
ryzacji.”
b)
treści § 13 ust. 11 projektu umowy poprzez nadanie mu brzmienia:
„Wynagrodzenie może zostać waloryzowane do wysokości 10 % ceny oferty, o której
mowa w § 8 ust. 1 Umowy, co oznacza, że zmiana wynagrodzenia na skutek
KIO 440/22
zastosowania waloryzacji wynagrodzenia nie może przekroczyć wartości tego
wskaźnika.”
3. kosztami
pos
tępowania
obc
iąża
zamawiającego
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Oczyszczania Sp. z o.o. ul. Nowohucka 1, 31-
580 Kraków, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania,
3.2. z
asądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23.943 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące dziewięćset czterdzieści trzy złote zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów uiszczonego wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 d
ni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnic
zący: …………………………
KIO 440/22
Sygn. akt KIO 440/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o., ul. Nowohucka 1, 31-580
Kraków, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.
„Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie -
budowa Zakładu Recyklingu Tworzyw Sztucznych”, numer referencyjny: TZ/EG/1/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 07.02.2022 r., nr 2022/S 026-065096.
W dniu 17.02.2022 r. do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawc
ę CONTROL PROCESS Silesia sp. z o.o., Aleja W.
Roździeńskiego 188/222, 40-203 Katowice – obecnie: EKOINDUSTRY sp. z o.o.
(dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 oraz art. 16 ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawą Pzp”, poprzez określenie warunków
udziału w postępowaniu w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności,
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie naruszającym zasadę
uczciwej konkurencji,
2. art. 439 ustawy Pzp poprzez:
a)
pozorne wprowadzenie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy – poprzez limitację zmiany
wynagrodzenia do 1%,
b)
wprowadzenie zasad waloryzacji będących w istocie złamaniem zasady waloryzacji
wskaźnikowej – tj. ograniczenie możliwości waloryzacji poprzez dopuszczenie pierwszej
waloryzacji po okresie 12 m-
cy oraz przyjęciu średniej arytmetycznej wskaźników za
poprzednie miesiące.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„(…) 4. Odwołujący wskazuje, że warunek w zakresie parametrów hali jest warunkiem
nadmiern
ym. W praktyce bardzo rzadko występują hale jednonawowe o rozpiętości równej
lub większej niż 50 m, przy czym parametr ten ma charakter skalowalny. Projektowanie oraz
wykonanie hal stalowych o rozpiętości 40 m nie różni się technicznie i technologicznie od hal
o rozpiętości 50 m. Projektant i wykonawca posiadający doświadczenie w wykonaniu hal
jednoprzęsłowych 40 m ma odpowiednie doświadczenie aby wykonywać hale o większej
rozpiętości.
5.
Wobec powyższego, parametry techniczne jednoznacznie wskazują, że ustanowiony
przez Zamawiającego warunek udziału jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
KIO 440/22
nadmierny i w efekcie ograniczający uczciwą konkurencję. Jedyną bowiem trudnością w jego
s
pełnieniu jest fakt, że obiekty o takich parametrach są rzadko budowane (na co nie mają
wpływu Wykonawcy gdyż to jaki obiekt jest budowany pozostaje w gestii inwestora), a nie
fakt szczególnej trudności inżynierskiej, czy konieczności stosowania wyjątkowych
rozwiązań. (…)
7.
Odwołujący wskazuje, że budowa hali jest standardowym zadaniem inżynierskim i z dużą
pewnością można przyjąć, że podmiot który zrealizował halę o zaproponowanych
parametrach zrealizuje halę przewidzianą w niniejszym zamówieniu. Są to obiekty
skalowalne i dokonanie odpowiedn
ich obliczeń pozwala na prawidłowe zaprojektowanie
a następnie zrealizowanie obiektu.
8. W zakresie zarz
utu dotyczącego zapisu § 13 ust. 10 i 11 wzoru umowy, Odwołujący
wskazuje,
że zapis ten wypacza całkowicie ideę waloryzacji wynagrodzenia umownego.
Odwołujący wskazuje, że waloryzacja nie jest wymierzona przeciwko Zamawiającemu,
a wręcz przeciwnie – leży w jego interesie. W przypadku jej faktycznego braku (jak
w niniejszym postępowaniu) każdy z Wykonawców składających ofertę będzie zmuszony
wliczyć w cenę wszelkie ryzyka związane z wzrostem swoich kosztów – zatem Zamawiający
poniesie te ryzyka, niezależnie od tego czy i w jakim stopniu one wystąpią. W przypadku
zachowania zgodnego z intenc
ją przepisu – Zamawiający poniesie wyłącznie realne koszty.
Tezę tą potwierdzają także głosy doktryny: (…)
9.
Odnosząc się szczegółowo do zapisów wzoru umowy, Odwołujący wskazuje że brzmienie
§ 13 ust. 10 wzoru umowy jest fundamentalnie sprzeczny z ideą waloryzacji wskaźnikowej.
Jakkolwiek fakt walor
yzacji po 12 miesiącach jest wyłącznie kwestią przeniesienia na
wykonawcę kosztów finansowania tego wzrostu przez 12 m-cy, tak przyjęcie średniej
arytmetycznej wskaźników miesięcznych jest w istocie ograniczeniem wskaźnika do 1/12
jego wartości. Wskaźnik miesięczny bowiem wskazuje narastający wzrost cen – tym samym
wskaźnik roczny jest bliski sumy wskaźników miesięcznych a nie jej średniej arytmetycznej.
10.
W zakresie zarzutu dotyczącego zapisu § 13 ust. 11 wzoru umowy, Odwołujący
wskazuje że samo jego brzmienie jest wystarczające do uznania, że Zamawiający jedynie
pozornie zrealizował obowiązek wynikający z przepisu art. 439 PZP. Zaskarżony zapis
bowiem brzmi:
„Wynagrodzenie może zostać waloryzowane do wysokości 1 % ceny oferty, o której o mowa
w § 8 ust. 1 Umowy, co oznacza, że zmiana wynagrodzenia na skutek zastosowania
waloryzacji
wynagrodzenia nie może przekroczyć wartości tego wskaźnika.”
Biorąc pod uwagę fakt, że aktualnie wskaźniki wzrostu cen produkcji budowlano-montażowej
wynoszą miesięcznie ok. 1%, wprowadzony przez Zamawiającego mechanizm „waloryzacji”
jest oczywiście pozorny.
KIO 440/22
11.
Podejście Zamawiającego do waloryzacji – faktyczne jej uniemożliwienie – jest także
w ocenie Odwołującego całkowicie nieracjonalne i sprzeczne z ratio legis przepisu art. 439
PZP i podejściem do umowy o realizację zamówienia publicznego jako partnerskiej
współpracy obu stron a nie siłowego wymuszania jej realizacji przez stronę silniejszą
(Zamawiającego) pomimo zmiany warunków. Waloryzacja bowiem wprowadzana jest
w i
nteresie obu stron, a szczególnie Zamawiającego.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
zmiany zapisów swz dotyczących warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganych parametrów hali – (swz, pkt VIII.1.4 lit. a) – z wymaganej rozpiętości 50 m
na 40 m oraz powierzchni z 7.000 m2 na 4.500 m2, analogicznie w zakresie wymagań dla
doświadczenia projektanta branży konstrukcyjnej oraz kierownika budowy (swz, pkt
VIII.1.4 lit. b) - z wymag
anej rozpiętości 50 m na 40 m oraz powierzchni z 7.000 m2 na
4.500 m2,
2. zmiany:
a) zapisu
§ 13 ust. 10 wzoru umowy poprzez nadanie mu brzmienia:
„Pierwsza waloryzacja wynagrodzenia, o której mowa w ust. 6, może nastąpić nie
wcześniej niż po 6 miesiącach od podpisania Umowy i będzie wyliczona poprzez
narastające uwzględnienie wskaźników za miesiące od daty podpisania umowy do
momentu waloryzacji (zw
anej w dalszej treści Umowy „stawką waloryzacji”). W przypadku
kolejny
ch waloryzacji będą uwzględniane wskaźniki za miesiące od daty poprzedniej
waloryzacji do momentu kolejnej waloryzacji.”
b)
zapisu § 13 ust. 11 wzoru umowy poprzez nadanie mu brzmienia:
„Wynagrodzenie może zostać waloryzowane do wysokości 30 % ceny oferty, o której
o mowa w § 8 ust. 1 Umowy, co oznacza, że zmiana wynagrodzenia na skutek
zastosowania waloryzacji wynagrodzenia nie może przekroczyć wartości tego wskaźnika.”
Pismem z dnia 01.03.2022 r.
odwołujący poinformował o cofnięciu odwołania
w zakresie za
rzutu nr 1 dotyczącego warunków udziału w postępowaniu z uwagi na
modyfikacje dokonane przez
zamawiającego, a także przedstawił dodatkową argumentację
w zakresie zarzutu nr 2. Wobec
powyższego postępowanie odwoławcze podlegało
umorzeniu w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 28.02.2022
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w kt
órej wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony podtrzyma
ły swoje stanowiska w sprawie.
KIO 440/22
Krajowa
Izba
O
dwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przes
łanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528
ustawy Pzp.
Ponadto Izba us
taliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie
po stron
ie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane
czynności zamawiającego. Zgodnie z ww.
przepisem
środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody
w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Wykonawca musi więc posiadać interes faktyczny, nie
zaś interes prawny, we wniesieniu odwołania. Na tym etapie postępowania, tj. przed
upływem terminu składania ofert, interes w kwestionowaniu postanowień swz lub ogłoszenia
o
zamówieniu ma każdy wykonawca, który jest zainteresowany złożeniem oferty i któremu te
postanowienia mogą utrudnić złożenie konkurencyjnej oferty. Bez względu zatem na to, co
napisał odwołujący w odwołaniu (prawdopodobnie nie usunął fragmentu z poprzedniego
odwołania dotyczącego innego stanu faktycznego), sam fakt, że jest on zainteresowany
ubieganiem się o zamówienie i uznaje postanowienia projektu umowy (czyli części swz) za
naruszające przepisy i utrudniające mu złożenie oferty, stanowi podstawę, by stwierdzić, że
posiada on interes we wni
esieniu odwołania. Nie jest przy tym konieczne, aby
kwestionowane postanowienia
uniemożliwiały wykonawcy złożenie oferty, ale wystarczy, że
utrudniają mu złożenie oferty. Powyższe potwierdza ugruntowane orzecznictwo Izby, np.
wyrok KIO 1747/17 z dnia 05.09.2017 r. czy KIO 2426/17 z dnia 01.12.2017 r.
Odwołujący
w niniejszej sprawie
może też ponieść szkodę w wyniku zastosowania kwestionowanego
postanowienia projektu
umowy, ponieważ postanowienie to, w jego ocenie, pozbawia
wykon
awców możliwości dokonania realnej waloryzacji wynagrodzenia, co stwarza ryzyko
finansowe w zakresie
możliwego do osiągnięcia zysku lub nawet ryzyko poniesienia straty.
W związku z powyższym Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, jakoby odwołujący
nie miał interesu we wniesieniu odwołania i nie mógł ponieść szkody w wyniku ewentualnego
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba stwierdziła zatem, że odwołanie
nie podlega oddaleniu z uwagi na brak interesu w jego wniesieniu
, gdyż zostały spełnione
materialnoprawne
przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 440/22
Przech
odząc do analizy zarzutu podniesionego w odwołaniu, należy najpierw
przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 439 ust. 1 – 4 ustawy Pzp:
1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż
12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
z
wiązanych z realizacją zamówienia.
2. W umowi
e określa się:
1)
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy
do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia
zmiany wynagrodzenia;
2)
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a)
z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów,
w szczeg
ólności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy,
w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3) spo
sób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosow
ania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert,
początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że
zamaw
iający określi termin wcześniejszy.
4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub
kos
ztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia
wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie.
W nin
iejszym postępowaniu, zgodnie z § 13 ust. 10 i 11 projektu umowy:
10.Pierwsza waloryzacja wynagrodzenia, o której mowa w ust. 6, może nastąpić nie
wcześniej niż po 12 miesiącach od podpisania Umowy i będzie wyliczona jako średnia
arytmetyczna ze wskaźnika waloryzacji za okres poprzednich 12 miesięcy (zwanej w dalszej
treści Umowy „stawką waloryzacji”).
11.Wynagrodzenie może zostać waloryzowane do wysokości 1% ceny oferty, o której
o mowa w § 8 ust. 1 Umowy, co oznacza, że zmiana wynagrodzenia na skutek zastosowania
walo
ryzacji wynagrodzenia nie może przekroczyć wartości tego wskaźnika.
KIO 440/22
Rozpoznając postawiony w odwołaniu zarzut przede wszystkim należy zgodzić się
z
odwołującym, że celem zastosowania art. 439 ustawy Pzp jest faktyczne umożliwienie
zmiany
wysokości wynagrodzenia wykonawcy (zarówno przez jego podwyższenie, jak i
ob
niżenie)
w przypadku zmi
any ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia. Dla prawidłowego zastosowania tego przepisu nie jest zatem wystarczające
formalne zawarc
ie w projektach umów postanowień dotyczących kwestii w tym przepisie
wymaganych, ale konieczne jest
takie określenie tych kwestii, które da stronom umowy
szans
ę na zmianę wysokości wynagrodzenia uwzględniającą rzeczywiste zmiany cen na
rynku.
Formułując zatem postanowienia projektu umowy w tym zakresie, zamawiający musi
każdorazowo dokonać oceny sytuacji rynkowej w danej branży, której dotyczy udzielane
zamówienie i w zależności od wyniku tej oceny (w tym możliwych granic przewidywania),
tak
określić zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy,
aby zmiany te dokonywane w trakcie realizacji
zamówienia realnie odzwierciedlały zmiany
cen na rynku. Tym samym nie jest wystar
czające i zgodne z ww. przepisem samo określenie
w projekcie umowy np. poziomu
zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniającego do
żądania zmiany wynagrodzenia lub maksymalnej dopuszczalnej wartości zmiany
wynagrodzenia
, jeżeli zostały one określone w oderwaniu od sytuacji rynkowej w danej
branży, w tym od kształtowania się cen na danym rynku. Takie nieadekwatne do
rzeczywistości rynkowej określenie zasad waloryzacji nie daje bowiem stronom umowy
szans na
rzetelną zmianę wysokości wynagrodzenia odzwierciedlającą zmiany cen
z
wiązanych z realizacją zamówienia, a w konsekwencji – czyni waloryzację pozorną,
iluzoryczną, niespełniającą celów, dla których został ustanowiony ww. przepis.
Należy także podkreślić, że instytucja waloryzacji cen ma w założeniu służyć nie tylko
wykonawc
om, ale także zamawiającym. Przy czym nie chodzi tu tylko o to, że waloryzacja
może prowadzić także do obniżenia wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, ale
również o to, że określenie przez zamawiającego uczciwych zasad zmiany wysokości
wynagrodzenia, pozwala wykonawcom na skalkulowanie ceny oferty bez doliczania do niej
kosztów ryzyka wzrostu cen. Oczywistym jest bowiem, że w przypadku braku zapewnienia
rzetelnych zasad waloryzacji,
racjonalnie kalkulujący swoją ofertę wykonawca, aby nie
ponieść straty i osiągnąć zysk z realizacji zamówienia publicznego, musi uwzględnić w cenie
oferty m.in. ryzyko
wynikające ze wzrostu cen na rynku. Tymczasem dla zamawiającego
bardziej korzystna jest sytuacja, gdy
będzie on dokonywał ewentualnego podwyższenia
wynagrodzenia wykonawcy w wys
okości wynikającej z rzeczywistego wzrostu cen
określonego wg ustalonych wskaźników, np. w komunikacie GUS, niż gdyby musiał ponosić
te koszty (ewentualnego wzrostu cen)
w wysokości wynikającej wyłącznie z tego, jak
wybrany wykonawca o
cenił ryzyko w tym zakresie i jaką dodatkową kwotę w związku z tym
uwzględnił w cenie oferty. W pierwszej z przedstawionych sytuacji, zamawiający może
KIO 440/22
w ogóle uniknąć ponoszenia wyższych kosztów, jeśli do wzrostu cen nie dojdzie albo będzie
ponosił koszty tego wzrostu w wysokości wynikającej z obiektywnych wskaźników. Natomiast
w drugiej z przedstawionych sytuacji
zamawiający z góry poniesie koszty przewidywanego
przez
wykonawcę wzrostu cen – w postaci wypłaty wynagrodzenia równego cenie oferty –
nawet jeśli przewidywania te się nie potwierdzą, a ponadto poniesie je w wysokości, jaką
ustalił sam wykonawca, kierujący się w tym zakresie znanymi tylko sobie regułami kalkulacji
ceny oferty.
Dlatego też instytucja waloryzacji nie powinna być postrzegania jako służąca
wyłącznie interesom wykonawców, ale także jako korzystna dla zamawiających. Tym
bardziej zatem p
ostanowienia projektu umowy powinny być formułowane w sposób
odzwierciedlający sytuację na danym rynku i umożliwiający dokonanie zmiany wysokości
wynagrodzenia stosownie do rzeczywistych zmian cen
materiałów lub kosztów związanych
z realizacją zamówienia. Jak wskazano już wyżej, jedynie formalne zawarcie w projekcie
umowy postanowień odnoszących się do kwestii wskazanych w art. 439 ustawy Pzp, nie
st
anowi prawidłowego zastosowania ww. przepisu, jeżeli treść tych postanowień w istocie nie
pozwala na realn
ą waloryzację wynagrodzenia wykonawcy.
W przedmiotowej sprawie
zamawiający przewidział w § 13 ust. 10 i ust. 11 projektu
umow
y, że:
▪ wynagrodzenie mo
że zostać waloryzowane do wysokości 1% ceny oferty, zatem zmiana
wynagrodzenia na skutek zastosowania waloryzacji
nie może przekroczyć wartości tego
wskaźnika,
▪ waloryzacja
będzie wyliczona jako średnia arytmetyczna ze wskaźnika waloryzacji za
okres poprzednich 12 miesięcy,
▪
pierwsza waloryzacja wynagrodzenia, o której mowa w ust. 6, może nastąpić nie
wcześniej niż po 12 miesiącach od podpisania umowy.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że przewidywana przez zamawiającego
zmiana
wynagrodzenia wykonawcy do wysokości 1% ceny jego oferty, nie odzwierciedla
obecnej sytuacji na rynku.
Jest faktem notoryjnym, że od pewnego czasu mamy do czynienia
ze znacznym wzrostem cen
, także w sektorze budownictwa. Obecnie inflacja przekroczyła
8% i nie jest przewidywany jej spadek, a wr
ęcz znane są prognozy przewidujące jej wzrost.
Przy czym prognozy te były ogłaszane nawet przed rosyjską inwazją na Ukrainę, choć
na
leży zgodzić się z odwołującym, że potencjalne trudności z zakupem stali w tych krajach
mogą zmniejszyć podaż stali na rynku globalnym i w efekcie również podnieść jej ceny.
W
świetle powyższych okoliczności postanowienie projektu umowy określające waloryzację
na poziomie do 1% ceny oferty wykonawcy jest
zupełnie nieadekwatne do sytuacji na rynku
budowlanym.
Tak ustalony poziom waloryzacji czyni ją w praktyce iluzoryczną, ponieważ nie
KIO 440/22
daje wykonawcy szans na zmianę wynagrodzenia stosownie do rzeczywistej zmiany cen
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Izba nie zgo
dziła się jednocześnie z argumentacją zamawiającego, w myśl której
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pozwala wykonawcom na oszacowanie ilości
potrzebnych
materiałów, w tym stali i właściwe skalkulowanie ceny oferty, niewymagające
us
talenia waloryzacji na wyższym poziomie. Po pierwsze, jednoznaczny i wyczerpujący opis
przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 99 ust. 1
ustawy Pzp i wypełnienie tego obowiązku nie zwalnia zamawiającego z innego obowiązku,
tj. obowiązku określenia zasad waloryzacji zgodnie z realiami rynkowymi. Po drugie, nawet
najlepiej opisany przedmiot zamówienia nie wpływa na zmiany cen na rynku. Po trzecie, jak
słusznie zwrócił uwagę odwołujący, nawet sugerowane przez zamawiającego kupienie stali
po obecnych cenach
pociąga za sobą koszty kredytowania tego zakupu, wpłacenia zaliczek,
czy wreszcie magazynowania tej stali
, które to koszty wykonawca będzie musiał doliczyć do
ceny oferty, co oznacza,
że ostatecznie poniesie je zamawiający. Tym samym wskazywane
przez
zamawiającego rozwiązanie uniknięcia kosztów waloryzacji, nie musi być dla niego
korzystne ekonomicznie, a ponadto prowadzi do ustalenia w projekcie umowy zasad
waloryzacji
w sposób czyniący tę instytucję pozorną.
Nie można też zgodzić się z argumentacją zamawiającego, zgodnie z którą żądana
w odwołaniu waloryzacja na poziomie do 30% odpowiada progowi 30%, od którego ustala
się obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, co oznaczałoby, że
za pomocą waloryzacji wykonawca mógłby chcieć urealnić cenę swojej oferty w celu
należytego wykonania zamówienia. Co do samego żądanego w odwołaniu poziomu
waloryzacji Izba odniesie
się w dalszej części uzasadnienia tego wyroku. Natomiast w tym
miejscu należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 224 ustawy Pzp do obowiązków
zamawiającego należy dokonanie oceny oferty wykonawcy pod kątem rażąco niskiej ceny
oraz odrzucenie tej oferty w przypadkach
, o których mowa w art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp. Przy praw
idłowym wypełnieniu tych obowiązków przez zamawiającego
oferta z
rażąco niską ceną nie powinna być uznana za najkorzystniejszą i wykonawca, który
ją złożył, w ogóle nie powinien wykonywać zamówienia. Nawet jeśli jednak dojdzie do
udzieleni
a zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę z rażąco niską ceną, należy
zauważyć, że przecież waloryzacja jego wynagrodzenia na poziomie ustalonym wg
obiektywnych wskaźników, np. komunikatu GUS, pokryje jedynie koszty wzrostu cen na
rynku, nie zaś koszty, których nie uwzględnił on lub nie doszacował w swojej ofercie od
początku. Tym samym argumentacja zamawiającego odnosząca się do kwestii rażąco niskiej
ceny (ab
strahując w tym miejscu od oceny żądania odwołującego) nie jest zasadna co do
samej istoty spraw
y, jaką jest konieczność ustalania zasad waloryzacji zgodnie z realiami
rynkowymi.
KIO 440/22
Nie
jest także zasadny argument zamawiającego dotyczący możliwości zastosowania
art. 357
1
kc. Przepis ten znajduje zastosowanie w razie
nadzwyczajnej zmiany stosunków,
której strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, tymczasem wzrost cen w obecnych
realiach rynkowych nie jest
sytuacją nieprzewidywalną. Nawet pomijając jednak to, w jakich
okolicznościach przepis ten ma zastosowanie, przede wszystkim należy zauważyć, że
dochodzenie
roszczeń na jego podstawie wymaga wszczęcia postępowania przed sądem,
podczas gdy celem waloryzacji przewidzianej w umowie jest
też to, aby strony mogły
rzetelnie ustalić wysokość wynagrodzenia wykonawcy w stosunku do zmian cen na rynku
w oparciu o
łączący ich stosunek prawny, bez konieczności prowadzenia sporów na drodze
sądowej.
Reasumując, ustalenie przez zamawiającego w przedmiotowej sprawie, że
wynagrodzenie może zostać waloryzowane do wysokości 1% ceny oferty, czyni tę
waloryza
cję pozorną, ponieważ sytuacja na rynku wskazuje, że taki poziom zmiany
wynagrodzenia nie odzwierciedla
i nie będzie odzwierciedlał obecnej i prognozowanej
zmiany cen na rynku. Tym samym takie
określenie maksymalnej wartości zmiany
wynagrodzenia stanowi naruszenie art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, w
szczególności
z punktu widzenia celu, dla którego przepisy te zostały ustanowione.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że w § 13 ust. 10 projektu umowy
zamawiający przewidział także, że pierwsza waloryzacja będzie wyliczona jako średnia
arytmetyczna ze wskaźnika waloryzacji za okres poprzednich 12 miesięcy. Tym samym
waloryzacja wynagrodzenia
nie tylko ma zostać ograniczona do maksymalnie 1% ceny
oferty, ale dodatkowo
ma być wyliczana na podstawie średniej arytmetycznej wskaźników
m
iesięcznych, czyli średniej ze wzrostu inflacji z miesiąca na miesiąc, nie zaś wzrostu
np. w skali roku.
Jak wynika z wyliczeń przedstawionych przez odwołującego na przykładzie
2021 r., zastosowanie mechanizmu przewidzianego przez
zamawiającego oznaczałoby
ustalenie wzrostu cen na poziomie 0,61%, natomiast ustalenie tego w skali roku
– 8,3%.
Różnica między tymi metodami obliczania podstaw waloryzacji prowadzi do osiągnięcia
zasadniczo innego wyniku
i nie ma wątpliwości, że metoda przyjęta przez zamawiającego
daje wynik nie mający nic wspólnego z rzeczywistym wzrostem cen na rynku. Dlatego Izba
nakazała zamawiającemu zmianę § 13 ust. 10 projektu umowy również w zakresie sposobu
wyliczania pierwszej waloryzacji wynagrodzenia zgodnie z
żądaniem odwołującego,
tj. poprzez
narastające uwzględnienie wskaźników za miesiące od daty podpisania umowy
do momentu waloryzacji, a w przypadku kolejnych waloryzacji
– z uwzględnieniem
wska
źników za miesiące od daty poprzedniej waloryzacji do momentu kolejnej waloryzacji.
KIO 440/22
Izba nie podzieliła także stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym treść art. 439
ust. 1 ustawy Pzp przes
ądza o tym, że waloryzacja może nastąpić dopiero po 12
miesiącach. Wskazany przepis odnosi się do umów zawartych na okres dłuższy niż 12
miesięcy, co oznacza, że w przypadku takich właśnie umów zamawiający mają obowiązek
za
mieścić w umowie postanowienia dotyczące waloryzacji. Przepis nie zawiera natomiast
żadnego wskazania, od kiedy zamawiający może dokonać waloryzacji. Nie wynika to też
z art. 439 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp,
w którym nie sprecyzowano, od kiedy ma biec
początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia. Umowa w niniejszej sprawie będzie
zawarta na okres 18
miesięcy, jednak treść art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, nie stoi
na przeszkodzie, aby p
ierwsza waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy była dokonywana już
po 6 miesiącach od jej podpisania. Jak wskazano już wyżej, rolą zamawiającego jest
dokonanie oceny sytuacji rynkowej
i
określenie postanowień projektu umowy
z
uwzględnieniem tej sytuacji. Zdaniem Izby, wskazane wyżej okoliczności faktyczne, w tym
przede wszystkim
rosnące z miesiąca na miesiąc ceny, uzasadniają to, by możliwość
dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy
następowała już po 6 miesiącach od
podpisania umowy. Dl
atego Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany § 13 ust. 10
projektu umowy w tym zakresie zgodnie z
żądaniem odwołującego.
Izba
uwzględniła zatem odwołanie i nakazała zamawiającemu dokonanie zmian
projektu umowy zgodnie z żądaniami odwołującego, z wyjątkiem żądania podwyższenia
maksymalnej wartości zmian wynagrodzenia z poziomu „do 1%” do poziomu „do 30%”. Izba
uznała, że żądany przez odwołującego poziom „do 30%” nie został dostatecznie wykazany.
Nawet z
materiałów dołączonych przez odwołującego do jego pisma procesowego wynika,
że w styczniu 2022 r. wzrost cen produkcji budowlano-montażowej wyniósł 8,3%, przy czym
ceny budo
wy budynków wzrosły o 8,7%, ceny budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej –
o
8,5%, a ceny robót budowlanych specjalistycznych – o 7,5%. Wprawdzie ostateczna
zmiana wynagrodzenia wykonawcy
będzie oparta na wskaźniku zmian cen produkcji
budowlano-
montażowej wynikającym z komunikatu GUS, a żądane przez odwołującego 30%
jest tylko
górnym limitem tej zmiany, niemniej jednak nie oznacza to, że taki górny limit może
być określany na jakimkolwiek wysokim poziomie. Jak wskazano już wyżej, zasady
wprowadzania zm
ian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany
cen
powinny być określane z uwzględnieniem aktualnej sytuacji na rynku. W oparciu o dane
przedstawione przez
odwołującego, Izba stwierdziła, że maksymalna wartość zmian
wynagrodzenia na poziomie
„do 10%” będzie adekwatna w stosunku do dotychczasowego
wzrostu cen produkcji budowlano-
montażowej. Sam zresztą odwołujący również powoływał
się na działania innych podmiotów, które z własnej inicjatywy podnoszą poziom waloryzacji
w umowach
właśnie do 10%. Dlatego też Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany
KIO 440/22
§ 13 ust. 11 projektu umowy poprzez wprowadzenie możliwości waloryzacji wynagrodzenia
wykonawcy
do wysokości 10% ceny oferty (zamiast dotychczasowego 1%).
Wobec
powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zosta
ło wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie
i w pismach procesowych.
O ko
sztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a)
i b),
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), przy czym koszty noclegu
(343 zł) Izba potraktowała jako koszty
zwi
ązane z dojazdem na rozprawę.
Pr
zewodniczący ...…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
