rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-04
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-04
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 437/22
KIO 437/22
KIO 439/22
po rozpoznaniu na rozprawie 2 marca 2022 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 lutego 2022 r.
przez wykonawcę: Budia-Standard sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy [„Odwołujący”]
w postępowaniach pn.:
A.
Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Sieradzu – droga ekspresowa S8
(nr
postępowania O/Ł.D-3.2413.15.2021.mr) – sygn. akt KIO 437/22
B.
Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu – droga ekspresowa S8
(nr
postępowania O/Ł.D-3.2413.16.2021.jo) – sygn. akt KIO 439/22
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddział w Łodzi [„Zamawiający”]
przy udziale w
ykonawców:
A.
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie
B.
ROKOM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „POL-DRÓG Warszawa” sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, D.S. „S.” w Łodzi, G&P M.M., P.M. sp. j. z siedzibą w Łodzi
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
– zgłaszających w obu sprawach przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
odwołań wniesionych
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 lutego 2022 r.
przez wykonawcę: Budia-Standard sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy [„Odwołujący”]
w postępowaniach pn.:
A.
Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Sieradzu – droga ekspresowa S8
(nr
postępowania O/Ł.D-3.2413.15.2021.mr) – sygn. akt KIO 437/22
B.
Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu – droga ekspresowa S8
(nr
postępowania O/Ł.D-3.2413.16.2021.jo) – sygn. akt KIO 439/22
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddział w Łodzi [„Zamawiający”]
przy udziale w
ykonawców:
A.
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie
B.
ROKOM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „POL-DRÓG Warszawa” sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, D.S. „S.” w Łodzi, G&P M.M., P.M. sp. j. z siedzibą w Łodzi
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
– zgłaszających w obu sprawach przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołania.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego w obu sprawach obciąża Odwołującego i:
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
1) zalicza w poczet tych ko
sztów kwotę 30000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 7200 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci
w
ynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
U z a s a d n i e n i e
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi {dalej: „Zamawiający”} prowadzi
na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {
dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowania o udzielenie zamówienia na usługi pn.:
Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Sieradzu – droga ekspresowa S8
(nr
postępowania O/Ł.D-3.2413.15.2021.mr) oraz Całoroczne utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon
w Wieluniu
– droga ekspresowa S8 (nr postępowania O/Ł.D-3.2413.16.2021.jo).
Ogłoszenia o tych zamówieniach 29 października 2021 r. zostały opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej na 2021/S_2011 pod poz. 5538511 i 553850.
Wartość każdego z tych zamówień przekracza progi unijne.
7 lutego 2022 r.
Zamawiający w ramach obu prowadzonych postępowań zawiadomił
Budię-Standard sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy {dalej: „Budia”} o odtajnieniu informacji
zawartych we wsz
ystkich dokumentach złożonych przez nią 24 stycznia 2022 r. w ramach
wyjaśnień dotyczących ceny.
17 lutego 2022 r. Budia {
dalej również: „Odwołujący”} wniosła odwołania
od
powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołując zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}:
1. Art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) {dalej również: „uznk”} –
przez
ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji gdy Budia, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegła, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazała, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym wartość gospodarczą informacji
(co kwestionuje Zamawiający) wskazując, że ujawnienie całości tych informacji może
wpłynąć na sytuację Budii na rynku przez naruszenie jego relacji z podmiotami
konkurencyjnymi (polegające m.in. na ułatwieniu konkurentom przewidzenia poziomu
ceny w innych postępowaniach, poznania szeroko pojętego know-how, strategii
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
w
ramach współpracy z podmiotami trzecimi), w konsekwencji prowadząc
do
rzeczywistego zagrożenia chronionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku
możliwości upowszechnienia określonych informacji, przy czym konkretne skutki są
trudne do przewidzenia,
a jednocześnie opis szczegółowego sposobu kalkulacji ceny,
metodologii wyliczeń, dane pozwalające na identyfikację podmiotów trzecich
udostępniających potencjał (a przez to umożliwiające prześledzenie kontaktów
biznesowych) oraz
strategia działania Budii stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
2. Art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 i art. 223 ust. 1
– przez przedwczesne ujawnienie całości
informacji, bez uprzedniego zbadani
a treści dokumentów i zawartych w nich danych,
podczas gdy Zamawiający, w przypadku powzięcia wątpliwości (co do których w ocenie
Odwołującego nie było podstaw), winien uprzednio zbadać, czy informacje podlegają
ochronie,
co powinno polegać na wszechstronnej analizie, po pierwsze – treści
zawartych w tych dokumentach, po drugie
– okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu
tajem
nicy przedsiębiorstwa.
3. Art. 11 ust. 2 [uznk]
– przez bezpodstawne przyjęcie, że wskazane przez Budię
informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na niespełnienie przesłanki
posiadania wartości gospodarczej, podczas gdy są to dane będące informacjami
gospodarczymi i organizacyjnymi
(zawierającymi szczegółowy opis sposobu kalkulacji
ceny oferty, w szczególności wskazujący na przyjętą metodologię jej wyliczenia,
wysokość poszczególnych kosztów i organizację wykonania zamówienia), stanowiącymi
o konkurencyjności Budii, a ich pozyskanie wiąże się nie tylko z określonymi kosztami
w
postaci nakładów, ale – z uwagi na ich zindywidualizowaną postać – ich ujawnienie
w
sposób ewidentny zagraża interesom Budii i może wpłynąć na jej pozycję rynkową.
4. Art. 18 ust. 3 w zw. z art. 18 ust. 1
– przez bezpodstawne przyjęcie, że Budia nie
wykazała (w rozumieniu Zamawiającego – nie udowodniła), że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, przez co podlegają one ujawnieniu, podczas gdy
pierwszy ze wskazanych przepisów, ustanawiający wyjątek od zasady jawności
ustanowionej w drugim ze wskazanych przepisów, nakłada na wykonawcę obowiązek
jedynie wykazania
, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
(a
nie udowodnienia), a dokonując zastrzeżenia informacji, Budia przedstawiła
i
objaśniła, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazując w szczególności
na ich w
artość gospodarczą i trudne do przewidzenia skutki ujawnienia.
5. Art. 16 ust. 1 i 3 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 uznk
– przez pominięcie zasady
proporcjonalności przy odtajnieniu informacji zawartych we wszystkich dokumentach
przekazanych
w
ramach
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w konsekwencji
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
nieuwzględnienie ewentualnych skutków podjętych działań dla pozycji Budii na rynku
w postaci zaburzenia jej pozycji
na rynku, dzięki umożliwieniu konkurentom poznania jej
szeroko pojętego know-how, a także przewidzenia jej cen w innych przetargach, co
będzie miało znaczenie nie tylko w przedmiotowym postępowaniu, ale też w innych,
analogicznych przetargach
– podczas gdy urzeczywistnienie zasady proporcjonalności,
stanowiącej gwarancję prawidłowego przygotowania i przebiegu postępowania, powinno
przejawiać się w odpowiednim przeprowadzeniu tego postępowania – w tym
w
poszczególnych czynnościach podejmowanych przez zamawiającego – w sposób
pozwalający na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
w
ykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu:
1. Utajnienia
całości dokumentów, które Budia w piśmie z 24 stycznia 2022 r. zastrzegła
jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
ewentualnie
2. Utajnienia tych
dokumentów w zakresie obejmującym informacje dotyczące:
1) s
zczegółowego opisu sposobu kalkulacji ceny, zawarte w załączniku nr 1 na stronach:
1. (
wymienienie założeń początkowych), 2.-3. (czynniki mające wpływ na metodę,
poszczególne efekty osiągane na danych obszarach),3.-4. (Grupa prac nr 1 – rodzaje
pracy, ceny), 4. (Grupa prac nr 2
– roboczogodziny), 5. (Grupa prac nr 2 –
doświadczenie oparte o inne realizowane zamówienia), 5.-6. (Grupa prac nr 2 –
szczegółowe wyliczenia), 6.(Grupa prac nr 3 – roboczogodziny, szczegółowe
wyliczenia,
doświadczenie oparte o inne realizowane zamówienia), 7.-10. (Grupa
prac nr 4
– rodzaje pracy, ceny), 10. (Grupa prac nr 5 – roboczogodziny), 10.-11.
(Grupa prac nr 5
– szczegółowe wyliczenia, doświadczenie oparte o inne realizowane
zamówienia), 11. (Grupa prac nr 6 – roboczogodziny), 11.-12. (Grupa prac nr 6 –
doświadczenie oparte o inne realizowane zamówienia), 12.-13. (Grupa prac nr 6 –
szczegółowe wyliczenia), 13.-15. (Grupa prac nr 7 – rodzaje pracy, ceny), 16. (Grupa
prac nr 8
– roboczogodziny), 16.-28. (Grupa prac nr 8 – szczegółowe wyliczenia,
doświadczenie oparte o inne realizowane zamówienia ), 29. (Grupa prac nr 9 –
roboczogodziny), 29.-32. (Grupa prac nr 9
– szczegółowe wyliczenia, doświadczenie
oparte o inne realizowane zamówienia)), 32. (Grupa prac nr 10c – roboczogodziny),
33.-34. (Grupa prac nr 10c
– szczegółowe wyliczenia, doświadczenie oparte o inne
realizowane zamówienia), 34. (Grupa prac nr 11 – doświadczenie oparte o inne
realizowane zamówienia) 35. (Grupa prac nr 11, – szczegółowe wyliczenia dot.
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
patroli, grupy interwencyjnej, zarządzania kontraktem), s. 35 (Grupa prac nr 12 –
roboczogodziny), 36.-38. (Grupa prac nr 12
– doświadczenie oparte o inne
realizowane zamówienia 36.-39. (Grupa prac nr 12 – szczegółowe wyliczenia);
2)
strategii działania i współpracy z podmiotami trzecimi, zawarte w: a) załączniku nr 1
na stronach:3.-4. (Grupa prac nr 1), 7.-10. (Grupa prac nr 4), 13.-15. (Grupa prac nr
7), b) załączniku nr 2 – oferta cenowa (uwzględnienie poszczególnych rodzajów prac
i
przyjętych cen jednostkowych do kalkulacji –nawierzchnia) c) załączniku nr 3 –
oferta cenowa (
uwzględnienie poszczególnych rodzajów prac i przyjętych cen
jednostkowych do kalkulacji
– odwodnienie), d) załączniku nr 4 oferta cenowa
(
uwzględnienie poszczególnych rodzajów prac i przyjętych cen jednostkowych
do kalkulacji
– urządzenia BRD).
Zamaw
iający w odpowiedzi na odwołania z 28 lutego 2022 r. wniósł o ich oddalenie,
wskazując następującą argumentację.
Lektura wniesionych odwołań, zwłaszcza w kontekście sformułowanych w ich treści
alternatywnych żądań utrzymania w poufności jedynie części zawartych w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny informacji, czy zarzutów naruszenia zasady proporcjonalności,
doprowadzi
ła Zamawiającego do wniosku, że Odwołujący podjął próbę odwrócenia skutków
nieprawidłowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w toku postępowań o udzielenie
zamówień. Za Krajową Izbą Odwoławczą Zamawiający zauważył, że: Wyjaśnienia,
iż zastrzeżona tajemnicą część oferty stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, składane przez
wykonawcę na rozprawie nie mogą stanowić kontynuacji procedury wyjaśniającej wskazanej
w przepisie art. 8 ust. 3 zd. 1 dPzp 3 [ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych
– przyp. Zamawiającego], skoro postępowanie odwoławcze przed Izbą stanowi
ocenę zakończonej już procedury wyjaśniającej na okoliczność prawidłowego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (uzasadnienie wyroku z 13 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO
859/16). Jednocześnie Odwołujący, że właściwy moment zastrzeżenia i wykazania jego
zasadności wynika explicite z treści przepisu art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym
obowiązków tych należy dopełnić wraz z przekazaniem takich informacji. Z tego względu
irrelewan
tna z punktu widzenia rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania jest argumentacja
odwołań wykraczająca poza treść ocenionych przez Zamawiającego zastrzeżeń,
a
ewentualne dowody, które Odwołujący może chcieć przedstawić w toku postępowania
odwoławczego, należałoby uznać za spóźnione.
Z uwagi na wspomniany powyżej moment zastrzeżenia i wykazania jego zasadności
chybiona jest
według Zamawiającego argumentacja, jakoby miał być zobowiązany
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
do
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści zastrzeżenia. Nota bene Odwołujący nie
precyzuje,
czego konkretnie miałoby dotyczyć wezwanie, domyślając się zapewne,
że Zamawiający nie miał na tle ich treści żadnych wątpliwości co do bezpodstawności
działania Odwołującego. Umyka Odwołującemu, że podstawą zastosowania przepisu art.
223 ust. 1 p
zp mogą być wątpliwości powstałe na gruncie interpretacji złożonych przez
wykonawcę oświadczeń (w tym przypadku treści zastrzeżenia mającego wykazać spełnianie
przez zastrzeżone informacje przesłanek uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa). Skoro
jednak
Budia w ogóle nie odniosła się do jednej z przesłanek (o czym szerzej poniżej),
oczekiwane przez
Odwołującego wezwanie do wyjaśnień byłoby de facto wezwaniem
do
uzupełnienia i chociażby z tego względu art. 223 ust. 1 pzp nie mógł znaleźć
zastosowania w tej sprawie.
Zamawiający zaznaczył, że ocena zasadności zastrzeżenia dokonywana jest
w
oparciu o jego treść, nie zaś – jak chce tego Odwołujący – na podstawie okoliczności
towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnośnie podnoszonej przez
Odwołującego potrzeby oceny zasadności zastrzeżenia przez pryzmat treści zastrzeżonych
informacji, Zamawiający zwrócił uwagę na wyrok Izby z 30 marca 2017 r. sygn. akt KIO
464/17, w
którym trafnie stwierdzono, że (…) zamawiający nie bada samodzielnie –
wyłącznie na podstawie treści samych informacji podawanych przez wykonawcę, czy
stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, ale zamawiający ocenie poddaje to, czy wykonawca wykazał, zastrzegając
informacje, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Trafność tego stanowiska wynika z faktu, że praktyka
wykonawców odnośnie tożsamych rodzajowo informacji jest różna – to co dla jednego
podmiotu będzie informacja jawną, dla innego może być najpilniej strzeżoną tajemnicą.
W
konsekwencji to na wykonawcy, jako podmiocie korzystającym z wyłączenia jawności
określonych informacji, ciąży obowiązek dowiedzenia ich poufnego statusu. Przyjęcie
przeciwnego zapatrywania prowadziłoby do przerzucenia ciężaru wykazania przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa na zamawiającego, tj. na podmiot, którego obowiązkiem jest
dokonanie oceny skuteczności tej czynności, bądź – w postępowaniu odwoławczym – na
Izbę: Podkreślenia wymaga również, że nie jest zadaniem zarówno Izby jak i Zamawiającego
poszukiwanie okoliczności, które mogłyby uzasadniać zastrzeżenie informacji, gdyż to
wykonawca ma te okoliczności Zamawiającemu wykazać (uzasadnienie wyroku Izby z 5
stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2660/17).
Zamawiający podsumował, że o ile miał obowiązek
zestawić treść zastrzeżonych informacji z przedstawionym wraz z nimi uzasadnieniem, o tyle
nie może dokonywać samodzielnej kwalifikacji tych informacji w kontekście przesłanek
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
składających się na definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli niejako wyręczać
wykonawcę w realizacji spoczywających na nim obowiązków.
Zamawiający podkreślił, że ogólnikowe uzasadnienie poczynionego zastrzeżenia,
obejmującego niezasadnie en bloc wszystkie informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny (z kt
órej to wadliwości Odwołujący zdaje się zdawać sobie sprawę, skoro
sformułował alternatywne żądanie utrzymania w poufności jedynie części z nich),
nie
wykazuje, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wbrew zdaniu Odwołującego, jakoby zawarte w uzasadnieniu zaskarżonych
czynności stanowisko Zamawiającego skupiało się na kwestionowaniu wartości
gospoda
rczej zastrzeżonych informacji, punkt wyjścia stanowiło stwierdzenie wadliwości
czynności wykazania, które w orzecznictwie Izby jest utożsamiane z obowiązkiem
udowodnienia twierdzeń mających uzasadniać objęcie informacji poufnością, zwłaszcza
w
odniesieniu do wynikającej z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesłanki podejmowania, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania
informacji mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności. Jak to wskazała Izba
w uzasadnieniu wyrok
u z 20 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2693/20: (…) wykonawca
powinien złożyć np. dokumenty (regulaminy, zarządzenia, umowy z kontrahentami), które
odnosiłyby się do tego rodzaju informacji, jakie zostały przez niego zastrzeżone i z których
wynikałoby m.in.: że rzeczywiście umowy z kontrahentami (których oferty/faktury zostały
zastrzeżone) zawierają klauzule o poufności, że rzeczywiście są rejestrowane
i
identyfikowane wejścia do bazy informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (i że w bazie
tej są przechowywane informacje zastrzeżone w tym postępowaniu), że stosowana jest
zasada need to know, że stosowany jest monitoring i ograniczenie pracowników do ważnych
pomieszczeń (jakich i jaki jest związek tych pomieszczeń z zastrzeżonymi w tym
postępowaniu informacjami). Innymi słowy: wykonawca powinien przedstawić dowody na
rzeczywiste zachowywanie poufności w stosunku do informacji zastrzeżonych w danym
postępowaniu. Oświadczenia i deklaracje nie mogą być zaś uznane za wykazanie
przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk (zob. również wyroki Izby wydane: 12 maja 2017 r. sygn. akt
KIO 542/17, 10 października 2017 r. sygn. akt KIO 2028/17).
Tymczasem
według Zamawiającego przedstawione przez Budię uzasadnienie nie
zawiera
nawet deklaracji odnośnie spełniania powyższej przesłanki, nie wspominając już
o
wymienieniu stosowanych środków ochrony informacji, czy załączeniu dowodów na tę
okoliczność. Nawet w odwołaniach kwestii tej poświęcono niewiele uwagi, co najlepiej
obrazuje wzmianka, jakoby potwierdzeniem podejmowania wspomnianych stosownych
działań było poinformowanie Zamawiającego o objęciu tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
rażąco niskiej ceny. Odwołujący przywołuje wprawdzie stanowisko doktryny prawa zamówień
publicznych, zgodnie z którym wykazanie może nastąpić przy pomocy dowolnych środków,
które nawet w odwołaniach nie zostały one wymienione.
Niezależnie od powyższego Zamawiający zauważył, że Budia jedynie zdawkowo
odniosła się do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, stwierdzając, że trudno jest
ją określić dokładnie. Dopiero w odwołaniach wskazano na skutki, jakie może pociągać za
sobą ujawnienie zastrzeżonych informacji (korzystanie z pomysłu wykonawcy, prześledzenie
metodologii kalkulowania ceny, osłabienie pozycji rynkowej, przewidywanie poziomu cen
w innych
przetargach), co stanowi nieuprawnione uzupełnienie ocenionych przez
Zamawiającego zastrzeżeń. Także w pozostałym zakresie przedstawiona w odwołaniach
argumentacja dotycząca wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji stanowi swoiste
rozwinięcie przedstawionego uprzednio stanowiska, mające w przeważającej mierze stricte
teoretyczny walor.
Zamawiający stwierdził, że żądanie sprowadzające się do oczekiwania udzielenia
ochrony poszczególnym informacjom, jest nieproporcjonalne do treści uzasadnienia
zasadności wyłączenia jawności tych informacji.
Zamawiający podsumował, że mając również na względzie orzecznictwo Izby
(w s
zczególności wyroki z: 19 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 125/21 i 26 marca 2021 r. sygn.
akt
KIO 320/21), zdecydował o odmówieniu ochrony zastrzeżonym informacjom w całości.
Ze wspomnianych orzeczeń wynika bowiem, że nawet jeśli hipotetycznie zastrzeżone
i
nformacje spełniają przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 uznk (czemu Zamawiający
przeczy), ale nie dojdzie do ich wykazania (w przed
stawionym powyżej znaczeniu),
obowiązkiem zamawiającego jest ujawnienie tych informacji.
Z uwagi na brak podstaw do odrzu
cenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowisko i argumentację,
a
Przystępujący FBSerwis poparł Zamawiającego (imieniu drugiego przystępującego nikt się
nie stawił).
Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie
i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.
W ocenie Iz
by Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowych
zamówień, w których złożył oferty. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku
z
zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż nieuprawnione
odtajnienie przez
Zamawiającego informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego może go narażać na szkodę.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
W obu postępowaniach Budia, która zastrzegła w całości złożone wyjaśnienia
wraz z
załączonymi do nich dowodami jako tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawiła
jednobrzmiące uzasadnienie:
Zawarte w wyjaśnieniach informacje są podstawą funkcjonowania Wykonawcy i jako
„know-how” nie są udostępniane szerszemu gronu, w szczególności dotyczy to wyceny
przedmiotowego zadania. Wykonawca z
astrzega złożone wyjaśnienia z zamiarem
ograniczenia dostępu do osób trzecich do danych wrażliwych firmy, a ujawnionych
Zamawiającemu w celu złożenia jak najszerszych i najdokładniejszych wyjaśnień, z których
wynika kalkula
cja złożonej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza zajmowała stanowisko w kwestii „tajemnicy
przedsiębiorstwa” i stwierdziła, że „Zawarcie w treści wyjaśnień informacji dotyczących
podejmowanych przez wykonawcę działań mających na celu obniżenie stosowanych cen,
może uzasadnić uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega
ujawnieniu. Informacje tego rodzaju stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu
uzyskania
przewagi
nad
innymi
wykonawcami,
wyczerpują definicję tajemnicy
przeds
iębiorstwa”. Identyczne KIO w wyroku z dnia 25.05.2015r., w spr. o syg. Akt KIO
938/15.
Osoby przygotowujące ofertę Wykonawcy stanowią wąskie grono specjalistów, którzy
stanowią każdorazowo ten sam zespół odpowiedzialny za określenie poszczególnych pozycji
kosztorysowych (w tym również całościową kalkulację ceny) oraz jak również załączanie
do
oferty wymaganych oświadczeń lub innych dokumentów, które są niezbędne w celu
potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym,
informacje te ni
e są nigdzie publikowane ani w żaden inny sposób rozpowszechniane.
Ujawnienie informacji dotyczących wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny,
a w
szczególności poszczególnych pozycji kosztorysowych spowodowałoby zaburzenie
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
konkurencji na rynku,
ułatwiłoby przewidywanie przez konkurencyjne firmy poziomu cen
Wykonawcy w przyszłych przetargach poprzez ich kalkulowanie na odpowiednio niższym
poziomie w celu uzyskania zamówienia.
Trudno określić dokładną wartość, jaką przedstawiają dla Wykonawcy informacje
zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ nie do przewidzenia są wszystkie
skutki, jakie może za sobą pociągnąć ich udostępnienie firmom, z którymi Wykonawca
konkuruje na rynku.
Stwierdzić należy, ze ujawnienie danych podanych przez Wykonawcę
w
wyjaśnieniach zagrażałoby istotnym interesom przedsiębiorcy, narażałoby go na niezwykle
konkurencyjnych na rynku usług i robót drogowych, na ujawnienie optymalizacyjnych
sposobów realizacji zamówienia, a przecież „Tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią takie
informacje, które mogą przedstawić realną wartość, zwłaszcza dla konkurencji w danej
branży na rynku” (za KIO – wyrok z dnia 22 listopada 2013r. KIO 202/13).
Reasumując, treść przedstawionego uzasadnienia nie wykazuje, że informacje
zawarte w złożonych wyjaśnieniach dotyczących i załączonych do nich dowodach mają
dla Budii
wartość gospodarczą. Uzasadnienie w tym zakresie sprowadza się do błędnego
koła – wyjaśnienia mają dla Budii wartość gospodarczą, bo metodologia kalkulacji cen
odzwierciedla jego know-
how, które samo przez się ma wartość gospodarczą. Nie zostało
sprecyzowane, na czym polega w tym konkretnym przypadku hasłowo wskazane know-how.
Tym bardziej z
powyższego uzasadnienia nie wynika, w czym Budia upatruje wartości
gospodarczej poszczególnych kategorii informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących
ceny, choćby przez odesłanie do konkretnych jego fragmentów. W szczególności nawet
nie
wspomniano o tym, że wycena niektórych rodzajów prac opiera się na ofertach
podwykonawców lub poddostawców. Nie wiadomo zatem, czy podmioty te również uważają
te oferty za tajemnicę swoich przedsiębiorstw lub co najmniej wiedzą, że mają je traktować
za tajemnicę przedsiębiorstwa Budii.
Budia nie wykazała również, że przy zachowaniu należytej staranności podjęła
działania w celu utrzymania zastrzeganych informacji w poufności. W tym zakresie zostało
złożone jedynie zapewnienie, że kalkulacja ceny dokonywana jest przez wąski krąg
pracowników, ale nawet nie wspomniano, czy osoby te zostały w sposób prawnie wiążący
zobowiązane do zachowania tych informacji w poufności. Nie wskazano na podjęcie żadnych
innych działań, w tym odnoszących się do podwykonawców lub poddostawców.
Wreszcie przedstawionemu Zamawiającemu uzasadnieniu nie towarzyszą żadne
dowody na potwierdz
enie deklarowanego ograniczenia dostępu do zastrzeganych informacji
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
wśród pracowników. Natomiast z treści załączonych do wyjaśnień ofert podwykonawców lub
poddostawców nie wynika, że według tych podmiotów są one objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa
Sprecyzo
wanie dopiero w odwołaniu fragmentów wyjaśnień, które miałyby zawierać
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i ograniczenie do nich żądania dodatkowo
potwierdza, że przedstawione wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny uzasadnienie było
niewystarc
zające do ich utajnienia w całości. Natomiast nowa argumentacja faktyczna
i
prawna przedstawiona etapie odwołania jest bez znaczenia dla sprawy, której przedmiotem
jest rozstrzygnięcie o prawidłowości oceny przez Zamawiającego, że złożeniu przez Budię
oświadczenia o utajnieniu całości wyjaśnień nie towarzyszyło wykazanie, że zawarte tam
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołania podlegają oddaleniu.
J
awność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad
obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp,
a
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2
pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji
, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp
z
2004 r.} analogiczne uregulowania zostały zawarte odpowiednio w art. 8 ust. 1-3 w wyniku
nowelizacji wprowadzonej
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1153 ze zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie
wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu
ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku
1653) odnośnie wprowadzenia obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę
oceny wykonawców (czyli zmiany art. 8 ust. 3 pzp): Przepisy o zamówieniach publicznych
zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa
nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis
jest w praktyc
e patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając
informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady
uczciwej konkurencji, tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga
faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia
wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała
miejsce do roku 2005 i bez
negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane.
Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej
istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania zamawiającemu ad casu spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert
lub
wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05
przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
Art. 18 ust. 3 pzp
nakłada zatem na wykonawcę obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Natomiast za
mawiający w toku prowadzonego przez siebie postępowania ma ocenić,
czy wykon
awca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli
samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
za owo „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto
do
przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej
aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.).
Jak to ujął Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 1 października
2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21
, przewidziany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania”
winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
postępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych
informacji jako poufnych nie jest
wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej,
gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej
przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 pzp [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp].
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami
trzecimi
informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających
z definicji legalnej tajem
nicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
czyli że te informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
po drugie
– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
taki
ch osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
N
ie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem sine qua non
w
ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej.
Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym,
organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy,
ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (w szczególności jest źródłem
zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu,
że pozostanie poufna.
Ponadto Izba uznaje przywołane w odpowiedzi na odwołanie wypowiedzi
z
dotychczasowego orzecznictwa Izby w kwestii nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa za adekwatne również w tej sprawie.
Skoro
– jak to powyżej ustalono – Odwołujący nie był w stanie wykazać nawet
wartości gospodarczej informacji zawartych w składanych wyjaśnieniach dotyczących ceny,
Zamawiający podjął prawidłową decyzję o odtajnieniu i ujawnieniu ich w całości
wraz z
załączonymi dowodami.
Tym samym nie mogło również dojść do naruszenia przez Zamawiającego
którejkolwiek z zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 i 3 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
do jego wyniku, na podstawie art. 575
pzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na
które złożyły się uiszczone przez niego wpisy oraz uzasadnione koszty Zamawiającego
w
postaci wynagrodzenia pełnomocnika, potwierdzone złożonymi do zamknięcia rozprawy
fakturami VAT.
1. Oddala
odwołania.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego w obu sprawach obciąża Odwołującego i:
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
1) zalicza w poczet tych ko
sztów kwotę 30000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 7200 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci
w
ynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
U z a s a d n i e n i e
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi {dalej: „Zamawiający”} prowadzi
na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {
dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowania o udzielenie zamówienia na usługi pn.:
Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Sieradzu – droga ekspresowa S8
(nr
postępowania O/Ł.D-3.2413.15.2021.mr) oraz Całoroczne utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon
w Wieluniu
– droga ekspresowa S8 (nr postępowania O/Ł.D-3.2413.16.2021.jo).
Ogłoszenia o tych zamówieniach 29 października 2021 r. zostały opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej na 2021/S_2011 pod poz. 5538511 i 553850.
Wartość każdego z tych zamówień przekracza progi unijne.
7 lutego 2022 r.
Zamawiający w ramach obu prowadzonych postępowań zawiadomił
Budię-Standard sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy {dalej: „Budia”} o odtajnieniu informacji
zawartych we wsz
ystkich dokumentach złożonych przez nią 24 stycznia 2022 r. w ramach
wyjaśnień dotyczących ceny.
17 lutego 2022 r. Budia {
dalej również: „Odwołujący”} wniosła odwołania
od
powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołując zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}:
1. Art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) {dalej również: „uznk”} –
przez
ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji gdy Budia, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegła, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazała, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym wartość gospodarczą informacji
(co kwestionuje Zamawiający) wskazując, że ujawnienie całości tych informacji może
wpłynąć na sytuację Budii na rynku przez naruszenie jego relacji z podmiotami
konkurencyjnymi (polegające m.in. na ułatwieniu konkurentom przewidzenia poziomu
ceny w innych postępowaniach, poznania szeroko pojętego know-how, strategii
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
w
ramach współpracy z podmiotami trzecimi), w konsekwencji prowadząc
do
rzeczywistego zagrożenia chronionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku
możliwości upowszechnienia określonych informacji, przy czym konkretne skutki są
trudne do przewidzenia,
a jednocześnie opis szczegółowego sposobu kalkulacji ceny,
metodologii wyliczeń, dane pozwalające na identyfikację podmiotów trzecich
udostępniających potencjał (a przez to umożliwiające prześledzenie kontaktów
biznesowych) oraz
strategia działania Budii stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
2. Art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 i art. 223 ust. 1
– przez przedwczesne ujawnienie całości
informacji, bez uprzedniego zbadani
a treści dokumentów i zawartych w nich danych,
podczas gdy Zamawiający, w przypadku powzięcia wątpliwości (co do których w ocenie
Odwołującego nie było podstaw), winien uprzednio zbadać, czy informacje podlegają
ochronie,
co powinno polegać na wszechstronnej analizie, po pierwsze – treści
zawartych w tych dokumentach, po drugie
– okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu
tajem
nicy przedsiębiorstwa.
3. Art. 11 ust. 2 [uznk]
– przez bezpodstawne przyjęcie, że wskazane przez Budię
informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na niespełnienie przesłanki
posiadania wartości gospodarczej, podczas gdy są to dane będące informacjami
gospodarczymi i organizacyjnymi
(zawierającymi szczegółowy opis sposobu kalkulacji
ceny oferty, w szczególności wskazujący na przyjętą metodologię jej wyliczenia,
wysokość poszczególnych kosztów i organizację wykonania zamówienia), stanowiącymi
o konkurencyjności Budii, a ich pozyskanie wiąże się nie tylko z określonymi kosztami
w
postaci nakładów, ale – z uwagi na ich zindywidualizowaną postać – ich ujawnienie
w
sposób ewidentny zagraża interesom Budii i może wpłynąć na jej pozycję rynkową.
4. Art. 18 ust. 3 w zw. z art. 18 ust. 1
– przez bezpodstawne przyjęcie, że Budia nie
wykazała (w rozumieniu Zamawiającego – nie udowodniła), że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, przez co podlegają one ujawnieniu, podczas gdy
pierwszy ze wskazanych przepisów, ustanawiający wyjątek od zasady jawności
ustanowionej w drugim ze wskazanych przepisów, nakłada na wykonawcę obowiązek
jedynie wykazania
, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
(a
nie udowodnienia), a dokonując zastrzeżenia informacji, Budia przedstawiła
i
objaśniła, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazując w szczególności
na ich w
artość gospodarczą i trudne do przewidzenia skutki ujawnienia.
5. Art. 16 ust. 1 i 3 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 uznk
– przez pominięcie zasady
proporcjonalności przy odtajnieniu informacji zawartych we wszystkich dokumentach
przekazanych
w
ramach
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w konsekwencji
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
nieuwzględnienie ewentualnych skutków podjętych działań dla pozycji Budii na rynku
w postaci zaburzenia jej pozycji
na rynku, dzięki umożliwieniu konkurentom poznania jej
szeroko pojętego know-how, a także przewidzenia jej cen w innych przetargach, co
będzie miało znaczenie nie tylko w przedmiotowym postępowaniu, ale też w innych,
analogicznych przetargach
– podczas gdy urzeczywistnienie zasady proporcjonalności,
stanowiącej gwarancję prawidłowego przygotowania i przebiegu postępowania, powinno
przejawiać się w odpowiednim przeprowadzeniu tego postępowania – w tym
w
poszczególnych czynnościach podejmowanych przez zamawiającego – w sposób
pozwalający na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
w
ykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu:
1. Utajnienia
całości dokumentów, które Budia w piśmie z 24 stycznia 2022 r. zastrzegła
jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
ewentualnie
2. Utajnienia tych
dokumentów w zakresie obejmującym informacje dotyczące:
1) s
zczegółowego opisu sposobu kalkulacji ceny, zawarte w załączniku nr 1 na stronach:
1. (
wymienienie założeń początkowych), 2.-3. (czynniki mające wpływ na metodę,
poszczególne efekty osiągane na danych obszarach),3.-4. (Grupa prac nr 1 – rodzaje
pracy, ceny), 4. (Grupa prac nr 2
– roboczogodziny), 5. (Grupa prac nr 2 –
doświadczenie oparte o inne realizowane zamówienia), 5.-6. (Grupa prac nr 2 –
szczegółowe wyliczenia), 6.(Grupa prac nr 3 – roboczogodziny, szczegółowe
wyliczenia,
doświadczenie oparte o inne realizowane zamówienia), 7.-10. (Grupa
prac nr 4
– rodzaje pracy, ceny), 10. (Grupa prac nr 5 – roboczogodziny), 10.-11.
(Grupa prac nr 5
– szczegółowe wyliczenia, doświadczenie oparte o inne realizowane
zamówienia), 11. (Grupa prac nr 6 – roboczogodziny), 11.-12. (Grupa prac nr 6 –
doświadczenie oparte o inne realizowane zamówienia), 12.-13. (Grupa prac nr 6 –
szczegółowe wyliczenia), 13.-15. (Grupa prac nr 7 – rodzaje pracy, ceny), 16. (Grupa
prac nr 8
– roboczogodziny), 16.-28. (Grupa prac nr 8 – szczegółowe wyliczenia,
doświadczenie oparte o inne realizowane zamówienia ), 29. (Grupa prac nr 9 –
roboczogodziny), 29.-32. (Grupa prac nr 9
– szczegółowe wyliczenia, doświadczenie
oparte o inne realizowane zamówienia)), 32. (Grupa prac nr 10c – roboczogodziny),
33.-34. (Grupa prac nr 10c
– szczegółowe wyliczenia, doświadczenie oparte o inne
realizowane zamówienia), 34. (Grupa prac nr 11 – doświadczenie oparte o inne
realizowane zamówienia) 35. (Grupa prac nr 11, – szczegółowe wyliczenia dot.
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
patroli, grupy interwencyjnej, zarządzania kontraktem), s. 35 (Grupa prac nr 12 –
roboczogodziny), 36.-38. (Grupa prac nr 12
– doświadczenie oparte o inne
realizowane zamówienia 36.-39. (Grupa prac nr 12 – szczegółowe wyliczenia);
2)
strategii działania i współpracy z podmiotami trzecimi, zawarte w: a) załączniku nr 1
na stronach:3.-4. (Grupa prac nr 1), 7.-10. (Grupa prac nr 4), 13.-15. (Grupa prac nr
7), b) załączniku nr 2 – oferta cenowa (uwzględnienie poszczególnych rodzajów prac
i
przyjętych cen jednostkowych do kalkulacji –nawierzchnia) c) załączniku nr 3 –
oferta cenowa (
uwzględnienie poszczególnych rodzajów prac i przyjętych cen
jednostkowych do kalkulacji
– odwodnienie), d) załączniku nr 4 oferta cenowa
(
uwzględnienie poszczególnych rodzajów prac i przyjętych cen jednostkowych
do kalkulacji
– urządzenia BRD).
Zamaw
iający w odpowiedzi na odwołania z 28 lutego 2022 r. wniósł o ich oddalenie,
wskazując następującą argumentację.
Lektura wniesionych odwołań, zwłaszcza w kontekście sformułowanych w ich treści
alternatywnych żądań utrzymania w poufności jedynie części zawartych w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny informacji, czy zarzutów naruszenia zasady proporcjonalności,
doprowadzi
ła Zamawiającego do wniosku, że Odwołujący podjął próbę odwrócenia skutków
nieprawidłowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w toku postępowań o udzielenie
zamówień. Za Krajową Izbą Odwoławczą Zamawiający zauważył, że: Wyjaśnienia,
iż zastrzeżona tajemnicą część oferty stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, składane przez
wykonawcę na rozprawie nie mogą stanowić kontynuacji procedury wyjaśniającej wskazanej
w przepisie art. 8 ust. 3 zd. 1 dPzp 3 [ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych
– przyp. Zamawiającego], skoro postępowanie odwoławcze przed Izbą stanowi
ocenę zakończonej już procedury wyjaśniającej na okoliczność prawidłowego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (uzasadnienie wyroku z 13 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO
859/16). Jednocześnie Odwołujący, że właściwy moment zastrzeżenia i wykazania jego
zasadności wynika explicite z treści przepisu art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym
obowiązków tych należy dopełnić wraz z przekazaniem takich informacji. Z tego względu
irrelewan
tna z punktu widzenia rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania jest argumentacja
odwołań wykraczająca poza treść ocenionych przez Zamawiającego zastrzeżeń,
a
ewentualne dowody, które Odwołujący może chcieć przedstawić w toku postępowania
odwoławczego, należałoby uznać za spóźnione.
Z uwagi na wspomniany powyżej moment zastrzeżenia i wykazania jego zasadności
chybiona jest
według Zamawiającego argumentacja, jakoby miał być zobowiązany
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
do
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści zastrzeżenia. Nota bene Odwołujący nie
precyzuje,
czego konkretnie miałoby dotyczyć wezwanie, domyślając się zapewne,
że Zamawiający nie miał na tle ich treści żadnych wątpliwości co do bezpodstawności
działania Odwołującego. Umyka Odwołującemu, że podstawą zastosowania przepisu art.
223 ust. 1 p
zp mogą być wątpliwości powstałe na gruncie interpretacji złożonych przez
wykonawcę oświadczeń (w tym przypadku treści zastrzeżenia mającego wykazać spełnianie
przez zastrzeżone informacje przesłanek uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa). Skoro
jednak
Budia w ogóle nie odniosła się do jednej z przesłanek (o czym szerzej poniżej),
oczekiwane przez
Odwołującego wezwanie do wyjaśnień byłoby de facto wezwaniem
do
uzupełnienia i chociażby z tego względu art. 223 ust. 1 pzp nie mógł znaleźć
zastosowania w tej sprawie.
Zamawiający zaznaczył, że ocena zasadności zastrzeżenia dokonywana jest
w
oparciu o jego treść, nie zaś – jak chce tego Odwołujący – na podstawie okoliczności
towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnośnie podnoszonej przez
Odwołującego potrzeby oceny zasadności zastrzeżenia przez pryzmat treści zastrzeżonych
informacji, Zamawiający zwrócił uwagę na wyrok Izby z 30 marca 2017 r. sygn. akt KIO
464/17, w
którym trafnie stwierdzono, że (…) zamawiający nie bada samodzielnie –
wyłącznie na podstawie treści samych informacji podawanych przez wykonawcę, czy
stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, ale zamawiający ocenie poddaje to, czy wykonawca wykazał, zastrzegając
informacje, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Trafność tego stanowiska wynika z faktu, że praktyka
wykonawców odnośnie tożsamych rodzajowo informacji jest różna – to co dla jednego
podmiotu będzie informacja jawną, dla innego może być najpilniej strzeżoną tajemnicą.
W
konsekwencji to na wykonawcy, jako podmiocie korzystającym z wyłączenia jawności
określonych informacji, ciąży obowiązek dowiedzenia ich poufnego statusu. Przyjęcie
przeciwnego zapatrywania prowadziłoby do przerzucenia ciężaru wykazania przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa na zamawiającego, tj. na podmiot, którego obowiązkiem jest
dokonanie oceny skuteczności tej czynności, bądź – w postępowaniu odwoławczym – na
Izbę: Podkreślenia wymaga również, że nie jest zadaniem zarówno Izby jak i Zamawiającego
poszukiwanie okoliczności, które mogłyby uzasadniać zastrzeżenie informacji, gdyż to
wykonawca ma te okoliczności Zamawiającemu wykazać (uzasadnienie wyroku Izby z 5
stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2660/17).
Zamawiający podsumował, że o ile miał obowiązek
zestawić treść zastrzeżonych informacji z przedstawionym wraz z nimi uzasadnieniem, o tyle
nie może dokonywać samodzielnej kwalifikacji tych informacji w kontekście przesłanek
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
składających się na definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli niejako wyręczać
wykonawcę w realizacji spoczywających na nim obowiązków.
Zamawiający podkreślił, że ogólnikowe uzasadnienie poczynionego zastrzeżenia,
obejmującego niezasadnie en bloc wszystkie informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny (z kt
órej to wadliwości Odwołujący zdaje się zdawać sobie sprawę, skoro
sformułował alternatywne żądanie utrzymania w poufności jedynie części z nich),
nie
wykazuje, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wbrew zdaniu Odwołującego, jakoby zawarte w uzasadnieniu zaskarżonych
czynności stanowisko Zamawiającego skupiało się na kwestionowaniu wartości
gospoda
rczej zastrzeżonych informacji, punkt wyjścia stanowiło stwierdzenie wadliwości
czynności wykazania, które w orzecznictwie Izby jest utożsamiane z obowiązkiem
udowodnienia twierdzeń mających uzasadniać objęcie informacji poufnością, zwłaszcza
w
odniesieniu do wynikającej z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesłanki podejmowania, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania
informacji mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności. Jak to wskazała Izba
w uzasadnieniu wyrok
u z 20 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2693/20: (…) wykonawca
powinien złożyć np. dokumenty (regulaminy, zarządzenia, umowy z kontrahentami), które
odnosiłyby się do tego rodzaju informacji, jakie zostały przez niego zastrzeżone i z których
wynikałoby m.in.: że rzeczywiście umowy z kontrahentami (których oferty/faktury zostały
zastrzeżone) zawierają klauzule o poufności, że rzeczywiście są rejestrowane
i
identyfikowane wejścia do bazy informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (i że w bazie
tej są przechowywane informacje zastrzeżone w tym postępowaniu), że stosowana jest
zasada need to know, że stosowany jest monitoring i ograniczenie pracowników do ważnych
pomieszczeń (jakich i jaki jest związek tych pomieszczeń z zastrzeżonymi w tym
postępowaniu informacjami). Innymi słowy: wykonawca powinien przedstawić dowody na
rzeczywiste zachowywanie poufności w stosunku do informacji zastrzeżonych w danym
postępowaniu. Oświadczenia i deklaracje nie mogą być zaś uznane za wykazanie
przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk (zob. również wyroki Izby wydane: 12 maja 2017 r. sygn. akt
KIO 542/17, 10 października 2017 r. sygn. akt KIO 2028/17).
Tymczasem
według Zamawiającego przedstawione przez Budię uzasadnienie nie
zawiera
nawet deklaracji odnośnie spełniania powyższej przesłanki, nie wspominając już
o
wymienieniu stosowanych środków ochrony informacji, czy załączeniu dowodów na tę
okoliczność. Nawet w odwołaniach kwestii tej poświęcono niewiele uwagi, co najlepiej
obrazuje wzmianka, jakoby potwierdzeniem podejmowania wspomnianych stosownych
działań było poinformowanie Zamawiającego o objęciu tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
rażąco niskiej ceny. Odwołujący przywołuje wprawdzie stanowisko doktryny prawa zamówień
publicznych, zgodnie z którym wykazanie może nastąpić przy pomocy dowolnych środków,
które nawet w odwołaniach nie zostały one wymienione.
Niezależnie od powyższego Zamawiający zauważył, że Budia jedynie zdawkowo
odniosła się do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, stwierdzając, że trudno jest
ją określić dokładnie. Dopiero w odwołaniach wskazano na skutki, jakie może pociągać za
sobą ujawnienie zastrzeżonych informacji (korzystanie z pomysłu wykonawcy, prześledzenie
metodologii kalkulowania ceny, osłabienie pozycji rynkowej, przewidywanie poziomu cen
w innych
przetargach), co stanowi nieuprawnione uzupełnienie ocenionych przez
Zamawiającego zastrzeżeń. Także w pozostałym zakresie przedstawiona w odwołaniach
argumentacja dotycząca wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji stanowi swoiste
rozwinięcie przedstawionego uprzednio stanowiska, mające w przeważającej mierze stricte
teoretyczny walor.
Zamawiający stwierdził, że żądanie sprowadzające się do oczekiwania udzielenia
ochrony poszczególnym informacjom, jest nieproporcjonalne do treści uzasadnienia
zasadności wyłączenia jawności tych informacji.
Zamawiający podsumował, że mając również na względzie orzecznictwo Izby
(w s
zczególności wyroki z: 19 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 125/21 i 26 marca 2021 r. sygn.
akt
KIO 320/21), zdecydował o odmówieniu ochrony zastrzeżonym informacjom w całości.
Ze wspomnianych orzeczeń wynika bowiem, że nawet jeśli hipotetycznie zastrzeżone
i
nformacje spełniają przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 uznk (czemu Zamawiający
przeczy), ale nie dojdzie do ich wykazania (w przed
stawionym powyżej znaczeniu),
obowiązkiem zamawiającego jest ujawnienie tych informacji.
Z uwagi na brak podstaw do odrzu
cenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowisko i argumentację,
a
Przystępujący FBSerwis poparł Zamawiającego (imieniu drugiego przystępującego nikt się
nie stawił).
Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie
i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.
W ocenie Iz
by Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowych
zamówień, w których złożył oferty. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku
z
zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż nieuprawnione
odtajnienie przez
Zamawiającego informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego może go narażać na szkodę.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
W obu postępowaniach Budia, która zastrzegła w całości złożone wyjaśnienia
wraz z
załączonymi do nich dowodami jako tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawiła
jednobrzmiące uzasadnienie:
Zawarte w wyjaśnieniach informacje są podstawą funkcjonowania Wykonawcy i jako
„know-how” nie są udostępniane szerszemu gronu, w szczególności dotyczy to wyceny
przedmiotowego zadania. Wykonawca z
astrzega złożone wyjaśnienia z zamiarem
ograniczenia dostępu do osób trzecich do danych wrażliwych firmy, a ujawnionych
Zamawiającemu w celu złożenia jak najszerszych i najdokładniejszych wyjaśnień, z których
wynika kalkula
cja złożonej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza zajmowała stanowisko w kwestii „tajemnicy
przedsiębiorstwa” i stwierdziła, że „Zawarcie w treści wyjaśnień informacji dotyczących
podejmowanych przez wykonawcę działań mających na celu obniżenie stosowanych cen,
może uzasadnić uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega
ujawnieniu. Informacje tego rodzaju stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu
uzyskania
przewagi
nad
innymi
wykonawcami,
wyczerpują definicję tajemnicy
przeds
iębiorstwa”. Identyczne KIO w wyroku z dnia 25.05.2015r., w spr. o syg. Akt KIO
938/15.
Osoby przygotowujące ofertę Wykonawcy stanowią wąskie grono specjalistów, którzy
stanowią każdorazowo ten sam zespół odpowiedzialny za określenie poszczególnych pozycji
kosztorysowych (w tym również całościową kalkulację ceny) oraz jak również załączanie
do
oferty wymaganych oświadczeń lub innych dokumentów, które są niezbędne w celu
potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym,
informacje te ni
e są nigdzie publikowane ani w żaden inny sposób rozpowszechniane.
Ujawnienie informacji dotyczących wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny,
a w
szczególności poszczególnych pozycji kosztorysowych spowodowałoby zaburzenie
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
konkurencji na rynku,
ułatwiłoby przewidywanie przez konkurencyjne firmy poziomu cen
Wykonawcy w przyszłych przetargach poprzez ich kalkulowanie na odpowiednio niższym
poziomie w celu uzyskania zamówienia.
Trudno określić dokładną wartość, jaką przedstawiają dla Wykonawcy informacje
zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ nie do przewidzenia są wszystkie
skutki, jakie może za sobą pociągnąć ich udostępnienie firmom, z którymi Wykonawca
konkuruje na rynku.
Stwierdzić należy, ze ujawnienie danych podanych przez Wykonawcę
w
wyjaśnieniach zagrażałoby istotnym interesom przedsiębiorcy, narażałoby go na niezwykle
konkurencyjnych na rynku usług i robót drogowych, na ujawnienie optymalizacyjnych
sposobów realizacji zamówienia, a przecież „Tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią takie
informacje, które mogą przedstawić realną wartość, zwłaszcza dla konkurencji w danej
branży na rynku” (za KIO – wyrok z dnia 22 listopada 2013r. KIO 202/13).
Reasumując, treść przedstawionego uzasadnienia nie wykazuje, że informacje
zawarte w złożonych wyjaśnieniach dotyczących i załączonych do nich dowodach mają
dla Budii
wartość gospodarczą. Uzasadnienie w tym zakresie sprowadza się do błędnego
koła – wyjaśnienia mają dla Budii wartość gospodarczą, bo metodologia kalkulacji cen
odzwierciedla jego know-
how, które samo przez się ma wartość gospodarczą. Nie zostało
sprecyzowane, na czym polega w tym konkretnym przypadku hasłowo wskazane know-how.
Tym bardziej z
powyższego uzasadnienia nie wynika, w czym Budia upatruje wartości
gospodarczej poszczególnych kategorii informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących
ceny, choćby przez odesłanie do konkretnych jego fragmentów. W szczególności nawet
nie
wspomniano o tym, że wycena niektórych rodzajów prac opiera się na ofertach
podwykonawców lub poddostawców. Nie wiadomo zatem, czy podmioty te również uważają
te oferty za tajemnicę swoich przedsiębiorstw lub co najmniej wiedzą, że mają je traktować
za tajemnicę przedsiębiorstwa Budii.
Budia nie wykazała również, że przy zachowaniu należytej staranności podjęła
działania w celu utrzymania zastrzeganych informacji w poufności. W tym zakresie zostało
złożone jedynie zapewnienie, że kalkulacja ceny dokonywana jest przez wąski krąg
pracowników, ale nawet nie wspomniano, czy osoby te zostały w sposób prawnie wiążący
zobowiązane do zachowania tych informacji w poufności. Nie wskazano na podjęcie żadnych
innych działań, w tym odnoszących się do podwykonawców lub poddostawców.
Wreszcie przedstawionemu Zamawiającemu uzasadnieniu nie towarzyszą żadne
dowody na potwierdz
enie deklarowanego ograniczenia dostępu do zastrzeganych informacji
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
wśród pracowników. Natomiast z treści załączonych do wyjaśnień ofert podwykonawców lub
poddostawców nie wynika, że według tych podmiotów są one objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa
Sprecyzo
wanie dopiero w odwołaniu fragmentów wyjaśnień, które miałyby zawierać
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i ograniczenie do nich żądania dodatkowo
potwierdza, że przedstawione wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny uzasadnienie było
niewystarc
zające do ich utajnienia w całości. Natomiast nowa argumentacja faktyczna
i
prawna przedstawiona etapie odwołania jest bez znaczenia dla sprawy, której przedmiotem
jest rozstrzygnięcie o prawidłowości oceny przez Zamawiającego, że złożeniu przez Budię
oświadczenia o utajnieniu całości wyjaśnień nie towarzyszyło wykazanie, że zawarte tam
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołania podlegają oddaleniu.
J
awność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad
obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp,
a
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2
pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji
, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp
z
2004 r.} analogiczne uregulowania zostały zawarte odpowiednio w art. 8 ust. 1-3 w wyniku
nowelizacji wprowadzonej
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1153 ze zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie
wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu
ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku
1653) odnośnie wprowadzenia obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę
oceny wykonawców (czyli zmiany art. 8 ust. 3 pzp): Przepisy o zamówieniach publicznych
zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa
nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis
jest w praktyc
e patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając
informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady
uczciwej konkurencji, tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga
faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia
wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała
miejsce do roku 2005 i bez
negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane.
Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej
istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania zamawiającemu ad casu spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert
lub
wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05
przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
Art. 18 ust. 3 pzp
nakłada zatem na wykonawcę obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Natomiast za
mawiający w toku prowadzonego przez siebie postępowania ma ocenić,
czy wykon
awca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli
samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
za owo „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto
do
przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej
aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.).
Jak to ujął Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 1 października
2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21
, przewidziany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania”
winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
postępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych
informacji jako poufnych nie jest
wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej,
gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej
przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 pzp [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp].
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami
trzecimi
informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających
z definicji legalnej tajem
nicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
czyli że te informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
po drugie
– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
taki
ch osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
N
ie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem sine qua non
w
ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej.
Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym,
organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy,
ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (w szczególności jest źródłem
zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu,
że pozostanie poufna.
Ponadto Izba uznaje przywołane w odpowiedzi na odwołanie wypowiedzi
z
dotychczasowego orzecznictwa Izby w kwestii nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa za adekwatne również w tej sprawie.
Skoro
– jak to powyżej ustalono – Odwołujący nie był w stanie wykazać nawet
wartości gospodarczej informacji zawartych w składanych wyjaśnieniach dotyczących ceny,
Zamawiający podjął prawidłową decyzję o odtajnieniu i ujawnieniu ich w całości
wraz z
załączonymi dowodami.
Tym samym nie mogło również dojść do naruszenia przez Zamawiającego
którejkolwiek z zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 i 3 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
Sygn. akt: KIO 437/22
KIO 439/22
do jego wyniku, na podstawie art. 575
pzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na
które złożyły się uiszczone przez niego wpisy oraz uzasadnione koszty Zamawiającego
w
postaci wynagrodzenia pełnomocnika, potwierdzone złożonymi do zamknięcia rozprawy
fakturami VAT.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
