rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-04
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-04
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 434/22
KIO 434/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca
2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2022 roku przez wykonawcę ELEKTROTIM
S
półka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu, ul.
Długa 49, 53-633 Wrocław
przy udziale wykonawcy J.
Electric Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
z siedzibą w Warszawie, ul. Wiertnicza 1, 02-952 Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2022 roku przez wykonawcę ELEKTROTIM
S
półka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu, ul.
Długa 49, 53-633 Wrocław
przy udziale wykonawcy J.
Electric Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
z siedzibą w Warszawie, ul. Wiertnicza 1, 02-952 Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2. ......................................................................................................................................... Ko
sztami postępowania obciąża odwołującego: ELEKTROTIM Spółka Akcyjna z
siedzibą we Wrocławiu, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 434/22
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu, (dalej: Zamawiający”) prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej: „Pzp”, postępowanie o
udzieleni
e zamówienia publicznego na: Prowadzenie czynności eksploatacyjnych urządzeń
iluminacji
obiektów
budowlanych
we
Wrocławiu,
numer
referencyjny:
TXU.EEIM.243.2021.MK.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2021/S 227-597717
7 lutego 2022 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty, złożonej przez wykonawcę J. Electric Sp. z o.o. (dalej: „J.”). Z zachowaniem terminu
ustawowego wykonawca ELEKTROTIM S.A.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w
którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art.16 pkt.1 w związku z art. 226 pkt. 5 Pzp poprzez nie odrzucenie oferty wykonawcy J.,
pomimo, że jej treść nie odpowiada specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”;
2) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy J. z
postępowania, pomimo przedłożenia przez tego wykonawcę w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd
co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie referencji co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego w postępowaniu;
3) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy J.
z postępowania,
pomimo przedłożenia przez tego wykonawcę w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie referencji co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podjęte
przez Zamawiającego w postępowaniu;
4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę J. jako
najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a
złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona;
5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c
Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez J. jako oferty
najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu,
a więc złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona.
6) naruszenie art.16 pkt
1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie
zasad uczciwej konkurencji poprzez zmianę warunków udziału w postepowaniu,
przedłużanie terminów a następnie wybór podmiotu, który o taką zmianę wystąpił.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy J.,
2) odrzucenia oferty wykonawcy J. jako niezgodnej z SWZ,
3)
powtórzenia czynności badania ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający w SWZ, rozdział IV ust. 1
pkt 3 lit a
określił warunek udziału w postępowaniu, polegający na wykazaniu przez
wykonawcę, że: „wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w
tym okresie, zadanie lub zadania obejmujące eksploatację iluminacji obiektów budowlanych,
w tym na wieżach i/lub dachach i/lub elewacjach i/lub konstrukcjach mostowych, w ilości co
najmniej 1000 sztuk opraw (reflektorów, naświetlaczy) przez okres co najmniej 6 kolejnych
miesięcy”. Wykonawca J. przedstawił 4 referencje, z których 2 zostały odrzucone, a 2
uznane przez Zamawiającego na skutek wezwania z dnia 18.01.2022r., w którym
Zamawiający przedstawił również definicję pojęcia „ILUMINACJA” wskazując, że oznacza
ono
: oświetlenie obiektów architektonicznych mających na celu uczynienie ich widocznych
nocą, wyeksponowanie, tworzenie nastroju oraz pokazanie istotnych detali. Do iluminacji
obiektów stosuje się specjalne oprawy oświetleniowe i źródła światła. Najczęściej stosowane
są lampy metalohalogenkowe o różnych barwach a czasem lampy sodowe oraz diody LED.
Niekiedy stosuje się dynamiczne iluminacje zmieniające barwę lub natężenie oświetlenia. W
związku z wezwaniem z 18.01.2022r. wykonawca J. przedstawił 2 dodatkowe referencje,
które uznał Zamawiający, a z których – według Odwołującego - żadna nie odpowiada
warunkom stawianym przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że postępowanie
dotyczy iluminacji obiektów na terenie całego Wrocławia, obejmując przy tym wiele obiektów
zabytkowych.
W ocenie Odwołującego referencja wystawiona przez Creatius sp. z o.o. w żaden
sposób nie precyzuje, że spełnione zostały wymogi opisane w SWZ, tzn. że dotyczy
eksploatacji iluminacji obiektów budowalnych, a także, że przekracza 1000 sztuk opraw z
zakresu iluminacji obiektów budowlanych czego wymagał Zamawiający. W referencji z
15.01.2022
r. wykazano tylko, że w ramach stałej iluminacji serwisowano kilkaset opraw
oświetleniowych i naświetlaczy. W referencji wskazano usługi polegające na iluminacji
między innymi logo uczelni, tablic pamięci, izby pamięci, ołtarza z kaplicy na terenie Uczelni,
podświetlenie portretów Rektorów Uczelni, oświetlenie drzewa, iluminacji okazjonalnych.
W
ymienione wyżej usługi nie spełniają wymogów SWZ albowiem nie dotyczą iluminacji
obiektów budowlanych. Oznacza to, że referencja przedstawiona przez wykonawcę J. nie
spełnia wymogów Zamawiającego w zakresie eksploatacji 1000 sztuk opraw iluminacji
obiektów budowlanych przez okres co najmniej 6 kolejnych miesięcy. Odwołujący
zaznaczył, że podczas wizji lokalnej nie stwierdzono żadnych stałych opraw iluminacji na
obiektach opisanych w referencji, jedynie stwierdzono niewielkie dekoracje świąteczne.
Zatem obiekt nie jest iluminowany z uwagi na brak opraw iluminacji. Na terenie Uczelni
stwierdzono wyłącznie oświetlenie zewnętrzne. (Dowód: Notatka służbowa wraz z
dokumentacją zdjęciową nr 1).
Odnośnie referencji wystawionej przez Zintegrowane Systemy Techniczne Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie Odwołujący stwierdził, że na obiekcie nie ma 1000 sztuk opraw
iluminacji obiektu budowlanego. Na obie
kcie „Marynarska Business Park” jest znacznie mniej
opraw iluminacji niż 1000, tj. 410. Skoro przeprowadzona wizja lokalna determinuje
twierdzenie, że na obiekcie nie ma opraw iluminacji obiektów budowlanych w liczbie 1000, to
referencja nie może się ostać w obrocie i stanowić podstawę uzyskania zamówienia
publicznego. P
onadto referencja wskazuje usługi w zakresie iluminacji ponad 1000 sztuk
opraw w tym: drzew na terenie obiektu, oświetlenie iluminacji przy użyciu dodatkowych,
okazjonalnych dekoracji, oświetlenie pylonów reklamowych i informacyjnych na terenie
kompleksu, które nie stanowią iluminacji obiektów budowlanych. W tym obiekcie, w porze
wieczorowo
– nocnej, iluminacja nie działała – obiekt nie był iluminowany – załączone są
jedynie oprawy oświetlenia zewnętrznego zamontowane na słupach oświetleniowych,
słupkach (ok. 1 metr) przy chodnikach oraz oświetlenie wjazdu do garaży. Tym samym
zdaniem Odwołującego wykonawca J. wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na podejmowanie decyzji.
(
Dowód: Notatka służbowa wraz z dokumentacją zdjęciową nr 2 i 3).
Odwołujący stwierdził również, że referencja wystawiona przez Zintegrowane
Systemy Techniczne nie odpowiada 6 miesięcznemu terminowi eksploatacji iluminacji
obiektów budowlanych, jaki zakreślił Zamawiający. W rozporządzeniu Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2415) -
dalej r.p.ś.d., w § 9, ustawodawca określił, w jaki sposób należy liczyć
okres, z jakiego mają pochodzić wykazane w wykazie usługi, dostawy oraz roboty
budowlane. Zgodnie z tym przepisem okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których
mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 r.p.ś.d. (wykaz wykonanych robót budowalnych), pkt 2 (wykaz
wykonanych lub wykonywanych usług lub dostaw) i pkt 9 (oświadczenia na temat wielkości
średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz liczebności kadry kierowniczej), liczy się
wstecz od dnia: w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Powyższe oznacza, że sformułowanie przez „okres co najmniej 6
kolejnych miesięcy” należy analogicznie liczyć wstecz od dnia składania ofert, jeżeli mamy
do czynienia z usługami, które nie zostały zakończone. Jeżeli umowa (która jest podstawą
referencji) ciągle trwa to w celu wykazania doświadczenia w tym zakresie Wykonawca
powinien spełniać warunek 6 miesięcy do dnia składania ofert. Jeżeli po tym terminie
spełniony zostanie ten warunek (dopiero po wezwaniu zamawiającego zostanie spełniony
warunek „co najmniej 6 kolejnych miesięcy”) to na dzień składania ofert Wykonawca składa
nieprawdziwe oświadczenie woli i nie ma znaczenia, że dokument jest aktualny na dzień
złożenia (art. 126 ust. 2 Pzp). Referencja przedstawiona przez wykonawcę J. wskazuje
termin umowny rozpoczęcia – zakończenia w dacie 01.07.2021r. do 01.01.2022r. co
oznacza, że do terminu składania ofert wykonawca J. nie wypełnia warunku 6 kolejnych
miesięcy albowiem termin składania ofert to 28.12.2021 r. Tym samym wykonawca J.
wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu co
mogło mieć istotny wpływ na podejmowanie decyzji. Nie zostało udowodnione, że
wykonawca J.
dysponuje doświadczeniem pozwalającym na wykonanie usług w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie 3.643 opraw iluminacji (załączniku nr 1 do
SWZ). Wykonawca przedstawił referencje dotyczące obiektów, które bądź nie mają w ogóle
zamontowanych opraw iluminacji obiektów budowlanych bądź w niewielkiej ilości, nie
spełniając przy tym terminów wymaganych przez Zamawiającego.
Następnie Odwołujący podał, że 21.12.2021 r. Zamawiający zmienił rozdział IV ust. 1)
pkt 3) lit a) SWZ
w następujący sposób: Było pierwotnie: Wykonawca spełni powyższy
warunek, jeżeli wykaże, że: a) „wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zadanie lub zadania obejmujące
eksploatację iluminacji obiektów budowlanych, w tym na wieżach i/lub dachach i/lub
elewacjach i/lub konstrukcjac
h mostowych, w ilości co najmniej 2000 sztuk opraw
(reflektorów, naświetlaczy) przez okres co najmniej 12 kolejnych miesięcy”. Zostało to
zmienione na: a)
„wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, w okresie
ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zadanie
lub zadania obejmujące eksploatację iluminacji obiektów budowlanych, w tym na wieżach
i/lub dachach i/lub elewacjach i/lub konstrukcjach mostowych, w ilości co najmniej 1000
sztuk opraw (reflektorów, naświetlaczy) przez okres co najmniej 6 kolejnych miesięcy”. Z
wnioskiem o wyżej opisaną zmianę nie wystąpił Odwołujący (w postępowaniu o udzielenie
zamówienia były 2 ważne oferty: Odwołującego i wykonawcy J., trzecia oferta była
nieważna), a Zamawiający uwzględnił wniosek Wykonawcy, mimo że postępowanie ma
trwać 3 lata i obejmować kilka tysięcy punktów (3.643 opraw iluminacji). Zdaniem
Odwołującego
pierwotny
warunek
odpowiadał
przedmiotowi
zamówienia
oraz
doświadczeniu, które powinien posiadać wykonawca. Doświadczenie jakiego zażądał
Zamawiający po zmianie stanowi mniej niż 1/3 prac jakie ma wykonać w niniejszym
postępowaniu, co w żaden sposób nie odpowiada posiadaniu odpowiedniego
doświadczenia. Takie działanie wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców albowiem
dokumentację przetargową zmienia się najprawdopodobniej na wniosek Wykonawcy, który
jak się okazuje nie ma referencji co do pierwotnych wymogów Zamawiającego. Jest to
zdaniem Odwołującego oczywistym naruszeniem art. 16 Pzp i jako takie nie może ostać się
w obrocie prawnym. Nadto
Zamawiający przedłużył na wniosek wykonawcy J. termin na
złożenie referencji, mimo że w świetle Pzp Wykonawca powinien być przygotowany do
złożenia referencji już na etapie składania oferty. Z komentarza: Zasada równego
traktowania wymaga od zamawiającego traktowania wszystkich wykonawców, którzy
znajdują się w tej samej sytuacji, w identyczny sposób, co przejawia się w obowiązku
wyznaczania takich samych terminów na wykonanie poszczególnych czynności,
informowanie ich o podjętych przez zamawiającego czynnościach w tym samym czasie.
Zamawiający powinien jednakowo traktować wszystkich wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania środków dyskryminujących wykonawców i powinien stosować
jedną miarę do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
co nie oznacza obowiązku jednakowej oceny wykonawców, jednakże zasady obowiązujące
w ramach badania i oceny wykonawców muszą być takie same. Gawrońska-Baran Andrzela
i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany Opublikowano: LEX/el. 2021.
W
edług Odwołującego w postępowaniu zaistniała sytuacją, w której Zamawiający zmienił
warunki przetargu w sposób nie odpowiadający przedmiotowi zamówienia, działając w ten
sposób na korzyść określonych wykonawców, co jest oczywistym naruszeniem art. 16 Pzp.
Do odwołania zostały załączone: Notatka służbowa wraz z dokumentacją zdjęciową
nr 1,
Notatka służbowa wraz z dokumentacją zdjęciową nr 2 i 3.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w
całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że treść referencji
nie musi zawierać dokładnych ilości wskazanych w SWZ, a oświadczenie wykonawcy J. w
chwili dokonywania oceny ofert
nie budziło jego wątpliwości. Po otrzymaniu jednak
odwołania Zamawiający zwrócił się do Uczelni Łazarskiego z pytaniem, na które otrzymał
potwierdzenie, że okresie kolejnych 6 miesięcy eksploatowane były oprawy w ilości nie
mniejszej niż 1000 sztuk. (Dowód: korespondencja mailowa z 23 i 24.02.2022 r.).
Zamawiający wskazał także, że zgodnie z art. 3 pkt 1 i 4 Prawa budowlanego za obiekty
budowlane uważa się również budowle, bądź obiekty małej architektury. Budowlą są m.in.
wolnostojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe,
natomiast za obiekty małej architektury uważa się w szczególności: a) niewielkie obiekty
kultu religijnego, jak kapliczki, krzyże przydrożne, figury, b) posagi, wodotryski i inne obiekty
architektury ogrodowej, c) obiekty użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu
porządku, jak piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki. Stąd wskazane w referencjach
elementy
iluminacji elementów architektonicznych i designerskie oraz naświetlacze spełniają
wymogi
dotyczące iluminacji obiektów budowlanych.
Zamawiający zaznaczył, że biorąc pod uwagę, że w ramach warunku wskazał
realizację zadania lub zadań obejmujących eksploatację iluminacji obiektów budowlanych,
połączenie zadań wskazanych przez wykonawcę J. wskazuje na spełnienie przez tego
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym w ocenie Zamawiającego
zarzuty odwołania są niezasadne. Ostatni z zarzutów jest natomiast spóźniony. Nadto
zmiana warunku nastąpiła na skutek pytania zadanego przez inny podmiot, niż wskazywany
przez Odwołującego, o obniżenie wymagań wynikało z woli stworzenia możliwości udziału w
postępowaniu większej liczbie podmiotów.
Do pisma zostały załączone: korespondencja mailowa z Uczelnią Łazarskiego z 23 i
24 lutego 2022 r., mail i pismo z 8 grudnia 2021 r. skierowane do Z
amawiającego w
przedmiocie treści warunku udziału w postępowaniu, wniosek Przystępującego z 18 stycznia
2022 r. o zmianę terminu na złożenie wyjaśnień wraz z załącznikami.
Wykonawca J.
Electric Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
(dalej również: „Przystępujący”), wypełniając wymogi ustawowe, skutecznie
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikiem.
W pisemnym stanowisku
Przystępujący podał m.in., że już pierwotnie wskazane
przez niego usługi spełniały i spełniają nadal warunek udziału w postępowaniu określony w
SWZ. Przedstawiona przez Zamawiającego dopiero w treści wezwania z 18 stycznia 2022 r.
interpretacja pojęcia „iluminacja” nie może stanowić podstawy oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Tym bardziej, że definicja ta odbiega od zawartej w Słowniku
Języka Polskiego, zgodnie z którym pojęcie to jest rozumiane jako: 1. oświetlenie; 2. ozdoba
rysunkowa książki niezwiązana tematycznie z treścią utworu; 3. wykonana ręcznie
artystyczna iluminacja tekstu rękopiśmiennego; 4. uświadomienie sobie czegoś; olśnienie; 5.
w filozofii, religii: oświecenie umysłu przez Boga. Przystępujący stwierdził, że w związku z
powyższym rozumiał ten termin jako oświetlenie, do czego był uprawniony. Niezależnie od
tego, z ostrożności, na wezwanie Zamawiającego przedłożył wykaz usług uzupełniony o
dwie kolejne
usługi, tj. zrealizowane na rzecz Creatius Sp. z o.o. (finalny odbiorca Uczelnia
Łazarskiego) oraz Zintegrowane Systemy Techniczne (usługa zrealizowana dla Marynarska
Business
Park), odpowiadające warunkowi udziału w postępowaniu określonemu w SWZ. Do
wykazu zostały dołączone dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług.
Do pisma Przystępujący załączył referencje wystawione przez Uczelnię Łazarskiego,
plik zdjęć kompleksu Marynarska Business Park zawierających iluminację budynków, oraz
mapę kompleksu przedstawione na stronie internetowej, jak też z wizji lokalnej
przeprowadzonej 22.02.2022 r.
Na rozprawie Strony
i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz złożone w sprawie dowody, w tym załączone do złożonych ww. pism Stron i
Przystępującego oraz złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci: notatki
służbowej z 2 marca 2022 r. wraz ze zdjęciami z wizji lokalnej obiektów Uczelni Łazarskiego,
pisma z 18 lutego 2022 r. skierowanego
przez Odwołującego do Prezesa Zarządu
Zintegrowanych Systemów Technicznych sp. z o.o. wraz z załącznikiem i odpowiedzi
Prezesa Zarządu Zintegrowanych Systemów Technicznych sp. z o.o. z 2 marca 2022 r.
Izba nie uwzględniła zgłoszonego na rozprawie wniosku Odwołującego o
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego w zakresie referencji dot. Uczelni Łazarskiego,
zgodnie z
którym- dowód ten miałby być przeprowadzony na okoliczność: 1) czy na obiekcie
znajdują się oprawy iluminacji obiektów budowlanych i w jakiej ilości; 2) czy oprawy
wymienione w referencji są oprawami iluminacji obiektów budowlanych czy jednak oprawami
oświetlenia wewnętrznego i zewnętrznego, niesłużącymi iluminacji w korelacji z przedmiotem
zamówienia obecnego postępowania.
W ocenie Izby wniosek ten został zgłoszony dla zwłoki. Zgodnie z wnioskiem biegły
(dziedzina
którego nie została określona przez Odwołującego) miałby się wypowiadać o
okolicznościach faktycznych niewymagających wiadomości specjalnych, oraz dokonywać
ustaleń niezwiązanych z literalną treścią warunku udziału w postępowaniu określonego w
SWZ, a zatem jest nieprzydatny
dla rozpatrzenia odwołania. W ocenie Izby dowody na
okoliczności faktyczne związane z zarzutami odwołania mogą i powinny być przedłożone
przez
Strony postępowania i Przystępującego.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron
i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła
co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp
Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy,
to nie wybra
łby oferty wykonawcy J., a po jej odrzuceniu i uwzględnieniu żądań
Odwołującego, to oferta Odwołującego zdobyłaby największą ilość punktów, a więc byłaby
najkorzystniejszą w postępowaniu. Poprzez zaniechanie tych czynności Zamawiający
doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz
na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego
zamówienia. W tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania
miałby szansę uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Pismem z 21.12.2021r.
Zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawcy podał
m.in.
Odpowiedź nr 2: Zamawiający, zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, zmienia treść
Specyfikacji Warunków Zamówienia i jednocześnie anuluje Odpowiedź nr 1 udzieloną
pismem nr TXU.71.117.104859.105501.2021.MK w dniu 01.12.2021r.
Zmianie podlega zapis w SWZ ro
zdz. IV ust. 1 pkt 3) lit. a), który otrzymuje brzmienie:
Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że:
„a) wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w
okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zadanie lub zadania obejmujące eksploatację iluminacji obiektów budowlanych, w tym na
wieżach i/lub dachach i/lub elewacjach i/lub konstrukcjach mostowych, w ilości łącznie nie
mniej niż 1000 sztuk opraw (reflektorów, naświetlaczy) przez okres co najmniej 6 kolejnych
miesięcy;”. (…) Niniejsze pismo stanowi integralną cześć SWZ.
Przystępujący złożył wykaz usług zawierający dwie usługi oraz referencje, które
Zamawiający uznał za niepotwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Pismem z 18.01.2022 r.
Zamawiający wezwał wykonawcę J. do uzupełnienia dokumentów
dotyczących potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. wykazu
wykonanych usług, stwierdzając: „Przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, gdyż wskazane przez Państwo zamówienie t.j.:
„Utrzymanie elektroenergetyki nietrakcyjnej 2018-2021” zrealizowane dla PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Centrala Biuro Energetyki Wydział organizacji utrzymania infrastruktury
energetycznej ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa, obejmowało swoim zakresem oświetlenie
zewnętrzne peronów i przejazdów oraz oświetlenie wewnętrzne, a nie obejmowało
eksploatacji iluminacji obiektów budowlanych, w tym na wieżach i/lub dachach i/lub
elewacjach i/lub konstrukcjach mostowych”.
Zamawiający określając warunek miał na celu wyłonienie wykonawcy, który posiada
doświadczenie w eksploatacji iluminacji zakładając jej specyfikę m.in.: różnorodność opraw
(naświetlaczy, reflektorów itp.), różnorodność źródeł światła, doświadczenie w barwach
światła i montażu reflektorów, ponieważ iluminacja we Wrocławiu obejmuje obiekty
począwszy od obiektów zabytkowych (Ostrów Tumski), przez iluminację wież, budynków
kościołów, a skończywszy na iluminacji drzew.
Pojęcie „ILUMINACJA” oznacza oświetlenie obiektów architektonicznych, mających na celu
uczynienie ich widocznych nocą, wyeksponowanie, tworzenie nastroju oraz pokazanie
istotnych detali. Do iluminacji obiektów stosuje się specjalne oprawy oświetleniowe i źródła
światła. Najczęściej stosowane są lampy metalohalogenkowe o różnych barwach a czasem
również lampy sodowe oraz diody LED. Niekiedy stosuje się dynamiczne iluminacje
zmieniające barwę lub natężenie oświetlenia.
Zgodnie z wymaganiami w SWZ rozdzi
ał IV ust. 1 pkt. ) lit. a) „Wykonawca spełni warunek
udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że:
a) wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w
okresie ostatnich 3 lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
zadanie lub zadania obejmujące eksploatację iluminacji obiektów budowlanych, w tym na
wieżach i/lub dachach i/lub elewacjach i/lub konstrukcjach mostowych, w ilości łącznie nie
mniej ni
ż 1000 sztuk opraw (reflektorów, naświetlaczy) przez okres co najmniej 6 kolejnych
miesięcy”.
W związku z powyższym Zamawiający wzywa do wskazania nowego (innego) lub nowych
(innych) zadań potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu wraz z
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów -–
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Dokume
nty należy przesłać do Zamawiającego na adres email: uzpnz@zdium.wroc.pl w
terminie do dnia 20.01.2022 r.
(…)”
W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca J.
złożył nowy wykaz usług zawierający
dodatkowo 2 zadania z opisem:
1) Kompleksowe usługi elektryczne w obiekcie MBM w ilości nie mniejszej niż 1000 szt. w
okresie 01.07.2021 do 01.01.2022, podmiot udzielający zamówienia - Zintegrowane
Systemy Techniczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ze wskazaniem, że szczegółowy
zakres prac obejmował: „Prowadzenie czynności eksploatacyjnych urządzeń iluminacji
obiektów budowlanych w celu utrzymania ich w należytym stanie technicznym
polegającego na świadczeniu usług dotyczących eksploatacji oświetlenia iluminacji
budynków w zakresie oświetlenia elewacji budynków oraz obiektów architektonicznych
kompleksu budynków MBP w Warszawie”;
2)
Kompleksowe świadczenie usług serwisowych i konserwacyjnych 2019 - 2021 w ilości nie
mniejszej niż 2000 szt. w okresie 01.01.2019 do 31.12.2021, podmiot udzielający
zamówienia - Creatius Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ze wskazaniem, że
szczegółowy zakres prac obejmował: „Prowadzenie czynności eksploatacyjnych
urządzeń iluminacji obiektów budowlanych w celu utrzymania ich w należytym stanie
technicznym polegających na świadczeniu usług serwisowych, konserwacji i inwestycje w
zakresie instalacji elektrycznych, teletechnicznych i oświetleniowych w tym iluminacji
elementów elewacji z logo Uczelni, tablic pamięci, Izby Pamięci, ołtarza w kaplicy na
terenie Uczelni Łazarskiego.”
Do wykazu zostały załączone referencje potwierdzające należyte wykonanie usług.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty w
granicach których, stosownie do art. 555 Pzp, Izba orzeka.
Ad zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp
w związku z art. 226 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy J.
, pomimo, że jej treść nie odpowiada SWZ
Zgodnie z art. 16 pkt 1 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia
Na wstępie zauważenia wymaga, że warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z
definicją zawartą w
art. 7 pkt 29 Pzp, zgodnie
z którą przez warunki zamówienia należy
rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z
realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Chodzi zatem o wymagania, w tym
co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla
wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego
oczekiwania, o merytorycz
ny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych
względów dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki element
oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta
niezgodność polega.
Odwołujący nie wykazał na czym jego zdaniem polega niezgodność oferty z
warunkami zamówienia określonymi w SWZ, tj. w jakim aspekcie oferta ta merytorycznie nie
odpowiada wymogom postawionym w SWZ, np. w zakresie przedmiotu, zakresu czy
sposobu realizacji zamówienia. Z uzasadnienia odwołania wynika, że Odwołujący
kwestionuje wykazanie przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia określonego w rozdziale IV ust. 1 pkt 3 lit a. Nie dotyczy to jednak
warunków zamówienia, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, lecz warunków udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia, a zatem innej oceny dokonywanej przez
Zamawiającego, tj. oceny podmiotowej wykonawcy, jego zdolności do występowania w tym
postępowaniu.
W związku z tym zarzut ten należy uznać za nieuzasadniony.
Ad zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy J.
z postępowania, pomimo przedłożenia przez tego wykonawcę w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, bądź w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa informacji,
które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie referencji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podjęte przez Zamawiającego w postępowaniu.
Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp:
1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
8)
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
podmiotowych środków dowodowych;
10)
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 109 ust. 2 Pzp:
Jeżeli Zamawiający przewiduje wykluczenie
wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Przepisy
powyższe przewidują fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z
postępowania, co oznacza, że Odwołujący, stawiając zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego tych przepisów, w pierwszej kolejności powinien wykazać, że Zamawiający
przewidział powyższe podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tymczasem
O
dwołujący nie podniósł i nie wykazał, że Zamawiający przewidział ww. fakultatywne
przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. Dokonana przez Izbę analiza
przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania, w szczególności treści SWZ
i ogłoszenia wskazuje, że Zamawiający nie przewidział ww. przesłanek wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Brak przewidzenia przez Zamawiającego takich przesłanek
powoduje, iż Zamawiający nie mógłby dokonać wykluczenia wykonawcy na ich podstawie, a
w konsekwencji
Odwołujący nie można skutecznie czynić Zamawiającemu zarzutu
zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania na ich podstawie.
Zarzuty nie zasługują zatem na uwzględnienie.
Niezależnie od powyższego, zważywszy na dalsze zarzuty odwołania, zauważenia
wymaga, że Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący przedstawił nieprawdziwe
informacje dotyczące spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu.
Ad zarzuty naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c Pzp
poprzez wybór oferty złożonej
przez
wykonawcę J. jako najkorzystniejszej pomimo, że oferta ta podlega odrzuceniu
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c Pzp Z
amawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b)
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w
przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego
środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń.
Odwołujący powołuje się na przedstawioną przez Zamawiającego w piśmie z 18
stycznia 2022 r., a więc już po otwarciu ofert, definicję pojęcia „iluminacja” i kwestionuje
przedłożone przez Przystępującego dodatkowe referencje wystawione przez Creatius sp. z
o.o. oraz przez Zintegrowane Systemy Techniczne sp. z o.o.
, stwierdzając, że żadna z nich
nie odpowiada warunkom stawianym przez Zamawiającego, podkreślając przy tym, że
postępowanie dotyczy iluminacji obiektów na terenie całego Wrocławia, w tym wielu
obiektów zabytkowych.
W związku z tym na wstępie zaznaczenia wymaga, że zarówno Zamawiający i
W
ykonawcy są związani treścią SWZ, w tym treścią określonego w SWZ warunku udziału w
postępowaniu, który należy interpretować ściśle. Nie jest możliwe dokonywanie zmian w tym
dok
umencie po terminie składania ofert, jak też rozszerzająco traktować opis warunku
udziału w postępowaniu poprzez opis przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu, gdy
sposób określenia przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, jak to ma
miejsce w
analizowanym postępowaniu, do tego nie upoważnia. Zauważenia również
wymaga, że zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem w przypadku ewentualnych
niejasności SWZ, uzasadnione wątpliwości w zakresie jej interpretacji nie mogą być
rozstrzygane na
niekorzyść wykonawcy.
Następnie wskazania wymaga, że Odwołujący nie kwestionuje wykazu usług,
złożonego przez Przystępującego, lecz koncentruje uwagę na treści referencji załączonych
do tego wykazu, przy czym nie neguje, iż potwierdzają one należyte wykonanie zamówienia,
lecz zarzuca, że np. referencja wystawiona przez Creatius sp. z o.o. (dotycząca obiektów
Uczelni Łazarskiego) w żaden sposób nie precyzuje, że spełnione zostały wymogi opisane w
SWZ, zaś referencja wystawiona przez Zintegrowane Systemy Techniczne sp. z o.o.
(dotycząca obiektów Marynarska Business Park) nie odpowiada 6 miesięcznemu terminowi
eksploatacji iluminacji obiektów budowlanych, nadto z przeprowadzonej przez niego wizji
lokalnej wynika, że na obiekcie nie ma 1000 szt. opraw iluminacji obiektu budowlanego, a w
danej dacie (po terminie składania ofert) w porze wieczorowo-nocnej obiekt nie był
iluminowany.
Tymczasem to, że w określonej dacie (po terminie składania ofert) dany obiekt
nie był iluminowany, nie oznacza, że w okresie referencyjnym wymagane w warunku udziału
w postępowaniu usługi nie były wykonywane przez Przystępującego.
W
ykaz wykonanych usług, stanowiący oświadczenie własne wykonawcy, ma
decydujące znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wystawca
referencji nie ma bowiem
obowiązku każdorazowego nawiązywania w treści dokumentu do
warunków udziału w postępowaniach, stawianych przez różnych zamawiających, lecz winien
przedstawić ocenę realizacji przez dany podmiot usług na jego rzecz. Rolą referencji
wysta
wianych przez podmiot trzeci jest potwierdzenie należytego wykonania zamówienia.
Kwestionowane przez Odwołującego referencje stanowią takir potwierdzenie.
Zaznaczenia również wymaga, że przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu
wskazuje na możliwość wykazania się przez wykonawców wykonaniem wymaganych usług
nie tylko na jednym zadaniu, lecz dopuszcza wykazanie się wykonaniem lub wykonywaniem
więcej niż jednego zadania, które by obejmowało wskazaną w warunku usługę eksploatacji,
w tym co do liczby opraw or
az czasu świadczenia. Na potrzeby wykazania się przez
wykonawcę wymaganym doświadczeniem, wbrew stanowisku Odwołującego, możliwe jest
zatem zsumowanie wielkości przedstawionych w ramach poszczególnych referencyjnych
zadań.
W ocenie Izby
Odwołujący, chociaż to na nim spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał,
że oceniane łącznie wykonane przez Przystępującego referencyjne usługi, nie pozwalały na
przyjęcie przez Zamawiającego, iż wykonawca ten spełnia przedmiotowy warunek udziału w
postępowaniu, nie wykazał, że przy wykazywaniu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu ww. wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenia.
W sprawie n
ie jest sporne, że SWZ nie zawiera definicji „iluminacja”. Zgodzić się
zatem należy z Przystępującym, że termin ten może być rozumiany zgodnie z definicją
zawartą w Słowniku Języka Polskiego, zgodnie z którą przez iluminację należy rozumieć
m.in.
oświetlenie sztucznym światłem. Natomiast definicja zawężająca sposób rozumienia
tego terminu,
przedstawiona przez Zamawiającego w piśmie z 18 stycznia 2022 r., jako
wprowadzona już po terminie składania ofert, nie może być uznana za wiążącą w
analizowanym
postępowaniu. Wbrew sugestiom Odwołującego, na obecnym etapie
postępowania, tj. po otwarciu ofert, nie ma znaczenia czy bardziej koresponduje ona w
opisem przedmiotu zamówienia analizowanego postępowania, zważywszy na jego zakres.
Wiążący jest bowiem opis warunku udziału w postępowaniu zawarty w SWZ, w brzmieniu
sprzed terminu składania ofert. Ewentualne kwestionowanie określenia tego warunku mogło
być dokonane w terminie ustawowym, liczonym od opublikowania ostatecznej treści SWZ w
tym zakresie. Po bezskutecznym upływie tego terminu zmiany w tym zakresie są
niedopuszczalne. W konsekwencji
, zważywszy na sposób określenia analizowanego
warunku udziału w postępowaniu, pojawiającą się w kilku miejscach odwołania
argumentacj
ę, dotyczącą brzmienia warunku udziału w postępowaniu w zestawieniu z
opisem przedm
iotu zamówienia w analizowanym postępowaniu, należy uznać za chybioną.
Jak wyżej zaznaczono określenie warunku udziału w postępowaniu należy interpretować
ściśle.
SWZ nie precyzuje
także czy objęte eksploatacją oprawy mają być zamontowane na
zewnątrz czy wewnątrz obiektu budowlanego. Jest w niej jedynie wskazanie, że ma to być
eksploatacja iluminacji obiektów budowlanych i jako przykład znajduje się określenie, że
może to być na wieżach, dachach lub elewacjach, konstrukcjach mostowych, oraz wymóg,
aby usługa dotyczyła łącznie nie mniej niż 1000 sztuk opraw (reflektorów, naświetlaczy).
Zgodzić się zatem należy z Przystępującym, że w sytuacji, gdy oprawy służące do
iluminacji obiektów budowlanych są zamontowane wewnątrz obiektu, tj. w nadprożach
okiennych i
co potwierdzają złożone przez niego zdjęcia ze strony internetowej Kompleksu
Marynarska Business Park, w tym
budynków A, B, C, D i łączników, to należy uznać, że
odpowiada to określonemu w SWZ warunkowi udziału w postępowaniu.
Nadto zauważenia wymaga, że z dowodów przedłożonych przez Przystępującego
wynika, że chodzi o kompleks kilku budynków wraz z łącznikami pomiędzy nimi, również
podświetlonymi, gdzie w odniesieniu do najmniejszego z budynków liczba opraw
przeznaczonych do jego iluminacji wynosi 450.
Odwołujący natomiast, używając liczby
pojedynczej w odniesieniu do obiektu wskazuje na liczb
ę 410 opraw. Jak zauważył w swoim
piśmie Przystępujący, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, każdy z tych wykonawców
podawaną przez siebie liczbę odnosił do innych opraw. Pokazuje to, że zsumowanie tych
liczb w odniesieniu do jednego obiektu budowlanego daje liczbę zbliżoną do 1000. Skoro
budynków jest więcej i w każdym są oprawy, na jakie wskazuje Przystępujący, i co wykazuje
załączonymi do pisma zdjęciami, to pokazuje, że łączna ich liczba przekracza wymaganą w
SWZ wielkość.
Również podniesioną na rozprawie argumentację Odwołującego dotyczącą braku
referencji wystawionych przez Zintegrowane Systemy Techniczne sp. z o.o. z uwagi na to,
że jak wynika ze złożonego przez Odwołującego oświadczenia Prezesa Zarządu tej spółki z
2 marca 2022 r.
, osoba która je podpisała tj. p. ŁS – Kierownik Techniczny Obiektu, wystawił
je bez zgody i wiedzy Zarządu, należy uznać za nietrafioną. Oświadczenie dotyczące
należytego wykonania usług jest oświadczeniem wiedzy, a nie oświadczeniem woli, a osobę
zajmującą stanowisko Kierownika Technicznego Obiektu należy uznać, za mającą wiedzę w
zakresie opraw iluminacji obiektu i usług ich dotyczących, a zatem za osobę kompetentną do
wystawienia referencji.
Prezes Zarządu w swoim oświadczeniu nie stwierdził, że ww. osoba
nie jest zatrudniana przez spółkę. Przeciwnie, z pisma wynika, że osoba pełni ww. funkcję.
W związku z tym stwierdzenie, iż referencje wystawione zostały bez wiedzy i zgody Prezesa
Zarządu, bez jednoczesnego stwierdzenia, że zawarte w nich informacje nie odpowiadają
rzeczywistości, wbrew stanowisku Odwołującego, nie tylko nie oznacza, że takich referencji
nie ma
, ale też nie oznacza, że nie mogą one służyć celowi, dla którego zostały wystawione,
tj. stwierdzeniu należytego wykonania usług. Zauważenia przy tym wymaga, że z
przedmiotowych referencji wynika, że Przystępujący od ponad 3 lat wykonuje usługi w
branży elektrycznej Marynarska Business Park przy ul. Taśmowej 7A, 7B, 7C i 7D w
Warszawie
, że posiada wieloletnie doświadczenie oraz kadrę posiadającą stosowne
doświadczenie w eksploatacji oświetlenia iluminacji eksponującego m.in. detale elewacji,
elementy małej architektury, czemu w postępowaniu nie przedstawiono przeciwdowodów.
Z kolei w referencjach wystawionych przez Creatius sp. z o.o. zostało stwierdzone
należyte wykonanie usług serwisowych, konserwacyjnych i inwestycyjnych w zakresie
instalacji elektrycznych, teletechnicznych i oświetleniowych w tym m.in. iluminacji elementów
elewacji z logo Uczelni,
tablic pamięci, Izby Pamięci. Łącznie w ramach iluminacji stałej
usługi dotyczyły kilkuset opraw oświetleniowych i naświetlaczy, a w cyklicznych i
okazjonalnych po kilka tysięcy źródeł światła. Świadczenie usług dotyczy kompleksu
budynków użyteczności publicznej o łącznej powierzchni ponad 10 000 m2. Nadto, jak
wykazał Zamawiający przedkładając korespondencję mailową z Uczelnią Łazarskiego w
okresie kolejnych 6 miesięcy usługi dotyczyły eksploatacji opraw w liczbie nie mniejszej niż
1000 szt.
W
odniesieniu do tego zadania za nietrafioną należy uznać również argumentację
Odwołującego dotyczącą braku iluminacji obiektów budowlanych. Odwołujący pomija
bowiem, że w warunku nie jest mowa o budynkach, lecz o obiektach budowlanych. Wobec
braku
odrębnej definicji obiektu budowlanego na użytek analizowanego postępowania, za
zasadne należy zatem uznać stanowisko Zamawiającego, że zastosowanie znajduje
definicja zawarta w ustawie Prawo budowlane. Zgodnie z art. 3 pkt 1, 2, 3 i 4 tej ustawy
Ilekroć w ustawie jest mowa o:
1) obiekcie budowlanym -
należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej
architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z
jego
przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych;
2) budynku -
należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z
gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada
fundamenty i dach;
3) budowli -
należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub
obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele,
przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane
z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne
(fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub
urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania
wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia
terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń
technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych,
morskich turbin wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia,
jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość
użytkową;
4)
obiekcie małej architektury - należy przez to rozumieć niewielkie obiekty, a w
szczególności:
a)
kultu religijnego, jak: kapliczki, krzyże przydrożne, figury,
b)
posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej,
c)
użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki,
drabinki, śmietniki;
W ocenie Izby
Zamawiający słusznie uznał za potwierdzające spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, także usługi dotyczące opraw iluminacji
obiektów małej architektury i oceniając łącznie referencyjne zadania uznał, że Przystępujący
wykazał spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający
zasadnie ocenił, iż złożony przez Przystępującego wykaz usług wraz z referencjami
potwierdza spełnianie przez tego wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu.
Jak wyżej wskazano nie zostało wykazane, aby
wykonawca J.
nie spełniał warunku
udziału w postępowaniu, jak też, aby podlegał wykluczeniu. W konsekwencji nie zostało
wykazane, aby z tych względów oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b Pzp.
Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił na czym miałoby polegać naruszenie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Nie jest zatem wiadomo w czym upatruje naruszenia tego
przepisu.
Z tych względów zarzuty te należy uznać za nieuzasadnione.
Ad zarzut naruszenia
art.16 pkt 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i
naruszenie zasad uczciwej konkurencji poprzez zmianę warunków udziału w postepowaniu,
przedłużanie terminów a następnie wybór podmiotu, który o taką zmianę wystąpił
W odniesieniu do tego zarzutu wskazania
w szczególności wymaga, iż jest on
spóźniony.
Termin na wniesienie odwołania w zakresie wprowadzonych przez Zamawiającego
zmian omawianego warunku udziału w postępowaniu rozpoczął swój bieg od powzięcia
przez Odwołującego informacji o tej zmianie, co miało miejsce przed terminem składania
ofert, a zatem termin na kwestionowanie wprowadzenia tej zmiany
upłynął bezskutecznie.
Nadto, jak wykazał Zamawiający składając korespondencje w tym zakresie, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, to nie Przystępujący wystąpił o zmianę omawianego warunku
udziału w postępowaniu. Zauważenia przy tym wymaga, że zmiana ta polegała na
złagodzeniu wymagań, celem rozszerzenia konkurencji w postępowaniu.
Jeśli chodzi o kolejny aspekt, zauważenia dodatkowo wymaga, że jak wykazał
Zamawiający, przedłużanie terminu na złożenie referencji przez wykonawcę J. było
uzasadnione okolicznościami leżącymi po stronie podmiotu trzeciego, co zostało wykazane
Zamawiającemu przez ww. wykonawcę i co uzasadniało uwzględnienie wniosku.
Powyższe wskazuje, że również ostatni z zarzutów odwołania nie kwalifikuje się do
uwzględnienia.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania
wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone
zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej
Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1. Oddala
odwołanie;
2. ......................................................................................................................................... Ko
sztami postępowania obciąża odwołującego: ELEKTROTIM Spółka Akcyjna z
siedzibą we Wrocławiu, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 434/22
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu, (dalej: Zamawiający”) prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej: „Pzp”, postępowanie o
udzieleni
e zamówienia publicznego na: Prowadzenie czynności eksploatacyjnych urządzeń
iluminacji
obiektów
budowlanych
we
Wrocławiu,
numer
referencyjny:
TXU.EEIM.243.2021.MK.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2021/S 227-597717
7 lutego 2022 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty, złożonej przez wykonawcę J. Electric Sp. z o.o. (dalej: „J.”). Z zachowaniem terminu
ustawowego wykonawca ELEKTROTIM S.A.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w
którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art.16 pkt.1 w związku z art. 226 pkt. 5 Pzp poprzez nie odrzucenie oferty wykonawcy J.,
pomimo, że jej treść nie odpowiada specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”;
2) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy J. z
postępowania, pomimo przedłożenia przez tego wykonawcę w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd
co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie referencji co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego w postępowaniu;
3) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy J.
z postępowania,
pomimo przedłożenia przez tego wykonawcę w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie referencji co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podjęte
przez Zamawiającego w postępowaniu;
4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę J. jako
najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a
złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona;
5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c
Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez J. jako oferty
najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu,
a więc złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona.
6) naruszenie art.16 pkt
1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie
zasad uczciwej konkurencji poprzez zmianę warunków udziału w postepowaniu,
przedłużanie terminów a następnie wybór podmiotu, który o taką zmianę wystąpił.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy J.,
2) odrzucenia oferty wykonawcy J. jako niezgodnej z SWZ,
3)
powtórzenia czynności badania ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający w SWZ, rozdział IV ust. 1
pkt 3 lit a
określił warunek udziału w postępowaniu, polegający na wykazaniu przez
wykonawcę, że: „wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w
tym okresie, zadanie lub zadania obejmujące eksploatację iluminacji obiektów budowlanych,
w tym na wieżach i/lub dachach i/lub elewacjach i/lub konstrukcjach mostowych, w ilości co
najmniej 1000 sztuk opraw (reflektorów, naświetlaczy) przez okres co najmniej 6 kolejnych
miesięcy”. Wykonawca J. przedstawił 4 referencje, z których 2 zostały odrzucone, a 2
uznane przez Zamawiającego na skutek wezwania z dnia 18.01.2022r., w którym
Zamawiający przedstawił również definicję pojęcia „ILUMINACJA” wskazując, że oznacza
ono
: oświetlenie obiektów architektonicznych mających na celu uczynienie ich widocznych
nocą, wyeksponowanie, tworzenie nastroju oraz pokazanie istotnych detali. Do iluminacji
obiektów stosuje się specjalne oprawy oświetleniowe i źródła światła. Najczęściej stosowane
są lampy metalohalogenkowe o różnych barwach a czasem lampy sodowe oraz diody LED.
Niekiedy stosuje się dynamiczne iluminacje zmieniające barwę lub natężenie oświetlenia. W
związku z wezwaniem z 18.01.2022r. wykonawca J. przedstawił 2 dodatkowe referencje,
które uznał Zamawiający, a z których – według Odwołującego - żadna nie odpowiada
warunkom stawianym przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że postępowanie
dotyczy iluminacji obiektów na terenie całego Wrocławia, obejmując przy tym wiele obiektów
zabytkowych.
W ocenie Odwołującego referencja wystawiona przez Creatius sp. z o.o. w żaden
sposób nie precyzuje, że spełnione zostały wymogi opisane w SWZ, tzn. że dotyczy
eksploatacji iluminacji obiektów budowalnych, a także, że przekracza 1000 sztuk opraw z
zakresu iluminacji obiektów budowlanych czego wymagał Zamawiający. W referencji z
15.01.2022
r. wykazano tylko, że w ramach stałej iluminacji serwisowano kilkaset opraw
oświetleniowych i naświetlaczy. W referencji wskazano usługi polegające na iluminacji
między innymi logo uczelni, tablic pamięci, izby pamięci, ołtarza z kaplicy na terenie Uczelni,
podświetlenie portretów Rektorów Uczelni, oświetlenie drzewa, iluminacji okazjonalnych.
W
ymienione wyżej usługi nie spełniają wymogów SWZ albowiem nie dotyczą iluminacji
obiektów budowlanych. Oznacza to, że referencja przedstawiona przez wykonawcę J. nie
spełnia wymogów Zamawiającego w zakresie eksploatacji 1000 sztuk opraw iluminacji
obiektów budowlanych przez okres co najmniej 6 kolejnych miesięcy. Odwołujący
zaznaczył, że podczas wizji lokalnej nie stwierdzono żadnych stałych opraw iluminacji na
obiektach opisanych w referencji, jedynie stwierdzono niewielkie dekoracje świąteczne.
Zatem obiekt nie jest iluminowany z uwagi na brak opraw iluminacji. Na terenie Uczelni
stwierdzono wyłącznie oświetlenie zewnętrzne. (Dowód: Notatka służbowa wraz z
dokumentacją zdjęciową nr 1).
Odnośnie referencji wystawionej przez Zintegrowane Systemy Techniczne Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie Odwołujący stwierdził, że na obiekcie nie ma 1000 sztuk opraw
iluminacji obiektu budowlanego. Na obie
kcie „Marynarska Business Park” jest znacznie mniej
opraw iluminacji niż 1000, tj. 410. Skoro przeprowadzona wizja lokalna determinuje
twierdzenie, że na obiekcie nie ma opraw iluminacji obiektów budowlanych w liczbie 1000, to
referencja nie może się ostać w obrocie i stanowić podstawę uzyskania zamówienia
publicznego. P
onadto referencja wskazuje usługi w zakresie iluminacji ponad 1000 sztuk
opraw w tym: drzew na terenie obiektu, oświetlenie iluminacji przy użyciu dodatkowych,
okazjonalnych dekoracji, oświetlenie pylonów reklamowych i informacyjnych na terenie
kompleksu, które nie stanowią iluminacji obiektów budowlanych. W tym obiekcie, w porze
wieczorowo
– nocnej, iluminacja nie działała – obiekt nie był iluminowany – załączone są
jedynie oprawy oświetlenia zewnętrznego zamontowane na słupach oświetleniowych,
słupkach (ok. 1 metr) przy chodnikach oraz oświetlenie wjazdu do garaży. Tym samym
zdaniem Odwołującego wykonawca J. wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na podejmowanie decyzji.
(
Dowód: Notatka służbowa wraz z dokumentacją zdjęciową nr 2 i 3).
Odwołujący stwierdził również, że referencja wystawiona przez Zintegrowane
Systemy Techniczne nie odpowiada 6 miesięcznemu terminowi eksploatacji iluminacji
obiektów budowlanych, jaki zakreślił Zamawiający. W rozporządzeniu Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2415) -
dalej r.p.ś.d., w § 9, ustawodawca określił, w jaki sposób należy liczyć
okres, z jakiego mają pochodzić wykazane w wykazie usługi, dostawy oraz roboty
budowlane. Zgodnie z tym przepisem okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których
mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 r.p.ś.d. (wykaz wykonanych robót budowalnych), pkt 2 (wykaz
wykonanych lub wykonywanych usług lub dostaw) i pkt 9 (oświadczenia na temat wielkości
średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz liczebności kadry kierowniczej), liczy się
wstecz od dnia: w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Powyższe oznacza, że sformułowanie przez „okres co najmniej 6
kolejnych miesięcy” należy analogicznie liczyć wstecz od dnia składania ofert, jeżeli mamy
do czynienia z usługami, które nie zostały zakończone. Jeżeli umowa (która jest podstawą
referencji) ciągle trwa to w celu wykazania doświadczenia w tym zakresie Wykonawca
powinien spełniać warunek 6 miesięcy do dnia składania ofert. Jeżeli po tym terminie
spełniony zostanie ten warunek (dopiero po wezwaniu zamawiającego zostanie spełniony
warunek „co najmniej 6 kolejnych miesięcy”) to na dzień składania ofert Wykonawca składa
nieprawdziwe oświadczenie woli i nie ma znaczenia, że dokument jest aktualny na dzień
złożenia (art. 126 ust. 2 Pzp). Referencja przedstawiona przez wykonawcę J. wskazuje
termin umowny rozpoczęcia – zakończenia w dacie 01.07.2021r. do 01.01.2022r. co
oznacza, że do terminu składania ofert wykonawca J. nie wypełnia warunku 6 kolejnych
miesięcy albowiem termin składania ofert to 28.12.2021 r. Tym samym wykonawca J.
wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu co
mogło mieć istotny wpływ na podejmowanie decyzji. Nie zostało udowodnione, że
wykonawca J.
dysponuje doświadczeniem pozwalającym na wykonanie usług w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie 3.643 opraw iluminacji (załączniku nr 1 do
SWZ). Wykonawca przedstawił referencje dotyczące obiektów, które bądź nie mają w ogóle
zamontowanych opraw iluminacji obiektów budowlanych bądź w niewielkiej ilości, nie
spełniając przy tym terminów wymaganych przez Zamawiającego.
Następnie Odwołujący podał, że 21.12.2021 r. Zamawiający zmienił rozdział IV ust. 1)
pkt 3) lit a) SWZ
w następujący sposób: Było pierwotnie: Wykonawca spełni powyższy
warunek, jeżeli wykaże, że: a) „wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zadanie lub zadania obejmujące
eksploatację iluminacji obiektów budowlanych, w tym na wieżach i/lub dachach i/lub
elewacjach i/lub konstrukcjac
h mostowych, w ilości co najmniej 2000 sztuk opraw
(reflektorów, naświetlaczy) przez okres co najmniej 12 kolejnych miesięcy”. Zostało to
zmienione na: a)
„wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, w okresie
ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zadanie
lub zadania obejmujące eksploatację iluminacji obiektów budowlanych, w tym na wieżach
i/lub dachach i/lub elewacjach i/lub konstrukcjach mostowych, w ilości co najmniej 1000
sztuk opraw (reflektorów, naświetlaczy) przez okres co najmniej 6 kolejnych miesięcy”. Z
wnioskiem o wyżej opisaną zmianę nie wystąpił Odwołujący (w postępowaniu o udzielenie
zamówienia były 2 ważne oferty: Odwołującego i wykonawcy J., trzecia oferta była
nieważna), a Zamawiający uwzględnił wniosek Wykonawcy, mimo że postępowanie ma
trwać 3 lata i obejmować kilka tysięcy punktów (3.643 opraw iluminacji). Zdaniem
Odwołującego
pierwotny
warunek
odpowiadał
przedmiotowi
zamówienia
oraz
doświadczeniu, które powinien posiadać wykonawca. Doświadczenie jakiego zażądał
Zamawiający po zmianie stanowi mniej niż 1/3 prac jakie ma wykonać w niniejszym
postępowaniu, co w żaden sposób nie odpowiada posiadaniu odpowiedniego
doświadczenia. Takie działanie wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców albowiem
dokumentację przetargową zmienia się najprawdopodobniej na wniosek Wykonawcy, który
jak się okazuje nie ma referencji co do pierwotnych wymogów Zamawiającego. Jest to
zdaniem Odwołującego oczywistym naruszeniem art. 16 Pzp i jako takie nie może ostać się
w obrocie prawnym. Nadto
Zamawiający przedłużył na wniosek wykonawcy J. termin na
złożenie referencji, mimo że w świetle Pzp Wykonawca powinien być przygotowany do
złożenia referencji już na etapie składania oferty. Z komentarza: Zasada równego
traktowania wymaga od zamawiającego traktowania wszystkich wykonawców, którzy
znajdują się w tej samej sytuacji, w identyczny sposób, co przejawia się w obowiązku
wyznaczania takich samych terminów na wykonanie poszczególnych czynności,
informowanie ich o podjętych przez zamawiającego czynnościach w tym samym czasie.
Zamawiający powinien jednakowo traktować wszystkich wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania środków dyskryminujących wykonawców i powinien stosować
jedną miarę do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
co nie oznacza obowiązku jednakowej oceny wykonawców, jednakże zasady obowiązujące
w ramach badania i oceny wykonawców muszą być takie same. Gawrońska-Baran Andrzela
i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany Opublikowano: LEX/el. 2021.
W
edług Odwołującego w postępowaniu zaistniała sytuacją, w której Zamawiający zmienił
warunki przetargu w sposób nie odpowiadający przedmiotowi zamówienia, działając w ten
sposób na korzyść określonych wykonawców, co jest oczywistym naruszeniem art. 16 Pzp.
Do odwołania zostały załączone: Notatka służbowa wraz z dokumentacją zdjęciową
nr 1,
Notatka służbowa wraz z dokumentacją zdjęciową nr 2 i 3.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w
całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że treść referencji
nie musi zawierać dokładnych ilości wskazanych w SWZ, a oświadczenie wykonawcy J. w
chwili dokonywania oceny ofert
nie budziło jego wątpliwości. Po otrzymaniu jednak
odwołania Zamawiający zwrócił się do Uczelni Łazarskiego z pytaniem, na które otrzymał
potwierdzenie, że okresie kolejnych 6 miesięcy eksploatowane były oprawy w ilości nie
mniejszej niż 1000 sztuk. (Dowód: korespondencja mailowa z 23 i 24.02.2022 r.).
Zamawiający wskazał także, że zgodnie z art. 3 pkt 1 i 4 Prawa budowlanego za obiekty
budowlane uważa się również budowle, bądź obiekty małej architektury. Budowlą są m.in.
wolnostojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe,
natomiast za obiekty małej architektury uważa się w szczególności: a) niewielkie obiekty
kultu religijnego, jak kapliczki, krzyże przydrożne, figury, b) posagi, wodotryski i inne obiekty
architektury ogrodowej, c) obiekty użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu
porządku, jak piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki. Stąd wskazane w referencjach
elementy
iluminacji elementów architektonicznych i designerskie oraz naświetlacze spełniają
wymogi
dotyczące iluminacji obiektów budowlanych.
Zamawiający zaznaczył, że biorąc pod uwagę, że w ramach warunku wskazał
realizację zadania lub zadań obejmujących eksploatację iluminacji obiektów budowlanych,
połączenie zadań wskazanych przez wykonawcę J. wskazuje na spełnienie przez tego
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym w ocenie Zamawiającego
zarzuty odwołania są niezasadne. Ostatni z zarzutów jest natomiast spóźniony. Nadto
zmiana warunku nastąpiła na skutek pytania zadanego przez inny podmiot, niż wskazywany
przez Odwołującego, o obniżenie wymagań wynikało z woli stworzenia możliwości udziału w
postępowaniu większej liczbie podmiotów.
Do pisma zostały załączone: korespondencja mailowa z Uczelnią Łazarskiego z 23 i
24 lutego 2022 r., mail i pismo z 8 grudnia 2021 r. skierowane do Z
amawiającego w
przedmiocie treści warunku udziału w postępowaniu, wniosek Przystępującego z 18 stycznia
2022 r. o zmianę terminu na złożenie wyjaśnień wraz z załącznikami.
Wykonawca J.
Electric Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
(dalej również: „Przystępujący”), wypełniając wymogi ustawowe, skutecznie
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikiem.
W pisemnym stanowisku
Przystępujący podał m.in., że już pierwotnie wskazane
przez niego usługi spełniały i spełniają nadal warunek udziału w postępowaniu określony w
SWZ. Przedstawiona przez Zamawiającego dopiero w treści wezwania z 18 stycznia 2022 r.
interpretacja pojęcia „iluminacja” nie może stanowić podstawy oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Tym bardziej, że definicja ta odbiega od zawartej w Słowniku
Języka Polskiego, zgodnie z którym pojęcie to jest rozumiane jako: 1. oświetlenie; 2. ozdoba
rysunkowa książki niezwiązana tematycznie z treścią utworu; 3. wykonana ręcznie
artystyczna iluminacja tekstu rękopiśmiennego; 4. uświadomienie sobie czegoś; olśnienie; 5.
w filozofii, religii: oświecenie umysłu przez Boga. Przystępujący stwierdził, że w związku z
powyższym rozumiał ten termin jako oświetlenie, do czego był uprawniony. Niezależnie od
tego, z ostrożności, na wezwanie Zamawiającego przedłożył wykaz usług uzupełniony o
dwie kolejne
usługi, tj. zrealizowane na rzecz Creatius Sp. z o.o. (finalny odbiorca Uczelnia
Łazarskiego) oraz Zintegrowane Systemy Techniczne (usługa zrealizowana dla Marynarska
Business
Park), odpowiadające warunkowi udziału w postępowaniu określonemu w SWZ. Do
wykazu zostały dołączone dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług.
Do pisma Przystępujący załączył referencje wystawione przez Uczelnię Łazarskiego,
plik zdjęć kompleksu Marynarska Business Park zawierających iluminację budynków, oraz
mapę kompleksu przedstawione na stronie internetowej, jak też z wizji lokalnej
przeprowadzonej 22.02.2022 r.
Na rozprawie Strony
i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz złożone w sprawie dowody, w tym załączone do złożonych ww. pism Stron i
Przystępującego oraz złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci: notatki
służbowej z 2 marca 2022 r. wraz ze zdjęciami z wizji lokalnej obiektów Uczelni Łazarskiego,
pisma z 18 lutego 2022 r. skierowanego
przez Odwołującego do Prezesa Zarządu
Zintegrowanych Systemów Technicznych sp. z o.o. wraz z załącznikiem i odpowiedzi
Prezesa Zarządu Zintegrowanych Systemów Technicznych sp. z o.o. z 2 marca 2022 r.
Izba nie uwzględniła zgłoszonego na rozprawie wniosku Odwołującego o
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego w zakresie referencji dot. Uczelni Łazarskiego,
zgodnie z
którym- dowód ten miałby być przeprowadzony na okoliczność: 1) czy na obiekcie
znajdują się oprawy iluminacji obiektów budowlanych i w jakiej ilości; 2) czy oprawy
wymienione w referencji są oprawami iluminacji obiektów budowlanych czy jednak oprawami
oświetlenia wewnętrznego i zewnętrznego, niesłużącymi iluminacji w korelacji z przedmiotem
zamówienia obecnego postępowania.
W ocenie Izby wniosek ten został zgłoszony dla zwłoki. Zgodnie z wnioskiem biegły
(dziedzina
którego nie została określona przez Odwołującego) miałby się wypowiadać o
okolicznościach faktycznych niewymagających wiadomości specjalnych, oraz dokonywać
ustaleń niezwiązanych z literalną treścią warunku udziału w postępowaniu określonego w
SWZ, a zatem jest nieprzydatny
dla rozpatrzenia odwołania. W ocenie Izby dowody na
okoliczności faktyczne związane z zarzutami odwołania mogą i powinny być przedłożone
przez
Strony postępowania i Przystępującego.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron
i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła
co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp
Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy,
to nie wybra
łby oferty wykonawcy J., a po jej odrzuceniu i uwzględnieniu żądań
Odwołującego, to oferta Odwołującego zdobyłaby największą ilość punktów, a więc byłaby
najkorzystniejszą w postępowaniu. Poprzez zaniechanie tych czynności Zamawiający
doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz
na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego
zamówienia. W tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania
miałby szansę uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Pismem z 21.12.2021r.
Zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawcy podał
m.in.
Odpowiedź nr 2: Zamawiający, zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, zmienia treść
Specyfikacji Warunków Zamówienia i jednocześnie anuluje Odpowiedź nr 1 udzieloną
pismem nr TXU.71.117.104859.105501.2021.MK w dniu 01.12.2021r.
Zmianie podlega zapis w SWZ ro
zdz. IV ust. 1 pkt 3) lit. a), który otrzymuje brzmienie:
Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że:
„a) wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w
okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zadanie lub zadania obejmujące eksploatację iluminacji obiektów budowlanych, w tym na
wieżach i/lub dachach i/lub elewacjach i/lub konstrukcjach mostowych, w ilości łącznie nie
mniej niż 1000 sztuk opraw (reflektorów, naświetlaczy) przez okres co najmniej 6 kolejnych
miesięcy;”. (…) Niniejsze pismo stanowi integralną cześć SWZ.
Przystępujący złożył wykaz usług zawierający dwie usługi oraz referencje, które
Zamawiający uznał za niepotwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Pismem z 18.01.2022 r.
Zamawiający wezwał wykonawcę J. do uzupełnienia dokumentów
dotyczących potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. wykazu
wykonanych usług, stwierdzając: „Przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, gdyż wskazane przez Państwo zamówienie t.j.:
„Utrzymanie elektroenergetyki nietrakcyjnej 2018-2021” zrealizowane dla PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Centrala Biuro Energetyki Wydział organizacji utrzymania infrastruktury
energetycznej ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa, obejmowało swoim zakresem oświetlenie
zewnętrzne peronów i przejazdów oraz oświetlenie wewnętrzne, a nie obejmowało
eksploatacji iluminacji obiektów budowlanych, w tym na wieżach i/lub dachach i/lub
elewacjach i/lub konstrukcjach mostowych”.
Zamawiający określając warunek miał na celu wyłonienie wykonawcy, który posiada
doświadczenie w eksploatacji iluminacji zakładając jej specyfikę m.in.: różnorodność opraw
(naświetlaczy, reflektorów itp.), różnorodność źródeł światła, doświadczenie w barwach
światła i montażu reflektorów, ponieważ iluminacja we Wrocławiu obejmuje obiekty
począwszy od obiektów zabytkowych (Ostrów Tumski), przez iluminację wież, budynków
kościołów, a skończywszy na iluminacji drzew.
Pojęcie „ILUMINACJA” oznacza oświetlenie obiektów architektonicznych, mających na celu
uczynienie ich widocznych nocą, wyeksponowanie, tworzenie nastroju oraz pokazanie
istotnych detali. Do iluminacji obiektów stosuje się specjalne oprawy oświetleniowe i źródła
światła. Najczęściej stosowane są lampy metalohalogenkowe o różnych barwach a czasem
również lampy sodowe oraz diody LED. Niekiedy stosuje się dynamiczne iluminacje
zmieniające barwę lub natężenie oświetlenia.
Zgodnie z wymaganiami w SWZ rozdzi
ał IV ust. 1 pkt. ) lit. a) „Wykonawca spełni warunek
udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że:
a) wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w
okresie ostatnich 3 lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
zadanie lub zadania obejmujące eksploatację iluminacji obiektów budowlanych, w tym na
wieżach i/lub dachach i/lub elewacjach i/lub konstrukcjach mostowych, w ilości łącznie nie
mniej ni
ż 1000 sztuk opraw (reflektorów, naświetlaczy) przez okres co najmniej 6 kolejnych
miesięcy”.
W związku z powyższym Zamawiający wzywa do wskazania nowego (innego) lub nowych
(innych) zadań potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu wraz z
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów -–
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Dokume
nty należy przesłać do Zamawiającego na adres email: uzpnz@zdium.wroc.pl w
terminie do dnia 20.01.2022 r.
(…)”
W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca J.
złożył nowy wykaz usług zawierający
dodatkowo 2 zadania z opisem:
1) Kompleksowe usługi elektryczne w obiekcie MBM w ilości nie mniejszej niż 1000 szt. w
okresie 01.07.2021 do 01.01.2022, podmiot udzielający zamówienia - Zintegrowane
Systemy Techniczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ze wskazaniem, że szczegółowy
zakres prac obejmował: „Prowadzenie czynności eksploatacyjnych urządzeń iluminacji
obiektów budowlanych w celu utrzymania ich w należytym stanie technicznym
polegającego na świadczeniu usług dotyczących eksploatacji oświetlenia iluminacji
budynków w zakresie oświetlenia elewacji budynków oraz obiektów architektonicznych
kompleksu budynków MBP w Warszawie”;
2)
Kompleksowe świadczenie usług serwisowych i konserwacyjnych 2019 - 2021 w ilości nie
mniejszej niż 2000 szt. w okresie 01.01.2019 do 31.12.2021, podmiot udzielający
zamówienia - Creatius Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ze wskazaniem, że
szczegółowy zakres prac obejmował: „Prowadzenie czynności eksploatacyjnych
urządzeń iluminacji obiektów budowlanych w celu utrzymania ich w należytym stanie
technicznym polegających na świadczeniu usług serwisowych, konserwacji i inwestycje w
zakresie instalacji elektrycznych, teletechnicznych i oświetleniowych w tym iluminacji
elementów elewacji z logo Uczelni, tablic pamięci, Izby Pamięci, ołtarza w kaplicy na
terenie Uczelni Łazarskiego.”
Do wykazu zostały załączone referencje potwierdzające należyte wykonanie usług.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty w
granicach których, stosownie do art. 555 Pzp, Izba orzeka.
Ad zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp
w związku z art. 226 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy J.
, pomimo, że jej treść nie odpowiada SWZ
Zgodnie z art. 16 pkt 1 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia
Na wstępie zauważenia wymaga, że warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z
definicją zawartą w
art. 7 pkt 29 Pzp, zgodnie
z którą przez warunki zamówienia należy
rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z
realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Chodzi zatem o wymagania, w tym
co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla
wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego
oczekiwania, o merytorycz
ny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych
względów dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki element
oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta
niezgodność polega.
Odwołujący nie wykazał na czym jego zdaniem polega niezgodność oferty z
warunkami zamówienia określonymi w SWZ, tj. w jakim aspekcie oferta ta merytorycznie nie
odpowiada wymogom postawionym w SWZ, np. w zakresie przedmiotu, zakresu czy
sposobu realizacji zamówienia. Z uzasadnienia odwołania wynika, że Odwołujący
kwestionuje wykazanie przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia określonego w rozdziale IV ust. 1 pkt 3 lit a. Nie dotyczy to jednak
warunków zamówienia, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, lecz warunków udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia, a zatem innej oceny dokonywanej przez
Zamawiającego, tj. oceny podmiotowej wykonawcy, jego zdolności do występowania w tym
postępowaniu.
W związku z tym zarzut ten należy uznać za nieuzasadniony.
Ad zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy J.
z postępowania, pomimo przedłożenia przez tego wykonawcę w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, bądź w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa informacji,
które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie referencji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podjęte przez Zamawiającego w postępowaniu.
Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp:
1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
8)
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
podmiotowych środków dowodowych;
10)
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 109 ust. 2 Pzp:
Jeżeli Zamawiający przewiduje wykluczenie
wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Przepisy
powyższe przewidują fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z
postępowania, co oznacza, że Odwołujący, stawiając zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego tych przepisów, w pierwszej kolejności powinien wykazać, że Zamawiający
przewidział powyższe podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tymczasem
O
dwołujący nie podniósł i nie wykazał, że Zamawiający przewidział ww. fakultatywne
przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. Dokonana przez Izbę analiza
przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania, w szczególności treści SWZ
i ogłoszenia wskazuje, że Zamawiający nie przewidział ww. przesłanek wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Brak przewidzenia przez Zamawiającego takich przesłanek
powoduje, iż Zamawiający nie mógłby dokonać wykluczenia wykonawcy na ich podstawie, a
w konsekwencji
Odwołujący nie można skutecznie czynić Zamawiającemu zarzutu
zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania na ich podstawie.
Zarzuty nie zasługują zatem na uwzględnienie.
Niezależnie od powyższego, zważywszy na dalsze zarzuty odwołania, zauważenia
wymaga, że Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący przedstawił nieprawdziwe
informacje dotyczące spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu.
Ad zarzuty naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c Pzp
poprzez wybór oferty złożonej
przez
wykonawcę J. jako najkorzystniejszej pomimo, że oferta ta podlega odrzuceniu
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c Pzp Z
amawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b)
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w
przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego
środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń.
Odwołujący powołuje się na przedstawioną przez Zamawiającego w piśmie z 18
stycznia 2022 r., a więc już po otwarciu ofert, definicję pojęcia „iluminacja” i kwestionuje
przedłożone przez Przystępującego dodatkowe referencje wystawione przez Creatius sp. z
o.o. oraz przez Zintegrowane Systemy Techniczne sp. z o.o.
, stwierdzając, że żadna z nich
nie odpowiada warunkom stawianym przez Zamawiającego, podkreślając przy tym, że
postępowanie dotyczy iluminacji obiektów na terenie całego Wrocławia, w tym wielu
obiektów zabytkowych.
W związku z tym na wstępie zaznaczenia wymaga, że zarówno Zamawiający i
W
ykonawcy są związani treścią SWZ, w tym treścią określonego w SWZ warunku udziału w
postępowaniu, który należy interpretować ściśle. Nie jest możliwe dokonywanie zmian w tym
dok
umencie po terminie składania ofert, jak też rozszerzająco traktować opis warunku
udziału w postępowaniu poprzez opis przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu, gdy
sposób określenia przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, jak to ma
miejsce w
analizowanym postępowaniu, do tego nie upoważnia. Zauważenia również
wymaga, że zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem w przypadku ewentualnych
niejasności SWZ, uzasadnione wątpliwości w zakresie jej interpretacji nie mogą być
rozstrzygane na
niekorzyść wykonawcy.
Następnie wskazania wymaga, że Odwołujący nie kwestionuje wykazu usług,
złożonego przez Przystępującego, lecz koncentruje uwagę na treści referencji załączonych
do tego wykazu, przy czym nie neguje, iż potwierdzają one należyte wykonanie zamówienia,
lecz zarzuca, że np. referencja wystawiona przez Creatius sp. z o.o. (dotycząca obiektów
Uczelni Łazarskiego) w żaden sposób nie precyzuje, że spełnione zostały wymogi opisane w
SWZ, zaś referencja wystawiona przez Zintegrowane Systemy Techniczne sp. z o.o.
(dotycząca obiektów Marynarska Business Park) nie odpowiada 6 miesięcznemu terminowi
eksploatacji iluminacji obiektów budowlanych, nadto z przeprowadzonej przez niego wizji
lokalnej wynika, że na obiekcie nie ma 1000 szt. opraw iluminacji obiektu budowlanego, a w
danej dacie (po terminie składania ofert) w porze wieczorowo-nocnej obiekt nie był
iluminowany.
Tymczasem to, że w określonej dacie (po terminie składania ofert) dany obiekt
nie był iluminowany, nie oznacza, że w okresie referencyjnym wymagane w warunku udziału
w postępowaniu usługi nie były wykonywane przez Przystępującego.
W
ykaz wykonanych usług, stanowiący oświadczenie własne wykonawcy, ma
decydujące znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wystawca
referencji nie ma bowiem
obowiązku każdorazowego nawiązywania w treści dokumentu do
warunków udziału w postępowaniach, stawianych przez różnych zamawiających, lecz winien
przedstawić ocenę realizacji przez dany podmiot usług na jego rzecz. Rolą referencji
wysta
wianych przez podmiot trzeci jest potwierdzenie należytego wykonania zamówienia.
Kwestionowane przez Odwołującego referencje stanowią takir potwierdzenie.
Zaznaczenia również wymaga, że przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu
wskazuje na możliwość wykazania się przez wykonawców wykonaniem wymaganych usług
nie tylko na jednym zadaniu, lecz dopuszcza wykazanie się wykonaniem lub wykonywaniem
więcej niż jednego zadania, które by obejmowało wskazaną w warunku usługę eksploatacji,
w tym co do liczby opraw or
az czasu świadczenia. Na potrzeby wykazania się przez
wykonawcę wymaganym doświadczeniem, wbrew stanowisku Odwołującego, możliwe jest
zatem zsumowanie wielkości przedstawionych w ramach poszczególnych referencyjnych
zadań.
W ocenie Izby
Odwołujący, chociaż to na nim spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał,
że oceniane łącznie wykonane przez Przystępującego referencyjne usługi, nie pozwalały na
przyjęcie przez Zamawiającego, iż wykonawca ten spełnia przedmiotowy warunek udziału w
postępowaniu, nie wykazał, że przy wykazywaniu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu ww. wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenia.
W sprawie n
ie jest sporne, że SWZ nie zawiera definicji „iluminacja”. Zgodzić się
zatem należy z Przystępującym, że termin ten może być rozumiany zgodnie z definicją
zawartą w Słowniku Języka Polskiego, zgodnie z którą przez iluminację należy rozumieć
m.in.
oświetlenie sztucznym światłem. Natomiast definicja zawężająca sposób rozumienia
tego terminu,
przedstawiona przez Zamawiającego w piśmie z 18 stycznia 2022 r., jako
wprowadzona już po terminie składania ofert, nie może być uznana za wiążącą w
analizowanym
postępowaniu. Wbrew sugestiom Odwołującego, na obecnym etapie
postępowania, tj. po otwarciu ofert, nie ma znaczenia czy bardziej koresponduje ona w
opisem przedmiotu zamówienia analizowanego postępowania, zważywszy na jego zakres.
Wiążący jest bowiem opis warunku udziału w postępowaniu zawarty w SWZ, w brzmieniu
sprzed terminu składania ofert. Ewentualne kwestionowanie określenia tego warunku mogło
być dokonane w terminie ustawowym, liczonym od opublikowania ostatecznej treści SWZ w
tym zakresie. Po bezskutecznym upływie tego terminu zmiany w tym zakresie są
niedopuszczalne. W konsekwencji
, zważywszy na sposób określenia analizowanego
warunku udziału w postępowaniu, pojawiającą się w kilku miejscach odwołania
argumentacj
ę, dotyczącą brzmienia warunku udziału w postępowaniu w zestawieniu z
opisem przedm
iotu zamówienia w analizowanym postępowaniu, należy uznać za chybioną.
Jak wyżej zaznaczono określenie warunku udziału w postępowaniu należy interpretować
ściśle.
SWZ nie precyzuje
także czy objęte eksploatacją oprawy mają być zamontowane na
zewnątrz czy wewnątrz obiektu budowlanego. Jest w niej jedynie wskazanie, że ma to być
eksploatacja iluminacji obiektów budowlanych i jako przykład znajduje się określenie, że
może to być na wieżach, dachach lub elewacjach, konstrukcjach mostowych, oraz wymóg,
aby usługa dotyczyła łącznie nie mniej niż 1000 sztuk opraw (reflektorów, naświetlaczy).
Zgodzić się zatem należy z Przystępującym, że w sytuacji, gdy oprawy służące do
iluminacji obiektów budowlanych są zamontowane wewnątrz obiektu, tj. w nadprożach
okiennych i
co potwierdzają złożone przez niego zdjęcia ze strony internetowej Kompleksu
Marynarska Business Park, w tym
budynków A, B, C, D i łączników, to należy uznać, że
odpowiada to określonemu w SWZ warunkowi udziału w postępowaniu.
Nadto zauważenia wymaga, że z dowodów przedłożonych przez Przystępującego
wynika, że chodzi o kompleks kilku budynków wraz z łącznikami pomiędzy nimi, również
podświetlonymi, gdzie w odniesieniu do najmniejszego z budynków liczba opraw
przeznaczonych do jego iluminacji wynosi 450.
Odwołujący natomiast, używając liczby
pojedynczej w odniesieniu do obiektu wskazuje na liczb
ę 410 opraw. Jak zauważył w swoim
piśmie Przystępujący, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, każdy z tych wykonawców
podawaną przez siebie liczbę odnosił do innych opraw. Pokazuje to, że zsumowanie tych
liczb w odniesieniu do jednego obiektu budowlanego daje liczbę zbliżoną do 1000. Skoro
budynków jest więcej i w każdym są oprawy, na jakie wskazuje Przystępujący, i co wykazuje
załączonymi do pisma zdjęciami, to pokazuje, że łączna ich liczba przekracza wymaganą w
SWZ wielkość.
Również podniesioną na rozprawie argumentację Odwołującego dotyczącą braku
referencji wystawionych przez Zintegrowane Systemy Techniczne sp. z o.o. z uwagi na to,
że jak wynika ze złożonego przez Odwołującego oświadczenia Prezesa Zarządu tej spółki z
2 marca 2022 r.
, osoba która je podpisała tj. p. ŁS – Kierownik Techniczny Obiektu, wystawił
je bez zgody i wiedzy Zarządu, należy uznać za nietrafioną. Oświadczenie dotyczące
należytego wykonania usług jest oświadczeniem wiedzy, a nie oświadczeniem woli, a osobę
zajmującą stanowisko Kierownika Technicznego Obiektu należy uznać, za mającą wiedzę w
zakresie opraw iluminacji obiektu i usług ich dotyczących, a zatem za osobę kompetentną do
wystawienia referencji.
Prezes Zarządu w swoim oświadczeniu nie stwierdził, że ww. osoba
nie jest zatrudniana przez spółkę. Przeciwnie, z pisma wynika, że osoba pełni ww. funkcję.
W związku z tym stwierdzenie, iż referencje wystawione zostały bez wiedzy i zgody Prezesa
Zarządu, bez jednoczesnego stwierdzenia, że zawarte w nich informacje nie odpowiadają
rzeczywistości, wbrew stanowisku Odwołującego, nie tylko nie oznacza, że takich referencji
nie ma
, ale też nie oznacza, że nie mogą one służyć celowi, dla którego zostały wystawione,
tj. stwierdzeniu należytego wykonania usług. Zauważenia przy tym wymaga, że z
przedmiotowych referencji wynika, że Przystępujący od ponad 3 lat wykonuje usługi w
branży elektrycznej Marynarska Business Park przy ul. Taśmowej 7A, 7B, 7C i 7D w
Warszawie
, że posiada wieloletnie doświadczenie oraz kadrę posiadającą stosowne
doświadczenie w eksploatacji oświetlenia iluminacji eksponującego m.in. detale elewacji,
elementy małej architektury, czemu w postępowaniu nie przedstawiono przeciwdowodów.
Z kolei w referencjach wystawionych przez Creatius sp. z o.o. zostało stwierdzone
należyte wykonanie usług serwisowych, konserwacyjnych i inwestycyjnych w zakresie
instalacji elektrycznych, teletechnicznych i oświetleniowych w tym m.in. iluminacji elementów
elewacji z logo Uczelni,
tablic pamięci, Izby Pamięci. Łącznie w ramach iluminacji stałej
usługi dotyczyły kilkuset opraw oświetleniowych i naświetlaczy, a w cyklicznych i
okazjonalnych po kilka tysięcy źródeł światła. Świadczenie usług dotyczy kompleksu
budynków użyteczności publicznej o łącznej powierzchni ponad 10 000 m2. Nadto, jak
wykazał Zamawiający przedkładając korespondencję mailową z Uczelnią Łazarskiego w
okresie kolejnych 6 miesięcy usługi dotyczyły eksploatacji opraw w liczbie nie mniejszej niż
1000 szt.
W
odniesieniu do tego zadania za nietrafioną należy uznać również argumentację
Odwołującego dotyczącą braku iluminacji obiektów budowlanych. Odwołujący pomija
bowiem, że w warunku nie jest mowa o budynkach, lecz o obiektach budowlanych. Wobec
braku
odrębnej definicji obiektu budowlanego na użytek analizowanego postępowania, za
zasadne należy zatem uznać stanowisko Zamawiającego, że zastosowanie znajduje
definicja zawarta w ustawie Prawo budowlane. Zgodnie z art. 3 pkt 1, 2, 3 i 4 tej ustawy
Ilekroć w ustawie jest mowa o:
1) obiekcie budowlanym -
należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej
architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z
jego
przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych;
2) budynku -
należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z
gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada
fundamenty i dach;
3) budowli -
należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub
obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele,
przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane
z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne
(fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub
urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania
wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia
terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń
technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych,
morskich turbin wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia,
jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość
użytkową;
4)
obiekcie małej architektury - należy przez to rozumieć niewielkie obiekty, a w
szczególności:
a)
kultu religijnego, jak: kapliczki, krzyże przydrożne, figury,
b)
posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej,
c)
użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki,
drabinki, śmietniki;
W ocenie Izby
Zamawiający słusznie uznał za potwierdzające spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, także usługi dotyczące opraw iluminacji
obiektów małej architektury i oceniając łącznie referencyjne zadania uznał, że Przystępujący
wykazał spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający
zasadnie ocenił, iż złożony przez Przystępującego wykaz usług wraz z referencjami
potwierdza spełnianie przez tego wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu.
Jak wyżej wskazano nie zostało wykazane, aby
wykonawca J.
nie spełniał warunku
udziału w postępowaniu, jak też, aby podlegał wykluczeniu. W konsekwencji nie zostało
wykazane, aby z tych względów oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b Pzp.
Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił na czym miałoby polegać naruszenie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Nie jest zatem wiadomo w czym upatruje naruszenia tego
przepisu.
Z tych względów zarzuty te należy uznać za nieuzasadnione.
Ad zarzut naruszenia
art.16 pkt 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i
naruszenie zasad uczciwej konkurencji poprzez zmianę warunków udziału w postepowaniu,
przedłużanie terminów a następnie wybór podmiotu, który o taką zmianę wystąpił
W odniesieniu do tego zarzutu wskazania
w szczególności wymaga, iż jest on
spóźniony.
Termin na wniesienie odwołania w zakresie wprowadzonych przez Zamawiającego
zmian omawianego warunku udziału w postępowaniu rozpoczął swój bieg od powzięcia
przez Odwołującego informacji o tej zmianie, co miało miejsce przed terminem składania
ofert, a zatem termin na kwestionowanie wprowadzenia tej zmiany
upłynął bezskutecznie.
Nadto, jak wykazał Zamawiający składając korespondencje w tym zakresie, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, to nie Przystępujący wystąpił o zmianę omawianego warunku
udziału w postępowaniu. Zauważenia przy tym wymaga, że zmiana ta polegała na
złagodzeniu wymagań, celem rozszerzenia konkurencji w postępowaniu.
Jeśli chodzi o kolejny aspekt, zauważenia dodatkowo wymaga, że jak wykazał
Zamawiający, przedłużanie terminu na złożenie referencji przez wykonawcę J. było
uzasadnione okolicznościami leżącymi po stronie podmiotu trzeciego, co zostało wykazane
Zamawiającemu przez ww. wykonawcę i co uzasadniało uwzględnienie wniosku.
Powyższe wskazuje, że również ostatni z zarzutów odwołania nie kwalifikuje się do
uwzględnienia.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania
wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone
zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej
Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
